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Codificao da disciplina aplicvel: - contratao pblica, i.e., aos procedimentos administrativos que regulam a formao dos contratos pblicos, desde a deciso de contratar e escolha do procedimento pr-contratual at celebrao do contrato - execuo dos contratos administrativos, i.e., o regime substantivo dos contratos administrativos no que concerne s obrigaes das partes, incumprimento, poderes e prerrogativas de autoridade, modificao e extino dos contratos, etc.
Estrutura do CCP
i. ii. iii. iv. v. vi. vii. Prembulo Disposies gerais, complementares, transitrias e finais constantes do diploma que aprova o CCP Parte I: mbito de aplicao Parte II. Contratao pblica Parte III: Regime substantivo dos contratos administrativos Parte IV: Regime contra-ordenacional Parte V: Disposies finais
mbito de aplicao
mbito objectivo assente numa estrutura bipartida: - A disciplina da Parte II, relativa ao regime da formao dos contratos, aplicvel aos contratos pblicos. - A disciplina da Parte III, concernente ao regime substantivo da fase da execuo dos contratos, aplicvel apenas aos contratos administrativos.
O regime da contratao pblica, estabelecido na Parte II, aplica-se : - formao dos contratos pblicos, i.e., a todos aqueles contratos que, independentemente da sua designao ou natureza, sejam celebrados por uma entidade adjudicante; -com as devidas adaptaes, aos procedimentos de atribuio unilateral, por parte de uma entidade adjudicante, de quaisquer vantagens ou benefcios atravs de acto administrativo ou equiparado, em substituio da celebrao de um contrato pblico. Contrato Pblico: conceito abrangente que tendencialmente engloba todos os contratos celebrados por entidades adjudicantes para efeitos de os submeter a um procedimento pr-contratual, nos termos regulados na Parte II do CPC. Com excepo: Dos contratos excludos (art. 4) Da contratao excluda (art. 5) Do mbito especfico da contratao nos sectores especiais
Artigo 1, n. 9 da directiva 2004/18/CE (sectores clssicos): Estado, autarquias locais e regionais (Sector pblico tradicional) Organismos de direito pblico Associaes formadas pelas entidades referidas Confronto com legislao nacional Sector pblico tradicional abrange (art. 2/1 do CCP) a) Estado b) Regies autnomas c) Autarquias locais, d) Institutos pblicos, e) Fundaes pblicas, salvo previstas Lei n. 67/2007, de 10/9 (Regime J. instituies do ensino superior) f) Associaes pblicas g) Associaes de que faam parte pessoas colectivas referidas, se submetidas a controlo dominante por estas Cuidado: Anexo I das directivas empreitadas, servios e fornecimento enunciam como constituindo organismos de direito pblico entidades que no direito nacional integram o sector pblico tradicional Categorias (de organismos de direito Pblico) Institutos pblicos sem carcter comercial ou industrial Servios pblicos personalizados Fundaes pblicas Estabelecimentos pblicos de ensino, investigao cientfica e sade
Os Estados-Membros notificaro periodicamente a Comisso das alteraes introduzidas nas suas listas (art. 1, n. 9 da dir. 2004/18/CE). Analisemos a seguinte frase: Criado para satisfazer especificamente necessidades de interesse geral com carcter no industrial ou comercial. So duas condies distintas de verificao cumulativa cujo objectivo do conceito ser de excluir do seu mbito entidades que, embora ligadas administrao, no oferecem risco de conceder tratamento preferencial em virtude de estarem submetidas a presses puramente comerciais para atingir eficincia econmica. Conceito de necessidades de interesse geral interesse pblico distinto do conceito com carcter no industrial ou comercial. As necessidades de interesse geral no so, por definio, actividades sem carcter industrial ou comercial. Dentro da categoria necessidades de interesse geral h que aferir se tm ou no carcter industrial e comercial. Analisemos a seguinte frase: Necessidades de interesse geral. objecto de uma interpretao autnoma e uniforme em toda a Comunidade europeia tendo presente o objectivo das directivas: evitar distores de concorrncia. Embora a sua aplicao em cada caso concreto deva partir das circunstncias de facto e de direito que se verificam em cada Estado membro, v.g., facto de uma actividade ser regulada pelo direito nacional. Mas o que devemos entender por necessidades de interesse geral? ideia de actividades que beneficiam directamente a colectividade por oposio aos interesses individuais ou de grupo; Apelo ao conceito de interesse pblico, presente na actividade desenvolvida ou na necessidade prosseguida. Exemplos: recolha de lixo domstico, servios funerrios, gesto da universidade, servios de recreao, gesto de rede e de servios de telecomunicaes, organizao de exposies e feiras (devido ao estimulo no mercado), construo e aquisio de propriedade (devido ao interesse geral na criao de emprego, cobrana de impostos e promoo e fornecimento de bens e servios), actividade de aquisio e gesto de estabelecimentos prisionais, actividade de edio e publicao de documentos (devido aos preos serem fixados por rgos nomeados pela administrao e existir monitorizao do respeito de medidas tendentes a garantir segredo e segurana dos documentos). Concluso: A condio necessidades de interesse geral encontra-se verificada na esmagadora maioria dos casos, excepto quando o mercado satisfaz j as necessidades do pbico e da administrao e a administrao s est envolvida com o escopo principal de obteno de lucro ou numa fase de transio para total privatizao da actividade. Exclui to somente entidades que desenvolvem actividades que a administrao no sente necessidade de se envolver. Passemos agora anlise do resto da frase: Sem carcter comercial ou industrial. Literalmente, aferir se necessidades de interesse geral revestem ou no carcter comercial ou industrial. A jurisprudncia comunitria: no avalia a natureza da necessidade prosseguida mas antes a natureza da entidade e a natureza da actividade desenvolvida. Segundo a jurisprudncia comunitria so organismos de direito pblico, sem carcter comercial ou industrial, aqueles: organismos que prosseguem a satisfao de necessidades de interesse geral cuja actividade escape, total ou parcialmente, lgica de mercado. J revestem carcter industrial ou comercial quando esto sujeitos a uma concorrncia por parte de outros operadores econmicos que os dissuade de escolher os seus co-contratantes com base em critrios discriminatrios. Concluso: excludos do mbito de aplicao organismos que operam segundo a lgica de mercado, que actuam em livre concorrncia, sem nenhum privilgios proveniente da sua condio pblica. A
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jurisprudncia recorre a uma srie de factores nesta avaliao, centrada nas caractersticas do mercado no qual a entidade desenvolve a sua actividade e nas circunstncias de facto e legais em que a entidade opera (e no a natureza das necessidades de interesse geral). Factores, de facto e de direito, a ter em conta na qualificao do conceito, em cada caso concreto: - Natureza do mercado ou do sector de actividade; - Modo como a concorrncia se efectiva na prtica; - Escopo lucrativo; - Assuno ou no do risco econmico-financeiro das suas decises e actividade. A circunstncia de o organismo em causa actuar numa situao de concorrncia no mercado um indcio de que as necessidades prosseguidas tm carcter industrial ou comercial. Todavia, se actuar num mercado concorrencial uma condio relevante para que a actividade possa ser qualificada como comercial ou industrial, pode no ser suficiente. Pode um organismo actuar num mercado onde tambm actuam ou podiam actuar operadores privados e, ainda assim, merecer a qualificao como no revestindo natureza comercial ou industrial. Uma situao de concorrncia no suficiente para evitar tratamentos discriminatrios porque a entidade pode estar disposta a sofrer perdas para garantir essas preferncias. necessrio que desenvolva a actividade de acordo com as normais regras de gesto comercial. Se entidade actua em condies de mercado normais, almeja a obteno de lucros e suporta os riscos da sua actividade, muito pouco provvel que as necessidades prosseguidas no revistam natureza industrial ou comercial. No ODP entidade sem fins lucrativos mas gerida de acordo com critrios de rendimento, eficcia e rentabilidade, apesar de no visar o lucro mas to somente a cobertura das perdas e ganhos, desde que suporte o risco econmico da sua actividade. Critrio do risco econmico-financeiro: a) Ac. Agora: no previstos mecanismos de compensao das perdas atravs de ajuda pblica, pelo que entidade suportava o riscos da sua actividade; b) Ac. Korhonen e Ac. SIEPSA: suficiente a possibilidade de a administrao poder salvar a entidade da falncia, evitando a sua liquidao, para no ter carcter comercial ou industrial; c) Ac. Korhonen : basta que haja financiamento pblico de alguns dos projectos desenvolvidos pela entidade. Como qualificar quando uma entidade desenvolve simultaneamente actividades de natureza comercial e industrial e actividades sem essa natureza? Ac. Mannesmann. : basta que entidade desenvolva uma actividade sem natureza comercial , a par de outras, que isoladamente consideradas, deviam ser qualificadas como revestindo natureza comercial, para que seja abrangida pelo conceito de ODP; Ac. BFI: totalmente irrelevante o peso e importncia relativa das actividades sem carcter comercial ou industrial no contexto da actividade geral da entidade. Ainda que a esmagadora maioria das actividades desenvolvidas revista natureza comercial ou industrial, a entidade considerada como ODP, i.e., como no revestindo essa natureza por razes de segurana jurdica (receio de subsdios cruzados). A nova directiva sobre sectores especiais, ao invs, subtrai do seu mbito de aplicao as actividades comerciais desenvolvidas por uma entidade sujeita directiva. Questo: Ao ficarem submetidas ao regime comunitrio da contratao pblica todas as actividades desenvolvidas pela mesma entidade, tal ameaa a sua flexibilidade e condio de igualdade relativamente aos seus concorrentes no mercado? Ac. Mannesmann: se a administrao pretende evitar os inconvenientes resultantes da aplicao das directivas, deve confiar as actividades no comerciais a uma entidade distinta e desvincular-se totalmente
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da entidade que prossegue actividades comerciais, no concedendo benefcios ou privilgios, submetendo-a a uma verdadeira e livre concorrncia.
Critrio de dependncia financeira Nem todos os pagamentos efectuados pela entidade adjudicante so contabilizados mas apenas : Os realizados sem nenhuma considerao especfica; Que tm por efeito a criao ou o reforo de uma relao de dependncia financeira; No cobre, porm, a dependncia que existe em relaes comerciais normais. Existe dependncia financeira quando uma entidade depende de uma entidade adjudicante para o financiamento das suas actividades gerais. O TJUE decidiu que existia relao de dependncia financeira com fundamento no financiamento de actividades de investigao (ainda que quantias concedidas e utilizadas por determinados indivduos) e no pagamento de propinas aos alunos com bolsas. J no se verificava no que respeita aos pagamentos efectuados em contrapartida de servios contratuais prestados, tais como servios de pesquisa, consultoria e organizao de conferncias. Para efeitos de clculo do financiamento maioritrio, tem-se em conta todas as receitas obtidas atravs da entidade adjudicante, mas no relevam as somas recebidas pela prestao de servios contratuais. O perodo temporal de clculo a ter em conta o do ano oramental do organismo. Se num determinado ano houve financiamento maioritrio, o organismo naquele ano esteve submetido ao regime da contratao pblica. Critrios de dependncia de gesto/nomeao O controlo da gesto pode ser inferido: -da existncia de poderes de interveno na gesto (poder de decidir recursos, determinar encerramento, nomear administradores, suspender a gesto); -ou da simples existncia de regras detalhadas de gesto que devem ser respeitadas e cujo cumprimento fiscalizado. A jurisprudncia parece satisfazer-se com a previso de poderes de controlo, independentemente de qualquer prtica neste sentido e do seu exerccio em concreto ou no. A deteno da maioria do capital suficiente para estabelecer a existncia de controlo de gesto.
E seja financiada maioritariamente ou controlada, por via da gesto ou nomeao de rgos, por entidades que integram o sector pblico tradicional (art. 2, n. 2, A) ii)): o Empresas pblicas do sector empresarial do Estado, das regies autnomas e autarquias cuja actividade econmica no se submeta lgica do mercado e da livre concorrncia por fora da especial relao que mantm com aquelas entidades; o Outros organismos: instituies particulares de solidariedade social, pessoas colectivas de utilidade pblica, etc.
Abrange actividades de interesse geral sem carcter industrial ou comercial desenvolvidas por: Sociedades annimas estaduais, regionais ou municipais de capitais maioritria ou exclusivamente pblicos (art. 3/1 e art. 5 do DL 558/99); Empresas municipais, intermunicipais e regionais (art. 1/2 do DL 58/98); Entidades publicas empresariais, antigas empresas publicas (23 do DL 558/99); Empresas participadas (2/2 do DL 558/99), fora das circunstancias previstas no art. 3, n. 1 a) e b) desse diploma. Outras concretizaes do conceito de organismo pblico Art. 2, n. 2 , b) do CCP: ODP instrumentais submetidos a controlo dominante por ODP s.r; Art. 2, n. 2, c) do CCP: associaes de direito privado de natureza cientifica e tecnolgica desde que submetidas a controlo dominante por uma entidade do sector tradicional; Art. 2, n. 2, d): associaes de que faam parte ODP s.r. ou pessoas referidas nas alneas b) e c)
Presume-se a existncia de influncia dominante quando, directa ou indirectamente, em relao a uma empresa, os poderes pblicos: Detenham uma participao maioritria no capital subscrito da empresa, ou Disponham da maioria dos votos correspondentes s aces emitidas pela empresa, ou Possam designar mais de metade dos membros do rgo de administrao, direco ou fiscalizao da empresa O conceito de empresas pblicas inclui: - Entidades dotadas de personalidade jurdica distinta dos poderes pblicos - Ainda que operem numa lgica totalmente comercial e revistam natureza industrial e comercial Todavia, pode haver uma sobreposio de conceitos. No Ac. SIEPSA, TJUE rejeitou que uma entidade qualificada como empresa pblica para efeitos da directiva dos sectores especiais, no possa ser considerada como um ODP nos sectores clssicos. Entidades com Direitos especiais ou exclusivos o os direitos concedidos por uma autoridade competente, por meio de qualquer disposio legislativa, regulamentar ou administrativa que tenha por efeito reservar o a uma ou mais entidades o exerccio de uma actividade definida nos artigos 3.o a 7.o o e afectar substancialmente a capacidade de outras entidades exercerem essa mesma actividade. Direitos especiais ou exclusivos so direitos concedidos a uma empresa ou conjunto restrito de empresas sem base em critrios objectivos, proporcionais e no discriminatrios, que afectam a capacidade de outras empresas fornecerem servios na mesma rea geogrfica sob condies substancialmente idnticas. Ac. Leased Lines, C-302/94 o Se os direitos atribudos esto disponveis para todas as empresas que preencham os critrios gerais, sem qualquer restrio, no so direitos especiais ou exclusivos o O poder de requerer expropriaes ou a titularidade de servides de utilidade pblica no constitui, em si mesmo, um direito especial e exclusivo se esses poderes forem concedidos s vrias empresas que actuam no sector o J devem ser assim qualificados se concederem alguma vantagem competitiva Do mesmo modo, no podero ser considerados, direitos exclusivos ou especiais os direitos concedidos seja sob que forma for, inclusivamente mediante actos de concesso, por um Estado-Membro a um nmero limitado de empresas com base em critrios objectivos, proporcionais e no discriminatrios, que dem a qualquer interessado que os satisfaa a possibilidade de beneficiar dos mesmos.
Confronto com direito nacional: Regras prprias de delimitao do mbito nos sectores especiais (arts. 7 a 15 do CCP)
Art. 9 do CCP: Delimitao das actividades compreendidas nos sectores especiais Art. 10: Actividades excepcionadas nos sectores especiais Art. 7: Entidades adjudicantes Art. 12 Extenso do mbito subjectivo da contratao nos sectores especiais aos ODP Art. 11 mbito de aplicao do regime da contratao pblica Art. 13 Restrio do mbito da contratao
Entidades adjudicantes nos sectores da gua, energia, transportes e servios postais : art. 7
7, n. 1 a): Entidades adjudicantes NO abrangidas pelo art. 2 quando: Ainda que criadas para satisfazer necessidades de interesse geral , COM carcter industrial ou comercial; Exeram actividades nos sectores especiais; E submetidas, directa ou indirectamente, a uma influencia dominante por parte das entidades adjudicantes do artigo 2 (ver. Art. 7, n. 2) 7, n. 1, b): Entidades adjudicantes NO abrangidas pelo art. 2 quando: Gozem de direitos especiais ou exclusivos atribudos sem procedimento com publicidade internacional e; Lhes esteja reservada, isolada ou conjuntamente com outras entidades, o exerccio de actividades nos sectores especiais em termos de afectarem substancialmente a capacidade de quaisquer outras entidades exercerem essas actividades 7, n. 1, c) quaisquer pessoa colectivas: Constitudas exclusivamente por entidades referidas em a) e b); Ou por ela maioritariamente financiadas, submetidas ao sue controlo de gesto ou tenham um rgo cuja maioria dos titulares seja directa ou indirectamente, designado por aquelas entidades; Desde que se destinem ao exerccio em comum de actividades nos sectores especiais. Concluso: O CCP foi mais longe do que as directivas no que concerne ao sector pblico tradicional. As entidades que so poderes pblicos que operem nestes sectores ficam submetidos ao regime geral e no ao regime mais flexvel e atenuado dos sectores especiais: so tratadas como entidades adjudicantes nos termos do art. 2, n. 1 do CCP. No que respeita aos organismos de direito pblico, rege o art. 12: ficam submetidas ao regime especial dos sectores especiais, desde que esses contratos digam directa e principalmente respeito a uma ou a vrias das actividades no sector da gua, energia, transportes e servios postais (art. 12 do CCP). Quanto s empresas pblicas e empresas titulares de direitos especiais, so reguladas no art. 7 de acordo com a interpretao jurisprudencial comunitria.
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Contratos administrativos
Todo o acordo de vontades, independentemente da forma ou designao, celebrado entre contraentes pblicos e co-contratantes ou somente entre contraentes pblicos, que seja qualificado como administrativo pelos critrios estabelecidos no artigo 1, n. 6 do CCP: a)Contratos qualificados como administrativos por fora do CCP, da lei ou vontade das partes ou submetidos a um regime de direito pblico; b) Contratos com objecto passvel de acto administrativo e demais contratos sobre o exerccio dos poderes pblicos; c) Contratos que confiram ao co-contratante direitos especiais sobre coisas pblicas ou o exerccio de funes do contraente pblico; d) Contratos que a lei submeta, ou admita que possam ser submetidos, a um procedimento de formao regulado por normas de direito pblico e em que a prestao do co-contratante possa condicionar ou substituir, de forma relevante, a realizao das atribuies do contraente pblico.
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Contratao excluda
Contratao excluda do regime da Parte II (art. 5.) Regra geral (n. 1): Contratos cujo objecto abranja prestaes que no esto nem sejam susceptveis de estar submetidas concorrncia de mercado. Art. 16, n. 2 do CCP: Consideram-se submetidos concorrncia de mercado, designadamente, as prestaes tpicas abrangidas pelo objecto dos seguintes contratos: o Empreitada de obras pblicas; o Concesso de obras pblicas; o Concesso de servios pblicos; o Locao ou aquisio de bens mveis; o Aquisio de servios; o Sociedade. Contratao in house (art. 5, n. 2). Requisitos cumulativos: a) A entidade adjudicante deve exercer sobre a outra entidade um controlo anlogo ao exercido sobre os seus prprios servios; b) A outra entidade deve desenvolver o essencial da sua actividade em benefcio da entidade adjudicante.
Contratao in house
Ac. Parken Brixen (C- 458/03):A deteno da totalidade do capital de uma empresa , no implica que haja contratao in house se os rgos de gesto da empresa concessionria dispem de uma larga margem de autonomia. Ac. Modling, Ac. Coname e Ac. Roanne: O facto de se tratar de uma sociedade de economia mista em cujo capital participam fundos privados impede que se possa considerar que existe controlo anlogo sobre essa sociedade.
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Critrio cumulativo do essencial da actividade ser desenvolvida por uma entidade em benefcio de uma entidade adjudicante. Critrio adicional da permanncia no tempo: para que um contrato possa ser considerado in house no basta que dois critrios Teckal preenchidos no momento da adjudicao ou da celebrao do contrato, sendo necessrio que as condies mencionadas estejam preenchidas durante um certo perodo de tempo, que, regra geral, equivale ao prprio perodo de execuo do contrato.
Contratao excluda Outros casos (n. 4): o Contratos de aquisio de servios a celebrar com uma outra o o o
entidade adjudicante em funo de um direito exclusivo; Contratos de atribuio de subsdios ou de subvenes; Contratos de aquisio de servios que tenham por objecto os servios de sade e de carcter social mencionados no anexo II B da Directiva 2004/18; Contratos de aquisio de servios que tenham por objecto os servios de educao e formao profissional mencionados no anexo II B da Directiva 2004/18.
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