Usucapio conjugal

Paulo Roberto Peres Toralles OAB/SP 193.142e Trabalho de Cvil

A Lei n 12.424, de 16 de junho de 2011, acrescentou o art. 1240-A ao Cdigo Civil, criando nova modalidade de usucapio, a qual os juristas vm denominando usucapio especial por abandono do lar, usucapio familiar ou, ainda, usucapio conjugal. Em virtude dessa lei, aquele (homem ou mulher) que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposio, posse direta, com exclusividade, sobre imvel urbano de at 250m2 cuja propriedade divida com ex-cnjuge ou excompanheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio integral, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. Trocando em midos, o marido ou a mulher que abandonar o lar conjugal, perde a sua cota parte do imvel residencial, desde que se enquadre na situao descrita na lei; em contrapartida, o que ficou na casa, adquire a integralidade do bem. A concretude auxilia na compreenso. Marido e mulher possuem um imvel de morada (casa ou apartamento na cidade) de at 250 m2, pouco importa se adquirido com economia de ambos ou se o condomnio se formou em decorrncia de unio estvel ou do regime de bens do casamento. O marido se engraou por uma mooila e foi viver esse novo amor nas ilhas Maldvias, ficando mais de dois anos sem querer saber notcias do mundo, muito menos da Ex. Resultado da aventura: se a mulher continuou a morar na casa e no era proprietria de outro imvel urbano ou rural, adquire a totalidade do bem por usucapio. Para ver o seu direito reconhecido, basta ingressar na justia e provar os requisitos legais. O que no vai faltar testemunha com dor de cotovelos para dizer que o marido era um crpula. Esse direito, por bvio, tambm pode ser reconhecido ao marido abandonado, cuja mulher se envolveu com um bombeiro. E, nesses tempos de casamento ou unio estvel entre

pessoas do mesmo sexo, ao homem abandonado pelo seu homem e mulher abandonada pela outra. Em regra, da anlise da lei, extraem-se o seu fundamento e o seu alcance ou finalidade. o que, a grosso modo, em hermenutica, denomina-se ratio legis. As diversas modalidades de usucapio previstas no Cdigo Civil tem como fundamento, como justificativa para a perda da propriedade pelo usucapido e conseqente aquisio pelo usucapiente, a utilidade social da propriedade. No caso da usucapio pelo abandono do lar, entretanto, no se enxerga a razo, tampouco a finalidade que levou o legislador a inserir o art. 1240-A no Cdigo Civil. Trata-se de um Frankestein que surge no meio de uma lei instituidora do programa Minha Casa, Minha Vida, que tem por finalidade a regularizao fundiria de assentamentos localizados em reas urbanas e a construo de casas para famlias de baixa renda. As leis, embora visem ao bem comum, s vezes, por descompromisso do legislador com a realidade sobre a qual atua, acabam apenas provocando o mal de todos. o que, a meu ver, ocorre com a usucapio por abandono do lar, que vai atazanar a vida de quem abandona e de quem abandonado. Mais proveitoso seria que o legislador, em vez de perder tempo com o acrscimo desse dispositivo ao Cdigo Civil, engrossando a inflao legislativa, tivesse tirado frias de no mnimo um ano -, ainda que com dinheiro pblico, numa ilha paradisaca, para refletir sobre a utilidade das inmeras leis j existentes. De minha parte, s vislumbro malefcios nessa modalidade de usucapio. Explico. O requisito nuclear da aquisio da propriedade pelo ex-cnjuge que permanece no imvel o abandono do lar pelo outro. Abandono do lar pressupe culpa ou, no mnimo, falta de motivo justificado para no mais morar sob o mesmo teto. Exemplificativamente, para no perder parte do imvel, o homem vai ter que provar que saiu de casa porque no mais aguentava as ranzinzices da mulher e esta, por sua vez, vai ter que demonstrar que, cansada de sofrer agresses fsicas e psicolgicas, resolveu deixar o traste para trs. O fato que essa esdrxula modalidade de usucapio vai ensejar o revolvimento de antigas e dolorosas feridas, tudo no af de demonstrar que o meu inferno o outro. Estamos assistindo ao retorno do ingrediente denominado culpa, o qual foi abolido da indigesta receita das separaes conjugais pela recente EC 66/2010. A propsito, a principiologia constitucional, na qual se assentam as mltiplas possibilidades de unies afetivas, sejam casamentos ou unies estveis, informada pelo afeto, o que no se coaduna com qualquer perquirio acerca da culpa. Nessa linha, no se descarta a inconstitucionalidade do novel art. 1241-A. Mas essa uma questo cujo enfrentamento relego para os institutos especializados dos Direitos das Famlias. Atento ao desatino do legislador, no af de preservar o seu quinho no imvel, de duas uma: ou o cnjuge, mesmo diante da insuportabilidade da vida em

comum, continua morando sob o mesmo teto, com desastrosas e conhecidas conseqncias para os conviventes e sobretudo para os filhos, ou antes de juntar suas trouxas, providencia a separao de direito o que descaracteriza o famigerado abandono -, com a conseqente diviso do imvel. Se o intuito do legislador, que a todo custo quer mostrar para a populao que algo est sendo feito, nem que sejam leis abestalhadas, foi punir quem abandonou o lar, possivelmente no alcanar o objetivo. Se o intuito foi proteger o abandonado, o tiro sair pela culatra. Isso porque se a opo do cnjuge prevenido for se afastar do outro, dar um jeito de vender o imvel, colocar os trocados no bolso e sair em busca da felicidade, hiptese em que o abandonado, sem casa, de imediato cair no olho da rua. Interessante que o legislador no se preocupou com a sorte de quem foi abandonado num casebre na zona rural. Essa pessoa, abandonada pela sorte e pelo cnjuge, tambm o foi pelo legislador, que no se dignou em lhe conferir a prerrogativa de aquisio da pequena rea de terras onde mora. Dois pesos e duas medidas. Por todos os ngulos que esquadrinhei a usucapio por abandono do lar, o que pude divisar que o autor ou autora da idia que resultou no acrscimo do art. 1240-A ao Cdigo Civil uma pessoa citatina, rancorosa e amargurada. Por certo foi abandonada pelo cnjuge ou companheiro e assim, via legislador, que tem os olhos exclusivamente voltados para o fisiologismo e a prxima eleio, buscou um consolo para a ruptura da vida conjugal: a perda da propriedade pelo cnjuge ou companheiro. Bem, se no logrei xito na procura da ratio legis, pelo menos ofereo um consolo aos meus atentos leitores. Consegui estabelecer o diagnstico do mal que aflige o mentor ou mentora desta malsinada usucapio por abandono do lar, a qual no tem cara de Senador ou de Deputado - homens e mulheres aquinhoados pela sorte e por isso de bem com a vida -, mas sim de alguma pessoa amargurada, que se casou com o Direito, que s estuda Direito e que, por isso mesmo, no sabe nada direito; apedeuta em relaes afetivas. A essas pessoas, no importa ganhar, querem apenas que o outro perca. Ainda que seja parte do imvel adquirido com o esforo comum. Que Deus nos livre dos agoureiros. O mais novo texto do Cdigo Civil, o art.1.240-A, acrescido pela Lei 12.424/11, pode at parecer uma norma de Direito Real, mas a questo vai influir diretamente nas sociedades conjugais brasileiras, quando em crise. O texto traz a seguinte situao, em apertada sntese: O casal mora em casa prpria, de dimenso igual ou menor que 250m2, sendo este o nico imvel do acervo familiar; com a falncia ftica do relacionamento, um convivente ou cnjuge sai da residncia e o outro nela permanece; passados dois anos, aquele que ficou passar a ser o nico proprietrio

do imvel, excluindo-se o outro; adquire-se o direito a meao do outro por usucapio. Para melhor discutir os possveis efeitos da regra, melhor traz-la, como expressamente prevista: "Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposio, posse direta, com exclusividade, sobre imvel urbano de at 250m (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cnjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio integral, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. 1. O direito previsto no caput no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. 2. (VETADO)." H muito todos os manuais de direito real j prevem a possibilidade de usucapio por um dos condminos em desfavor dos demais, desde que ocorrendo interverso da posse. Tal possibilidade sempre pde ser utilizado por um dos parceiros (cnjuges ou companheiros) em desfavor do outro, aps a separao [01]. Ainda haver interesse na utilizao das regras antigas de usucapio quando se tratar de casal mais abastado, tendo o usucapiente mais de um imvel (art.1.240, CC) ou sendo a residncia maior que 250m2 (pargrafo nico do art.1.238 do CC), mas o prazo ser, respectivamente de 5 e 10 anos. Desta forma, o dispositivo no todo indito na prtica forense. Lado outro a norma inova ao construir uma usucapio urbana cujos requisitos vinculam ao trmino da vida conjugal do possuidor. O prazo h de iniciar sua contagem sempre aps o abandono do lar por um dos consortes, precedida ou coincidente o fim do relacionamento afetivo. Esta frase no exclui a possibilidade de interrupes do prazo, mas qualquer forma o prazo s correr aps a separao. por esta razo que o dispositivo to importante para o direito de famlia, j que seu principal mbito de discusso ser nas aes de partilha de bens vinculadas ao divrcio, dissoluo de unio estvel ou herana. Ou seja, a norma h de ser aplicada, mais comumente, nas Varas das Famlias e Sucesses. No s, a primeira questo que vem a mente do intrprete sobre qual o sentido do trecho "[] abandonou o lar []" para a prtica.

Ocorre que o abandono de lar tradicionalmente indicativo de culpa pela dissoluo do vnculo conjugal (art.1.573, IV, CC). Aps dcadas de crticas durssimas da doutrina e da sociedade organizada brasileira (principalmente do IBDFAM) entrou em vigor a EC 66/10 com a explcita finalidade de encerrar a questo da culpa dos litgios familiares. Parte substancial da doutrina acredita na revogao de qualquer dispositivo que se fale em culpa no direito de famlia, inclusive quanto aos reflexos patrimoniais do divrcio [02]. Questiona-se: agora que a prtica forense comea a se acostumar a no excluir direitos de qualquer dos consortes com pauta na culpa, a lei 12.424/11 reviver o tormento da culpa para indicao de direito patrimonial? Ser mesmo que a sociedade est to petrificada que no pode abrir mo da imputao moral aos fins do relacionamento conjugal? A sntese do problema: o abandono de lar do art.1240-A aquele mesmo do direito de famlia (art.1.573, IV, CC)? Trabalhamos com a hiptese de que no coincide o abandono de lar do direito de famlia a esta nova idia do direito real. A primeira razo j se deixou antever: o direito de famlia no abriga mais os conceitos de culpa. O art.1.573 foi revogado pela EC 66/2010 [03]. O abandono do lar do direito de famlia no subsiste. Tese contrria trar de volta a perpetuao do litgio conjugal em torno da culpa pela separao visando interesses meramente patrimoniais. J que a discusso, talvez longa, acerca da ocorrncia de usucapio certamente aconteceria quando o casal contar com imvel residencial menor ou igual a 250m2 e for possvel alegar abandono de lar. Sem contar que as partes temero cada vez mais sair de casa aps o fim do relacionamento afetivo, preferindo dividir o imvel mesmo que contra a prpria liberdade e intimidade. H ainda outras razes. Veja que a Lei 12.424/11 tem precpua instruo de justia social, j que teve por finalidade maior o regramento do Programa Minha Casa Minha Vida, direcionado ao direito social de moradia em sua vertente prestacional (art.6, CF) e no a singela incluso do art.1.240-A ao CC. Ademais, os requisitos da norma direcionam para utilizao maior pela parcela mais pobre da sociedade brasileira (que tambm a maioria), j que o imvel dever ser o nico do usucapiente e no ser maior que 250m2. Observe que o imvel objeto da norma aquele bem de famlia legal, dos mais modestos.

Colimando a pretenso social ao expurgo da culpa do direito de famlia e a mens legis voltada Justia Social, temos que o abandono de lar deve ser analisado sobre a vertente da funo social da posse e no quanto a moralidade da culpa pela dissoluo do vnculo conjugal. Ou seja no de se analisar se o abandono de fato caracterizou culpa, ou se a evadir-se foi legtimo ou at mesmo urgente. Buscar apenas qual dos dois permaneceu dando destinao residencial ao imvel e pronto, independente da legitimidade da posse e do abandono. Importante, neste ponto ressaltar que demonstrao de boa-f ou posse justa. o legislador no exige

Um exemplo, discutvel por questes ticas, da mulher que, sendo agredida, abandona o lar para cessar a violncia. Ela deixa escoar dois anos sem questionar (judicial ou extrajudicialmente) a propriedade ou a posse do agressor sobre o imvel. No h nada de culposo no ato da mulher, mas uma vez que o agressor estaria dando ao imvel sua destinao social, a ele caberia a propriedade integral, excluindo o condomnio da violentada. Outro caso, hipottico mas tambm corriqueiro, do homem que deixa o lar conjugal aps o fim do amor, no por desrespeito ao casamento ou a unio estvel, mas para tentar salvar a dignidade, liberdade e intimidade dos pares. Ou seja, a evaso honrosa e se faz por respeito a si e ao outro, j que ambos no desejam mais serem ntimos no h porque dividir um mesmo ambiente e uma mesma vida. Tambm pode no parecer justa a soluo, mas se passados dois anos de posse sem questionamento por parte daquele que voluntariou-se a despedir-se do lar, haver perda de propriedade. Adotar tese diversa, embora o resultado mais "justo", necessariamente far ressurgir a questo culpa no direito de famlia e a imputao moral pela separao, inclusive com efeito patrimonial. Como a tradio j fez provar, a culpa alonga os litgios e os torna mais complexos, roubando-se a paz dos litigantes ao invs de restabelec-la. No obstante, a forma como a lei trouxe o termo "abandonou o lar" perigosa e traz a possibilidade de formar opinio que a culpa no divrcio e dissoluo de unio estvel ressuscitou. A partir da, uma luta jurdica de dcadas que parecia ganha pela EC 66/10 pode ressurgir. Dessa forma, foroso concluir que o abandono de lar para fins de usucapio desligado da culpa pelo rompimento da vida a dois. "[] abandonou o lar []" o mesmo que abandonou ao condmino a

utilizao do bem segundo seu fim social: moradia; ou, mais simples, deixou de ali morar. A questo toda ela ligada funo social da posse. H de se criticar tambm o prazo exguo de dois anos para a formao da usucapio. At pouqussimo tempo atrs era este mesmo tempo o necessrio para a realizao do divrcio. Embora a lei no exija mais tal lapso de separao ftica, ele continua sendo, na prtica, mais ou menos respeitado pelos casais, por constituir um prazo de reflexo bastante razovel. O prazo to curto acaba por apressar os casais a formalizarem sua separao, forando a reduo do prazo de reflexo e reestruturao de sentimentos e projetos familiares. Tal circunstncia atenta contra a dignidade e liberdade dos envolvidos que poderiam, qui deveriam, deixar fluir mais tempo antes de decidirem-se por enveredar por procedimento de partilha de bens. Quanto a questo da justia social, a norma efetivamente cria uma garantia para quem consolidou residncia no imvel do casal, j que dali no vir a ser despejado com a partilha do patrimnio ao meio. Ou seja, apenas um dos consortes voltar busca da concretizao do sonho da casa prprio, o outro no. Perverso, no entanto, o outro lado da moeda. Quem j contava com muito pouco (meao sobre um nico imvel menor que 250m2), doravante no ter nada. Poucos anos depois da separao, constatar estar em situao patrimonial bastante desprivilegiada ao outro, vendo a unio de vidas como um prejuzo sem medidas. No s, perceber trado o regime de bens, esvaziada a garantia de partilha de bens ao final do relacionamento. Ser mesmo que essa soluo atende ao ditame da Justia Social! Principalmente porquanto acabar por cumular renda na mo de um, ao invs de partilh-la entre dois. Rememora-se que a Justia Social tem por finalidade precpua a concretizao da igualdade material, jamais a cumulao de bens. Ser mesmo que aquele que no est exercendo a posse por questes eminentemente familiares (fim do relacionamento conjugal) deixou sua posse abandonada de funo social! A norma presume que sim, mas questionvel se o legislador merece aplausos. De toda feita, difcil de forma abstrata alegar a inconstitucionalidade da norma por ferir o direito social Justia Social, j que no mesmo possvel ao intrprete prever o efeito csmico da norma de forma segura,

embora possa ser feito caso a caso [04]. Casuisticamente tambm caber anlise se a aplicao da norma fere o princpio da igualdade (art.5, I, e art.226, 5, CF), j que destinar mais bens a um do que a outro consorte. Melhor ser argir vcio de constitucionalidade formal, j que a Lei proveniente de Medida Provisria sem sequer indcio de urgncia ou relevncia. Quanto defesa de fato contra a pretenso da usucapio se resumir a argio de flmulo da posse (mera concesso), o que ser de difcil constatao tendo em vista a natureza de proprietrio do usucapiente. Tambm poder levantar questionamento sobre a mansido da posse, mas o prazo exguo de apenas dois anos certamente favorvel ao usucapiente. No mais, esperamos que os juzes tenham extremo cuidado no julgamento das aes de separao de corpos, porque agora podero ter efeito patrimonial grave sobre o ru condenado. Em concluso, cabe-nos aguardar opinies mais abalizadas da doutrina, jurisconsultos e dos pronunciamentos jurisprudenciais, para ento se formar um juzo de valor certeiro sobre a norma. No entanto, a partir de uma opinio afoita devemos discordar do legislador uma vez que ao usar o termo "abandonou o lar" perigosamente remete-nos culpa do direito de famlia podendo formar opinio da ressurreio desta falha que levou anos para ser enfim extirpada de nosso direito; tambm porque ao invs de consolidar a Justia Social, acaba por concentrar a renda na mo de um dos condminos, gerando desigualdade patrimonial entre os consortes; a norma ainda poder abalar a segurana jurdica depositada no pacto antenupcial e apressar os consortes partilha de bens, encurtado o prazo de reflexo necessrio entre a separao ftica e a judicial.

REFERNCIAS. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Eficcia das normas constitucionais e direitos sociais. 1.ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2011. LBO, Paulo Luiz Netto. Divrcio: alterao constitucional e suas conseqncias. IBDFAM. Artigos. Belo Horizonte: IBDFAM, 9 jul. 2010. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=629>. Acesso em 12 jul. 2011.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O novo divrcio. So Paulo: Saraiva, 2010

Resumo: Discute-se a insero, no ordenamento jurdico brasileiro, de mais uma modalidade de usucapio, prevista pelo art. 1.240-A do Cdigo Civil. O acrscimo, operado pela edio da Lei n. 12.424/2011, de notria relevncia, cumprindo equacionar adequadamente os pressupostos do novo instituto. Entrou em vigor, em 16 de junho de 2011, a Lei n. 12.424, que, entre outras disposies, cuidou de inserir no Cdigo Civil o art. 1.240-A e seu pargrafo 1. Instituiu-se, com a reforma, uma nova modalidade de usucapio no ordenamento brasileiro. Eis o texto do art. 1.240-A: "Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposio, posse direta, com exclusividade, sobre imvel urbano de at 250m (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cnjuge ou excompanheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio integral, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. 1 O direito previsto no caput no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez". Houve ainda o veto ao que seria o 2 do art. 1.240-A, que continha o seguinte teor: "No registro do ttulo do direito previsto no caput, sendo o autor da ao judicialmente considerado hipossuficiente, sobre os emolumentos do registrador no incidiro e nem sero acrescidos a quaisquer ttulos taxas, custas e contribuies para o Estado ou Distrito Federal, carteira de previdncia, fundo de custeio de atos gratuitos, fundos especiais do Tribunal de Justia, bem como de associao de classe, criados ou que venham a ser criados sob qualquer ttulo ou denominao". Como justificativa para o veto, entendeu-se que a disposio violaria o pacto federativo, ao interferir sobre a competncia tributria dos Estados, o que afronta o disposto no 2 do art. 236 da Constituio. A ideia que orienta a edio desta nova forma de usucapio a que pode ser atribuda, ainda que provisoriamente, a nomenclatura usucapio familiar a de permitir que um dos ex-cnjuges ou ex-companheiros oponha contra o outro a pretenso de usucapir a parte que lhe pertence. Com isso, o ex-cnjuge ou ex-companheiro que continue a habitar o imvel abandonado pelo outro consorte ou convivente passar a titularizar a integralidade da propriedade, outrora mantida em regime de condomnio (art. 1.314 do Cdigo Civil) entre o casal.

Da funo social da posse Para compreender o sentido da nova disposio, cumpre destacar, em primeiro lugar, que esta uma nova modalidade de usucapio especial urbana (tambm chamada usucapio "pro moradia"). Trata-se de derivao do disposto no art. 1.240 do Cdigo Civil, que disciplina a citada usucapio especial, nos mesmos moldes previstos pelo art. 183 da Constituio da Repblica. Este dispositivo prev que "aquele que possuir, como sua, rea urbana de at duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural". Os pressupostos comuns a ambas as espcies usucapio especial urbana e usucapio "familiar" so evidentes: em qualquer caso, necessrio que o pretendente no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural e exera posse mansa, pacfica e ininterrupta sobre imvel urbano com extenso de at 250 metros quadrados, para fins de moradia prpria ou de sua famlia. Tambm no se permite que a medida seja concedida mais de uma vez em favor da mesma pessoa, em qualquer das duas hipteses. H, contudo, diferenas notveis entre as figuras. Na nova espcie, ao contrrio daquela contemplada no art. 1.240 do Cdigo Civil, exige-se, para alm dos pressupostos j assinalados, que o pretendente seja co-proprietrio do imvel em conjunto com seu ex-cnjuge ou ex-companheiro. A disposio permitir a aquisio da parte ideal pertencente ao seu ex-cnjuge ou companheiro que tenha abandonado o lar, tornando-se o interessado que permanea na posse do bem seu proprietrio exclusivo. Ademais, o prazo, neste caso, sensivelmente inferior s demais espcies de usucapio contempladas no Cdigo Civil, pois basta ao pretendente exercer a posse por um perodo ininterrupto de 2 anos para adquirir a frao de propriedade outrora pertencente ao seu ex-cnjuge ou ex-companheiro. Cabe recordar que o abandono do lar, que aqui justifica a aquisio da quotaparte da propriedade do cnjuge ou companheiro que incorre neste ato de abandono, tambm considerado como um dos fatores que podem caracterizar a impossibilidade da comunho de vida entre o casal, conforme determina o art. 1.573, inciso IV do Cdigo Civil. A propsito, interessante invocar o teor desta disposio legal, que estipula que somente o abandono voluntrio pode ser tratado como infrao aos deveres conjugais (ou da unio estvel, por extenso). Assim, embora o novo art. 1.240-A do Cdigo Civil no o preveja expressamente, foroso entender que o ato de abandono a justificar a espcie de usucapio em apreo deve ser voluntrio e injustificado. Por um lado, a nova disposio pode ser vantajosa, posto que, ao menos partida, parece contemplar adequadamente o cnjuge ou companheiro

desamparado com a aquisio da frao da propriedade que integra o patrimnio daquele que abandonou o lar familiar. A medida teria o mrito de extinguir o regime de condomnio incidente sobre um imvel que, at ento, pertence conjuntamente a duas pessoas que j no mantm a condio de casadas ou companheiras. Por outro lado, a medida pode contribuir para fomentar ainda mais as disputas entre os casais, porque esta nova forma de usucapio pressupe o abandono do lar por um dos cnjuges ou companheiros, requisito que dever ser comprovado pelo outro. Com isso, certas batalhas judiciais que tm por objetivo imputar a um ou outro membro da famlia a responsabilidade pela prtica de alguma infrao que possa ter ensejado a ruptura da relao tendem a se tornar ainda mais turbulentas, j que a discusso sobre o eventual abandono do lar passa a ser elencada como pressuposto desta recente espcie de aquisio de propriedade por usucapio. Em tempos em que se prega a extino da discusso sobre a culpa para a dissoluo dos casamentos e unies estveis, esta nova previso pode acirrar as disputas entre casais, agora em busca da aquisio da propriedade integral do imvel em que residiam antes da ruptura do relacionamento. Outro aspecto a considerar diz respeito ao perodo a partir do qual se permite a contagem do prazo de 2 anos. Naturalmente, no se pode admitir que os casais que j tiveram seus laos afetivos extintos antes da edio da Lei n. 12.424/2011 venham a invocar de imediato a figura. Somente a partir da entrada em vigor da norma, que ocorreu em 16 de junho deste ano, ser possvel iniciar a contagem do lapso temporal exigido pelo legislador, sob pena de se comprometer a segurana jurdica e surpreender o ex-cnjuge ou excompanheiro a quem se impute o abandono do lar. Ainda h mais a refletir sobre a contagem do prazo. Repare-se que a lei determina que a propriedade dividida com ex-cnjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar pode ser usucapida por aquele que permanece na posse do imvel, para fins de moradia prpria ou de sua famlia. A ser interpretada em sua literalidade, a disposio somente permitiria a fluncia do prazo a partir do momento em que houvesse o divrcio ou a dissoluo da unio estvel, momentos estes que fazem cessar a existncia da entidade familiar, tornando os seus membros, finalmente, ex-cnjuges ou ex-companheiros. Assim, por exemplo, se um casal ainda se mantiver formalmente casado, apesar da separao de fato e do abandono do lar por parte de um dos cnjuges, no ser possvel decretar a usucapio em apreo, j que ainda no houve a dissoluo do matrimnio, o que no permite qualificar as partes como excnjuges. A ser tomada esta derradeira interpretao como correta, nem mesmo nos processos judiciais de divrcio litigioso a questo seria aventada. A mera

separao de fato do casal ainda no seria suficiente, em princpio, para permitir a incidncia desta nova figura jurdica. Caberia, pois, em primeiro lugar, decretar o divrcio e colocar fim ao casamento, para que se pudesse atribuir aos outrora casados a condio de ex-cnjuges, permitindo-se, agora sim, a discusso sobre a usucapio. certo que esta viso acerca do instituto pode dificultar a sua aplicao prtica, o que enseja o questionamento: teria sido este o intuito do legislador? Talvez seja possvel afirmar que sim, mesmo porque no podem correr, entre os cnjuges, os prazos para a prescrio, seja ela extintiva ou aquisitiva (ou simplesmente usucapio, neste ltimo caso). o que se extrai da anlise dos arts. 197, I e 1.244 do Cdigo Civil. Por ser vedado contar o prazo de usucapio durante a vigncia da sociedade conjugal, em tese estamos diante de um instituto que somente produz efeitos aps o divrcio, na hiptese do casamento, ou da dissoluo da unio estvel. As discusses aqui aventadas no so as nicas preocupaes a ter em mente, mas consistem em apontamentos iniciais acerca do tema. medida que os juristas passarem a se debruar sobre o novo instituto e as primeiras decises judiciais sobre ele comearem a ser proferidas, certamente outros debates viro tona. Com este esboo, no entanto, espera-se ter ao menos ensaiado algumas das questes mais tormentosas ensejadas pela edio desta nova modalidade de usucapio, prevista pelo art. 1.240-A do Cdigo Civil.

Processo 0044205-28.2011.8.26.0100 Usucapio Usucapio Especial (Constitucional) L. F. Vistos. Trata se de ao de usucapio com fundamento no artigo 1240-A do Cdigo Civil, modalidade de usucapio criada pela Lei n. 1.242/2011. Em sntese, funda-se tal modalidade de usucapio na posse, pelo perodo de dois anos, sobre imvel urbano cuja propriedade era dividida com o ex-cnjuge ou companheiro que abandonou o lar. Nesse sentido, o artigo 1.240-A, do Cdigo Civil assim dispe: Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposio, posse direta, com exclusividade, sobre imvel urbano de at 250m (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cnjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio integral, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.

Ocorre que, a Lei n. 12.424/2011 entrou em vigor na data de sua publicao (16/06/2011), de modo que no houve perodo de vacatio legis. Portanto, necessria a anlise da possibilidade de sua imediata vigncia, mormente porque ausente qualquer regra de transio sobre a contagem do prazo de prescrio aquisitiva, como ocorreu, por exemplo, com o Cdigo Civil e o disposto em seus artigos 2.028 e seguintes. A questo no nova, e foi enfrentada ao tempo da criao da modalidade de usucapio constitucional, previsto no artigo 183 da Constituio Federal, ocasio em que, tambm por ausncia de regra de transio sobre a contagem do prazo para a usucapio, se decidiu que o prazo passaria a ser contado da vigncia da Constituio Federal, sob pena de prejudicar os titulares de domnio e demais interessados, que seriam surpreendidos pela aquisio originria da propriedade pela usucapio, com considerao de prazo de posse anterior prpria vigncia da Lei que criou a modalidade de usucapio perseguida, sobretudo diante da reduo do prazo da prescrio aquisitiva. Este parece ser o melhor caminho para o caso em questo, pois no seria adequado permitir que se buscasse a aquisio originria da propriedade pela usucapio prevista no recm vigente artigo 1.240-A do Cdigo Civil, com o aproveitamento da posse anterior vigncia da Lei que criou tal modalidade de usucapio, principalmente porque houve uma reduo no tempo de posse para dois anos. Assim, ao menos por ora, h impossibilidade jurdica do pedido formulado. Posto isso, indefiro a inicial por falta de condio da ao (possibilidade jurdica do pedido), nos termos do artigo 295, I, do Cdigo de Processo Civil. Por consequncia, EXTINGO o processo, sem resoluo do mrito, nos termos do artigo 267, I e VI, do Cdigo de Processo Civil. Defiro autora o benefcio da justia gratuita. Anote-se. P.R.I. Certifico e dou f que em caso de recurso dever ser recolhido 2% do valor dado causa, sendo que o mnimo so 05 UFESPs (Lei 11.608, artigo 4, inc. II, 1). Certifico ainda que o valor do porte de remessa ao Tribunal de Justia R$25,00 por volume, a ser pago em guia prpria disposio no Banco do Brasil. (Provimento 833/04 do CSM). (D.J.E. de 27.04.2012)

O advento da Lei n 12.424 exige que o co-proprietrio que deixa o bem ao uso da ex-companheira ou ex-conjuge, e as custasdesta, promova ato a fim de regularizar a situao jurdica do bem em face ao casal. A comunidade jurdica foi surpreendida com a publicao da Lei 12.424 de 16 de junho de 2011, que, ao tutelar questes relativas ao plano Minha Casa,

Minha Vida, do Governo Federal, alterou a redao do Cdigo Civil de 2002, incluindo o art. 1.240-a em sua redao. A interveno e coliso dos interesses pblicos e privado situao estruturada e consolidada em nosso ordenamento jurdico, que, tem se avolumado nos ltimos anos, em especial com a efetivao dos princpios e escopos constitucionais, tais como dignidade da pessoa humana, funo da propriedade, entre outros. A referida inovao normativa, ocorreu pela ordem trazida no art. 9 da lei n. 12.424/11 [01], sendo, que tal artigo no fora incluso na explicao da ementada norma, pois, como pode se vislumbrar no Projeto de Converso de Lei n. 10/2011, a exposio de motivos [02] constante, a transcrio literal da mesma exposio de motivos da MP 514/2010, [03] tanto que a expresso "medida provisria" sequer foi alterada na teor da explicao da ementada nova lei, tampouco, houve comentrio aos artigos no existentes na dita Medida Provisria, como o art. 9, que inclui o art. 1.240-A no Cdigo Civil. Porm, a polmica no se deu apenas pelas gravssimas falhas tcnicas da referida norma, at por uma possvel inconstitucionalidade ante o princpio da vedao de retrocesso, (que, como se argumentar, supervel, j que no h retrocesso por uma anlise sistemtica da norma), mas, sobretudo, pelo reflexo nas questes familiares, no tocante ao patrimnio comum dos cnjuges e companheiros e seu destino aps a separao de fato do casal. A redao do referido instituto controverso, que, a princpio criou uma nova modalidade de usucapio urbana especial, a seguinte: "Art. 1240-A (CC). Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposio, posse direta, com exclusividade, sobre imvel urbano de at 250m (duzentos e cinqenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cnjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domniointegral, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. 1 O direito previsto no caputno ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. 2 No registro do ttulo do direito previsto no caput, sendo o autor da aojudicialmente considerado hipossuficiente, sobre os emolumentos do registrador no incidiro e nem sero acrescidos a quaisquer ttulos taxas, custase contribuies para o Estado ou Distrito Federal, carteira de previdncia, fundo de custeio de atos gratuitos, fundos especiais do Tribunal de Justia, bem como de associao de classe, criados ou que venham a ser criados sob qualquer ttulo ou denominao." Antes de adentrar nos reflexos da referida norma e as primeiras impresses sobre o instituto, h que se falar na substancial inconstitucionalidade referida, como bem identificou o jurista e pesquisador gacho, Ricardo Arrone. [04]

I DA POSSVEL INCONSTITUCIONALIDADE No entendimento de muitos juristas, o art. 1.240-A do Cdigo Civil impe o retorno da discusso do elemento da culpa no fim da relao, a fim de configurar o abandono de lar decorrente da meno legislativa "abandonou o lar" trazido no caput da norma, quando, a jurisprudncia, doutrina, e, de certa forma, a lei, com o advento da EC 66 do divrcio, rechaam tal discusso, que, sobretudo atenta contra a dignidade da pessoa humana, seno, impossvel de ser travada ante a inexistncia de culpados pelo desamor. [05] O STJ, neste sentido, tambm se manifesta, referenciando em seus julgados a deciso: SEPARAO JUDICIAL. PEDIDO INTENTADO COM BASE NA CULPA EXCLUSIVA DO CNJUGE MULHER. DECISO QUE ACOLHE A PRETENSO EM FACE DA INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM, INDEPENDENTEMENTE DA VERIFICAO DA CULPA EM RELAO A AMBOS OS LITIGANTES. ADMISSIBILIDADE. A despeito de o pedido inicialatribuir culpa exclusiva r e de inexistir reconveno, ainda que no comprovada tal culpabilidade, possvel ao Julgador levar em considerao outros fatos que tornem evidente a insustentabilidade da vida em comum e, diante disso, decretar a separao judicial do casal. Hiptese em que da decretao da separao judicial no surtem conseqncias jurdicas relevantes. Embargos de divergncia conhecidos, mas rejeitados (STJ. EREsp 466329 (2004/0166475-2). Rel.: Min. Barros Monteiro. DJ 01/12/2006). Ante tal contexto, o art. 1.240-A, estaria, luz do entendimento daqueles que vem a norma como forma de voltar a discutir o elemento culpa no fim do relacionamento, promovendo um verdadeiro retrocesso jurdico, afrontando o princpio constitucional de vedao a retrocesso. II DA CONTEXTUALIZAO DA NORMA: DESNECESSIDADE DE DISCUSSO DA CULPA PELO FIM DA UNIO Desde o advento da Constituio Cidado, o princpio de vedao a retrocesso, guinado carta mxima, com reforo decorrente da EC 45, h imposio de regras produo e interpretao da legislao a fim de no recepcionar e tornar inconstitucional as incompatibilidades com o texto expresso, bem como, determinar ao legislador a produo de normas consoante aos valores fundamentais, proibindo retrocessos. Com mxima vnia ao entendimento diverso, o fato que o processo hermenutico exige, luz do prprio princpio de vedao a retrocesso, que a aplicao prtica da norma se d de forma atual, contextualizada e, sobretudo, sistematizada. [...] deve dar-se primazia s solues hermenuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a actualizao

normativa, garantindo, do mesmo p, a sua eficcia e permanncia [...] a idia aqui expressa tambm tem sido designada como proibio de contra-revoluo social ou da evoluo reacionria. Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e econmicos. [06] A necessidade de voltar a discutir a culpa pela separao de fato, seria, sem dvidas, um retrocesso jurdico, j que encontra-se superada esta questo pela jurisprudncia e, conseqente atentado direitos constitucionais como a dignidade da pessoa humana e o direito a proteo ao patrimnio. Mas, como melhor discorrerei a seguir, entendo que houve atecnia na dico da legislao na expresso "abandonou o lar", que, sem dvidas, remete o leitor ao instituto do "abandono familiar". Porm, para efeitos de aplicao eficaz da norma dever ser lida como "separao de fato" e "abandono patrimonial" e os efeitos decorrentes destes institutos, onde, no primeiro, impem-se o fim da comunicao patrimonial, e, no segundo, da perda do patrimonial, ambas situaes previstas na lei.

A interpretao sistemtica da legislao, regra de hermenutica jurdica, dita que, na anlise desta situao, se houver interpretao diversa, haver a necessidade de discusso de culpados, fato que se colide com o princpio constitucional de dignidade da pessoa humana, e, coadunando, no caso do entendimento da separao de fato como instituto aplicvel, h perfeita vinculao do principio da dignidade da pessoa humana com o da funo social da propriedade, que, no entendimento contrario, tal amalgama, no se torna possvel, fazendo tais princpios colidirem entre si. III DA USUCAPIO A usucapio forma de aquisio originaria de propriedade prevista no Cdigo Civil. E "tudo comea pela existncia de uma posse", como assevera Almir Martins. [07] Para cada espcie de Usucapio h exigncias especficas relativa posse, forma de aquisio, tempo e at rea. Dentre as vrias formas de aquisio de propriedade, a usucapio uma das mais interessantes a ser estudada. O art. 1.241, do Cdigo Civil, informa que "poder o possuidor requerer ao Juizseja declarada adquirida, mediante usucapio a propriedade imvel". Dentre as espcies de Usucapio, destacam-se a Usucapio Extraordinria; Usucapio Ordinria; Usucapio Especial Rural; Usucapio Especial Urbana; Usucapio Indgena e, agora, a Usucapio Especial Urbana por abandono de lar. A primeira espcie de Usucapio e mais comum, prevista no art. 1.238, do Cdigo Civil, a Usucapio Extraordinria, possui como critrios configuradores

deste direito, ampla possibilidade, onde: "Aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem oposio, possuir como seu um imvel, adquiri-lhe a propriedade, independente de ttulo e boa-f, podendo requerero Juizque assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para o registro no Cartrio de Registro de Imveis". O prazo previsto para esta modalidade de usucapio, diminui com a forma do uso (para 10 anos se for destinada a moradia, por exemplo), e, para as demais modalidade, o prazo j inicia reduzido, sendo, que cada qual, de acordo com as peculiaridade, como o tipo do ttulo de aquisio e rea de abrangncia da propriedade, o prazo reduz-se ainda mais. Alm da usucapio extraordinria e a ordinria, que so as mais usuais, o Cdigo Civil institui a usucapio constitucional ou especial, com o fito de regularizar queles que detm a moradia do bem usucapido, tanto na seara rural, como urbana.

Embora haja outras modalidade e muito o que se discorrer sobre o assunto, faz mister analisar a usucapio urbana especial. Esta modalidade originalmente prevista na Carta Magna, [08] a efetivao da funo social da propriedade, prevista no mesmo diploma, entre outros fundamentos. O fundamento desse instituto a sano ao proprietrio por dar cumprimento funo social da propriedade e benefcio ao possuidor que a atendeu. [09] A referida modalidade de usucapio prevista no art. 1.240 do Cdigo Civil, sendo, antes disto, j descrita no Estatuto da Cidade, ora lei n. 10.257 de 10/07/2001, mantendo consonncia com o regramento constitucional. A dita, nova modalidade de usucapio especial, prevista no art. 1.240-A, segue a mesma linha, porm, trazendo outros elementos configuradores em sua instituio, como se ver mais a frente. Antes, porm, h que se discutir a possibilidade de usucapio em face de coproprietrio, antes de passar a discutir a modalidade prevista do art. 1.240-A, que, em linhas gerais, permite a usucapio da meao do outro cnjuge ou companheiro.

IV DA USUCAPIO DE BEM CONDOMINIAL A jurisprudncia h algum tempo j tm se manifestado sobre a possibilidade de usucapir imveis condominiais. Com a separao de fato, ocorre o fim da comunicao patrimonial, situao jurdica prevista desde a lei do divrcio [10] e reconhecida pela doutrina e jurisprudncia, independentemente de cautelar de separao de corpos.

Cabe, pois, doutrina e jurisprudncia interpretar que a regra constante do art. 1683 [11] do Cdigo Civil, na realidade, uma disposio geral, aplicvel, portanto, a todos os regimes de bens, e no apenas ao regime de participao final nos aquestos, sob pena de violao aos princpios e postulados constitucionais, alm de ser clara hiptese de descumprimento do princpio que veda o enriquecimento sem causa. A regra deve, pois, ser aplicada aos regimes de comunho (parcial e universal), no se podendo mais cogitar do ingresso dos bens adquiridos, no perodo de separao de fato, massa dos bens comuns do casal. [12] Com a morte, ocorre, a transmisso imediata do patrimnio, regra trazida no Cdigo Civil em seu art. 1.784, [13] em decorrncia do efeito da saisine. Aplica-se o chamado droit de saisine, originrio do direito Frances. Segundo ele, o morto transmite seus bens ao vivo, por consequncia automtica e imediata, independentemente da abertura do inventrio. Esta se d depois, para mera formalizao do ato transmissivo. [14] A lei prev que o abandono de coisa impe perda do patrimnio, como dita o art. 1.275 do Cdigo Civil. [15]Podendo, inclusive, ir ao Estado, se tal bem no tiver na posse de outra pessoa, pois, para os fins da lei civil, a no conservao do patrimnio e o inadimplemento das obrigaes decorrentes do bem causa a configurao do abandono. [16] Condomnio utilizao do bem indivisvel por mais de uma pessoa, presente nos bens de meao e herana. [17] Estas conjugaes tm sido analisadas e interpretadas sistematicamente, promovendo julgados interessantes sobre o uso exclusivo de bem comum e, pelo lapso temporal, sua aquisio por usucapio. No refiro-me, embora haja julgados reconhecendo tal direito, na usucapio de rea comum em condomnio edilcio, por exemplo, mas, da usucapio da cota partede herdeiros e meeiros. Neste sentido, so julgados que coadunam com tal posio: APELAO CVEL. AO DE USUCAPIO. REA PERTENCENTE A ESPLIO DO PAI DO AUTOR. POSSIBILIDADE, DESDE QUE PROVADA A POSSE EXCLUSIVA (PRO SUO), A ELIDIR POR COMPLETO A DOS DEMAIS HERDEIROS. CONTROVRSIA QUANTO SITUAO DA REA E O CARTER DA POSSE. SENTENACASSADA. REMESSA DOS AUTOS ORIGEM PARA INSTRUO. RECURSOCONHECIDO E PROVIDO (Apelao Cvel n. 2006.034085-4, de Turvo. Relator: Des. Victor Ferreira. Dj 18/08/2010). APELAO CVEL. USUCAPIO EXTRAORDINRIA. SUCESSO. POSSE EXCLUSIVA DE HERDEIRO. COMPROVAO. TRANSMUTAO DO CARTER ORIGINRIO DA POSSE. SENTEA DE PROCEDNCIA MANTIDA. Aquisio da propriedade do imvel por meio de herana. Exerccio de posse exclusiva por um dos herdeiros, durante mais de vinte anos, sem

interveno dos demais. Transmutao do carter da posse, oriunda de transmisso causa mortis, em conjunto com os demais herdeiros, mas cuja utilizao, individual, com nimo de dono, desde longa data, possibilitou a usucapio. NEGARAM PROVIMENTO. UNNIME (Apelao Cvel n. 70021247291, rel. Des. Cludio Augusto Rosa Lopes Nunes, j. 06-8-09). USUCAPIO EXTRAORDINRIA. HERDEIRO. AFIRMAO DO EXERCCIO DE POSSE EXCLUSIVA COM ANIMUS DOMINI. VIABILIDADE. ANULAO DO DECISUMPARA PROSSEGUIMENTO DA ACTIO. RECURSOPROVIDO (Apelao Cvel n. 2006.034085-4, Rel. Des. Cesar Abreu, j. 25-6-02). E, USUCAPIO de partecerta e determinada de condomnio tem o efeito de, nesta medida, individuar a rea desapossada como propriedade exclusiva" (STJ, REsp n. 101009/SP, rel. Min. Ari Pargendler, j. 13-10-98).

Em todos julgados, nota-se que, o co-proprietrio, decorrente de aquisio de sua cota por herana, por exemplo, que utiliza o bem em sua totalidade, como se seu fosse, adquire o elemento animus dominiexigido para aquisio por usucapio e, pode, aps, o lapso temporal de lei, pleitear o reconhecimento desta propriedade, pois, h anos, fora tratada como se sua fosse, logo, sua ser. Porm, a jurisprudncia, tambm reconhece que certas situaes elidem a figurao do animus domini, em situaes correlatas ao tema, como, por exemplo, a existncia de um comodato: Usucapio extraordinrio Ao procedente Recurso da contestante objetivando o reconhecimento de posse em condomnio Impossibilidade Existncia de comodato verbal, reconhecido em outra demanda judicial Ausncia de animus domini Recurso improvido. ?Os comodatrios, os depositrios e os locatrios, justamente por no serem portadores de animus domini, no tm posse ad usucapionem (TJSP. AC 0279862-27.2009.8.26.00. Rel.: Des. Jesus Lofrano. Dj 13/09/2011). Ou, quando h o uso por um dos herdeiro, ou meeiro, mas, com o pagamento das despesas em concorrncia com os demais co-proprietrios, desconfigurando, portanto, o abandono. Usucapio extraordinria. Ausncia de comprovao do exerccio de posse mansa e pacfica, com animus domini. Imvel, na realidade, havido por herana da titular do domnio, malgrado nunca aberto o devido inventrio. Outra herdeira, contestante, incumbida de pagamento de impostos. Prova oral dividida. Improcedncia. Sentenamantida. Recursodesprovido (TJSP. AC 9192302-35.2002.8.6.00. Rel.: Des. Claudio Godoy. Dj 06/09/2011). A usucapio relacionado questes de famlia, portanto, embora no seja prtica jurdica usual juridicamente possvel, como visto nos julgados acima,

desde que presentes e comprovados - os elementos exigidos por lei, em especial, o animus dominisobre a integralidade do bem condominial, que desnatura-se com a existncia de aes de inventrio, fixao de alugueres, comodato, participao no pagamento das despesas, alimentos in natura, divrcio, dissoluo de unio estvel, enfim, medidas que colocam o imvel disposio ou em benefcio de todos condminos e, no na exclusividade de apenas um co-proprietrio, em relao a todos seus bnus e nus. V DA USUCAPIO PREVISTA NO ART. 1.240-A E SEUS REQUISITOS O art. 1.240-A traz como requisitos para utilizao desta modalidade de usucapio: Tempo: 2 anos.

Continuidade: ininterrupta e sem oposio. Modalidade de posse: direta, com exclusividade e para sua moradia ou de sua famlia. rea limite: imvel urbano terreno ou apartamento - de at 250m (duzentos e cinquenta metros quadrados). Condio dos cnjuges ou companheiros: separado de fato. Condio do co-titular que perder sua meao: ter sado do lar, no contribuir com a manuteno do bem, tampouco buscar exercer direito sobre o mesmo no prazo de 2 anos a contar da separao de fato. Condio do co-titular que pretende usucapir o bem: possuir co-propriedade (existncia de meao), no possuir outro bem imvel, no ter requerido o mesmo direito anteriormente.

VI CONCLUSO Nota-se que os requisitos acima, elencados no art. 1.240-A do Cdigo Civil tem importantes reflexos nas lides familistas, pois, assim como nas outras modalidades de usucapio pode-se invocar a usucapio como matria de defesa, esta modalidade, em divrcio ou aode dissoluo de unio estvel, em que, houver o pleito de partilha do bem comum, poder o cnjuge ou companheiro que integrar os elementos previsto na referida norma, como matria de defesa, argir a oposio por usucapio, a fim de excluir o referido bem da partilha do casal, ante a nova forma de aquisio da propriedade prevista na lei civil.

Outrossim, h que se informar que para desnaturar a posse ininterrupta e sem oposio, no adianta o cnjuge temeroso em perder sua meao, promover notificaes ou realizar boletins de ocorrncia, tem que se buscar medida efetiva para assegurar seu direito, ou seja, por meio de aoreivindicatria de direito sobre o referido bem, atravs de propositura de aode divrcio, dissoluo de unio estvel, arbitramento de aluguel, concesso de usufruto, fixao de comodato, utilizao do bem como pagamento de alimentos in natura ou parteda penso alimentcia em aode alimentos ou pelo menos o custeio das despesas e manuteno do bem (no, necessariamente de seu uso). Na verdade, o advento desta lei exige que o co-proprietrio que deixa o bem ao uso da ex-companheira ou ex-conjuge, e as custasdesta, promova ato a fim de regularizar a situao jurdica do bem em face ao casal, no necessariamente impondo litgio entre as partes, mas tornando o bem objeto de composio, consensual ou mesmo litigiosa, para que desaparea a situao recorrente nas lides familistas, onde o cnjuge aps 5 ou 10 anos, busca, uma das partes, a partilha de um bem, sem nada ter contribudo ao longo dos anos, tampouco reembolsando o que contribura aquele cnjuge ou companheiro, persistente, que ficara no imvel de forma pessoal ou com sua famlia. claro, que a vigncia da norma no ser a partir de sua publicao, mas a contar da mesma, ou seja, a partir de 2013 as pessoas que se adequarem a situao trazida no art. 1.240-A, podero usucapir a meao do excompanheiro ou ex-cnjuge, no impondo, porm, que desde hoje, possa se usucapir co-propriedade de co-herdeiro ou ex-conjuge/ex-companheiro, quando a situao adequar-se as outras modalidades de usucapio (extraordinria, ordinria ou especial). O que parece um situao nova no direito de famlia no o no direito das coisas, pois, se um detentor de um bem por anos nada reivindicar sobre seu bem disposio de outro, que exerce o animus dominiao invs daquele, perder sua propriedade pela usucapio. O art. 1.240-A, apenas traz nova situao para caso especfico, no inova em substncia, apenas em casustica. O tempo trar novas perguntas, a imaturidade do tema, causar muitos erros, mas, como tudo no direito, a discusso, o tempo e a boa vontade de seus profissionais, por certo, promover a adequao do instituto ao mais prximo da justia, ato e fato que se espera do direito. VII BIBLIOGRAFIA CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 2ed. 1998 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. RT, 2009.

 MARTINS, Almir. Usucapio teoria e prtica. Florianpolis: Conceito. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil: famlia. So Paulo: Atlas, 2008. OLIVEIRA, Euclides Benedito. Disposies Gerais. In FREITAS, Douglas Philllips (Org). Curso de Direito das Sucesses. Voxlegem, 2007. p. 17.

A incoerncia sistmica do artigo 1240-A do Cdigo Civil Brasileiro

Ao legislador cumpre a produo de normas que atendam s demandas sociais sem, todavia, provocar incoerncias no sistema legal j existente, uma vez que o ordenamento jurdico compreendido como um todo, um sistema harmonioso de regras e princpios que disciplinam a convivncia de determinado povo submetido a uma determinada jurisdio. Nesse diapaso, qualquer norma criada sem a devida observncia da harmonia sistmica tida como desconexa, devendo, portanto, ser extirpada do referido sistema. A recente alterao havida no Cdigo Civil Brasileiro, introduzida pela Lei 12.424, de 16 de junho de 2011, a qual inseriu o artigo 1240-A ao referido Cdigo, parece se ressentir de falta de coerncia com o sistema normativo no qual foi inserida. A anlise da sua convenincia ou inconvenincia deve ser feita de modo detido, pondo-a em confronto com as regras e princpios informadores da rea especfica onde a sua fora normativa ir atuar. Assim, considerando que as alteraes advindas da referida Lei, criam uma nova espcie de Usucapio e bem ainda, espraiam sua fora normativa sobre as relaes de famlia, sob esse binmio que ela deve ser posta em anlise. Dessa forma, buscar-se- perquirir se a nova modalidade de Usucapio se encontra em consonncia com as modalidades de Usucapio j existentes, e bem assim se as implicaes que esta trar s relaes de famlia esto seguindo as mesmas diretrizes que tem trilhado o novo direito de famlia. 1 A USUCAPIO COMO FORMA DE AQUISIO DA PROPRIEDADE A usucapio, tambm chamada de prescrio aquisitiva, nas palavras de Carlos Alberto Gonalves (2010, p. 256) modo originrio de aquisio da propriedade e de outros direitos reais suscetveis de exerccio continuado (entre eles, as servides e o usufruto) pela posse prolongada no tempo, acompanhada de certos requisitos exigidos pela lei e, continua o mencionado jurista, uma instituio multissecular, que nos foi transmitida pelos romanos (Gonalves, 2010. p. 257). Conforme se observa, a usucapio foi concebida com o fito de possibilitar a aquisio da propriedade quele que, tendo a posse, e sendo esta somada a determinados requisitos legalmente previstos, faltasselhe o ttulo de domnio.

A nova modalidade de usucapio, prevista no art. 1240-A, do Cdigo Civil Brasileiro, a exemplo das demais modalidades j existentes, encontra-se inserida no livro III, ttulo III, especificamente no captulo II do Cdigo, intitulado: Da aquisio da propriedade imvel, todavia, parece no ter observado o legislador que, em regra, o bem a ser usucapido j pertence ao usucapiente, que o possui em condomnio com o ex-cnjuge ou ex-companheiro, conforme se observa da leitura do referido artigo: Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposio, posse direta, com exclusividade, sobre imvel urbano de at 250m (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com excnjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio integral, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. (grifo nosso) Ora, sendo o usucapiente dono de frao ideal do bem a ser usucapido, no se pode dizer que este teria exercido meramente a posse sobre uma determinada parte do imvel, posto que, sendo condmino, possui o todo em conjunto com o seu ex-cnjuge ou ex-companheiro. Assim, no se encontrando o bem j devidamente partilhado, em todos os cmodos do imvel onde o possuidor exerceu a sua posse, exerceu tambm a propriedade, no podendo, por isso, usucapi-lo, uma vez que, em ltima anlise, estaria usucapindo bem de sua propriedade. 1.1 FUNDAMENTOS PARA A CRIAO DO INSTITUTO DA USUCAPIO Conforme nos ensina Carlos Roberto Gonalves (2010, p. 258), com sua habitual preciso e maestria, O fundamento da usucapio est assentado, assim, no princpio da utilidade social, na convenincia de se dar segurana e estabilidade propriedade, bem como de se consolidar as aquisies e facilitar a prova do domnio. Consoante se pode observar, constitui fundamento comum a todas as modalidades de usucapio, o objetivo de impor ao proprietrio o uso racional da propriedade, e bem ainda a necessidade de conferir posse, que mera situao de fato, a qual a lei no negue efeitos possessrios[2], uma transmutao em situao de direito, outorgando ao possuidor o ttulo de propriedade. Uadi Lammgo Bulos (2009, p. 1262), referindo-se usucapio pr-moradia, prevista na Constituio Federal de 1988, enfatiza que: A criao do novo instituto justifica-se diante do quadro catico por que passa a problemtica da moradia em nosso pas. Seu objetivo cumprir a funo social da propriedade urbana, atendendo ao apelo proveniente de vrios movimentos e presses de favelados quando da feitura do Texto de 1988. Nesse caso, justia-se a preocupao do legislador, uma vez que a falta de um instrumento legal capaz de atender aos clamores advindos da sociedade, referentes regularizao da propriedade, causa de outros vrios problemas

de ordem urbanstica, sendo, inclusive, obstculo ao cumprimento da funo social da cidade[3]. Diferentemente o que ocorre com o novo instituto de usucapio, criado pelo art. 1204-A do Cdigo Civil, pois se pretendeu o legislador fazer com que aquela propriedade, passvel de ser usucapida, seja utilizada de acordo com a sua funo social, andou mal, uma vez que o imvel jamais esteve em abandono, sendo utilizado pelo ex-cnjuge ou ex-companheiro, no mais das vezes, em conjunto com os prprios filhos do casal. O mesmo se diga se o argumento justificador da criao do novo instituto foi o de criar uma forma de regularizao da propriedade, posto que o cnjuge que permanece no imvel j dispe de instrumento legal para regularizar a situao do bem cuja propriedade divide com seu ex-cnjuge ou ex-companheiro, que promoo da partilha dos bens do casal. 1.2 DISTINO ENTRE POSSE E DETENO Consoante se depreende da leitura do art. 1208 do Cdigo Civil Brasileiro de 2002, h situaes que, a despeito de existir de fato o exerccio de algum dos poderes inerentes propriedade, no resta caracterizada a posse, mas mera deteno, conforme se observa: art. 1208. No induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia assim como no autorizam a sua aquisio os atos violentos, ou clandestinos, seno depois de cessar a violncia ou a clandestinidade. Como se observa, para que fique caracterizada a posse, necessrio se faz que sobre a situao de fato onde se exerce algum dos poderes inerentes propriedade, no recaia norma legal proibindo expressamente a sua caracterizao. Dessa forma, ainda que se pudesse desconsiderar que, em regra, o usucapiente j se faz proprietrio do bem a ser usucapido, esbarraramos em outro inconveniente, que seria a inexistncia de posse, mas mera deteno sobre a frao ideal do imvel do ex-cnjuge ou ex-companheiro que, ao ver frustrado o seu enlace matrimonial, sai do imvel para que nele possa continuar residindo seu ex-cnjuge ou ex-companheiro, restando patente a caracterizao de mera permisso ou tolerncia, o que fulmina qualquer pretenso de ver reconhecida a existncia de posse. Oportuno lembrar, ainda, que o nosso direito civil atual, pautado na solidariedade e eticidade[4], jamais poderia premiar o cnjuge remanescente que j sabe, desde o incio quem, juntamente consigo, detm a propriedade do imvel, dispondo, inclusive, de instrumentos legais para a regularizao da sua frao ideal na propriedade, o que pode fazer atravs da partilha dos bens do casal. Diferentemente, tem-se a situao em que algum ocupa um bem ocioso, de propriedade desconhecida, onde se observa a utilidade do instituto da usucapio, uma vez que o nico instrumento legal para regularizao da propriedade seria lanar mo do referido instituto. Legitimar a conduta de algum que, sabendo ser proprietrio de apenas uma frao ideal do imvel, e bem ainda que j dispe de meios legais para efetivar

a partilha do bem, no o faz, preferindo aguardar o decurso dos dois anos[5] para intentar ao de usucapio, seria abandonar a boa-f e premiar comportamentos esprios, conspurcando todo um sistema normativo protetor da dignidade da pessoa humana, da eticidade das condutas e da solidariedade entre os povos. Dessa forma, se o novo instituto se faz inadequado para a regularizao da propriedade, mostrando-se tambm incuo imposio de cumprimento da sua funo social, resta analisar se o mesmo se faz til s relaes de famlia, onde inevitavelmente, provoca reflexos. 2 OS NOVOS RUMOS DO NOVO DIREITO DE FAMLIA A nova modalidade de usucapio traz reflexos diretos nas relaes de famlia, trazendo uma penalidade injustificada ao cnjuge que, ao ver fracassado o seu projeto de famlia, busca minimizar os reflexos negativos da situao deixando o ex-cnjuge ou ex-companheiro, por vezes na companhia dos filhos do casal, na residncia pertencente a ambos. Dessa forma, onde hodiernamente no se discutia mais culpa pelo insucesso do casamento, com a instituio da nova modalidade de usucapio, v-se novamente punir aquele que deixa o lar aps o termino do casamento, o que no se coaduna com o atual estgio do direito de famlia. Conforme observa Carlos Roberto Gonalves (2010, p. 24/25), com aparo na doutrina de Caio Mrio da Silva Pereira, assevera: Os novos rumos conduzem famlia socioafetiva, onde prevalecem os laos de afetividade sobre os elementos meramente formais. Nessa linha, a dissoluo da sociedade conjugal pela separao judicial e pelo divrcio tende a ser uma consequncia da extino da affectio, e no da culpa de qualquer dos cnjuges. O novo direito de famlia, com uma viso constitucional e ampla proteo dignidade da pessoa humana, no busca perquirir culpa nas relaes conjugais, estando o novo dispositivo em contramo com as normas j existentes. A nova modalidade de usucapio contraria, ainda, o princpio da livre aquisio e administrao do patrimnio familiar, previsto no inciso II, do art. 1642, do Cdigo Civil Brasileiro[6], no se justificando a ingerncia do Estado na forma como devem os ex-cnjuges ou ex-conviventes lidar com o patrimnio que adquiriram durante a existncia da relao familiar. 3 CONSIDERAES FINAIS A nova previso legal institui a desconfiana, obrigando o cnjuge que deixa o lar a promover de imediato a partilha dos bens do casal, deixando inclusive de considerar a instabilidade tpica das relaes conjugais em crise, onde por vezes os cnjuges aps um tempo afastados dos problemas trazidos pela

rotina da vida em comum, conseguem alcanar um entendimento e voltam convivncia, restaurando a famlia. Afronta, ainda, princpios informadores do moderno direito civil constitucional, a exemplo do princpio da solidariedade e do princpio da eticidade, alm de ser desprezvel como instrumento de regularizao da propriedade, uma vez que o ordenamento jurdico j oferece meios legais aptos a promover a regularizao da propriedade nos casos abrangidos pela nova modalidade de usucapio. Do ponto de vista tcnico, o novo instituto provoca incoerncias no sistema normativo, criando uma modalidade de usucapio que foge aos fundamentos das demais modalidades existentes, como tambm se mostra anacrnico quando visto sob a tica do moderno direito de famlia, ao criar uma verdadeira sano por abandono de lar, trazendo um retrocesso em pontos negativos hoje j superados.

Referncias BRASIL. Constituio (1988). Disponvel <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiao.htm>. em:

BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 20 de agosto 2011. BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional, 3 Ed. So Paulo: Saraiva, 2009. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 6 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. GLAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, volume I: Parte Geral. 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 5: direito das coisas. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 6: direito de famlia. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. NUNES, Elpdio Donizetti. Curso didtico de direito processual civil, 14 Ed. Rio de Janeiro: Atlas, 2010.

Notas:

[1] Artigo produzido sob a orientao do Professor Bruno Barbosa Heim Professor Auxiliar - Curso de Direito da Universidade do Estado da Bahia , Brasil; Advogado; Especializao em Direito Pblico pelo JusPodivm, Brasil(2010) [2] Faz-se oportuno ressaltar que, em determinados casos, a despeito de haver uma situao de fato, onde se exera algum dos poderes inerentes propriedade, a lei expressamente veda o reconhecimento da existncia de posse, havendo apenas deteno. o que se v, por exemplo, no art. 1208, do Cdigo Civil. no induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia. [3] Entende Uadi Lammgo Bulos (2009, p. 1259) que o cumprimento da funo social da cidade atribuio da poltica urbana, que o conjunto de providncias que objetivam ordenar os espaos habitveis, organizando todas as reas em que o ser humano exerce funes sociais indispensveis sua sobrevivncia, isto , habitao, trabalho, recreao (lazer) e circulao. [4] Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2008, p. 51), o princpio da eticidade previsto no Novo Cdigo Civil Brasileiro, consiste na busca de compatibilizao dos valores tcnicos conquistados na vigncia do Cdigo anterior (Cdigo Civil de 1916), com a participao de valores ticos no ordenamento jurdico. [5] Prazo para aquisio do imvel pela nova modalidade de usucapio prevista no art. 1240-A, do Cdigo Civil Brasileiro. [6]Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente:(...) II - administrar os bens prprios;