Direito Administrativo: entre o pblico e o privado

http://jus.com.br/revista/texto/22945 Publicado em 11/2012 Gustavo Augusto Freitas de Lima O Direito Administrativo est em um momento de reflexo sobre o relacionamento entre o pblico e o privado e de reviso sobre as formas de se equilibrar os distintos interesses em jogo na gesto dos bens coletivos. Assim, o grande desafio dos autores administrativistas do sculo XXI ser encontrar um novo ponto de equilbrio entre interesse coletivo e interesse individual. Resumo: O presente artigo discute a distino entre esfera pblica e esfera privada ainda existente no Direito Administrativo. O texto reflete sobre o princpio da supremacia do interesse pblico. Apresenta-se a necessidade de reviso destes conceitos, a partir da alterao sobre a concepo do que seria Democracia e sobre a alterao do papel do Estado na sociedade contempornea. Palavras-chave: Direito Administrativo. Supremacia do Interesse Pblico. Estado. Democracia. Esfera pblica e privada. Um fato facilmente percebido pelos juristas que se debruam sobre o estudo do Direito Administrativo a enorme distncia hoje existente entre a prtica e a teoria jurdica, neste campo. O Direito Administrativo, como rotineiramente ensinado nos cursos de graduao e nos manuais, est mais prximo da realidade do sculo XIX, ou do incio do sculo XX, do que dos problemas da contemporaneidade. Chamaremos este entendimento clssico quanto ao que seria o contedo do Direito Administrativo de concepo tradicional, concepo esta que est associada formao do Estado moderno na Europa ocidental. Esta concepo tradicional do Direito Administrativo foi, em sua essncia, baseada na viso da doutrina francesa, alem e italiana, as quais buscavam separar o Direito em dois grandes ramos: o direito pblico, aplicvel s relaes do Estado; e o comum, aplicado nas relaes privadas. Esta diviso, mais do que uma diviso cientfica ou analtica, estava fundamentada, na verdade, numa viso de mundo, segundo a qual a sociedade tambm deveria ser entendida como segmentada em dois setores distintos e impermeveis, o pblico e o privado [CHEVALLIER, 2009, p. 82]. Segundo esta concepo, haveria uma clara preponderncia hierrquica entre as duas esferas: o Estado, por representar o interesse pblico, era visto como ocupando uma posio de superioridade em relao ao privado, o qual representaria o interesse individual. Esta preponderncia do Estado sobre o indivduo era justificada atravs de um discurso retrico, o qual afirmava que caberia ao Estado a satisfao desinteressada do bem comum e dos interesses da coletividade [RIVERO, 1975, p. 15]. Neste contexto muito particular, buscou-se diferenciar o Direito Administrativo dos demais ramos do Direito Privado, sob o argumento de ser necessrio que o Estado fosse dotado de poderes especiais (a puissance publique), os quais seriam imprescindveis para salvaguardar o interesse pblico [CHEVALLIER, 2009, p. 82]. Por outro lado, o Direito Privado haveria de ser regido pelas regras do Direito comum e pelo pacta sunt servanda. Nas relaes privadas, haveria uma igualdade terica entre as pessoas, as quais se relacionariam segundo a autonomia de suas vontades. Sob o argumento da posio de superioridade do interesse pblico, foi assegurado ao Estado uma sria de prerrogativas, tais como o poder de modificao unilateral das situaes jurdicas independentemente da vontade ou concordncia do administrado e o poder de, em algumas

hipteses, derrogar as normas do chamado Direito comum [RIVERO, 1975, p. 106]. De fato, esta suposta posio de supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado est, at os dias de hoje, refletida nos nossos manuais de Direito Administrativo, sendo costumeiramente apresentada como um verdadeiro dogma do Direito Pblico [MELLO, 2004, p. 60]. Desta premissa inaugural decorreriam duas metanormas: a necessidade de se conferir aos rgos pblicos poderes e prerrogativas que no seriam conferidas ao particular [RIVERO, 1975, p. 42]; e a noo de que as normas de Direito Pblico existiriam para proteger um bem maior, superior aos interesses e direitos do prprio indivduo [DI PIETRO, 2007, p. 59-60]. Todavia, no difcil demonstrar que as sociedades contemporneas democrticas ocidentais privilegiam, hoje, muito mais a defesa dos direitos individuais do que propriamente o interesse coletivo. De fato, em perodos de normalidade democrtica, o que se verifica que a sociedade contempornea no mais aceita passivamente que os direitos do indivduo sejam sacrificados em prol dos interesses do Estado. Do ponto de vista pragmtico, podemos inclusive questionar se esta separao entre pblico e privado chega sequer a privilegiar o prprio Estado. Isto porque as supostas prerrogativas acabam por encarecer a contratao de servios, por afastar parceiros privados, por dar origem a prticas de corrupo, por criar frmulas burocrticas e por privilegiar a ineficincia, a inrcia, a falta de planejamento e o descumprimento de contratos. Por mais evidente que seja o anacronismo do que denominamos por concepo tradicional do Direito Pblico, na forma acima descrita, o fato que a nossa doutrina administrativista ainda tem srias dificuldades em apresentar um modelo alternativo slido e consistente. Assim, mesmo sabedora de que este dogma no mais encontra o mesmo eco na prtica jurdica contempornea, os principais autores preferem o conforto de construir seus manuais sob as premissas do Direito Administrativo do sculo XIX. Ao analisar institutos jurdicos contemporneos, no raro a doutrina acaba por avali-los e interpret-los segundo esta mesma tica simplista de diviso entre o pblico e o privado, e de suposta supremacia do interesse pblico sobre o individual. Assim, no raro os textos doutrinrios recomendam ao gestor a imposio unilateral da vontade e a adoo de formulas jurdicas autoritrias, no lugar de privilegiar instrumentos consensuais, prticas inovadoras e institutos jurdicos que premiem a eficincia e a boa gesto. Para a doutrina clssica, o privado tende a ser visto com desconfiana, com uma suspeita inata de ilegalidade e de imoralidade. Nesta lgica, qualquer proposta de flexibilizao de normas burocrticas ou de formalidades incuas passa a ser vista com a suspeita de improbidade ou corrupo. Dentro desta concepo, o bom gestor no aquele que produz o melhor resultado ao menor custo, mas, sim, aquele que impe o maior nmero de controles, formalidades e etapas burocrticas, ainda que tais exigncias tragam um nus desnecessrio ao particular sem qualquer benefcio ao coletivo. As frmulas apresentadas pela doutrina tradicional para a soluo dos grandes problemas da sociedade acabam sendo as mesmas concepes tradicionais de um grande Estado, forte, autoritrio, burocrtico e posto em uma posio de supremacia em relao ao particular. Nesta viso tradicional, a relao do Estado com particular somente pode se dar por frmulas estticas, cobertas da mxima formalidade, do maior rigor e da mais severa burocracia, de forma a se garantir que o interesse pblico sempre seja colocado acima do interesse privado. Todavia, o que se verifica empiricamente que a exigncia de diminuio de custos e a necessidade de busca de eficincia vm forando a que cada vez mais o Estado se socorra de novas formas jurdicas, inove na sua forma de atuao e busque formas consensuais e menos burocrticas para a implementao de polticas pblicas. Temos como exemplos desta mudana alguns dos institutos contemporneos do Direito

Administrativo, como as parcerias pblico-privadas (PPP), os convnios, os termos de parceria com as OSCIPs (Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico), as cooperaes com ONGs, os contratos de gesto, as Organizaes Sociais, as privatizaes, a arbitragem, a conciliao e mesmo institutos que no so realmente novos no Direito Administrativo, como a contratao de entes privados como prestadores de servio e as concesses de servio pblico. Essa tendncia igualmente vem sendo verificada no setor regulatrio, com a substituio dos mecanismos clssicos de aplicao de multas e sanes pela formulao de planos de ao consensualmente ajustados, com a superviso do Estado e a participao dos agentes privados. Partindo-se da viso de mundo de que o privado deve ser visto com eterna desconfiana pelo pblico, os institutos jurdicos que buscam a aproximao dos dois setores acabam sendo encarados com crticas, no sendo incomuns as acusaes de se tratar de evidente inconstitucionalidade, de atos de imoralidade e mesmo de tentativa de desmantelamento do Estado. Contudo, parece-nos que hoje o privado e o pblico tendem a se aproximar, o que nos fora a repensar esta concepo mais tradicional dos institutos de Direito Pblico. Primeiramente, parece-nos razovel afirmarmos a existncia de uma crise desta viso autoritria do papel do Estado [OLIVEIRA, 2008, p. 25-28], notadamente diante das mudanas econmicas, sociais, tecnolgicas e polticas que transformaram o mundo, e o Brasil, a partir dos anos 70 e 80 do sculo XX. Neste novo contexto, autores do sculo XX, como Massimo Severo Giannini, Giorgio Berti e Alfonso Masucci passaram a defender que a Administrao deveria adotar uma postura mais consensual, afastando-se da noo de Estado imperativo e autoritrio [ESTORNINHO, 1996, p. 4445]. Vivemos, hoje, um processo denominado de difuso administrativa. Este processo caracterizado pelo desaparecimento das linhas divisrias clssicas entre o pblico e o privado, pelo trmino da monopolizao pelo Estado dos interesses coletivos frente sociedade civil e pela multiplicidade de entes administrativos autnomos, gerando uma Administrao Pblica policntrica [CHEVALLIER, 2009, p. 99; e OLIVEIRA, 2008, p. 61-62]. A coordenao desta Administrao policntrica no eficientemente realizada pelo modelo burocrtico fundado na hierarquia, sendo necessrias novas formas de integrao das polticas pblicas. O que se verifica, ainda, uma tendncia de maior participao dos atores privados na formulao das polticas pblicas, questo esta denominada de cidadania ativa [CHEVALLIER, 2009, p. 257259]. Hoje, verifica-se um aumento gradual na participao da sociedade civil, do terceiro setor, dos movimentos sociais, das empresas e do cidado na formulao das polticas pblicas, trazendo novas exigncias de transparncia, de acesso informao e de questionamento das decises dos agentes pblicos estatais. Este processo ocorre paralelamente aproximao entre as regras de Direito Pblico e do Direito Privado. Esta aproximao se d tanto pela chamada publicizao do Direito Civil, o qual passa a ser interpretado com um Direito Civil Constitucional, relativizando-se a autonomia da vontade e a ideia de igualdade entre particulares; como pela privatizao das regras de Direito Pblico, aplicando-se ao Estado algumas das regras do Direito comum e das frmulas contratuais privadas. De certa forma, esta mudana nos aproxima da concepo anglo-sax, na qual o Estado deve se submeter ao mesmo conjunto de regras que imposto aos particulares, o Common Law [RIVERO, 1995, p. 38-39]. Claro que no podemos nos iludir de que estas so as nicas duas concepes universais e possveis sobre o Direito Administrativo. Na verdade, esta dualidade muito particular do pensamento europeu ocidental. certo que outros pases, particularmente do oriente, possuem sistemas muito prprios de relacionamento entre Estado, empresas e indivduos, os quais no correspondem a nenhuma das concepes acima referidas. Por exemplo, podemos citar a realidade do Japo psguerra com o sistema do Shocho Tenno-Sei (sistema do imperador simblico) e da poltica Nagatacho, na qual cabiam ao Estado e burocracia estatal ditar os comportamentos dos agentes econmicos do setor privado, fenmeno chamado de Japo S.A. [CASTELLS, 1999, p. 261-266].

Outro exemplo o da China, no qual h a classe dos empresrios burocrticos, ou seja, uma classe capitalista, formada em sua maioria por membros do Partido ou por pessoas com ligaes com a burocracia estatal. Este grupo tem acesso a recursos pblicos e coletivos em razo do controle formal ou informal sobre as instituies estatais. O modelo chins deu origem a um complexo capitalismo burocrtico, sendo o resultado da aliana entre investidores estrangeiros, empresrios locais e instituies governamentais [CASTELLS, 1999b, p. 361]. Pois bem, completamos esta breve digresso para ilustrar algo que, de todo, bastante evidente: a diviso estanque entre o pblico e o privado no um conceito universal. Na verdade, a eleio de um conjunto prprio de regras para reger a atividade estatal, e sua separao em relao ao sistema privado, uma realidade muito particular. Esta nos foi passada por influncia da tradio jurdica da Europa continental, particularmente pelos autores franceses, cuja doutrina tinha que fornecer uma justificativa terica para o problema da dualidade de jurisdio, administrativa e comum, existente da Frana [MARQUES NETO, 2009, p. 77]. Devemos relembrar que a dualidade de jurisdio francesa teve como origem a desconfiana dos revolucionrios franceses em relao ao Judicirio, o qual era suspeito de se manter fiel oligarquia do Antigo Regime. Assim, os revolucionrios franceses buscaram uma soluo terica para afastar o Estado do controle judicial comum, criando uma jurisdio prpria e um conjunto prprio de regras para as questes pblicas. Mesmo considerada somente a tradio continental europeia, a diviso entre o pblico e o privado no foi o fruto de um processo histrico contnuo, como nos levam a crer alguns de nossos manuais de Direito Administrativo. Houve, em diversos momentos da trajetria das naes europeias, movimentos de privatizao da atividade pblica, ao qual podemos chamar de fuga para o direito privado [ESTORNINHO, 1996, p. 40-41]. A diviso entre pblico e privado rotineiramente apresentada como uma longa e linear tradio, pretensamente herdada do Direito Romano. Todavia, o mais correto seria caracterizar essa diviso da sociedade como o resultado de sucessivos movimentos de aproximao e afastamento entre o poder pblico e o poder privado. Em verdade, aps a queda do Imprio Romano do ocidente e a adoo do sistema feudal, a diviso entre o pblico e o privado tornou-se muito tnue. A feudalizao da Europa implicou na privatizao do poder [DUBY, 2009, p. 22-23]. No feudalismo, houve uma fragmentao do poder pblico, o qual se encolheu, passando o privado a penetrar todos os aspectos da vida cotidiana e do poder. Na Europa da Idade Mdia, portanto, a diviso entre o pblico e o privado era muito frgil, para no se dizer inexistente. E mesmo este conceito no pode ser generalizado para a Europa como um todo, como se estivssemos falando de um processo nico em todo o continente, eis que os diversos pases e regies europeias passaram por processos distintos de formao dos Estados Nacionais. Tomando o exemplo da Frana, no existe antes do sculo XVIII algo que possa ser identificado como um Direito Administrativo, ainda que possam ser localizadas algumas regras especficas para a relao jurdica entre o particular e o Estado [ESTORNINHO, 1996, p. 27]. Esta diviso entre o pblico e o privado vai se fortalecer posteriormente por influncia da redescoberta do Direito Romano. No do Direito Romano original, mas por sua releitura a partir do sculo XII, pelos trabalhos da Escola dos Glosadores [MASSA, 2008, p. 64-67]. Esta verso de Direito Romano somente veio a ser recriada e recepcionada na Frana e na Alemanha a partir do sculo XVIII, j na idade moderna [VERS NETO, 2008, p. 147-152]. razovel se depreender que os doutrinadores franceses e alemes encontraram na tradio do Direito Romano uma fonte de legitimao para a diviso entre o pblico e o privado. A doutrina passou a atribuir esta diviso a uma clebre passagem de Ulpiano no Digesto, que comenta a diferena entre a utilidade pblica e a utilidade privada [ALMEIDA, 2010, p. 105-106]. Devemos, aqui, ressaltar que estamos falando de um Direito Romano idealizado pelos autores medievais e modernos, at mesmo porque seria, de

toda sorte, muito difcil se falar no Direito Romano como algo nico, dada as diversas realidades e fases da histria de Roma. Nesta releitura do Direito Romano pelos autores medievais e renascentistas, os bens coletivos deveriam ser considerados pblicos e serem administrados pelos homens responsveis pelo bem comum. O domnio do coletivo era inalienvel, extra commercium, e sua gesto era feita pela Lei, pelo Rei e pelo magistrado [DUBY, 2009, p. 21]. Fora da esfera do pblico estava o privatus. O privado deveria ser mantido protegido da intruso de terceiros. Estavam fora da autoridade coletiva, e, portanto, deveriam contar com limites bem definidos, para serem resguardados de influncias indevidas. A barreira jurdica era importante tanto para proteger o patrimnio da famlia, a res familiaris, como o poder do patriarca, o pater familias. Este segundo domnio, do privado, era o que fazia parte das transaes, do comrcio e do patrimnio. Neste particular, devemos alertar que a clssica diviso atribuda a Ulpiano no representa uma teoria em abstrato apta a efetuar uma diferenciao absoluta entre os dois setores, ou mesmo que tal diviso importasse numa classificao dos elementos da realidade romana, postura esta que, por sinal, no correspondia ao modo de ser dos romanos [ALMEIDA, 2010, p. 104]. Com as distores e presenteismos j comentados, os autores modernos notadamente os alemes e franceses passaram a estudar a diferena supostamente feita pelos romanos entre a administrao da res publica e a realizao dos atos privados. Apenas no sculo XVIII que os doutrinadores da Europa continental, particularmente autores franceses, comearam, de uma forma modesta, a defender a necessidade de um conjunto de regras prprias para o Estado e a no submisso do Estado ao Direito Comum [ESTORNINHO, 1996, p. 43-44]. Estas primeiras discusses permitiram que, algumas dcadas depois, j no final do sculo XIX, autores como Otto Mayer expusessem claramente a noo de um sistema de Direito Administrativo como um ramo distinto e autnomo. Temos, ento, que a concepo tradicional de separao entre a esfera pblica e a privada um conceito tpico do sculo XIX, identificando-se a Lei como expresso da vontade geral e a Administrao como representante do interesse pblico [MEDAUAR, 2003, p. 189]. interessante se notar que foi justamente no Estado Liberal que se intensificou esta separao entre Estado e Sociedade, entre o pblico e o privado, separao esta motivada mais na necessidade de proteo da propriedade e da intimidade [ESTORNINHO, 1996, p. 31-32] do que na proteo do poder do Estado. A atuao do Estado, segundo a tradio doutrinria dos autores alemes e franceses dos sculos XVIII e XIX, deveria se dar pela imposio, pela imperatividade, pela coao, a qual estaria justificada pelo discurso ideolgico de que o Estado representaria a coletividade e o interesse pblico. Caberia ao Estado o dever de sobrepor o interesse pblico ao interesse particular. Classicamente, o objetivo da administrao pblica seria, ento, o de proteger a res publica contra a captura pelos interesses privados [PEREIRA, 1998, p. 81]. Possivelmente esta seja a explicao para o sentimento de desconfiana que os relacionamentos entre o setor pblico e setor privado ainda hoje despertam. O que modestamente postulamos que esta viso autoritria do papel do Estado tornou-se anacrnica, ante a mudana da concepo que hoje temos sobre o que Democracia. De fato, uma interpretao possvel que podemos fazer dessa tenso a disputa entre duas concepes distintas sobre o que , ou deveria ser, um governo democrtico.

A primeira baseada no conceito de democracia por representao. Nesta concepo, os representantes do Estado, democraticamente eleitos, so legtimos para definir os interesses da sociedade, eis que respaldados pelo voto popular. Assim, seria natural caber ao Estado o monoplio sobre o que seria o interesse pblico, pois o Estado agiria de acordo com a vontade dos representantes legitimamente eleitos, reproduzindo, portanto, a vontade da sociedade. A concepo mais atual tem uma viso mais crtica sobre o papel dos representantes polticos, os quais no necessariamente representariam os conflitos existentes na sociedade. Autores como Amartya Sen passaram a rejeitar a ideia de que a Democracia poderia ser limitada a um simples sistema de votos para a indicao de representantes polticos. Autores do sculo XX, como John Rawls, Habermas e Amartya Sen, passaram, por distintos argumentos, a defender uma viso mais ampla dos institutos democrticos, associando Democracia argumentao pblica e a um governo pela discusso [SEN, 2010, cap. 15]. Nesta segunda concepo de Democracia, a vontade dos representantes polticos no poderia ser simplesmente sobreposta vontade dos indivduos que compe essa sociedade, impondo-se aos representantes, e ao Estado, o dever de explicar e convencer a sociedade da necessidade das suas polticas pblicas, no lugar de simplesmente imp-las de forma unilateral e autoritria. O que postulamos que parte considervel dos conflitos que hoje verificamos sobre o que seria o interesse pblico est relacionada, na verdade, a uma disputa sobre as duas vises que se tem sobre democracia. De um lado, a compreenso do Estado como um ente autoritrio o qual, por estar legitimado pelo processo eleitoral, poderia agir a despeito do interesse individual. De outro, uma viso de que o Estado deveria respeitar o indivduo e debater publicamente as suas polticas pblicas, pois o coletivo nada mais do que uma reunio de indivduos. Estas duas vises esto atualmente em uma intensa disputa no campo judicial, podendo ser percebida, de forma mais ou menos explcita, em vrias das questes que hoje chegam s portas do Judicirio. O que nos parece que h, nos dias atuais, uma tendncia de gradual aproximao entre a esfera pblica e a esfera privada, na medida em que o Estado se aproxima do destinatrio das polticas pblicas, que o indivduo. Esta aproximao vem sendo reforada pela atual crise da concepo tradicional da Democracia representativa. Estes dois fatores vm dando origem a um questionamento e a uma reviso do princpio da supremacia do interesse pblico. Como resultado, o que se tem verificado a tendncia a uma maior tutela do interesse individual na esfera judicial, s vezes de forma exagerada. Em concluso, parece-nos que o Direito Administrativo est em um momento de reflexo. Trata-se de um momento de questionamento sobre o relacionamento entre o pblico e o privado e de reviso sobre as formas de se equilibrar os distintos interesses em jogo na gesto dos bens coletivos. Neste contexto, parece-nos razovel supor que o grande desafio dos autores administrativistas do sculo XXI ser encontrar um novo ponto de equilbrio entre interesse coletivo e interesse individual.

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Autor
Gustavo Augusto Freitas de Lima Procurador Federal, atuando na Coordenao dos Tribunais Superiores da ProcuradoriaGeral Federal. Professor do curso de ps-graduao da Universidade Fortium.

Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): LIMA, Gustavo Augusto Freitas de. Direito Administrativo: entre o pblico e o privado. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3414, 5 nov. 2012 . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/22945>. Acesso em: 6 nov. 2012.