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EXCESSO DE EXAÇÃO

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92.1 CONCEITO, OBJETIVIDADE JURÍDICA E SUJEITOS DO


CRIME

É no § 1º do art. 316 do Código Penal, com a redação determinada pela Lei nº 8.137,
de 27 de dezembro de 1990, que se encontra a norma incriminadora:

“Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria


saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou
gravoso, que a lei não autoriza:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.”

O bem jurídico protegido é a Administração Pública.

Sujeito ativo é o funcionário público que realiza uma das condutas incriminadas. O
não-funcionário pode ser co-autor ou partícipe do crime. O sujeito passivo é o Estado e
também o particular de quem é exigido o tributo ou contribuição social.

92.2 TIPICIDADE

No § 1º do art. 316 está o tipo fundamental. No § 2º a forma qualificada.

92.2.1 Conduta, elementos objetivos e normativos

A conduta é a mesma do delito de concussão: exigir, que significa intimar, impor,


ordenar, obrigar ou constranger o particular, desta feita, ao recolhimento de tributo ou
contribuição social.
2 – Direito Penal III – Ney Moura Teles

Exação é a cobrança rigorosa de uma dívida ou de um imposto. A norma pune o


funcionário que se exceder na cobrança, porque deve ser exato no cumprimento de seu
dever, não podendo ir além.

A norma alcança a cobrança de tributo ou de contribuição indevido ou a cobrança


realizada de modo vexatório ou gravoso.

Tributos são os impostos, taxas e contribuições de melhoria que o particular está


obrigado a recolher aos cofres públicos, por determinação legal. Imposto é o tributo cuja
obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal
específica, relativa ao contribuinte (art. 16, Código Tributário Nacional – CTN).

O art. 77 do CTN dispõe que as taxas têm como fato gerador o exercício regular do
poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e
divisível, prestado ao contribuinte ou posto a sua disposição. Podem ser cobradas pela
União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas
respectivas atribuições.

A contribuição de melhoria é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de


que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como
limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado
(art. 81, CTN). Como a taxa, também será cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito
Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições.

Custas – devidas aos escrivães e oficiais de justiça – e emolumentos –


contraprestação pela prática de atos extrajudiciais dos notários e registradores – não se
incluem no conceito de tributos, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça no
julgamento do RHC 8.8421.

Contribuição social é a obrigação instituída pela União como instrumento de sua


atuação, nos termos do art. 149 da Constituição Federal, tais como ao PIS, Pasep, Finsocial,
CSLL e Cofins.

Na primeira modalidade típica o agente exige tributo ou contribuição indevido, aquele


a que o sujeito passivo não está obrigado, seja porque não é exigido por lei ou porque já foi
recolhido ou, ainda, porque é devido em menor valor.

1 DJ,13-12-1999, p. 179.
Excesso de Exação - 3

Na segunda forma típica o tributo ou a contribuição é devido, porém o funcionário


emprega meio vexatório ou gravoso. Vexatório é o meio humilhante, que desmoraliza.
Gravoso o que impõe maior ônus para o contribuinte. São meios não autorizados pela lei
para a cobrança do tributo ou da contribuição.

92.2.2 Elementos subjetivos

O excesso de exação é um crime doloso. Na primeira forma típica o agente deve


saber que o tributo ou contribuição é indevido. Tem, pois, plena consciência de que não
pode exigir o recolhimento de seu valor mas, ainda assim, realiza a conduta. É dolo direto.

O crime pode ser cometido também com dolo eventual referido na expressão
deveria saber, o que ocorre quando o funcionário, embora não sabendo, deveria, pelas
circunstâncias fáticas que envolvem o acontecimento, alcançar a consciência da
inexigibilidade do recolhimento. Indispensável, por isso, a consciência, ainda que
potencial, de que o tributo ou contribuição social não poderia ser exigido, por não ser
devido, por já ter sido recolhido pelo contribuinte ou por estar sendo cobrado a maior.

Na segunda forma típica, o agente deve estar consciente de que emprega um meio
não autorizado por lei para a cobrança, utilizando-o por sua vontade livre.

92.2.3 Consumação e tentativa

Na primeira modalidade típica o crime se consuma no instante em que o sujeito


passivo é comunicado da exigência.

Na segunda modalidade típica a consumação ocorre no momento em que é


empregado o meio vexatório ou gravoso.

Não é necessário que o sujeito efetue o recolhimento. Basta, portanto, a exigência


do tributo ou contribuição indevido ou o emprego do meio proibido de cobrança.

A tentativa é possível se, por circunstâncias alheias à vontade do agente, a exigência


não chega ao conhecimento do contribuinte.

92.2.4 Forma qualificada

O § 2º do art. 316 contém a seguinte norma:


4 – Direito Penal III – Ney Moura Teles

“Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu


indevidamente para recolher aos cofres públicos:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.”
Essa norma diz respeito apenas à primeira forma típica do excesso de exação
contida no § 1º do art. 316. O agente exige tributo ou contribuição social indevido, recebe-o
do contribuinte para recolhê-lo aos cofres públicos mas, em vez de recolhê-lo, desvia-o em
proveito próprio ou alheio. Incide a qualificadora, portanto, quando, após consumado o
crime do § 1º com a exigência feita ao contribuinte, este cede e entrega o valor ao
funcionário que, então, desvia-o em proveito próprio ou alheio.

Age com dolo de exigir o que não era devido, recebe o valor indevidamente, mas
não efetua o recolhimento, ficando com ele ou dando-o a outra pessoa.

Consuma-se com o desvio do valor do tributo ou contribuição sendo, portanto,


possível a tentativa.

A pena mínima é menor que a cominada ao tipo do § 1º, o que é uma


incongruência.

92.2.5 Aumento de pena

Se o agente ocupa um cargo em comissão ou exerce função de direção ou


assessoramento de órgão da administração direta, de sociedade de economia mista,
empresa pública ou fundação instituída pelo poder público, a pena será aumentada de um
terço (art. 327, § 2º).

92.3 AÇÃO PENAL

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada.