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O PAPEL POLTICO DO PODER JUDICIRIO BRASILEIRO NO SCULO XXI Victor de Almeida Conselvan1 CONSELVAN, V. A. O papel poltico do poder judicirio brasileiro no sculo xxi. Rev. Cinc. Jurd. Soc. UNIPAR. Umuarama. v. 13, n. 1, p. 127-147, jan./ jun. 2010. RESUMO: Este trabalho aborda de uma forma renovadora a questo da funo poltica do poder judicirio dentro de um Estado social. Menciona tambm uma releitura de autores clssicos, para fundamentar o rompimento com a diviso dos poderes e legitimar o judicirio como poder de Estado e fiscal da atividade executiva e legislativa. PALAVRAS-CHAVE: Estado social. Poder judicirio. Funo poltica. Pacto social. SUMRIO: 1. Introduo. 2. Viso Holstica da Evoluo Filosfica Poltica Contedo Preliminar. 3. A Tripartio dos Poderes e sua Bancarrota Ciso com o Modelo de Montesquieu Face ao Estado Social Contedo Intermedirio. 4. O Papel do Poder Judicirio Junto ao Estado Social e a sua Legitimidade Para Tal Postura - Contedo Principal. 4.1. Consideraes Breves Acerca de Justia Social. 4.2. Legitimidade do Poder Judicirio em Relao Mitigao da Teoria da Tripartio dos Poderes. 4.3. Postura Poltica e Atuante do Judicirio. 5. Concluso. 6. Bibliografia. 1. INTRODUO Por muitas vezes, na sociedade atual, percebe-se ntida e claramente a ausncia de programas sociais ou at mesmo a ausncia de polticas sociais e pblicas por faltarem nas leis oramentrias, e previso de verbas destinadas implementao desse tipo de poltica. Os programas sociais, conforme dito acima, consubstanciam-se em inserir na sociedade brasileira, medidas que possam dar efetividade ao que repousa no art. 3 da CF/88, isto , deve haver no Brasil polticas pblicas voltadas para construo de uma sociedade, livre, justa e solidria garantir o desenvolvimenAdvogado e Professor, formado na Universidade Estadual de Maring. Especialista em Direito Civil e Processual Civil Instituto Paranaense de Ensino/Faculdade Maring. Mestrando em Direito Processual e Cidadania Universidade Paranaense UNIPAR. Email: victor_adv@yahoo.com.br: Bolsista/CAPES
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to social nacional erradicar a pobreza e marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Todavia, o governo brasileiro se v desviado daqueles objetivos em razo de seus governantes que ocupam suas respectivas cadeiras no Senado, na Cmara e nos executivos Federal, Estadual, Distrital e Regional, isso porque, eles atendem aos seus objetivos, ou ento, atendem os interesses de seus governos transitrios, olvidando-se dos interesses escalonados em um Estado social, e no caso no atenderia os preceitos informadores do art. 3 da CF/88. H esse desvio de conduta por parte dos ocupantes do legislativo e do executivo, o primeiro faz leis para o segundo cumprir de forma a no permitir a instalao de programas sociais, pois, todas as verbas esto includas nas reas de economia e finanas do Estado, para este servir de boa vitrine no cenrio internacional, como forma de atrair investimento e poder, at mesmo, contrair emprstimos junto a instituies financeiras internacionais. Outros fatores de suma importncia que tambm corroboram para esse desvio de conduta acham-se nos escusos interesses privados dos representantes do povo, como por exemplo, um prefeito em determinada cidade, em seu primeiro mandato, transforma a cidade em um canteiro de obras, gera empregos, investe na rea social, melhora o sistema de sade pblica local e, contudo no segundo mandato e por se reeleito em virtude de sua boa gesto pblica anterior, passa a exercer seu papel como verdadeiramente um poltico pejorativamente conhecido, isto , ele passa a fazer o segundo mandato terreno para a eleio de seu sucessor. Aqui, flagra-se limpidamente o poder e a hegemonia serem legitimadas para uso da mquina pblica em proveito prprio. Ento, se questiona se no seria de bom alvitre o poder judicirio superar esses incongruentes comportamentos? Porm, questiona-se tambm se o poder judicirio possui legitimidade para tanto, e se possuidor for, isso no alteraria o papel poltico dele? So esses os questionamentos que sero respondidos ao longo deste trabalho. Ser abordada a questo, em apertada sntese, da transio do estado liberal para o social e o seu respectivo papel, bem como, ser demonstrado uma releitura do contrato social de Jean-Jacques Rousseau, apontando a transposio do homem de seu estado natural para o seu estado poltico, e como isso vai refletir em uma postura atuante do poder judicirio no combate s incongruncias governamentais. Depois passar a ser vista a legitimidade do poder judicirio em atuar de forma a fazer justia social e recompor a teleologia do Estado social, bem como, ser demonstrado o novo papel poltico do poder judicirio, uma vez que restar
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rompido o princpio da tripartio dos poderes para se poder consecutir os fins ao qual o Estado foi criado. Dentro dessa perspectiva poltica, o judicirio vai assumir o papel de fiador do contrato social, ou seja, ser dele a funo de buscar a trilha certa a ser cursada pelo Estado social, quando este por motivos estranhos s suas finalidades o desviar do curso finalstico. Assim, este artigo percorrer de forma breve e sucinta o legado de autores clssicos, para que se possa introduzir o assunto. Ser vista a superao da tripartio dos poderes como o pontap inicial legitimao do judicirio em atuar com o seu novo papel poltico que lhe atribudo pelo Estado social, e por ltimo, tudo isso concatenado e afinado com o que fora lanado pelos clssicos at que paulatinamente se estabelea uma nova ordem poltica nas funes do judicirio. 2. VISO HOLSTICA DA EVOLUO FILOSFICA POLTICA CONTEDO PRELIMINAR Plato, no tocante ao seu pensamento poltico, disseminava uma filosofia moral em busca de uma sociedade ideal, contudo, esse tipo de sociedade atingiria o patamar idealizado por ele quando fossem superados dois males, a famlia e a propriedade privada, estes que para ele consistiam em fatos geradores de desavenas de todas as naturezas, polticas, sociais, culturais, etc. (PAULA, 2007a, p.27) Diante disso Plato era um defensor de uma sociedade justa, ou seja, coletivista, dominada e controlada pelo Estado, pois somente este poderia por trmino s injustias havidas, distribuindo assim, a justia que se fizesse necessria, de forma a resolver todos os problemas da sociedade. (PAULA, 2007a, p. 27) O homem na filosofia platnica considerado um ser racional por sua prpria natureza e sendo assim, ele prprio deveria fazer o emprego de aes morais em sua conduta, isso porque a conduta moral para esse filsofo uma conduta racional que, em uma viso mais avanada, permitiria a convivncia em uma sociedade diversificada, sendo esta sociedade o apoio da democracia, conforme assevera o professor Jnatas Luiz Moreira de Paula (PAULA, 2007a, p. 27-28). Informao de no menos valia, refere-se ao nvel de perfeio que o ser pode atingir, isto , para a filosofia platnica, o homem s pode se elevar a sua perfeio quando inserido no Estado, porque nele que o ser humano lograr xito na satisfao plena de seu destino. (PAULA, 2007a, p. 27) Dito isto, percebe-se o tom poltico que tem os ensinamentos de Plato, essas caractersticas mencionadas preambularmente j sugerem o germe do paRev. Cinc. Jurd. Soc. UNIPAR, v. 13, n. 1 p. 127-147 jan./jun. 2010

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pel poltico do poder judicirio, funo que se consubstancia na resoluo dos problemas no s jurdicos, mas tambm dos problemas sociais, culturais e polticos. Entretanto, questionado se no chover no molhado, uma vez que o judicirio j cuida de conflitos dessa natureza? Sim, ele cuida desses problemas, porm no com uma atitude intervencionista como se ver adiante em ponto especfico deste trabalho. Salta-se agora de Plato ao Iluminista Francs Jeam-Jacques Rousseau com vistas ao seu trabalho que versa sobre o contrato social. Rousseau lana a premissa que todo homem nasce livre, entretanto, ao conviver em sociedade nota-se que ele est preso por todos os lados em razo de se encontrar inserido em uma sociedade de homens. Ante a essa situao o ser que se julga livre o bastante, ainda se v preso, pois necessita conviver com demais pessoas, e para fazer uma ruptura com essa suposta escravido, causada pela rotina de deveres e afazeres impostos por outrem, o pensador iluminista prope um instrumento poltico/ideolgico que denota essa realidade, ou melhor, que responde a essa situao sinalagmtica em que o homem perde a sua liberdade natural. (PAULA, 2007a, p. 179) O contrato social no algo palpvel ou afervel empiricamente, mas corresponde a um pacto baseado em um consenso institudo entre pessoas para estas poderem fundar ou criar uma sociedade em que elas possam conviver mutuamente. (PAULA, 2007a, p. 179) Desta monta, o pacto social figura-se como um instrumento que toma a liberdade natural do homem e em contrapartida lhe concede a liberdade civil, esta ltima a que permite ao homem perseguir os seus anseios naturais, sobrevivncia, conservao, desenvolvimento, tanto pessoal quanto familiar e social, no entanto, esses anseios fecundam as diferenas sociais, seja pela raa, pela cor, pela beleza ou pela classe social, e neste diapaso o contrato social lana o seu legado em conciliar essas diferenas. (PAULA, 2007a, p. 181). Assim, Jnatas L. M. de Paula descreve as consequncias oriundas dos anseios naturais do ser e explica como corrigir uma realidade discrepante, da seguinte maneira:
Mas foi a partir das diferenas que se necessita dos deveres de civilidade, porque no poderia um homem desprezar o outro, como a punio pelos males causados. Com isso, passou-se a estipular regras de justia, como o de dar a cada um o que seu, para possibilitar o convvio social. Na estipulao dessas regras, a desigualdade se daria por causas polticas (PAULA, 2007a, p. 181).

Pode-se observar que o contrato social constitui uma perda para se ter
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um ganho, h uma contrapartida que se d na igualdade de todos os cidados, melhor explicando, o homem nasce livre e com seus direitos naturais atinentes, porm, ele precisa sobreviver e para isso depende de uma srie de fatores que so exgenos aos seus direitos, neste ponto ento, vem o pacto social que furta Estado e direito natural do homem e lhe entrega o direito e o Estado cvico que o coloca em p de igualdade para com os demais homens podendo ter aquilo que lhe seja de direito e mais, poder para conservar o que j possui. (PAULA, 2007a, p. 183).
Para se ter o devido cumprimento do pacto social, Rousseau diz que a lei uma expresso da justia e da liberdade, representa para sociedade a consecuo do bem comum. Assim, exige-se que cada indivduo acate a lei. Mas na extenso do conceito do bem comum tambm absorve o interesse individual, o que significa, ao defender o bem comum, o indivduo estar defendendo o prprio interesse (PAULA, 2007a, p. 189).

Tal assertiva demonstra em uma interpretao incipiente que a lei em muitos casos serve de clusulas deste contrato social. Rousseau apregoa que a atividade legislativa deve ser compreendida como atividade de reao quebra da igualdade ou liberdade por conta da fora dos mais fortes, assim, todo ato atentatrio liberdade ou igualdade deve ser reprimido no seio da atividade legislativa com o fito de repudiar a fora que trate de desconstituir o status de livre e igual dos homens. A tarefa legislativa est posta como um ente de pessoas que cria mecanismos de modo a repelir todos os atos contrrios igualdade prevista no pacto. (PAULA, 2007a, p. 191). Deve-se ressaltar que Rousseau, como se ver adiante, no era um entusiasta com a democracia representativa, pois, para ele tal democracia s seria possvel em um governo de deuses, ao passo que se a democracia foi implementada pelo homem seria o governo mais sujeito a conflitos e guerras. Portanto, para ele nunca existiu e nem vai existir democracia. (MORRIS, 2002, p. 228) Rousseau parecia ser mais f da democracia direta, ou seja, era defensor do princpio da democracia direta, pois assim ele dizia:
A soberania no pode ser representada; reside fundamentalmente na vontade geral e vontade no admite representao. Mais adiante ele encerra dizendo: O povo ingls se considera livre, mas est grosseiramente enganado s livre durante a eleio dos membros do parlamento. Adiante ele encerra seu raciocnio: To logo eles so eleitos, a escravido se instaura sobre o povo e este se transforma em nada (KELSEN, 2000, p. 173).
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Outro fator de suma importncia do contedo do pacto social de Rousseau refere-se criao do Estado pelo pacto, no entanto, a criao do governo no provm do contrato.
Pois argumenta que a instituio do poder legislativo obriga natural e simultaneamente a instituio do poder executivo, e para a execuo dos preceitos, o governante necessita sobrepor-se como soberano sobre os sditos. Assim, o governo institudo por lei e sua misso executar as leis elaboradas pelo legislativo (PAULA, 2007a, p. 193).

Deste modo, indaga-se como se faria para dar efetividade a um processo qualquer criado pelo legislativo e no executado pelo executivo? Cr-se que a resposta repousa na funo poltica do judicirio, dado que, a ele incumbe exercer um papel de poder do Estado, este que atualmente busca o bem comum, assim, ser o judicirio legitimado a intervir nas polticas pblicas e nas ineficincias do governo, porm este assunto ser a espinha dorsal deste estudo e que ser visto posteriormente. Em suma, contrato social de Rousseau define um pacto de associao, nica e capaz de ressaltar que os males do quais os homens sofrem no derivam de uma natureza humana. As perverses so sociais. Da um pacto onde se define um Estado poltico legtimo e justo, um Estado democrtico e moderno, pelo qual o prprio homem permanece como o nico responsvel por sua existncia. A responsabilidade do cidado pelo Estado coincide com a posio de Rousseau em refutar toda referncia de fora natural e nem de fundar em substituio ao abandono da soberania individual, que foi perdida na transposio para uma sociedade poltica, e na recusa de uma pessoa sucumbir outra. Cada um contrata consigo mesmo e com o corpo social, do qual cada um membro indivisvel. (PAULA, 2007a, p. 193). J no pensamento kantiano flagram-se algumas semelhanas, ou melhor, complementos com o pensamento de Rousseau, como se l adiante:
Assim, verifica-se que a liberdade moral a liberdade de impedimentos que provm do prprio ser humano, que procura se adequar s contingncias, j a liberdade jurdica liberao dos impedimentos que provm do outros humanos, que eficaz no domnio do mundo externo em concorrncia com os outros, da qual se esfora para alcanar uma esfera de liberdade sem que seja perturbado pela atividade dos outros (PAULA, 2007a, p. 238).

Kant dizia que o Estado cvico um lugar onde se permite a realizao

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dos direitos naturais por meio de uma coao organizada e com isso Bonavides diz o seguinte:
...sob a perspectiva contratualista kantiana o Estado natural no um Estado fora do direito, por acreditar que esse Estado antecedia a organizao poltica, e j conhecia e praticava o direito. Mas o Estado poltico propiciou algo que a natureza no concedia: um princpio de segurana para a liberdade. O direito sob o aspecto poltico, deixaria de ser mera pretenso nas relaes entre os indivduos, para se converter em possibilidade amparado por externo, inviolvel tutelar, criado em benefcio de todos o Estado (PAULA, 2007a, p. 244).

Bobbio, ao tratar de Kant, menciona que o homem ao inserir-se na sociedade, isto , no Estado civil ele no deve somente lutar pela coexistncia de sua liberdade com as dos outros, ele deve tambm desempenhar um papel moral para se alcanar um Estado de justia, abdicando-se, assim, do Estado natural que tido por injusto e imoral, (PAULA, 2007a, p. 244) haja vista, que nesse Estado, o que vale so os direitos naturais de cada um, devendo um ser sucumbir ao mais forte, por isso se faz imperioso o Estado civil que almeja uma convivncia e luta pela liberdade de modo pacfico e racional. Contudo, Kant em sua filosofia atribui um papel reduzido e limitado ao poder judicirio, sendo somente responsvel em dizer o que direito ou no em um caso controvertido (PAULA, 2007a, p. 246), diz-se reduzido e limitado porque o Estado civil necessita hoje de um judicirio atuante que no se contente em to somente declarar e sim em efetivar, intervir nas polticas pblicas e permitir que o povo goze de sua liberdade e de seus direitos fundamentais de forma plena. Ainda no que preleciona Kant, o legislativo origina a norma, o executivo comporta-se conforme a norma (PAULA, 2007a, p. 246), desse jeito restaria ao judicirio o papel de dirimir conflitos privados, porm, a inoperncia do executivo, ou ineficincia do legislativo traz uma luz que incide sobre a soberania do poderes, devendo neste horizonte, o judicirio intervir, na ausncia ou falha em cumprir com o contrato social nos demais poderes com intento de propiciar a aplicabilidade do art. 3 da CF/88. Depois de percorrer rpida e brevemente a evoluo filosfica poltica dos pensamentos mais destacados quanto ao ser e sua relao com o Estado, viu-se tambm que em cada poca cada autor teve a sua abordagem acerca do que pensava ser o mais correto para atender s necessidades dos homens, por mais que fossem contrastantes, eles sempre de maneira indireta lanavam pressupostos do que deve ser o poder judicirio hoje, melhor dizendo, vossos legados deixaram idias (em uma viso renovada), por mais remotas, de como deve atuar
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e ser o nico poder de Estado, o poder judicirio. Atualmente, vive-se a social democracia, uma limitao ao liberalismo econmico e o governo que trabalha na reformulao de uma sociedade com vistas a uma melhor distribuio de renda e atendimento s necessidades bsicas do ser humano. (PAULA, 2007a, p. 502) 3. A TRIPARTIO DOS PODERES E A SUA BANCARROTA CISO COM O MODELO DE MONTESQUIEU FACE AO ESTADO SOCIAL CONTEDO INTERMEDIRIO Aps se ter percorrido uma viso geral dos contratualistas na inteno de despertar as articulaes por eles feitas, com fim de proteger o cidado na transio de seu Estado de direito natural para o Estado cvico, para que neste possa o homem sobreviver e ter resguardado esse direito, adentra-se agora no tocante a tripartio dos poderes como forma de continuidade daquilo que fora versado anteriormente. Ressalta-se que a tripartio dos poderes uma fase ulterior ao contratualismo, mas no de superao e sim de complementao momentnea, uma vez que para terem os homens assegurados os seus direitos provenientes do pacto social, melhor seria com um Estado em que agisse legitimamente e voltado para os interesses do prprio ser em seu meio. Procedendo assim, o mergulho na tripartio dos poderes se dar com foco maior para o poder judicirio por ser este o objeto do estudo, ademais a clssica diviso coloca de forma bem definida (hoje superada) o papel do legislativo (fazer leis), o do executivo (executar as leis) e do judicirio (por termo a conflitos). Deste modo, a preocupao maior em proteger a liberdade e os direitos das pessoas por um Estado repousa na descentralizao do poder, delegando funes a rgos que forem competentes para exerc-las, ao passo que quanto maior a concentrao de poder em uma nica mo mais facilmente se ter um governo ditatorial, afinal uma s pessoa detentora de todo poder existente. (DALLARI, 2000, p. 216). E neste cenrio no se poderia dar consecuo aos direitos emanados do pacto social, visto que eles seriam deturpados pelo interesse de um s. Porm, conveniente mencionar que a tripartio do poderes como forma de preservar a liberdade do povo e ser eficiente j encontrava guarida em Aristteles, isso porque ele dizia que seria perigoso e injusto demais concentrar todo o poder de atuao em uma nica pessoa, ele vai mais adiante, em afirmar que tambm no seria nada eficiente o exerccio de todos os afazeres, ser responsabilidade de um s indivduo. (DALLARI, 2000, p. 216-217) Marslio de Pdua sustenta seu pensamento de que a afirmao de uma
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oposio do povo ao que se passa seria um primeiro legislador e, assim, caberia ao prncipe ser o executivo por atribuio popular, e neste caso poder-se-ia imaginar uma primeira tentativa de afirmao da soberania popular, pois, tal cenrio j era vislumbrado por Maquiavel na Frana. (DALLARI, 2000, p. 217) O Prncipe, obra marcante de Maquiavel, via que no pas francs j havia erigida uma tripartio do poderes da seguinte maneira: o parlamento correspondia ao poder legislativo, o poder executivo identificava-se com o rei e o poder judicirio seria independente, todavia, essa independncia denota um sentido absolutista, isso porque o judicirio agiria por si mesmo, ou seja, em nome prprio e o rei no teria que se desgastar ou se indispor com os poderosos que atentassem contra os direitos dos mais fracos, portanto o poder judicirio em Maquiavel desvela-se poupador do rei. (DALLARI, 2000, p. 217) Em Montesquieu, Dallari (2000, p. 218) sustenta que a teoria da tripartio dos poderes concebida do modo em que, pelos menos formalmente, se encontra hoje em muitas constituies espalhadas pela orbe terrestre, isto , conjugando um legislativo, um executivo e um judicirio harmnicos e independentes entre si. Todavia, esse modelo de Montesquieu foi criado dentro de um contexto histrico, que almejava por limites ao poder do Estado e reduzir a um mnimo sua atuao. (DALLARI, 2000, p. 221). Deve-se explicar que o momento em que surge esse paradigma de trs poderes um perodo histrico em que existem ideais dos dspotas esclarecidos, e um pouco mais a frente ideais de liberalismo, razo essa que justifica essa guinada na forma de compor o governo de um Estado. Saliente-se que o povo com as suas reivindicaes no passou de mero instrumento da burguesia, para que esta conseguisse obter a limitao do poder do rei e terreno para exercer a sua atividade mercantil. Isso se verifica quando Dallari (2000, p. 221) afirma que a evoluo derradeira da sociedade como um todo acabou por conceber novas exigncias que atingiram, indubitavelmente, o Estado. Nessa mesma linha de raciocnio, Paulo Bonavides adverte segundo esses termos:
O princpio da separao dos poderes, tanto quanto o da soberania demanda o cientista poltico o indispensvel exame de ambincia histrica em que se gerou, fora do qual se fez de todo incompreensvel, quer na idade em se elevou altura de dogma constitucional o sculo XIX quer nos dias presentes, que testemunham j o declnio da influncia auferida nas passadas quadras do liberalismo. (BONAVIDES, 2008a, p. 144)

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No que tange ao poder judicirio e o seu papel poltico, tema ora em debate, Montesquieu o distingue como o terceiro poder, este que d ao magistrado ou prncipe a faculdade de julgar os litgios da esfera civil ou na ordem punitiva, punir os crimes cometidos. (BONAVIDES, 2008a, p. 149) J na concepo de Kant haveria um silogismo de ordem estatal em que o poder legislativo imprimiria, conforme a sua atribuio, a premissa maior, o poder executivo se ocuparia, dessa maneira, da premissa menor e restaria ao judicirio em apresentar a concluso. (BONAVIDES, 2008a, p. 151) Ele termina dizendo o seguinte:
Insistindo na majestade dos trs poderes, sempre postos numa alta esfera de valorao tica, Kant afirma que o legislativo irrepreensvel, o executivo irresistvel e o judicirio inapelvel (BONAVIDES, 2008a, p. 151).

Sendo hoje diferente, o judicirio tem uma postura mais ativa e intervencionista. Para Darcy Azambuja (1995, p. 200) o poder judicirio praticamente o mesmo que pregou Maquiavel, Kant e Montesquieu, o poder que tem que interpretar e aplicar a lei elaborada pelo legislativo, na tentativa de solucionar os dissdios havidos pelo homem e tambm pelo Estado. Nessa mesma linha Jos Afonso da Silva (2008, p. 553). At agora fora debatido as questes clssicas da funo do poder judicirio que se limitava resoluo de litgios, entretanto, como fora versado o homem, no contratualismo perde os seus direitos naturais transpe-se para o Estado cvico, para um Estado que lhe assegurar os seus direitos mais originais de sobrevivncia, desenvolvimento e reconhecimento como cidado e, agora, neste cenrio surge um Estado com um rateio nos seus afazeres como meio de garantir a concretizao de tais direitos. Essa distribuio de funes foi concebida por autores da poca absolutista, portanto toda essa criao de poderes era, na verdade, para atender aos anseios dos reis para que estes no se vissem sem trono, porm, concomitantemente, poderia atender e assegurar os direitos do povo. Mas hoje, superado o Estado absolutista, o Estado liberal e ter adentrado ao Estado social, essa tripartio no mais deve ser rgida a ponto de no se permitir a atuao extra dos poderes. Para melhor compreender:
Todo prestgio que o princpio da separao dos poderes auferiu na doutrina constitucional do liberalismo decorre da crena no seu emprego como garantia das liberdades individuais ou mais precisamente

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como penhor dos recm-adquiridos direitos polticos da burguesia frente ao antigo poder das realezas absolutas. (BONAVIDES, 2008a, p. 152)

Ante ao exposto at o presente momento, passa-se a tratar do declnio do princpio da tripartio dos poderes, pois, este no mais se apresenta como forma absoluta na manuteno dos direitos oriundos de um Estado social. Assim, a organizao do povo constituiu um poder que fez com que o Estado trouxesse para si a responsabilidade de natureza social que, alis, nem outro Estado liberal conseguiu conceber, sendo que tal afirmativa de organizao e responsabilidade social no permite mais a leitura exata e rigorosa do princpio da tripartio dos poderes. (BONAVIDES, 2008a, p. 157) Historicamente, a separao dos poderes se fez compulsria em razo do temor de que o Estado poderia voltar a ser o Estado das realezas, quando os governantes ainda queriam retomar suas prerrogativas absolutas, e neste mar agitado h tambm o povo, por meio de seus representantes, querendo aumentar a sua esfera de direitos, inclusive na gesto da coisa pblica. (BONAVIDES, 2008a, p. 157) Neste diapaso, Paulo Bonavides escreve:
Desde, porm que se desfez a ameaa de volver o Estado ao absolutismo da realeza e a valorao poltica passou do plano individualista ao plano social, cessaram as razes de sustentar, em termos absolutos, um princpio que logicamente paralisava a ao do poder estatal e criara considerveis contra-sensos na vida de instituies que se renovam e no podem conter-se, seno contrafeitas, nos estreitssimos lindes de uma tcnica j obsoleta e ultrapassada (BONAVIDES, 2008a, p. 157).

Outro ponto digno de ateno refere-se em saber como conciliar o contedo de soberania com o princpio de diviso de poderes.
Bonavides (2008a, p. 158) responde a indagao dizendo que o princpio da separao dos poderes deve valer unicamente por tcnica distributiva de funes distintas entre rgos relativamente separados, continua o autor cearense, nunca, porm valer em termos de incomunicabilidade, antes sim de ntima cooperao, harmonia e equilbrio, sem nenhuma linha que marque separao absoluta ou intransponvel.

Para encerrar com maestria a seo de declnio dos trs poderes e sua tripartio Coste-Floret diz:
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Pois que indubitvel que a soberania una, impossvel admitir com o sistema presidencial que existem trs poderes separados. Mas porque a soberania una, no preciso concluir que todas as funes do Estado devem ser necessariamente confundidas. Para realizar uma organizao harmnica dos poderes pblicos, preciso ao contrrio constru-los sobre o princpio da diferenciao das trs funes do Estado: legislativa, executiva, e judiciria. Para tomar de emprstimo uma comparao simples ordem biolgica, exato, por exemplo, que o corpo humano uno e todavia e o homem no faz com os olhos o que tem o hbito de fazer com as mos. preciso que ao princpio da unidade orgnica se junte a regra de diferenciao das funes. H muito tempo que a regra da separao dos poderes, imaginado por Montesquieu como meio de lutar contra o absolutismo, perdeu toda a razo de ser (BONAVIDES, 2008a, p. 158, apud, AUGUSTO, 1962, P 44).

Aps se ter superado as razes que levaram bancarrota a tripartio dos poderes (no mais atendiam s necessidades de um Estado moderno/contemporneo) tecem-se alguns dados sobre o Estado social. O Estado social est permeado por uma constituio de idntica natureza, isto , uma constituio social em que so previstos direitos fundamentais do cidado para que ele possa viver dignamente com o mnimo de estrutura para esse tipo de vida, bem como, est prevista a teleologia do Estado. O Estado social tem sua fundamentao no art. 3 da CF/88 que traa ali as metas de um Estado, que se volta para o social e que v o cidado inserido naquele contexto de desenvolvimento nacional em todos os seus sentidos. Bonavides (2008b, p. 373) diz que o Estado social aquele que no concede somente os direitos sociais, mas, tambm, os garante de forma efetiva. No obstante, Luciano Coelho do ponto de vista dialtico o Estado social:
...foi uma reao ao perodo liberalista, caracterizando-se pela crescente noo social do coletivo, com poderes de interveno, possibilitando at mesmo que, em nome do coletivo, limitasse a livre iniciativa dos indivduos. Reconhece-se, assim, cabalmente, a insuficincia da tese liberal a defender uma mera igualdade perante a lei. No obstante, repelir toda a desigualdade (material), conforme tentado nos pases comunistas, ocasionou o efeito colateral da limitao da liberdade individual alm dos limites necessrios. Curioso - comenta o autor que a hegemonia do sistema capitalista no atenda aos anseios de liberdade com igualdade, e os antigos regimes socialistas tambm no tenham dado conta de atender. A aparente diferena entre os sistemas residiu mais na formao ideolgica do que nos efeitos reais sobre

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as parcelas da populao. A aproximao real tanta que no Brasil, o atual governo, de um partido de esquerda, segue todas as regras e ditames de uma economia liberal de mercado, ou seja, o fim da ideologia de esquerda e o incio de um pragmatismo que ainda no se sabe se ser de esquerda, direita ou centro (COELHO, 2008, p. 100, apud TOLEDO COELHO, 2006, p. 135).

Em face do exposto, questiona-se, portanto, como que um Estado que tem a tripartio dos poderes previstas nos moldes de Montesquieu, de forma expressa, em sua constituio poder prover os ditames de um Estado social sendo que restou provada a ineficincia da separao dos poderes? Deve-se, antes, reportar-se que a diviso de poderes no se coaduna com o governo soberano, pois, este uno e no permite uma ideia que o secciona de modo que acaba por engessar e limitar o poder do prprio Estado, limitao essa no mais necessria, pois, j foi superado o Estado absolutista e liberal, e agora sim, deve-se o Estado voltar a ser atuante no cumprimento do fim anunciado no art. 3 da CF/88. A indagao acima efetuada ser respondida e fundamentada no tpico abaixo, porm, Luiz Fernando Coelho nos deixa uma prvia do que ser abordado adiante. Coelho (2008, p. 109) responde dizendo que; acresceu-se o primado de valores do bem-estar e da justia social como fins do Estado, a eles subordinando a exigncia liberal de segurana jurdica.
Como se no bastasse o autor complementa dizendo que o princpio da separao dos poderes atenuado mediante a compreenso de um Estado unificado com poderes divididos. A constituio do Brasil de 1988 adotou a frmula: poderes independentes e harmnicos, pois, - encerra o professor o exerccio do poder em cada rea resultante da diviso deve subordinar-se aos fins sociais do Estado (COELHO, 2008, p. 109).

Outra lio de importante valia para a compreenso da flexibilidade das clusulas do princpio da tripartio do poder, a lio do Estado deve ser o fim em si mesmo ele deve ser o meio para consecuo social. (COELHO, 2008 p.109) PAULA (2002) contribui, tambm, para a ideia de superar o regime tripartido de poderes, quando aponta juzes que em nome da separao e independncia dos poderes sucumbem aos interesses do legislativo e executivo. Devendo, portanto, afastar essa escora argumentativa e dar real aplicabilidade aos anseios sociais. Alm do mais, a tripartio dos poderes est muita mais atrelada a fatos histricos, do que comprometida com a realidade social do pas. (PAULA,
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2002, p. 79) Navegando ainda neste norte, porm, por um outro prisma, h de se dizer que o judicirio, in casu, representado pelo juiz, no pode simplesmente negar-se a cumprir com as suas obrigaes estatudas no art. 3 da CF/88, por esta ser norma programtica e por conta disso no haver legislao extravagante sobre o tema, reconhecendo-se a insuficincia do positivismo e jogando a culpa no legislativo por esse poder ser responsvel pelas leis. 4. O PAPEL DO PODER JUDICIRIO JUNTO AO ESTADO SOCIAL E SUA LEGITIMIDADE PARA TAL POSTURA CONTEDO PRINCIPAL 4.1. Consideraes breves acerca de justia social Inicialmente, comporta uma ligeira introduo quanto o que justia social para depois entrar no assunto especfico, assim sendo, Carlos Arajo Leonetti (2003, p. 173-174) preconiza justia social como sendo a distribuio do bem comum em seu sentido mais amplo para todos os indivduos ou grupo de indivduos, bem como, a contribuio de cada ser ou grupo de pessoas para a coletividade em geral tendo por parmetro a diviso dos deveres e direitos de forma democrtica, e que essa justia de levar o bem comum aos cidados no dispensa o Estado, haja vista que ele seria uma entidade originada para servir sociedade pressupondo, assim que o Estado d cumprimento sua funo social. Ainda neste rumo, De Plcido e Silva diz que a justia social a contribuio de todos para a realizao do bem comum. (SILVA, 2006, p. 811). Contudo, tal assertiva muito limitada, mesmo porque o Estado hoje desempenha papel de protagonista na feitura de justia social, portanto, a justia social fruto dos axiomas do povo, da ontologia jurdica e tambm da epistemologia, esta ltima que permite uma averiguao nas demais cincias jurdicas e observar os seus reclames para traar uma justia que seja congruente com o Estado social. Acredita-se que a justia social seja constituda de previso e exerccio dos direitos fundamentais do ser humanos conjugados com a teleologia do Estado social exaurida no art. 3 da CF/88, ou seja, a justia social deflagrada quando h a cidadania nos termos sociais do referido dispositivo. Assim, a justia social aquela que concede ao indivduo condies de exercer a sua cidadania com dignidade plena. A justia social, tambm, compe o fim buscado incessantemente pela jurisdio, isto , pelos menos no meio acadmico, pois, deve-se de todas as maneiras implementar a justia social, seja, intervindo na polticas pblicas ou at mesmo adiantando uma tutela requerida em regime de urgncia. (PAULA,
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2002, p. 56) H outra viso quanto justia social que se exprime na prudncia e na prpria justia tcnica (material), entretanto, no h elementos ou indicadores definindo o que prudente ou no, mas seria assim justia social aquela que atravs da justia (material) pautada na prudncia atingisse o seu verdadeiro escopo ante ao Estado social. (PAULA, 2002, p. 55) Desta maneira, seria de fundamental importncia normatizar alguns valores contidos no seio social. Assim, conclui-se que para o desenvolvimento da sociedade tem de ser pautado no to anunciado art. 3 da CF/88, no entanto, quando o Estado deixa de atuar conforme aqueles ditames, ele vai perdendo a sua legitimidade, ou seja, est se distanciando do fim para qual foi criado. Procedendo assim temos:
O fundamento poltico da existncia do Estado se deu classicamente pela teoria do contrato social, sobre tudo frmula elaborada por Jean Jacques-Rousseou, onde a sociedade politicamente organizada (portanto, transposta do Estado natural para o Estado poltico) criou o Estado para que este se voltasse a ela em atividades e benefcios. (PAULA, 2002, p. 81)

Isto posto, pode-se somar o que apresenta o excerto textual acima com fato de que o Estado tem reduzido o seu atendimento aos interesses sociais, por conta dos interesses de governos exercidos dentro do legislativo e executivo estes que se fazem mais contundentes em virtude do pacto de separao independente e autnoma do poderes. E com essa soma o resultado seria a legitimidade do poder judicirio em fazer justia social. Porm, para se fazer a justia social esperada, deve-se romper com a teoria da separao dos poderes com intuito de permitir e legitimar a jurisdio ao ponto que obrigue o Executivo a atuar e o legislativo ser mais eficiente. (PAULA, 2002, p. 81-82) 4.2 Legitimidade do poder judicirio em relao mitigao da teoria da tripartio dos poderes O executivo e o legislativo so poderes de governo que esporadicamente passam por eleies diretas e democrticas para legitimar o exerccio daqueles que foram eleitos para seus respectivos mandatos. Assim, como se daria a legitimao para a atuao os membros integrantes do poder judicirio, uma vez que eles so efetivados por via de concursos pblicos de prova e ttulos, pelo quinto constitucional, e etc. A primeira das respostas, cr-se no status do poder judicirio ante a relativizao da diviso dos poderes, entende-se que ele um poder de Estado, e
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sendo de Estado seria de um Estado social, e neste o judicirio seria a imperatividade dos preceitos sociais. O art. 3 da Constituio Federal de 1988, a Constituio Cidad, traz o seguinte contedo, normativo programtico:
Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I constituir uma sociedade livre, justa e solidria; II garantir o desenvolvimento social nacional; III erradicar a pobreza e marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras forma de discriminao.

Jnatas L. M. de Paula adverte que o contedo esboado neste artigo de cunho finalistco da atividade jurisdicional (PAULA, 2002, p. 58) e que, portanto, assim ser assumido pelo poder judicirio esse objetivo de cumprir com o disposto na Carta Magna. Outra resposta que pode responder a pergunta supra a seguinte: ao passo que a jurisdio exercida preferencialmente pelo poder judicirio, vai cumprindo de modo a satisfazer aquela norma constitucional, o judicirio vai tomando corpo de legtimo, ou seja, o atendimento aos fins estabelecidos naquele artigo que legitima o poder, ora em comento, a exercer a sua atividade jurisdicional, pois, o art. 3 da CF/88 referencial do discurso legitimador da atividade jurisdicional. (PAULA, 2002, p. 58) Cumpre ressaltar que, a natureza jurdica da norma do art. 3 da CF/88 de norma programtica, como narrado acima, isso porque ela dispe de alguns alvos que devero ser atingidos pelo Estado por meio do judicirio, assim, em um sentido micro csmico, seria a jurisdio se manifestar pelo acervo de que dispe o processo civil que se evidencia pelo processo. (PAULA, 2002, p. 58)
Jorge Miranda explica que as normas programticas so de aplicao diferida, e no de aplicao ou execuo imediata; mais do que comandos-regras explicitam comandos-valores; conferem elasticidade ao ordenamento constitucional (PAULA, 2002, p. 58, apud, MIRANDA, 1996, p. 244).

Aufere-se relevncia s normas de cunho programtico, pois, so elas que vo traar os princpios que devero seguir, o legislativo, o executivo e o judicirio, almejando sempre os fins sociais do Estado. (PAULA, 2002, p. 59) Contudo, o poder judicirio, como poder de Estado, no pode ter uma postura tmida, e esta vem tendo, com relao displicncia, omisso e neglignRev. Cinc. Jurd. Soc. UNIPAR, v. 13, n. 1 p. 127-147 jan./jun. 2010

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cia do demais poderes em relao aos escopos sociais do Estado. Essa negligncia imputada aos dois poderes (legislativo e executivo) se deve ao status que eles ocupam na sociedade, isto , eles so poderes de governo e s atuam em proveito deste ou de outro governo, findado este, as polticas que deveriam ter sido cumpridas se desfalecem com o novo governo que no tem o menor interesse em dar continuidade ou as implementar. Na realidade, explicitam-se aqui os jogos de interesses daqueles que detm a hegemonia e o poder pelo vis do processo legitimador, e a partir deste fazer do Estado o seu instrumento particular de consecuo de objetivos privados e escusos. Nos ltimos termos quanto legitimidade do poder judicirio, l-se:
Pode-se incluir que, ao Estado, no cabe apenas um programa de ao e legislao sobre a poltica social; cabe, sobretudo, a eficincia desses programas. Por isso, ante a falha do Poder Executivo (ausncia de ao) e a falha do Poder Legislativo (ausncia de Legislao), resta a atividade do Poder Judicirio para conferir eficcia forada poltica social determinada no art. 3, da CF (PAULA, 2002, p. 62).

Por derradeiro, diz-se que a justia no de competncia exclusiva do executivo ou legislativo, mas tambm do judicirio, isso porque, o momento histrico revela uma inoperncia tanto do executivo quanto do legislativo. (PAULA, 2002, p. 83). Por hora, no podemos olvidar a vertente crtica de Luiz Fernando Coelho que tambm trata da legitimidade do direito, algo que realmente vem a calhar para o entendimento do pressuposto legitimador do judicirio:
A legitimidade pode ser definida como a qualidade tica do direito, a maior ou menor potencialidade para que ele alcance um ideal de perfeio. E o princpio da legitimidade o imperativo tico que impe a todo ordenamento jurdico que seja legtimo. Esse ideal de perfeio ao qual o princpio se refere um espao privilegiado da ideologia, sendo geralmente identificado com a justia ou com certos valores apresentados como conquistas da humanidade, principalmente a liberdade poltica, as igualdades econmica e social e os direitos humanos (COELHO, 2003, p. 503).

4.3 Postura poltica e atuante do judicirio Revisando o contedo at aqui explanado, rememora-se que o legislativo faz ou cria as leis, em carter abstrato, e o executivo trata de cumpri-las concretamente, bem como, o judicirio possui idntico papel ao poder executor,
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porm, s quando houvesse dissdios ele atuaria. Todavia, tanto o papel do legislativo quando do executivo est fora de sintonia, pois, um cria uma lei ruim e o outro simplesmente a empurra para debaixo do tapete, restando agora, to somente o poder judicirio intervir nos dois poderes determinado que sejam cumpridas as disposies sociais da Constituio Federal. Pois, o Estado governa por meio de leis criadas, e quando essas leis desvirtuam o caminho que o Estado percorre em para atingir a sua finalidade cria-se ento o condo do judicirio imperioso e atuante no sentido de buscar o bem comum. Tambm revisando a pacto social de Rousseau, permite-se entender que o homem racional, ou seja, aquele que Plato prega, pode muito bem se despir de sua condio natural em benefcio da do estado cvico que consiste na unio de homens politicamente organizados para institurem um Estado que trabalhe em benefcio em proteo daquela unio de homens. Agora surge a hiptese de esse contrato ser descumprido, ou seja, o Estado se distancia de sua finalidade constituda poltica e racionalmente pela sociedade homens, para atender interesses diversos ou simplesmente se omitir em prol de interesses privados e no coletivos. O poder judicirio como poder de estado, para Jnatas L. M. de Paula exerce papel de fiador do contrato social, PAULA (2007) sendo ele legitimado a entrar em cena assim que o Estado deixa de cumprir com os seus afazeres, e quando se trata do estado social, este deixa de cumprir com o disposto no art. 3 da CF/88, o judicirio, imediatamente deve intervir recolocando o Estado na trilha a ser percorrida. Trilha essa que significa a teleologia estatal. Reforando a ideia acima explicitada:
Es necesario examinar la actividad jurisdccional como fiadora del contrato social, lo que exige la responsabilidad de aplicacin de sanciones jurdicas em vista de la realizacin de um poltica estatal o em provecho de una politica social (PAULA, 2007b).

Neste novo contexto, de superao do princpio da separao do poderes pode-se exemplificar a postura atuante do poder judicirio quando se analisa, hipoteticamente, o descontigenciamento pelo judicirio de verbas que so destinas ao programas de incluso social. Isso ocorre quando o governo querendo apresentar um supervit primrio bom para o mercado externo e para possveis financiamentos internacionais deixa destinar recursos para programas sociais, mantendo to somente recursos nas reas de finanas. (PAULA, 2007c) Neste caso, o fiador do contrato social toma iniciativa e vem superar esse dbito, determinando que o oramento seja fiel aos fins que se props o
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Estado social. Finalmente, chega-se a um ponto de como deve ser o judicirio, so as palavras de Jnatas L. M. de Paula:
The separation of powers will does not mean a limitation in the Executive hegemony or a limitation of the Legislative power. The participation of the Judiciary in a modern society by effectiveness of the system of laws, of which the Judicial Power is element that must integrate its realization. With that, the Judiciary accepts the condition of governmental cooperation as norm in the Right Modern State (PAULA, 2007d).

Cabalmente, pode-se dizer que o poder judicirio no exterminar os demais poderes, ele sim vai agir em cooperao com o Estado, para que ele dando efetividade ao sistema legal, dentro dos padres sociais e fazendo com que o executivo e legislativo trabalhem efetivamente sem perderem o foco de vista, a justia social. 5. CONSIDERAES FINAIS Em sntese, viu-se que Plato concebia um homem racional, e este, diante do postulado por Rousseau, realiza a transposio do Estado natural para o Estado Poltico com vistas a formar uma sociedade organizada, apta a instituir um Estado que aja em benefcio dela, com o fito de se ver um programa social devidamente instalado e funcional, sendo, portanto rompida a tripartio dos poderes quando a funcionalidade do Estado no mais atender os anseios do art. 3 da CF/88, denotando-se aqui o verdadeiro papel poltico do judicirio brasileiro do sculo XXI, isto , de fiador do pacto social e de fiscalizador da atividade dos demais poderes. Por fim, e com olhos postos no que fora dito, o poder judicirio tem um papel poltico sem igual, ele deve ser atuante nas instncias, nas quais a justia social no chegue por conta dos demais poderes, sendo assim, um judicirio intervencionista e cumpridor dos proclames de um Estado social tendo em vista a judicializao das questes poltico/sociais. 6. REFERNCIAS AZAMBUJA, D. Teoria geral do estado. 33. ed. So Paulo: Globo, 1995. BONAVIDES, P. Cincia poltica. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2008.

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______. Curso de direito constitucional. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. COELHO, L. F. Direito constitucional e filosofia da constituio. Curitiba: Juru, 2006. ______. Teoria crtica do direito. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. DALLARI, D. de A. Elementos de teoria geral do estado. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. KELSEN, H. A democracia. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. LEONETTI, C. A. O imposto sobre a renda como instrumento de justia social no Brasil. Barueri: Manole, 2003. MORRIS, C. (Org.). Os grandes filsofos do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2002. PAULA, J. L. M. A jurisdio como elemento de incluso social: revitalizando as regras do jogo democrtico. Manole: Barueri, 2002. ______. Cincia poltica: estado e justia. Leme: J. H. Mizuno, 2007. ______. El Repensar Del Contrato Social em Brasil. 2007. (Apresentao de Trabalho/Conferncia ou Palestra). ______. O estado gerente e a tica na poltica social. Revista Brasileira de Direito Constitucional, n. 10, p. 503-536, jul./dez. 2007. ______. The Brazilian Judicial Protection of the Social Inclusion. 2007. (Apresentao de Trabalho/Conferncia ou Palestra). SILVA, J. A. da. Curso de direito constitucional positivo. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. SILVA, P. Vocabulrio jurdico. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

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THE POLITICAL ROLE OF THE BRAZILIAN JUDICIARY IN TWENTIETH CENTURY ABSTRACT: This paper addresses a way of renovating the question of the political function of the judiciary in a social State. It also mentions a reading of classical authors, to justify the break with the division of powers and legitimize the judiciary as State power and controller of the executive and legislative activity. KEYWORDS: Social state. Judiciary. Political function. Social pact. EL PAPEL POLTICO DEL PODER JUDICIARIO BRASILEO EN EL SIGLO XXI RESUMEN: Este artculo discute de una forma renovadora la cuestin de la funcin poltica del poder judiciario dentro de un Estado social. Tambin se menciona una relectura de autores clsicos, para fundamentar la interrupcin con la divisin de los poderes y legitimar el judiciario como poder de Estado y fiscal de la actividad ejecutiva y legislativa. PALABRAS CLAVE: Estado Social. Poder Judiciario. Funcin Poltica. Pacto Social.

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