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BREVES ANOTAES SOBRE O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

Jos Cludio Carneiro Filho1

RESUMO O presente artigo dispe sobre os controles preventivo e repressivo de constitucionalidade exercidos no Brasil, nos mbitos dos trs Poderes do Estado. Palavras-chave : Controle. Constitucionalidade. Inconstitucionalidade. Preventivo. Anterior. Repressivo. Posterior. Brasil. Judicirio. Legislativo. Executivo.

ABSTRACT This article is about the preventive and repressive control of constitutionality exercised in Brazil, in areas of the three Powers of the State. Keywords : Control. Constitutionality. Unconstitutionality. Preventive. Repressive. Brazil. Judiciary. Legislature. Executive.

SUMRIO: 1. INTRODUO; 2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E SEU MOMENTO; 3. O CONTROLE PREVENTIVO; 3.1. O controle preventivo exercido pelo Poder Judicirio; 3.2. O controle preventivo exercido pelo Poder Legislativo; 3.3. O controle preventivo exercido pelo Poder Executivo; 4. O CONTROLE REPRESSIVO; 4.1. O controle repressivo realizado pelo Poder Judicirio; 4.2. O controle repressivo realizado pelo Poder Legislativo; 4.3. O controle repressivo realizado pelo Poder Executivo; 5. CONCLUSO; 6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.

1. INTRODUO

Neste artigo trataremos do controle de constitucionalidade praticado no Brasil, identificando os dois formatos da classificao tradicional (preventivo e repressivo), bem como a aplicao destes no mbito dos trs Poderes do Estado2.

Mestrando em Cincias Jurdico-Polticas pela Universidade de Lisboa, Especialista em Direito Processual Civil pela PUCPR, Especialista em Direito Administrativo pelo Instituto Bacellar e Especialista em Direito Pblico pela Universidade de Lisboa. Consultor jurdico, membro da Comisso de Gesto Pblica e Assuntos da Administrao da OAB/PR, professor na graduao da Faculdade de Direito OPET e na ps-graduao do NEAD-UFPR. 2 Nestas breves anotaes, quando se falar em Poderes do Estado (Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judicirio), o ser em homenagem letra da Constituio, bem como raiz histrica do termo. Entretanto, no se desconsidera o fato de que, tecnicamente, o Poder estatal no admite o plural, pois uno, indelegvel e indivisvel. O que se reparte, na verdade, so funes, competncias. E aqueles usualmente nomeados (na doutrina, jurisprudncia e

2 No h, no presente estudo, pretenso inovadora, limitando-se o mesmo a traar, em linhas gerais, os aspectos preliminares do tema, para possibilitar um conhecimento prvio aos acadmicos no que pertine ao controle de constitucionalidade.

2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E SEU MOMENTO

O exerccio do controle de constitucionalidade de um ato normativo se justifica para impedir a manuteno da eficcia de norma que seja contrria Carta Magna3. Trata-se da anlise da compatibilidade vertical que necessariamente deve haver entre a Constituio e as normas infraconstitucionais a ela subordinadas4. Esse controle de constitucionalidade, nas palavras de Manoel Gonalves Ferreira Filho, significa a verificao da adequao de um ato jurdico (particularmente da lei) Constituio. Envolve a verificao tanto dos requisitos formais subjetivos, como a competncia do rgo que o editou objetivos, como a forma, os prazos, o rito, observados em sua edio quanto dos requisitos substanciais respeito aos direitos e s garantias consagrados na Constituio de constitucionalidade do ato jurdico5. De acordo com o momento deste controle, o mesmo poder ser preventivo ou repressivo. Assim, trata-se de controle preventivo aquele que se d antes do ato normativo se aperfeioar (controle a priori); e fala-se em controle repressivo quando o mesmo ocorre aps (a posteriori) a perfeio do ato normativo (a promulgao da lei, por exemplo)6.

textos legais) Poderes seriam na verdade rgos Independentes. rgos estatais, portanto, que na classificao hierrquica seriam de natureza independente. 3 TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional, 16 ed., So Paulo : Malheiros Editores, 2000, p. 40, 4 OLIVEIRA, Erival da Silva. Direito Constitucional, 4 ed., So Paulo : Prima, 2005, p. 39. 5 Curso de Direito Constitucional, 34 ed., So Paulo : Saraiva, 2008, p. 34. 6 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional, 34 ed., So Paulo : Saraiva, 2008, p. 36.

3 3. O CONTROLE PREVENTIVO

3.1. O controle preventivo exercido pelo Poder Judicirio

No Brasil, a interveno preventiva do Judicirio, atingindo o projeto de lei, bastante tmida. Admite-se, jurisprudencialmente, que ela ocorra nos casos de violao de regra constitucional no trmite do processo legislativo. A legitimidade ativa para a propositura do remdio constitucional (mandado de segurana) de todo e qualquer parlamentar da Casa Legislativa onde tramita o projeto de lei em questo. A ttulo de curiosidade, destaque-se que a Repblica Portuguesa possui maiores e mais efetivos meios de fiscalizao preventiva da constitucionalidade pelo Tribunal Constitucional. A previso encontra-se no artigo 278 da Constituio7, onde se l que a legitimidade ativa para provocar essa anlise jurisdicional foi colocada no Poder Executivo. Destaque-se, tambm, que fica o mesmo vinculado a vetar o projeto de lei que tenha sido considerado inconstitucional pela Corte8. O Parlamento, por sua vez, poder
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Artigo 278 - 1. O Presidente da Repblica pode requerer ao Tribunal Constitucional a apreciao preventiva da constitucionalidade de qualquer norma constante de tratado internacional que lhe tenha sido submetido para ratificao, de decreto que lhe tenha sido enviado para promulgao como lei ou como decreto-lei ou de acordo internacional cujo decreto de aprovao lhe tenha sido remetido para assinatura. 2. Os Representantes da Repblica podem igualmente requerer ao Tribunal Constitucional a apreciao preventiva da constitucionalidade de qualquer norma constante de decreto legislativo regional que lhes tenha sido enviado para assinatura. 3. A apreciao preventiva da constitucionalidade deve ser requerida no prazo de oito dias a contar da data da recepo do diploma. 4. Podem requerer ao Tribunal Constitucional a apreciao preventiva da constitucionalidade de qualquer norma constante de decreto que tenha sido enviado ao Presidente da Repblica para promulgao como lei orgnica, alm deste, o Primeiro-Ministro ou um quinto dos Deputados Assembleia da Repblica em efectividade de funes. 5. O Presidente da Assembleia da Repblica, na data em que enviar ao Presidente da Repblica decreto que deva ser promulgado como lei orgnica, dar disso conhecimento ao Primeiro-Ministro e aos grupos parlamentares da Assembleia da Repblica. 6. A apreciao preventiva da constitucionalidade prevista no n. 4 deve ser requerida no prazo de oito dias a contar da data prevista no nmero anterior. 7. Sem prejuzo do disposto no n. 1, o Presidente da Repblica no pode promulgar os decretos a que se refere o n. 4 sem que decorram oito dias aps a respectiva recepo ou antes de o Tribunal Constitucional sobre eles se ter pronunciado, quando a interveno deste tiver sido requerida. 8. O Tribunal Constitucional deve pronunciar-se no prazo de vinte e cinco dias, o qual, no caso do n. 1, pode ser encurtado pelo Presidente da Repblica, por motivo de urgncia. 8 Artigo 279 - 1. Se o Tribunal Constitucional se pronunciar pela inconstitucionalidade de norma constante de qualquer decreto ou acordo internacional, dever o diploma ser vetado pelo Presidente da Repblica ou pelo Representante da Repblica, conforme os casos, e

4 realizar a promulgao da norma, mas para isso dever contar com um qurum qualificado.

3.2. O controle preventivo exercido pelo Poder Legislativo

Essa espcie de controle identificada com a atuao das usualmente nomeadas Comisses de Constituio e Justia, presentes em todas as Casas Legislativas. Estas comisses, compostas por parlamentares e assessoradas juridicamente, analisam a constitucionalidade de projetos de lei, antes de serem os mesmos votados pelo colegiado pleno. Para Andr Ramos Tavares, esta forma de controle incua, pois no raras vezes se encontram leis inconstitucionais (algumas grosseiras e evidentes), mesmo aps uma anlise e emendas por parte da Comisso de Constituio e Justia9. Na concepo do autor, a razo da ineficincia se daria em virtude da composio dos rgos responsveis pelo controle no caso brasileiro, a Comisso composta por parlamentares10. Portanto, no seria equivocado afirmar que, freqentemente, os integrantes desses rgos tm interesses prprios (polticos ou no-jurdicos) na aceitao ou na emenda de determinados projetos de leis, o que, por si s, j suficiente para tolher a to

devolvido ao rgo que o tiver aprovado. 2. No caso previsto no n. 1, o decreto no poder ser promulgado ou assinado sem que o rgo que o tiver aprovado expurgue a norma julgada inconstitucional ou, quando for caso disso, o confirme por maioria de dois teros dos Deputados presentes, desde que superior maioria absoluta dos Deputados em efectividade de funes. 3. Se o diploma vier a ser reformulado, poder o Presidente da Repblica ou o Representante da Repblica, conforme os casos, requerer a apreciao preventiva da constitucionalidade de qualquer das suas normas. 4. Se o Tribunal Constitucional se pronunciar pela inconstitucionalidade de norma constante de tratado, este s poder ser ratificado se a Assembleia da Repblica o vier a aprovar por maioria de dois teros dos Deputados presentes, desde que superior maioria absoluta dos Deputados em efectividade de funes. 9 "A lei inconstitucional e o Poder Executivo no marco do Estado Constitucional de Direito", in Revista Jurdica dos Formandos em Direito da Universidade Catlica do Salvador, v. 1, n 1, p. 36-51, Salvador : UCSal, 2008, p. 36. 10 "A lei inconstitucional e o Poder Executivo no marco do Estado Constitucional de Direito", in Revista Jurdica dos Formandos em Direito da Universidade Catlica do Salvador, v. 1, n 1, p. 36-51, Salvador : UCSal, 2008, p. 37.

5 requisitada e necessria imparcialidade e, assim, inviabilizar uma adequada fiscalizao 11. Por fim, a respeito dessa espcie de controle, cumpre ressaltar que no existe presuno de constitucionalidade relacionada aos projetos de lei12.

3.3. O controle preventivo exercido pelo Poder Executivo

O Poder Executivo tambm possui uma competncia de anlise da constitucionalidade dos projetos de lei13. Aps a aprovao pela Casa Legislativa, o projeto encaminhado ao Chefe do Executivo, para sancion-lo ou vet-lo14. Mencionado veto poder se dar em razo de identificada inconstitucionalidade. O veto a forma pela qual o Executivo participa do processo de formao das leis e que exerce um controle sobre o prprio Poder legislativo, contrabalanando possveis influncias partidrias, regionais setoriais que tenham prevalecido no Congresso, por meio de um juzo mais isento e descolado desses interesses"15. Isso se daria em razo do carter legitimador do Presidente, com seu vnculo representativo de toda uma nao, e no apenas de um Estado da Federao, ou ento com um segmento social ou econmico especfico. Raciocnio semelhante se estende aos demais Chefes

"A lei inconstitucional e o Poder Executivo no marco do Estado Constitucional de Direito", in Revista Jurdica dos Formandos em Direito da Universidade Catlica do Salvador, v. 1, n 1, p. 36-51, Salvador : UCSal, 2008, p. 37. 12 POLETTI, Ronaldo. Controle da constitucionalidade das leis, 2 ed., Rio de Janeiro : Forense, 2000, p. 118. 13 Recomenda-se a leitura da obra "Jurisdio Constitucional o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha", 5 ed., 4 tiragem, Editora Saraiva: So Paulo, 2009, p. 159 e ss, de Gilmar Ferreira Mendes. 14 "O Direito comparado nos revela, alm do veto do Executivo, uma multiplicidade de tipos, segundo a sua origem: o veto parlamentar, imposto, no mbito do bicameralismo, geralmente pela Cmara Alta, v. g., na Inglaterra e na Alemanha; o veto popular, por meio do qual o corpo eleitoral ope-se entrada em vigor de um texto aprovado pelo Parlamento, como ocorre na Sua, e veto da jurisdio constitucional na fiscalizao preventiva da constitucionalidade, de forma provocada ou obrigatria" (SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio Reinventada pela Jurisdio Constitucional, Belo Horizonte : Del Rey, 2002, p. 513). 15 SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio Reinventada pela Jurisdio Constitucional, Belo Horizonte : Del Rey, 2002, p. 513.

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6 dos Executivos, que no Brasil so eleitos de forma majoritria, e no proporcional (como se d com os deputados e vereadores). O veto, alm de ser considerado uma espcie de controle preventivo da constitucionalidade, tambm classificado como um controle poltico. Diz-se que h este tipo de controle sempre que a verificao da constitucionalidade for confiada a rgo no pertencente do Poder Judicirio16. A este respeito, Regina Ferrari no concorda que o veto possa ser considerado um controle de constitucionalidade poltico e prvio exercido pelo Executivo. Nas palavras da autora, o veto ser motivo de apreciao pelo Congresso, que, segundo disposio constitucional, pode rejeit-lo por maioria qualificada, o que nos levaria a transferir para o Poder Legislativo tal faculdade de apreciao de inconstitucionalidade17. No cremos que seja este um argumento suficiente para desnaturar a existncia de um controle prvio de constitucionalidade por parte do Poder Executivo. Para se considerar o exerccio de uma atividade de controle, no se faz elemento necessrio a definitividade. Se assim o fosse, no se poderia considerar como controle de constitucionalidade aquele difuso exercido pelo Judicirio, pois sujeito a reforma enquanto no se configurar a coisa julgada (e mesmo aps ainda discutvel a definitividade)18. No mesmo sentido, qualquer controle realizado pelo Legislativo ou Executivo poder ser questionado no Judicirio (se no no mrito, ao menos quanto forma, nisso se incluindo a motivao e o procedimento), o qual ter a ltima palavra. Portanto, em nossa opinio, o fato do Chefe do Executivo no deter a ltima palavra no momento da aprovao de uma lei, no desnatura a funo de controle.

4. O CONTROLE REPRESSIVO

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional, 34 ed., So Paulo : Saraiva, 2008, p. 37. 17 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade, 3 ed., So Paulo : Revista dos Tribunais, 1992, p. 29-30. Ressaltamos que no se trata de maioria qualificada, mas sim de maioria absoluta, conforme dispe o pargrafo quarto do artigo 66 da Constituio. 18 WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada: hipteses de relativizao, So Paulo : Revista dos Tribunais, 2003.

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7 4.1. O controle repressivo realizado pelo Poder Judicirio

Aps a leitura dos tpicos anteriores, fcil notar que o controle de constitucionalidade mutvel no espao e no tempo. Cada Estado, a cada poca, ter um controle diferenciado de seus atos normativos

infraconstitucionais. Na Inglaterra, encontramos um princpio de supremacia do Parlamento, o que por si s afasta o dito controle de constitucionalidade. Na Frana, no obstante a valorizao da Carta Magna, desde a Revoluo de 1789 vigora a idia de que a lei expresso da vontade geral, e portanto no haveria razo para dela se desconfiar19. Alm disso, falando-se em desconfiana, a dos franceses em relao ao Judicirio contribuiu para afastar as possibilidades deste vir a controlar o Legislativo ou o Executivo. De outro lado, nos Estados Unidos foram utilizadas, no campo constitucional, as concepes de Sir Edward Coke, a qual atribua aos juzes o poder de controlar a legitimidade das leis, negando, se fosse o caso, aplicao quelas que ferissem a common law20. Num contexto norte-americano, aps a declarao de independncia, a Carta Magna no definia quem seria o rgo responsvel para dirimir confronto entre uma lei ordinria e a prpria Constituio. Da a importante contribuio de Marshall, como Presidente da Suprema Corte21, que, no caso Marbury contra Madison22, ps fim indeterminao atravs de um discurso

Tratando-se, como refere Clmerson Merlin Clve, de adoo da tese rosseauniana, embora Rosseau ofertasse tal concluso a partir de um modelo ideal de democracia direta, e no a representativa que se d na Frana e na maioria dos Estados (A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, 2 ed., So Paulo : Revista dos Tribunais, 2000, p. 60). 20 CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, 2 ed., So Paulo : Revista dos Tribunais, 2000, p. 64. Destaque-se que no pas de origem de Sir Edward Coke essas idias foram abandonadas a partir da revoluo gloriosa de 1688. 21 Inicialmente, a Corte era composta por um Chief Justice (presidente das sesses da Corte) e cinco Associate Justices. O Chief Justice indicado para este cargo pelo Presidente, com aprovao pelo Senado. 22 Apesar de impertinente um aprofundamento do tema nesta dissertao, registre-se que o tal marco para um controle jurisdicional da constitucionalidade foi contaminado na origem por diversos vcios. Basta comentar que John Marshall deveria ter se declarado impedido de julgar, pois o caso girava em torno de recentes aes e omisses dele enquanto Secretary of State.

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8 bem elaborado, exaltando a supremacia das normas constitucionais, bem como a competncia do Judicirio para realizar um controle. Interessante a transcrio23 de alguns trechos do voto do Chief Justice no clebre caso citado no pargrafo anterior. Afirma Marshall, em seu voto, que uma proposio por demais clara para ser contestada, que a Constituio veta qualquer deliberao legislativa incompativel com ella; ou que a legislatura possa alterar a Constituio por meios ordinarios. No h meio termo entre estas alternativas. A Constituio, ou uma lei superior e predominante, e lei immutvel pelas formas ordinarias; ou est no mesmo nivel conjunctamente com as resolues ordinarias da legislatura e, como as outras resolues, mutvel quando a legislatura houver por bem modifical-a. Si verdadeira a primeira parte do dilema, ento no lei a resoluo legislativa incompatvel com a Constituio; si a segunda parte verdadeira, ento as constituies escriptas so absurdas tentativas da parte do povo para limitar um poder por sua natureza illimitavel. Certamente, todos quantos fabricaram Constituies escriptas consideraram taes instrumentos como a lei fundamental e predominante da nao e, conseguintemente, a theoria de todo o governo, organizado por uma Constituio escripta, deve ser que nulla toda a resoluo legislativa com ella incompativel24. Na sequncia, definindo a competncia jurisdicional, Marshall expe que, emphaticamente, a provincia e o dever do Poder Judicirio dizer o que a lei . Aquelles que applicam a regra aos casos particulares, devem necessariamente expor e interpretar essa regra. Si duas leis collidem uma com a outra, os tribunaes devem julgar acerca da efficacia de cada uma dellas. Assim, si uma lei est em opposio com a Constituio; si, applicadas ellas ambas a um caso particular, o Tribunal se veja na contingencia de decidir a questo em conformidade da lei, desrespeitando a Constituio, ou consoante a Constituio, desrespeitando a lei, o Tribunal dever determinar qual destas regras em conflicto reger o caso. Esta a verdadeira essencia do Poder
Alm disso, as artimanhas utilizadas pelo Chief Justice, em fria anlise, no condiziam com as atitudes esperadas de um Juiz da Suprema Corte. 23 A qual mantivemos em portugus antigo, conforme constava na obra de traduo consultada. 24 MARSHALL, John; Decises constitucionais de Marshall, Traduo de Amrico Lobo Leite Pereira, Braslia: Ministrio da Justia, 1997, p. 25.

9 Judiciario. Si, pois, os tribunaes teem por misso attender a Constituio e observal-a e si a Constituio superior a qualquer resoluo ordinaria da legislatura, a Constituio, e nunca essa resoluo ordinaria, governar o caso a que ambas se applicam25. Por fim, o Chief Justice compreende que aquelles, pois, que contestam o princpio de que a Constituio deve ser tida e havida no Tribunal como lei predominante, ficam reduzidos necessidade de sustentar que os juizes e os tribunaes devem fechar os olhos para a Constituio e s fital-os na lei 26. Ronaldo Poletti bem destaca que o Juiz Marshall "foi original na lgica imbatvel de sua deciso, no porm quanto substncia da idia, pois esta j era recorrente na jurisprudncia norte-americana27. Alm disso, cumpre dizer que, quinze anos antes do clebre voto de Marshall, outro federalista j havia publicado as bases jurdicas para o controle jurisdicional das leis no sistema norte-americano. Alexander Hamilton, no Paper n78 de O Federalista28, assim defendeu: Relativamente competncia das cortes para declarar nulos determinados atos do Legislativo, porque contrrios constituio, tem havido certa surpresa, partindo do falso pressuposto de que de tal prtica implica em uma superioridade do Judicirio sobre o Legislativo. Argumenta-se que a autoridade que pode declarar nulos os
MARSHALL, John; Decises constitucionais de Marshall, Traduo de Amrico Lobo Leite Pereira, Braslia: Ministrio da Justia, 1997, p. 26. 26 MARSHALL, John; Decises constitucionais de Marshall, Traduo de Amrico Lobo Leite Pereira, Braslia: Ministrio da Justia, 1997, p. 26. 27 A Justia do Estado de New Jersey, em 1780, declarou nula uma lei por contrariar ela a Constituio do Estado. Desde 1782, os juzes da Virgnia julgavam-se competentes para dizer da constitucionalidade das leis. Em 1787, a Suprema Corte da Carolina do Norte, invalidou lei pelo fato de ela colidir com os artigos da confederao (POLETTI, Ronaldo. Controle da constitucionalidade das leis, 2 ed., Rio de Janeiro : Forense, 2000, p. 25). Sobre a ausncia de novidade, Adhemar Ferreira Maciel registra que John Marshall, antes de ser Presidente da Suprema Corte, enquanto ainda advogado, em uma ironia do destino, defendeu tese contrria ao controle de leis pelo Judicirio - no caso Ware contra Hylton, em 1796 e perdeu (MACIEL, Adhemar Ferreira. O acaso, John Marshall e o controle de constitucionalidade, in Revista de Informao Legislativa, ano 43, n 172, out./dez. 2006, p. 39). 28 O Federalista um conjunto de artigos escritos por Alexander Hamilton, James Madison e John Jay, participantes da Conveno da Filadlfia, a qual deu origem Constituio Americana de 1787. As publicaes eram peridicas na imprensa nova-iorquina, surgindo posteriormente uma coletnea em 1788. H traduo dos manifestos, para a lngua portuguesa, feitos por Heitor de Almeida Herrera (HAMILTON, Alexander / MADISON, James / JAY, John. O federalista, traduo de Heitor de Almeida Herrera, Braslia : Universidade de Brasilia, 1984).
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10 atos de outra deve necessariamente ser superior a esta outra29. Porm, para Hamilton, no h posio que se apie em princpios mais claros que a de declarar nulo o ato de uma autoridade delegada, que no esteja afinada com as determinaes de quem delegou essa autoridade. Conseqentemente, no ser vlido qualquer ato legislativo contrrio Constituio. Negar tal evidncia corresponde a afirmar que o representante superior ao representado, que o escravo mais graduado que o senhor, que os delegados do povo esto acima do prprio povo, que aqueles que agem em razo de delegaes de poderes esto impossibilitados de fazer no apenas o que tais poderes no autorizam, mas sobretudo o que eles probem30. Assim, afasta qualquer preconceito relacionado idia de supremacia do Poder Judicirio sobre o Legislativo, afirmando que a supremacia do Povo. Em suas palavras, o poder do povo superior a ambos e sempre que a vontade do Legislativo, traduzida em suas leis, se opuser do povo, declarada na Constituio, os juzes devem obedecer a esta, no quela, pautando suas decises pela lei bsica, no pelas ordinrias31. O autor compreende que, em se tratando de uma constituio limitada32, essencial a integral independncia das cortes de justia, para possibilitar o controle dos atos legislativos. Por constituio limitada entende a que contm certas excees especficas autoridade legislativa, tais como, por exemplo, no aprovar projetos de confiscos, leis ex-post-facto e outras similares. Limitaes dessa natureza somente podero ser preservadas na

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HAMILTON, Alexander / MADISON, James / JAY, John. O federalista, traduo de Heitor de Almeida Herrera, Braslia : Universidade de Brasilia, 1984, p. 577. 30 HAMILTON, Alexander / MADISON, James / JAY, John. O federalista, traduo de Heitor de Almeida Herrera, Braslia : Universidade de Brasilia, 1984, p. 577-578. 31 HAMILTON, Alexander / MADISON, James / JAY, John. O federalista, traduo de Heitor de Almeida Herrera, Braslia : Universidade de Brasilia, 1984, p. 578. 32 HAMILTON, Alexander / MADISON, James / JAY, John. O federalista, traduo de Heitor de Almeida Herrera, Braslia : Universidade de Brasilia, 1984, p. 577. Salvo melhor juzo, mais adequado seria o termo limitativa, pois a Constituio o sujeito que limitar, e no o objeto/sujeito a ser limitado (no caso, a funo legislativa). Constituio limitada denota um prejuzo, uma fraqueza, ao passo que Constituio limitativa ou limitadora correspondem realidade, ao poder do qual goza a Carta Magna como sujeito ativo da limitao, e no passivo. Aqui, se procedente nossa crtica, isenta-se de culpa o tradutor, pois o termo original utilizado por Hamilton foi, de fato, limited Constitution. Hamilton tambm se utiliza deste especfico termo em outros escritos seus (como o de nmero 81, da obra j citada, na pgina 596).

11 prtica atravs das cortes de justia, que tem o dever de declarar nulos todos os atos contrrios ao manifesto esprito da Constituio33. Contudo, o controle da constitucionalidade das leis e dos atos da administrao no tem sua origem nos Estados Unidos da Amrica. Como bem historia Adhemar Ferreira, j no sculo XIII, no Reino de Arago (Espanha), existia uma corte (Consistorio), presidida por um justicia mayor, a qual se encarregava de controlar as leis do reino. Conforme noticia o autor, por intermdio da Inglaterra, que mantinha relaes comerciais intensas com o Reino de Arago, este iderio foi levado Colnia (EUA). Por um perodo de tempo, sir Edward Coke (1552-1634), quando chief justice da Court of Common Pleas da Inglaterra, afirmava, neste pas, que acima do rei e do Parlamento estava a lei, cabendo ao juiz declarar a nulidade de qualquer provimento que se lhe mostrasse contraveniente. Os livros de Coke (Institutes), levados por alguns peregrinos do Mayflower, em 1620, para o Novo Mundo, faziam parte da formao de todo operador do Direito, encontrando-se a teoria da judicial review no sangue do norte-americano que lidava com as leis. Neste sentido, inclusive John Marshall, quando era convencional da assemblia da Virgnia no momento da ratificao da Constituio federal, enfatizara que toda lei que fosse contrria Constituio deveria ser declarada `nula e rrita34. Na mesma linha, a partir de uma interpretao de dispositivo do Cdigo Filipino, Alfredo Buzaid defendeu que os juristas lusitanos do incio do sculo XVII tambm tinham a compreenso da necessidade de um controle de compatibilidade entre uma lei menor e uma lei maior. Havendo conflito entre uma ordenao do Reino e uma lei municipal, caberia ao corregedor das comarcas decretar a nulidade desta, a fim de salvar a autoridade daquela35. O autor transcreve trecho do Cdigo Filipino (Liv. I, Tt. 58, n 17) para lastrear sua concepo: E informar-se- ex officio, se h nas Cmaras algumas posturas prejudiciais ao povo e ao bem comum, posto que sejam feitas com a solenidade devida, e nos escrever sobre elas com seu parecer. E achando
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HAMILTON, Alexander / MADISON, James / JAY, John. O federalista, traduo de Heitor de Almeida Herrera, Braslia : Universidade de Brasilia, 1984, p. 577. 34 MACIEL, Adhemar Ferreira. O acaso, John Marshall e o controle de constitucionalidade, in Revista de Informao Legislativa, ano 43, n 172, out./dez. 2006, p. 38-39. 35 BUZAID, Alfredo. Da Ao Direta de Declarao de Inconstitucionalidade no Direito Brasileiro, So Paulo : Saraiva : 1958, p. 19-20.

12 que algumas no foram feitas, guardada a forma de Ordenaes, as declarar por nulas, e mandar que se no guardem. Para Alfredo Buzaid, este dispositivo transcrito sugere duas idias marcantes, relativamente s quais o legislador filipino revelou uma intuio notvel: a) a existncia de uma hierarquia de leis, de modo que a inferior ceda ao imprio e autoridade da superior; b) a competncia, atribuda a um rgo judicirio, de decretar a nulidade de lei incompatvel com as Ordenaes36. Enfim, e em suma, o controle jurisdicional da constitucionalidade no foi uma criao estadunidense, e, mesmo nessas terras, no se originou com o clebre julgado de Marshall. Entretanto, mantm-se o valor histrico e jurdico do caso Marbury contra Madison, que simbolizou uma quebra de paradigma no tema. A partir da compreenso jurisprudencial e doutrinria de que o Poder Judicirio seria legitimado para exercer a tarefa de controlar a

constitucionalidade das leis, a maioria das constituies modernas passou a indicar expressamente tal competncia. No caso brasileiro, o controle repressivo jurisdicional da

constitucionalidade pode ser efetuado de forma difusa ou concentrada. Tratase do chamado sistema misto. O primeiro mencionado (difuso) ocorre a partir da anlise de um caso concreto, onde qualquer magistrado, em qualquer instncia, pode declarar a inconstitucionalidade de uma norma jurdica. Neste caso, a declarao somente surtir efeitos perante as partes envolvidas na lide (inter partes), naquele caso concreto. De outro lado, o controle concentrado se d por anlise da norma em abstrato, independente de qualquer situao em concreto, pretendendo declarar sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade. No mbito federal, competente para realizar esta anlise o Supremo Tribunal Federal, provocado atravs de ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade ou argio de descumprimento de preceito fundamental.
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BUZAID, Alfredo. Da Ao Direta de Declarao de Inconstitucionalidade no Direito Brasileiro, So Paulo : Saraiva : 1958, p. 19-20.

13 Essa declarao irradia efeitos contra todos (erga omnes), e, em regra, de forma retroativa (ex tunc)37. Ainda, de forma concentrada e abstrata, tem-se a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, recentemente regulamentada legalmente (Lei n12.063/09, que acrescentou artigos Lei n.9.868/99). O importante papel exercido pelo Judicirio nesta matria, ou, mais especificamente, do Supremo Tribunal Federal, claramente ressaltado pelo Ministro Celso de Mello: O exerccio da jurisdio constitucional, que tem por objetivo preservar a supremacia da Constituio, pe em evidncia a dimenso essencialmente poltica em que se projeta a atividade institucional do Supremo Tribunal Federal, pois, no processo de indagao constitucional, assenta-se a magna prerrogativa de decidir, em ltima anlise, sobre a prpria substncia do poder. No poder de interpretar a Lei Fundamental, reside a prerrogativa extraordinria de (re)formul-la, eis que a interpretao judicial acha-se compreendida entre os processos informais de mutao constitucional38. Por fim, saliente-se que, em conformidade com a tese que defendemos perante a Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, possvel tambm o controle repressivo por parte do Judicirio quando no exerccio de funo administrativa, ao rejeitar aplicao de lei que considere inconstitucional.

4.2. O controle repressivo realizado pelo Poder Legislativo

Em termos amplos, uma forma de exercer um controle repressivo da constitucionalidade, a partir do Poder Legislativo, justamente atravs da revogao da lei considerada inconstitucional.

A regra relativizada pela discricionariedade que possui o Supremo Tribunal para modular os efeitos da deciso de inconstitucionalidade, com autorizao legal para tanto, inclusive. O artigo 27 da Lei n 9.868/99 estipula que, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 38 MS 26603, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 04/10/2007.

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14 De maneira especfica, a Constituio prev, em seu artigo 62, que em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. Alm da relevncia e urgncia mencionadas, existem outras limitaes e critrios para o exerccio deste poder atpico por parte do Chefe do Executivo, os quais esto relacionados essencialmente nos incisos e alneas do pargrafo primeiro do artigo citado. E, no pargrafo quinto, encontramos que a deliberao de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mrito das medidas provisrias depender de juzo prvio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais. Ou seja, antes de analisar a oportunidade e convenincia da manuteno da norma editada pelo Executivo, dever realizar um controle de constitucionalidade da mesma. Do mesmo modo, pode-se considerar controle de

constitucionalidade repressivo o incluso na competncia do Congresso para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa (inciso V do artigo 49 da Constituio). Porm, os controles supranarrados devero ocorrer pela forma democrtica, com a discusso poltica e votao pelo rgo colegiado, onde a inconstitucionalidade ser, em ltima anlise, um elemento para auxiliar na persuaso da escolha poltica dos parlamentares - oportunidade e convenincia. Alm disso, tambm podemos admitir um controle repressivo da constitucionalidade por parte do Legislativo quando no exerccio de funo atpica, administrativa, ao rejeitar aplicao a lei inconstitucional, no mesmo sentido mencionado no tpico anterior para o Judicirio. Este controle independer da vontade do rgo colegiado, sendo que partir (como regra) de uma nica autoridade administrativa. Alguns autores compreendem que essa discusso no se instauraria no seio do Poder Legislativo, pois este poderia controlar a inconstitucionalidade de modo mais singelo e

15 incontroverso39, simplesmente revogando a lei suspeita mediante a edio de outra. Todavia, no compartilhamos dessa concepo. Compreendemos que a possibilidade de rejeio de normas inconstitucionais encontra-se na funo atpica do Legislativo (ou seja, quando no exerccio da funo administrativa), sendo portanto passvel de soluo nesta seara, e no em outra. Isso porque, alm do usualmente moroso debate poltico que envolve toda edio de lei (mesmo as revocatrias), precisamos recordar que nem sempre a Casa Legislativa em questo ter competncia para discutir, legislativamente, a norma que julga inconstitucional. Ou seja, no ter poderes para revogar aquela lei, pois a mesma foi editada pelo Poder Legislativo (ou Executivo at) de outra esfera (imaginemos uma Cmara de Vereadores perante uma norma estadual ou federal inconstitucional). Neste sentido, pedimos vnia para discordar daqueles que julgam impertinente a discusso do tema nesta seara.

4.3. O controle repressivo realizado pelo Poder Executivo

O controle repressivo da constitucionalidade, quando realizado pelo Executivo, se traduz na rejeio de normas legais por consider-las incompatveis com a Constituio Federal. Andr Ramos Tavares esclarece que o controle poltico repressivo, pouco comum, seja pelo seu uso efetivo, seja pelo seu enfrentamento doutrinrio, exercido pela Adminstrao Pblica quando esta se nega a fazer cumprir certa lei, em vista de uma suspeita de inconstitucionalidade40. Destaque-se que no pacfico na doutrina a possibilidade de se executar o referido controle administrativo da constitucionalidade. O tema gera inmeras polmicas, e suas consideraes, em um ou outro sentido, acarretam notrias consequncias tericas para o estudo do Direito Constitucional e Administrativo bem como prticas no cotidiano da Administrao Pblica.
ASSIS, Alexandre Camanho de. Inconstitucionalidade de Lei Poder Executivo e repdio de lei sob a alegao de inconstitucionalidade, in RDP, ano 22, n91, jul.-set./1989, p. 118. 40 TAVARES, Andr Ramos. "A lei inconstitucional e o Poder Executivo no marco do Estado Constitucional de Direito", in Revista Jurdica dos Formandos em Direito da Universidade Catlica do Salvador, v. 1, n 1, p. 36-51, Salvador : UCSal, 2008, p. 37.
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16 Conforme mencionamos, esta matria foi objeto de aprofundado estudo por ns realizado na Universidade de Lisboa, mas impraticvel seu

desenvolvimento, mesmo que resumidamente, nos propsitos desta breve e genrica exposio. Basta, aqui, a meno sobre a possibilidade da mesma ocorrer, em nossa concepo, e no se limitando apenas ao Chefe do Executivo, ou Cpula da Administrao, essa competncia.

5. CONCLUSO

A partir da superficial exposio que realizamos sobre o tema, percebe-se que legtimo falar-se que, dentro da tese por ns defendida, todos os Poderes estatais so competentes para exercer tanto o controle de constitucionalidade preventivo quanto o repressivo.

6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

1. ASSIS, Alexandre Camanho de. Inconstitucionalidade de Lei Poder Executivo e repdio de lei sob a alegao de inconstitucionalidade, in RDP, ano 22, n91, jul.-set./1989. 2. BUZAID, Alfredo. Da Ao Direta de Declarao de Inconstitucionalidade no Direito Brasileiro, So Paulo : Saraiva : 1958. 3. CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, 2 ed., So Paulo : Revista dos Tribunais, 2000. 4. FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade, 3 ed., So Paulo : Revista dos Tribunais, 1992. 5. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional, 34 ed., So Paulo : Saraiva, 2008. 6. HAMILTON, Alexander / MADISON, James / JAY, John. O federalista, traduo de Heitor de Almeida Herrera, Braslia : Universidade de Brasilia, 1984. 7. MACIEL, Adhemar Ferreira. O acaso, John Marshall e o controle de constitucionalidade, in Revista de Informao Legislativa, ano 43, n 172, out./dez. 2006.

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8. MARSHALL, John; Decises constitucionais de Marshall, Traduo de Amrico Lobo Leite Pereira, Braslia: Ministrio da Justia, 1997. 9. MENDES, Gilmar Ferreira. "Jurisdio Constitucional o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha", 5 ed., 4 tiragem, Editora Saraiva: So Paulo, 2009. 10. OLIVEIRA, Erival da Silva. Direito Constitucional, 4 ed., So Paulo : Prima, 2005. 11. POLETTI, Ronaldo. Controle da constitucionalidade das leis, 2 ed., Rio de Janeiro : Forense, 2000. 12. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio Reinventada pela Jurisdio Constitucional, Belo Horizonte : Del Rey, 2002. 13. TAVARES, Andr Ramos. "A lei inconstitucional e o Poder Executivo no marco do Estado Constitucional de Direito", in Revista Jurdica dos Formandos em Direito da Universidade Catlica do Salvador, v. 1, n 1, p. 36-51, Salvador : UCSal, 2008. 14. TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional, 16 ed., So Paulo : Malheiros Editores, 2000. 15. WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada: hipteses de relativizao, So Paulo : Revista dos Tribunais, 2003.