Novo Processo Constitucional Brasileiro O Estado Da Arte

NOVO PROCESSO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO: O ESTADO DA ARTE 1 PROF. DR.
IVO DANTAS 2
C:/ORIGINAIS 2010/ ARTIGOS ID/ 2010/VERSO CONFERNCIA NOVO PROCESSO
CONSTITUCIONAL BRASILEIRO.
RECIFE, 01.10.2009; 15.10.2009; 19.10.2009; 04.11.209; 12.12.2009; 29.12.2009 03.01.2010; 09.02.2010
SUMRIO 1. O novo ciclo constitucional brasileiro e suas caractersticas. 2. A Constituio Federal de 5.10.1988 e os mecanismos atuais de Controle da Constitucionalidade. 3. O controle difuso: aspectos constitucionais e
processuais. 3.1. A Inconstitucionalidade, a Administrao Pblica e o Juzo de Primeiro Grau. 3.2. Do Incidente de Inconstitucionalidade nos Tribunais. A Reserva de Plenrio. O Senado Federal e o art. 52, X da CF. 3.3. A EC n 45/2004 e as influncias no Controle de Constitucionalidade. 3.4. O art. 102, III d da Constituio Federal: o Recurso Extraordinrio. 3.5. Da Repercusso Geral. A repercusso geral no Recurso Extraordinrio prevista no art. 102 3 da EC 45/2004 da CF e a Lei n 11.418/06. 4. A Smula e seu carter vinculante (ou vinculatrio): primeiras palavras. 5. Antecedentes normativos no Brasil. 6. O art. 103-A da CF e a Smula Vinculante. 7. A Lei n 11.417/06 e a edio da Smula Vinculante. 8. O 3 do art. 5 da CF: a recepo dos tratados e convenes.
* Texto-base para a conferncia proferida no X COMPAF Congresso Nacional dos Procuradores Federais e do XI Curso Especial de Advocacia do Estado, realizado em Recife, 11,11,209.
Professor Titular (antigo Catedrtico) da Faculdade de Direito do Recife - UFPE. Doutor em Direito Constitucional - UFMG. Livre Docente em Direito Constitucional - UERJ. Livre Docente em Teoria do Estado - UFPE. Membro da Academia Brasileira de Letras Jurdicas. Membro da Academia Brasileira de Cincias Morais e Polticas. Presidente do Instituto Pernambucano de Direito Comparado. Presidente da Academia Pernambucana de Cincias Morais e Polticas. Miembro del Instituto IberoAmericano de Derecho Constitucional Mxico). Miembro del Consejo Asesor del Anuario IberoAmericano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales (CEPC), Madrid. Ex- Diretor da Faculdade de Direito do Recife UFPE. Membro da Academia Pernambucana de Letras Jurdicas. Fundador da Associao Brasileira dos Constitucionalistas Democrticos. Membro Efetivo do Instituto dos Advogados de Pernambuco. Membro do Instituto Pimenta Bueno - Associao Brasileira dos Constitucionalistas. Professor Orientador Visitante do Programa de Ps-Graduao em Cincias da Sade, Universidade Federal do Rio Grande do Norte, conforme aprovao do Colegiado, em 31 de maio de 2001. Juiz Federal do Trabalho - (aposentado). Advogado e Parecerista.
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NOVO PROCESSO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO: O ESTADO DA ARTE PROF. DR. IVO DANTAS
1. O novo ciclo constitucional brasileiro e suas caractersticas
O ciclo constitucional brasileiro iniciado com a Constituio de 5 de outubro de 1988, no se encontra imune s influncias do Direito Constitucional estrangeiro (= processo), que nas ltimas dcadas vem sofrendo radicais modificaes, tanto de contedo quanto de forma. Neste sentido, pode-se lembrar como o fazem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA ao analisarem o texto portugus
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que a Constituio Brasileira
no difere muito dos demais documentos contemporneos, j que alarga a matria constitucional, incorporando direitos fundamentais de carter econmico, social e cultural, alm de preocupar-se com a organizao econmica da sociedade. Ademais, pode-se lembrar que lei especfica, necessria e hierarquicamente superior, alm de que pressuposto da produo normativa; tipifica os rgos do poder pblico, determina as formas de expresso poltica, prev a fiscalizao da prpria Constituio (controle da constitucionalidade) e sua forma de mudana formal (emenda e reviso). Por outro lado, o texto de 1988 um dos mais longos dentre as Constituies contemporneas, s perdendo em dimenso para o da Iugoslvia (405 artigos), da ndia (336 mais 8 anexos), do Uruguai (322), do Peru (307), e de Portugal (291), enquanto o nosso possui 250 artigos em suas Disposies Permanentes (incluindo as Disposies Constitucionais Gerais) e mais 95 no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (at a Emenda Constitucional n 56, 20.12.2007) 4.
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Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p. 36 e segs. Vale esclarecer que o aumento no nmero de artigos do ADCT (em 1998 eram 70 artigos) se deve ao fato de que tem-se admitido Emendas Constitucionais Aditivas ao seu texto, o que, sem dvida, se trata de uma fraude ao sentido das Disposies Constitucionais Transitrias que, tecnicamente so aquelas que o constituinte estabelece com o objetivo de criar uma fase de transio do antigo, para o novo modelo constitucional. Esta questo est a merecer uma posio sria, por parte da Doutrina e, principalmente, do Supremo Tribunal Federal, sob pena de o referido abuso continuar de forma ilimitada. Ademais, o prprio Congresso Nacional (a ser renovado pelas eleies de 2010) deveria engajar-se neste movimento, com o objetivo de evitar que Disposies Transitrias se tornem Disposies Permanentes, como quase foi o caso, para citar apenas um exemplo, da CPMF (Contribuio Provisria de Movimentao Financeira), criada pela Emenda 3/93, e que, sempre que se aproxima o trmino de sua existncia, nova Emenda era aprovada, no sentido de sua prorrogao.
Afora o total de 345 artigos, o texto, fiel s nossas tradies, traz consigo um Prembulo 5 que, em nossa maneira de pensar, parte integrante de seu contedo, visto que aponta, ao mesmo tempo, para a sua origem e para a direo ideolgica que lhe desejaram imprimir seus autores. RAUL MACHADO HORTA, em estudo intitulado Estrutura, Natureza e Expansividade das Normas Constitucionais, 6 ao tratar do item "Norma e Realidade", escreve que sob o ngulo tcnico-formal, a Constituio de 1988 introduziu aprimoramentos significativos na apresentao do texto constitucional. Alterou a tcnica das Constituies Federais anteriores, para conferir precedncia aos Princpios Fundamentais da Repblica Federativa e enunciao dos Direitos e Garantias Fundamentais. evidente que essa colocao no envolve o estabelecimento de hierarquia entre as normas constitucionais, de modo a classific-las em normas superiores e normas secundrias. Todas so normas fundamentais. A precedncia serve interpretao da Constituio, para extrair dessa nova disposio formal a impregnao valorativa dos Princpios Fundamentais e dos Direitos e Garantias Fundamentais, sempre que eles forem confrontados com atos do legislador, do administrador e do julgador. Em nossa maneira de entender, a existncia de Princpios Fundamentais traz, sob o ngulo formal, uma conseqncia das mais importantes, j que determinar a diretriz a ser seguida na interpretao de toda e qualquer norma constitucional, alm, evidentemente, da impregnao valorativa de que nos fala MACHADO HORTA. Decorrncia deste entendimento que, para ns (e j o dissemos em diversas oportunidades), a presena de Princpios Constitucionais Fundamentais e de Princpios Gerais (setoriais) significa a existncia de uma hierarquia (interna) de princpios na prpria Constituio que funcionar, de modo decisivo, no instante de apreciar-se a constitucionalidade, ou no, de determinada norma
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, seja ela
infraconstitucional, ou inserida na prpria Constituio, sobretudo, pelo Poder de Reforma (Reviso ou Emenda).
Sobre o tema, veja-se nosso livro Instituies de Direito Constitucional Brasileiro. 2 edio revista e aumentada, Curitiba: Editora Juru, 2001. 6 Revista da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte: v. 33, n 33, 1991, p. 24-25. 7 A propsito, leia-se nosso livro Princpios Constitucionais e Interpretao Constitucional. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 1995.
2. A Constituio Federal de 5.10.1988 e os mecanismos atuais de Controle da Constitucionalidade
Com a aprovao e vigncia da Constituio Federal de 5.10.1988 o Controle de Constitucionalidade sofreu inmeras e decisivas modificaes, sobretudo em relao aos textos anteriores, todas elas no sentido de uma maior defesa do texto da Lei Maior, do que exemplo a ampliao que se deu, pelo art. 103, Legitimao Ativa para propositura das Aes Diretas de Inconstitucionalidade. Por outro lado, a criao de novos institutos (ex:
Inconstitucionalidade por Omisso, Ao Declaratria de Constitucionalidade e Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental), as novas atribuies que foram conferidas pela Constituio ao Supremo Tribunal Federal como decorrncia das novis aes, ao lado da mencionada amplitude da Legitimao Ativa para a propositura de ADIN e ADC explicam a freqncia com que, a partir de 1988, tem sido proposto, junto quele pretrio, grande nmero de Aes Diretas de
Inconstitucionalidade, isto sem falarmos nas possibilidades de que, por via de Controle Incidental, principalmente, no tocante aos Direitos e Garantias Individuais e Sociais, inmeras questes sejam submetidas apreciao dos Tribunais (via recursos ordinrios) e do Supremo Tribunal Federal, atravs de Recurso Extraordinrio. Atualmente, a Ao Direta de Inconstitucionalidade e a Ao Declaratria de Constitucionalidade esto previstas no art. 102 inciso I, alnea a, com a redao que lhe foi dada pela EC n 3/93, sendo que em nvel de legislao infraconstitucional, delas trata a Lei n 9.868 (10.11.99), enquanto que a Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental (CF, art. 102, 1) objeto da Lei n 9.882 (03.12.99). Quanto ao Controle Incidental, o instituto do recurso extraordinrio encontra-se regulado pela Lei n 8.950 (13.12.94), a qual, em seu art. 2 tratou, expressamente, dos arts. 541 a 546 do Cdigo de Processo Civil, dando-lhes nova redao, em cuja anlise dever ser levada em conta a EC 45/2004, adiante comentada, sendo que a Repercusso Geral que lhe foi introduzida pela EC 45, encontra-se estudada mais adiante. A Constituio Federal, ao fixar a competncia originria do STF, determina em seu art. 102: "Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente: a)- a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal". De outro lado, o controle incidental encontra-se previsto no mesmo art. 102, inciso III da Lei Maior, nos seguintes termos: Art. 102: .............. III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio. Em decorrncia da EC 3/93, foi acrescido ao mencionado art. 102, o 1, atravs do qual se deu a criao de um novo instituto, como se v: 1 - A argio de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituio ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. Lado a lado com a Argio Incidental por meio de Exceo e a Ao Direta de Inconstitucionalidade, como foi dito, o ordenamento jurdico brasileiro admite a Ao de Inconstitucionalidade Interventiva, a Ao de Inconstitucionalidade por Omisso (texto originrio de 1988, Lei n 12.063, 27.10.2009), a Ao Declaratria de Constitucionalidade e a Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental, as duas ltimas introduzidas em nosso sistema atravs da Emenda Constitucional n 3/93. Desta forma, e em relao Ao Declaratria de
Constitucionalidade, prescreve a Constituio em seu art. 102, 2: "As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo". Em seguida (art. 103 2) determina o texto da Lei Maior: "Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a
adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias". Finalmente, a mesma EC 3/93, ao lado da criao da Ao Declaratria de Constitucionalidade, acresceu ao art. 102, o 1, um novo instituto, como se v: 1 - A argio de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituio ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. Evidente que a anlise de cada uma das espcies mencionadas comporta uma srie de questes tanto de natureza poltica quanto de natureza processual, pelo que, em conseqncia, nossas reflexes passam a ter uma natureza hbrida, limtrofe entre o Direito Constitucional e o Direito Processual, ou, se desejarmos, estaremos desenvolvendo nossas anlises no campo do Direito Constitucional Constitucional. Apesar de que a Constituio Federal, com a redao que lhe deu a Emenda Constitucional n 3, de 17 de maro de 1993, em seu art. 102 I, a, determinar que compete ao STF processar e julgar, originariamente, a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, no fez nenhuma referncia a necessidade de que houvesse uma lei para regulamentar o preceito 8. Neste sentido, o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal em seu Ttulo VI, arts. 169 a 175 tratava da matria, no que era secundado pelas Leis n 4.337 (1.6.64) e n 5.778 (16.5.72). Todos estes diplomas legais foram revogados pela Lei n 9.868, de 10 de novembro de 1999, a qual dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Processual (como preferem alguns) ou Direito Processual
Diferentemente, o art. 102 1, ao prever que A argio de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituio ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.
3. O controle difuso: aspectos constitucionais e processuais 9
Apesar de muito se falar em dois grandes sistemas de controle da constitucionalidade, o incidental ou de origem americana e o concentrado, ou de origem austraca, a verdade, em ltima anlise, que j no se pode estabelecer esta diviso de forma rgida, como, de resto, a prpria separao radical das famlias do Common Law e do Civil Law j no mais responde realidade dos fatos. Na hiptese de controle incidental ou difuso, poder ele ser exercido em qualquer tipo de ao, ou seja, de natureza cvel, penal, trabalhista, tributria, etc..., em processos de conhecimento, cautelar ou de execuo, sendo de destacar que, ocorrendo a arguio, esta feita em relao processual onde a lide a resolverse tem por objeto matria estranha ao controle, pelo que aquela representa apenas um incidente, que pode ser surgir em qualquer grau ou juzo. Para SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA no controle pela via incidental, o que se torna necessrio evidenciar que a inconstitucionalidade, como exceo, pode ser argida no curso do processo normal, logicamente perante qualquer rgo jurisdicional, singular ou coletivo (nessa hiptese, a declarao exigir a maioria absoluta), tendo efeito apenas 'interpartes'. Como exceo - continua - apenas quando a arguio for perante o STF, e por este examinada e declarada, ter efeito erga omnes; assim mesmo, somente aps a suspenso da lei ou ato normativo decretada pelo Senado (Controle da Constitucionalidade no Brasil e em Portugal 10). ALFREDO BUZAID, em clssica monografia intitulada Da Ao Direta de Declarao de Inconstitucionalidade no Direito Brasileiro 11 ensina que o poder de declarar a inconstitucionalidade compete, no sistema do direito pblico brasileiro, privativamente ao Judicirio. Exerce-o no apenas o tribunal de segundo grau, ou o Supremo Tribunal Federal; qualquer juiz, quando deve resolver os litgios submetidos ao seu conhecimento, pode decret-la porque da ndole de sua funo, ao dizer o direito em cada caso concreto, deixar de aplicar a lei, que contraria, direta ou indiretamente, a Constituio", isto porque, "nenhum
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Veja-se o interessante livro de LEONARDO CASTANHO MENDES, O Recurso Especial e o Controle difuso de Constitucionalidade. De acordo com a recente reforma do CPC, inclusive a Lei 11.3412, de 07.08.2006. So Paulo: Editora RT, 2006. 10 Revista de Direito Pblico. So Paulo: Editora RT, n 28, 1974, p. 31. Destaque nosso. 11 So Paulo: Editora Saraiva, 1958, p. 59.
magistrado deve aplicar uma lei que em sua opinio, seja inconstitucional" 12. Finalmente, J. C. BARBOSA MOREIRA 13 recorda que o controle por via principal exercido pelo Supremo Tribunal Federal em processo de sua competncia originria, regulado pelo respectivo Regimento Interno (vide os arts. 169 a 175 do Regimento de 15.10.1980), em vigor desde 1.12.1980), ou por tribunal estadual, conforme dispuser o ordenamento do prprio Estado-membro (Carta da Repblica, art. 125, 2). Em seguida, escreve: o controle incidental por juzo singular no reclama disciplina processual especfica; e, se a reclamasse, no seria num ttulo com a rubrica 'Do processo nos tribunais' que ela encontraria sede prpria; o controle incidental por tribunal pleno - ou, se for o caso, pelo rgo especial a que se refere o art. 93, n XI, da Constituio Federal - tampouco exige regulamentao particular: respeitado o preceito do art. 97 da mesma Carta, no concernente ao quorum, pode o colgio conhecer da questo, sem problema de ordem procedimental, a qualquer momento em que exera atividade cognitiva em processo da sua competncia.
3.1. A Inconstitucionalidade, a Administrao Pblica e o Juzo de Primeiro Grau.
O Controle Incidental traz consigo vrias questes que merecem ser enfrentadas. Assim sendo, analisemos neste item o tratamento que poder ser dado pela Administrao Pblica Lei Inconstitucional para, em seguida, verificarmos o comportamento do juiz singular de primeiro grau, sobre o mesmo tema. Na verdade, a lio de BUZAID acima mencionada, quase aceita e repetida sem maiores reflexes no que diz respeito afirmao de que ele (juiz de primeiro grau) no declara a inconstitucionalidade, mas apenas deixa de aplicar a norma que considera inconstitucional. Assim, antes de analisarmos a declarao de inconstitucionalidade proferida pelos Tribunais (2 instncia), tratemos, embora rapidamente, do
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ob. cit. p. 65. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 6 edio, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1993, vol. V, arts. 476 a 565, p. 30-31.
comportamento pelo juiz singular de primeiro grau quanto matria, dizendo, de logo, que embora aparentemente simples, a mesma carece de algumas ponderaes, tais como aquelas que so feitas por HUGO DE BRITO MACHADO em artigo intitulado Algumas questes relacionadas a no aplicao de lei inconstitucional pelas autoridades administrativas art. 26 A do Decreto n 70.235/72 14. Naquele texto, o autor afirma que claro que nenhuma autoridade deve aplicar uma lei inconstitucional. Ocorre que existe uma distino relevante entre deixar de aplicar uma lei inconstitucional e dizer que uma lei inconstitucional. O aplicar, ou no aplicar, uma lei, algo prprio de qualquer atividade administrativa por mais singela que seja. As autoridades administrativas em geral so competentes para aplicar as leis e assim podem deixar de fazlo se a lei questionada for inconstitucional. Entretanto, a competncia para declarar que uma lei inconstitucional com certeza no se confunde com a competncia para aplicar a lei. Em outras palavras, quando se discute se a autoridade administrativa pode, ou no, deixar de aplicar uma lei inconstitucional, a questo que se coloca na verdade consiste em saber se ela tem, ou no, competncia para declarar uma lei inconstitucional, reiterando, assim, a lei do sistema normativo porque desprovida de validade 15. Em ltima anlise, a presente questo gira em torno de saber-se da competncia que teria o Poder Executivo para determinar o no cumprimento de Lei por ele considerada inconstitucional. O ponto crucial da questo reside, em nosso entender, sobretudo (mas no s), em dois princpios: a) - nos termos da Constituio Federal (art. 1, caput) o Brasil um "Estado Democrtico de Direito; b) - nos termos da Lei Maior (art. 2), "so Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio". Ademais, no art. 37 se afirma que "a administrao pblica direta, indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade...", o que significa dizer-se que, toda a atuao do Poder Poltico dever encontrar-se vinculada quilo que determina a Lei, e descumpri-la acarretar consequncias, tal como advertia ALIOMAR BALEEIRO, Relator do Mandado de Segurana n 14.136 16:
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In Revista Interesse Pblico. Belo Horizonte: Editora Forum, n. 56, 2009, p. 17-26. Ob. cit. p. 18-19. DJ, 30.11.64, p. 4.189.
"Sem embargo de que, em princpio, compete ao Poder Judicirio a atribuio de declarar inconstitucional uma lei, a jurisprudncia tem admitido que o Poder Executivo, tambm interessado no cumprimento da Constituio, goza da faculdade de no execut-la, submetendo-a aos riscos da decorrentes, incluindo-se o do impeachment. Recusado o cumprimento lei havida como inconstitucional, o Governador se coloca na mesma posio do particular que se recusa, a seu risco, de obedecer lei, aguardando as aes e medidas de quem tiver interesse no cumprimento delas". Contudo, se "a lei inconstitucional no lei", no se haveria de falar, em conseqncia, de "Princpio da Legalidade". primeira vista, temos a um forte motivo. Contudo, enfrentado mais detidamente, e em uma viso sistmica do texto constitucional, no resiste a uma argumentao mais cuidadosa, sobretudo quando confrontada a hiptese com a existncia, em nosso sistema, do instituto do veto, sobre o qual, OCTACLIO ALECRIM, em clssica obra intitulada O Sistema do Veto nos Estados Unidos - A Receptividade Brasileira 17 escrevia que "a maior freqncia no exerccio do veto supe, porm, duas grandes linhas de motivao: a inconstitucionalidade, e a inoportunidade. O veto de inconstitucionalidade (unconstitutionality) e o veto de inoportunidade (inexpediency), que ultimamente primam por um encaminhamento documentado e minucioso, so, especialmente o primeiro, apoiados em um parecer (opinion) do Procurador Geral (Attorney General), na sua qualidade de consultor jurdico do Presidente, parecer esse que, em muitos casos, tem feito o Corpo Legislativo reconsiderar seus projetos" (destaques no original). Ora, sendo o veto uma das competncias privativas do Poder Executivo (ex: CF, art. 84, V), este o momento em que o seu titular, participando do Processo Legislativo, exatamente, em obedincia ao princpio da "harmonia dos Poderes", poderia apresentar sua discordncia proposta, em razo de uma inconstitucionalidade que lhe parece existir. Desta forma, na Representao n 980 - SP, em que se buscava o reconhecimento da inconstitucionalidade contida no Decreto Estadual n 7.864, de 30 de abril de 1964, atravs do qual se determinava o no cumprimento de "dispositivos vetados por infringncia do artigo 22 e seu pargrafo nico da Constituio do Estado
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Rio de Janeiro, 1954, p. 49. H uma 2 edio publicada pelo Senado Federal, datada de 2008. Consultem-se os trabalhos de ERNESTO RODRIGUES, O Veto no Brasil (Rio de Janeiro: Editora Forense, 1981) e O Veto no Direito Comparado (So Paulo: RT, 1993).
(Emenda n 2), que venham a ser promulgados em consequncia da rejeio do veto",

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o Procurador-Geral da Repblica, em sua fundamentao, sustentava: "Resumindo, poderemos, data maxima venia, concluir que ao Executivo, em momento posterior ultimao do processo legislativo, isto , depois de promulgada a lei, no cabe, constitucionalmente, recusar-se a cumprir a lei por sup-la inconstitucional. Sua competncia controlativa de constitucionalidade ficou preclusa. No h mais que cogitar dela. Da por diante, so-lhe oferecidos outros meios de agir, constitucional e legalmente: a representao ao Egrgio Supremo Tribunal Federal, por meio da Procuradoria-Geral da Repblica". Vencida a oportunidade, sancionada a Lei ou rejeitado o veto (ex:
CF, art. 57, 3, inciso IV), no cremos correto que se confira ao Executivo a possibilidade de ser o rbitro da inconstitucionalidade da Lei (o que seria "julgar em causa prpria"), parecendo-nos mais correto, que ele (Executivo) s possa negar cumprimento Lei, alegando inconstitucionalidade, aps deciso judicial, quer em deciso liminar, quer em deciso de mrito. A faculdade que conferida ao Executivo de submeter ao Judicirio a apreciao da matria, nos termos da Constituio vigente, foi bastante ampliada, visto que, tanto o Presidente da Repblica, como o Governador de Estado e o Governador do Distrito Federal tem a Legitimidade Ativa para "propor a Ao de Inconstitucionalidade" (CF, art. 103, incisos I e V; idem, art. 125 2). Afasta-se, com isto, a possibilidade de que, por exemplo, sendo o Governador adepto de corrente poltica contrria ao Presidente da Repblica, viesse a ocorrer uma inrcia da parte do Procurador-Geral da Repblica o qual, nos textos anteriores, era o nico titular da "representao". O raciocnio vale para o plano municipal, onde, igualmente, por imposio constitucional (CF 1988, art. 125 2), vrios so os legitimados para propor a ao como se verifica, por exemplo, na Constituio do Estado de Pernambuco, onde aquela ao pode ser proposta pelo Prefeito de qualquer municpio (art. 63, inciso IV). Ademais, com o entendimento predominante no STF, de que os efeitos da declarao de inconstitucionalidade por via de ao podero ser modulados quanto aos efeitos temporais, nenhum prejuzo acarretaria Administrao Pblica, caso a inconstitucionalidade fosse reconhecida pelo Poder competente.
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Revista Trimestral de Jurisprudncia - 96/496-513.
Esta, entretanto, no foi a posio assumida pelo Supremo Tribunal Federal ao decidir a Representao n 980-SP, oportunidade em que decidiu ser possvel ao Executivo negar-se aplicao da Lei, em seu entender inconstitucional. Como Relator do processo que apreciava a referida Representao n 980-SP, o Min. MOREIRA ALVES, julgou-a improcedente, vencidos os Ministros LEITO DE ABREU e DCIO MIRANDA, conforme se observa do Acrdo abaixo transcrito: Ementa: " constitucional decreto de Chefe de Poder Executivo Estadual que determina aos rgos a ele subordinados que se abstenham da prtica de atos que impliquem a execuo de dispositivos legais vetados por falta de iniciativa do Poder Executivo. Constitucionalidade do Decreto n 7.864, de 30 de abril de 1976, do Governador do Estado de So Paulo". Representao julgada improcedente. Em seu Relatrio, o Min. MOREIRA ALVES afirmava que "o ato inconstitucional, ensina tradicionalmente a doutrina, nulo e rrito. Desde a clebre deciso do Juiz MARSHALL, no caso Marbury v. Madison, passando pela lio de Rui Barbosa, assentou-se que, nulo, o ato inconstitucional no obriga, no sendo de se aplicar a que, se aplicado, nula esta aplicao. Tanto assim, que o efeito da declarao de nulidade retroage ex tunc, no sendo vlidos os atos praticados sob seu imprio" 19 . Em seguida, e j agora fundamentando seu voto, declarava o Ministro Relator: "Antes da admisso da ao direta de declarao de inconstitucionalidade da lei em tese, a opinio de que o Poder Executivo no obrigado a cumprir leis que considere inconstitucionais foi acolhida por esta Corte, como salienta CAIO TCITO em comentrio publicado na Revista de Direito Administrativo, vol. 59, pgs. 339 e segs...". Muito antes, em Recurso de Mandado de Segurana n 13.950 20, do qual foi Relator o Min. AMARAL SANTOS, por votao unnime, j entendia o STF:
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RTJ 96, p. 499. Revista de Direito Administrativo, vol. 97, jul-set, 1969, pp. 116-120.
Ementa: "O Poder Executivo no obrigado a cumprir leis que considere inconstitucionais". Recentemente, o Superior Tribunal de Justia, apreciando o Recurso Especial n 23.123-1 GO unanimidade, decidiu: Ementa: "Lei Inconstitucional. Poder Executivo. Negativa de Eficcia. O Poder Executivo deve negar execuo a ato normativo que lhe parea inconstitucional". Este posicionamento por parte do STF, entretanto, no absoluto, sendo admitida uma certa "mitigao", conforme se pode observar nos RE n 79.943BA, e RE n 85.787-SP, de que foram relatores, respectivamente, os Mins. LEITO DE ABREU e ANTNIO NEDER. Neste ltimo, decidiu a Segunda Turma, por unanimidade, que embora sendo lcito Administrao Pblica negar cumprimento lei que entenda inconstitucional, -lhe defeso, depois de t-la aplicado, anular, com fundamento na inconstitucionalidade da lei, os respectivos atos, mormente se produziram efeitos em relao a terceiros. Em sentido contrrio quele predominante no STF, entendeu, por votao unnime, o Tribunal de Justia da Bahia que, havendo sano, descabe ao Executivo, em momento posterior, alegar o no cumprimento da Lei, em razo de inconstitucionalidade. Assim, em Sesso Plena e Julgamento datado de 12.5.89 aquela Corte: Ementa: "No pode o Poder Executivo anular seu prprio ato, arguindo a inconstitucionalidade da Lei que sancionou. A inconstitucionalidade de uma Lei s pode ser questionada pelo Executivo quando o diploma legislativo lhe for encaminhado para sano ou veto, e, ultrapassada essa oportunidade, o Executivo s pode negar cumprimento Lei sob justificativa de
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, Rel. o Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, por
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, decidiu
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Boletim de Direito Administrativo. So Paulo: Editora NDJ, agosto/94, pp. 479-486. Boletim ADCOAS, 124803.
inconstitucionalidade aps deciso judicial, cuja competncia do Supremo Tribunal Federal". Apesar dos argumentos que serviram de fundamentao aos votos apresentados em cada acrdo mencionado, permitimo-nos discordar da orientao seguida pelo Pretrio Excelso, tudo com base no raciocnio acima exposto, ou seja, a apreciao de inconstitucionalidade, no sistema brasileiro, a partir do instante em que se encerra o processo de produo da norma jurdica, competncia exclusiva do Poder Judicirio, no tendo sentido, portanto, que se permita Administrao ser o Juiz de seu prprio interesse, sobretudo, em matria constitucional. Vale lembrar, finalmente, que no mbito do processo administrativo fiscal, a Lei n 11.941, de 27 de maio de 2009, que resultou da Medida Provisria n 449, de 3 de dezembro de 2008, inseriu no Decreto n 70.235, de 6 de maro de 1972, o art. 26-A, nos seguintes termos: Art. 26-A: No mbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos rgos de julgamento a afastar a aplicao ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Pargrafo nico. O disposto no caput no se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que j tenha sido declarado inconstitucional por deciso plenria definitiva do Supremo Tribunal Federal; II que fundamente crdito tributrio objeto de: a) dispensa legal de constituio ou de ato declaratrio do Procurador Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n 10.522, de 19 de junho de 2002; b) - smula da Advocacia-Geral da Unio, na forma do art. 43 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou c) - pareceres do Advogado Geral da Unio, aprovados pelo Presidente da Repblica na forma do art. 40, da Lei Complementar n 73, de 1993 23. Outro aspecto a ser tratado, diz respeito ao poder do Magistrado em relao lei inconstitucional, sobre a qual apenas poder deixar de aplic-la, nunca declarar a sua inconstitucionalidade.
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Apud HUGO DE BRITO MACHADO, artigo citado, p. 24-25. Veja-se LUIS CARLOS GOMES, O Processo Administrativo Fiscal e a No-aplicao de lei ou ato inconstitucional. So Paulo: MP Editora, 2007.
Demos, novamente, a palavra a HUGO DE BRITO MACHADO quando escreve que nem os juzes nem os tribunais podem deixar simplesmente de aplicar uma norma jurdica que esteja em vigor, sem declarar a sua inconstitucionalidade. Se o fazem, isto configura uma declarao implcita de inconstitucionalidade. Tal entendimento decorre da interpretao sistmica do ordenamento jurdico e especialmente da considerao de que no se pode deixar sem via de acesso ao Supremo Tribunal Federal uma deciso que, embora implicitamente, declara a inconstitucionalidade de uma lei. A nosso, o Recurso Extraordinrio que admitido nos termos do art. 102, inciso III, alnea b, da Constituio Federal, destina-se a dar ao STF condies para exercer sua funo de guarda da Constituio 24. Observe-se aqui um detalhe que adiante ser retomado: a declarao disfarada de inconstitucionalidade que, na verdade, se dava, todas as vezes que o Magistrado de primeiro grau afirmava deixar de julgar a ao, por no aplicar a lei que fundamenta a ao, entendendo-a inconstitucional. Em outras palavras: em qualquer hiptese, por se tratar de uma declarao disfarada de inconstitucionalidade (que ensejou a Smula Vinculante n 10 como se ver adiante) caber a impetrao do Recurso Extraordinrio, nos termos estudados a seguir. 3.2. Do Incidente de Inconstitucionalidade nos Tribunais. A Reserva de Plenrio. O Senado e o art. 52, X da CF
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O controle de constitucionalidade pela via judicial entre ns, quando se d pela via do Incidente de Inconstitucionalidade poder chegar aos Tribunais em algumas hipteses, a seguir analisadas: 1) A primeira situao dar-se- quando em decorrncia de seu reconhecimento no primeiro grau, o magistrado a acolhe ao longo do processo ou na sentena, por provocao ou ex-officio. Temos a, pelo visto, duas situaes, sendo que na hiptese de deciso interlocutria, a ao dever ficar suspensa e os autos remetidos para o Tribunal; na hiptese de o acolhimento ocorrer na sentena, tal remessa (necessria) ocorrer existindo, ou no, recurso voluntrio (apelao).
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Artigo citado, p. 21.
Em outras palavras: se a parte sucumbente conforma-se com a deciso proferida e no recorre da sentena, encerra-se a o processo, ou dever ocorrer a sua remessa ex-officio para o segundo grau? 25 No entender de ALCIDES DE MENDONA LIMA e VICENTE CHERMONT DE MIRANDA
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os autos sero remetidos, obrigatoriamente, ao
segundo grau, visto que, como afirma MENDONA LIMA, os juizes singulares no ficam obrigados a aplicar uma lei que, no seu entender, seja inconstitucional. Mas, nesta hiptese, devero remeter os autos com sua manifestao devidamente fundamentada ao tribunal superior, conforme a natureza da causa (Tribunal de Justia; Tribunal Federal de Recursos; Tribunal Eleitoral; Tribunal Regional do Trabalho). Enquanto no for elaborada uma lei federal estabelecendo a forma processual daquela providncia, devero ser aplicadas, por analogia, as regras referentes aos recursos ex-officio, se bem que no haja no caso propriamente um recurso, no sentido tcnico. VICENTE CHERMONT DE MIRANDA, na mesma linha, defende que sempre que qualquer tribunal ou juiz no aplicar uma lei federal ou anular um ato do Presidente da Repblica, por inconstitucionais, recorrer ex-officio e com efeito suspensivo para o Supremo Tribunal Federal. Destaquemos, como disse MENDONA LIMA, que no havendo lei que fixe e estabelea o procedimento a ser seguido, a soluo aqui oferecida encontra-se baseada na analogia, pelo que outros autores entendem de forma diferente, ou seja, que inexistindo recurso voluntrio, a se encerra a prestao jurisdicional in concreto 27. 2) A segunda hiptese ocorre quando a inconstitucionalidade reconhecida apenas no segundo grau, ou seja, os autos subiram em grau de recurso voluntrio ou ex-officio, visando nova anlise da matria objeto da ao. Neste caso, ao ser examinado o recurso, identificou-se (s a) a inconstitucionalidade.
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Relembre-se que, na Espanha, na conformidade do art. 163 da Constituio, Cuando un rgano judicial considere, en algn proceso, que una norma con rango de ley, aplicabe al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitucin, plantear la cuestin ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningn caso sern suspensivos. 26 Cf. BUZAID, ob. cit. p. 86-87. 27 Veja-se JOS LEVI MELLO DO AMARAL JNIOR, Incidente de Argio de Inconstitucionalidade. Comentrios ao art. 97 da Constituio e aos arts. 480 a 482 do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Editora RT, 2002, especialmente, Cap. 3, p. 56-92.
3) Finalmente, a ltima hiptese ocorrer nos julgamentos das aes de competncia originria do Tribunal. Importante aspecto deve ser relembrado: no havendo forma descrita em lei sobre o incidente, poder ele ser apresentado em qualquer momento, inclusive, em qualquer instncia ou at mesmo na sustentao oral. Na segunda instncia, ao contrrio do que ocorre com a primeira instncia, o CPC regula a matria em seu Ttulo IX Do Processo nos Tribunais -, Captulo II Da Declarao de Inconstitucionalidade -, artigos 480 a 482, sobre os quais teceremos alguns comentrios breves. Arguida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder pblico - diz o art. 480 do CPC - o relator, ouvido o Ministrio Pblico, submeter a questo a turma ou cmara, a que tocar o conhecimento do processo. Nos termos do art. 481, se a alegao for rejeitada, prosseguir o julgamento; se for acolhida, ser lavrado o acrdo, a fim de ser submetida a questo ao tribunal pleno. Em seguida, o art. 482 estabelece o procedimento a ser seguido pelo Pleno do Tribunal, da seguinte forma: Remetida a cpia do acrdo a todos os juzes, o presidente do tribunal designar a sesso de julgamento. 1 - O Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas de direito pblico responsveis pela edio do ato questionado, se assim o requererem, podero manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condies fixados no Regimento Interno do Regimento. 2 - Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituio, podero manifestar-se, por escrito, sobre a questo constitucional, objeto de apreciao pelo rgo especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou pedir a juntada de documentos. 3 - O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder admitir, por despacho irrecorrvel, a manifestao de outros rgos ou entidades. Toda a regulamentao mencionada nos leva a insistir que na primeira instncia, bem como na turma ou na cmara no h declarao de inconstitucionalidade, pois o(s) magistrado(s), simplesmente, no aplica(m) a lei
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impugnada
ao
caso
concreto,
com
efeitos
inter-partes,
por
consider-la
inconstitucional. A razo de tal proceder o fato de que a prerrogativa de declarar a inconstitucionalidade privativa dos rgos colegiados, atravs do quorum qualificado determinado pelo art. 97 da CF, nos seguintes termos: Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. Esta referncia feita pelo art. 97 ao quorum de maioria absoluta o que se tem denominado de Reserva de Plenrio, e tem sua razo de ser na presuno de constitucionalidade de que so revestidas as leis e os atos oriundos do poder pblico. Ademais, e nos termos do art. 93, XI da prpria Lei Maior, nos tribunais com nmero superior a vinte e cinco julgadores, poder ser constitudo rgo especial, com o mnimo de onze e o mximo de vinte e cinco membros, para o exerccio das atribuies administrativas e jurisdicionais delegadas da competncia do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleio pelo tribunal pleno. Destaque-se que o comando do art. 93, XI acima transcrito se refere a rgo especial, o que implica em que os rgos fracionrios e monocrticos dos tribunais (turmas, cmaras e seces) esto impedidos de declarar a
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inconstitucionalidade, significando dizer que sempre que acatada uma argio de inconstitucionalidade por qualquer destes rgos, o incidente ter de ser submetido ao Pleno ou rgo especial do Tribunal, para que seja decidida, pelo quorum do art. 97. Nesta hiptese, aps a deciso do incidente de inconstitucionalidade, os autos sero devolvidos ao rgo de onde foram originrios (enviados) para que este, levando em considerao o que foi decidido pelo Pleno ou pelo rgo especial, decida o caso concreto (objeto da ao onde foi suscitado o incidente). Chame-se a ateno de que a Lei n 9.756/98 acrescentou ao art. 481 do CPC um pargrafo nico nos seguintes termos: os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a arguio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo. Pelo enunciado fica evidente que a Reserva de Plenrio sofreu o que se vem denominando de flexibilizao, visto que aquela s poder ser exigida
quando se tratar da primeira vez em que a matria legislativa tem sua constitucionalidade questionada. A partir da, ditos rgos s necessitam fundamentar sua deciso no precedente do Plenrio ou do rgo especial do Supremo Tribunal Federal, em razo do carter vinculatrio determinado pelo art. 481 do CPC 28. Finalmente, vale lembrar que na linha do que determina a Constituio Federal, o Supremo Tribunal Federal, editou a Smula Vinculante n. 10, produto de quatro precedentes, sendo um AgRg no AgIn n 472.897 e trs Recursos Extraordinrios, de n. RE 319.181, RE 544.246, RE 240.096 e RE 482.090 determinando que Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte 29. Duas questes ainda precisam ser trazidas discusso com relao ao tema, a saber: (a) - a participao do Senado, nos termos do art. 52, inciso X poder ser objeto de Mutao Constitucional, conforme entendimento recente do STF? e (b) o ato de suspender a execuo da lei gerar, em razo do tempo, que tipo de efeitos: ex-tunc ou ex-nunc? A matria se encontra na CF/88 em seu art. 52 X nos seguintes termos: Art. 52 Compete privativamente ao Senado Federal: X suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal.
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Por falar em vinculao, vale lembrarmos que a Constituio Federal de 1988, em sua verso originria, conferia efeito vinculante apenas s Aes Declaratrias de Constitucionalidade (art. 102 2), sendo que a Lei n 9.868, de 10.11.99 (DOU 11.11.1999) o estendeu s Aes Diretas de Inconstitucionalidade, em seu art. 28 pargrafo nico, como se v: Art. 28 - ................................. Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal. Sempre entendemos que esta amplitude de efeitos trazida pela Lei 9.868/99 era inconstitucional. Esta situao ficou resolvida pela EC 45/2004, com a nova redao que deu ao art. 102 2: As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta nas esferas federal, estadual e municipal. 29 DO de 27/6/2008, p. 1. Fonte de publicao DJ n. 117/2008, em 27/6/2008.
Logo se percebe, que ao referir-se o texto constitucional a "deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal", fica claro que a necessidade de participao do Senado s ocorrer nas decises proferidas em controle incidental, exatamente porque, sendo seus efeitos inter-partes ou intraprocessual como denomina BARBOSA MOREIRA
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, a norma (ainda que considerada inconstitucional e no sendo aplicada
ao caso concreto) permanece em vigor, o que s deixar de acontecer, aps "a suspenso de sua execuo pelo Senado Federal". Em outras palavras: embora no haja sentido prtico de que a norma tida como inconstitucional continue sendo aplicada, visto que o STF modificaria os efeitos da aplicao pela via do Recurso Extraordinrio, em teoria nada obsta que o seja, quer pela Administrao, ou mesmo pelo Poder Judicirio atravs de seus rgos inferiores! 31 Na hiptese de controle por via de Ao Direta, por serem ergaomnes os efeitos do julgamento, desnecessria ser a interveno do Poder Legislativo (leia-se Senado), como, alis, observava o Min. THOMPSON FLORES (18.4.77), poca Presidente do STF e, mais recentemente, o Min. CARLOS MRIO DA SILVA VELLOSO na conferncia O Controle da Constitucionalidade das Leis na Constituio Brasileira de 1988 . Apesar de toda a clareza do texto constitucional, atualmente se vem tentado uma nova compreenso da participao do Senado no controle incidental, o que se daria em virtude do fenmeno da Mutao Constitucional 33, ressaltando que,
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ob. cit. p. 42. Neste sentido, o TRT 3a. Regio (Minas Gerais), no RO 4680/94 - Ac. 3a T, 08.06.94, Relator Juiz ANTNIO LVARES DA SILVA, tratando dos Planos Econmicos e sua incidncia nos Reajustes Salariais, decidiu que embora a deciso de matria constitucional em RE no tenha efeito vinculante, a deciso do RE 144.756 foi dada pelo STF em razo da competncia que lhe outorga o artigo 102, III, da CF, como guardio precpuo da CF. Por isso, as instncias inferiores devem seguir a orientao ali perfilhada para que se evitem demandas inteis e discusses estries de quem no tem o poder de dar a ltima palavra em matria constitucional (Cf. Revista Ltr, vol. 58, n 09, setembro de 1994). 32 In Temas de Direito Pblico. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, pp. 125-139. 33 Ver ANA CAROLINA CARDOSO LOBO RIBEIRO - Mutao constitucional: mutaes (in)constitucionais resultantes da interpretao judicial, In IVO DANTAS, O Novo Processo Constitucional Brasileiro. Curitiba: Juru Editora, 2010, cap. 7; UADI LAMMGO BULOS, Mutao Constitucional. So Paulo: Editora Saraiva, 1997; DAU-LIN, HS, Mutacin de la Constitucin. Oati, 1998; ANNA CNDIDA DA CUNHA FERRAZ, Processos informais de mudana da Constituio: mutaes constitucionais e mutaes inconstitucionais. So Paulo. Max Limonad, 1986; GEORGE JELLINEK, Reforma y Mutacin de la Constitucin. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1991; WELLINGTON MRCIO KUBLISCKAS KUBLISCKAS, Emendas e Mutaes Constitucionais: anlise dos mecanismos de alterao formal e informal da Constituio Federal de 1988. So Paulo: Editora Atlas, 2009; CRMEN LCIA ANTUNES ROCHA, Constituio e mudana constitucional: limites ao exerccio do
e como foi visto, no sistema brasileiro, inspirado no americano, sempre se reconheceu que tais efeitos da declarao so restritos s partes litigantes (inter-partes). A extenso para que seus efeitos passem a ser erga omnes depende, nos termos do art. 52, inciso X, de expedio, pelo Senado Federal, de resoluo suspendendo a execuo da lei inconstitucional. Esta nova compreenso, que pretende afastar o Senado de sua tarefa, vem sendo apresentada por alguns doutrinadores e alguns membros do Supremo Tribunal, tendo o Min. GILMAR MENDES, nos autos da reclamao n. 4335/AC afirmado a ocorrncia da mutao constitucional, como j foi referido, muito embora a CF permanea ntegra no tocante ao art. 52, inciso X acima transcrito. Em seu entender, apesar do referido dispositivo encontrar-se vigente, alteraes legislativas e jurisprudenciais ocorridas nos ltimos anos no processo constitucional brasileiro teriam transformado a suspenso da execuo da lei inconstitucional em um dever de publicao da deciso pretoriana. Em outras palavras: a nova conformao da jurisdio constitucional brasileira superou o instituto positivado no art. 52, X, CF, restando ao Senado Federal o dever de dar publicidade deciso do Supremo. Neste novo quadro, as decises proferidas pelo STF, por elas mesmas, e em confronto direto com o texto constitucional, no exerccio do controle difuso de constitucionalidade produziriam efeitos erga omnes, e no mais inter-partes. Os fundamentos da tese que acredita tratar-se de mutao constitucional podem ser assim resumidos: (I) a competncia inscrita no art. 52, X, CF, foi introduzida numa poca em que a concesso de efeitos gerais s decises do STF era vista como uma violao do princpio da separao dos Poderes; (II) a expanso dos mecanismos de controles abstrato e concentrado possibilitou que os efeitos gerais da deciso do Supremo predominassem sobre os efeitos inter partes;
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poder de reforma constitucional. Revista de Informao Legislativa. Braslia: Senado Federal, n 120; SBROGIO GALIA, Susana - Mutaes constitucionais e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007; ADALBERTO ROBERT ALVES, A interpretao e a mutao constitucional. Dissertao (Mestrado). Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, 2006; CRISTIANO BRANDO VECCHI, Mutao Constitucional: a origem de um conceito problemtico. Dissertao (Mestrado). Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, 2005; JOS RIBAS VIEIRA, (Org.) - Perspectivas da teoria constitucional contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
(III) a identidade de finalidades (defesa da Constituio) e de procedimento (respeito ao quorum de maioria absoluta para declarao de inconstitucionalidade) no mbito dos controles difuso e concentrado justificaria a equiparao dos efeitos; (IV) as decises proferidas pelo STF em sede de ao popular e ao civil pblica tm efeitos que repercutem na comunidade como um todo; (V) a referida mutao constitucional abrandaria a crise numrica que assola o Pretrio Excelso e (VI) a positivao de instrumentos de vinculao dos tribunais s decises do STF proferidas em sede de controle incidental, sem obedincia ao disposto no art. 52, X reforaria a superao do instituto da suspenso da execuo da lei inconstitucional. (art. 481, pargrafo nico, bem como o art. 557, 1-A, ambos do CPC) 34. Apesar de o raciocnio apresentar certa lgica, importante indagar se o manejo do instituto da mutao constitucional legtimo no caso em comento. certo que a modificao da Carta Poltica no se d apenas pelos processos formais de reforma constitucional, admitindo-se, de longa data, a existncia de outros procedimentos de alterao da Lei Fundamental, e dentre os quais se destaca a mutao constitucional. Neste contexto, outra questo fundamental se pe: quais so os limites opostos ao Poder Judicirio na atualizao do texto constitucional? Para a doutrina constitucionalista contempornea, o que se entende por mutao constitucional a modificao do sentido, do alcance do texto constitucional, desde que essa alterao no viole o texto da Carta Poltica. Autores contemporneos como HESSE, MLLER e CANOTILHO defendem um conceito restrito de mutao constitucional, considerando-a legtima desde que realizada dentro do programa normativo da Constituio. No se quer com isso negar a possibilidade de a Corte Constitucional realizar interpretaes evolutivas, mas demarcar os limites e delinear as possibilidades de atualizao da Constituio pelo Poder Judicirio. Nesse contexto, as mutaes s seriam possveis nos espaos de conformao deixados em aberto pelo prprio constituinte, ou seja, naquelas disposies constitucionais abertas.
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RODRIGO BRANDO, Rigidez constitucional e pluralismo poltico. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo. (coords.) Vinte anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2009., p. 280.
O art. 52, X, CF no constitui uma clusula aberta. O seu contedo no permite a incidncia do fenmeno da mutao constitucional. O Poder Judicirio no pode, sob o pretexto de interpretar evolutivamente a Constituio, subverter os seus contedos ou viol-la. Estamos, ento, diante de uma mutao inconstitucional. Nos seus votos os ministros EROS GRAU e GILMAR MENDES, do como legtima a suposta mutao constitucional por entenderem que tanto o constituinte, quanto o legislador ordinrio reforaram o controle concentrado de constitucionalidade, bem como produziram medidas tendentes a dar efeitos ampliativos s decises declaratrias de inconstitucionalidade proferidas em sede de controle difuso. Tais entendimentos, na nossa viso, no merecem acolhida, isto porque, ao entender que a fora normativa da deciso do Supremo decorre da prpria sentena do Tribunal, independentemente da participao do Senado Federal, o Tribunal inova no processo constitucional, afastando regras de competncia estabelecidas no texto da Constituio. A consequncia dessa inovao criada pela Corte , por um lado, a constatao de ampliao dos seus poderes, enquanto por outro, ocorre a reduo das competncias, constitucionalmente previstas, de outro Poder. Esta realidade, por si s, no nos parece legtima, sobretudo porque, no dado ao magistrado valer-se do seu poder de interpretao do texto constitucional, para esvaziar plenamente a competncia conferida, de modo expresso, pelo Poder Constituinte a outro Poder ou Funo do Estado. O postulado da correo funcional impede que o Tribunal, por meio da atividade hermenutica, subverta o esquema de separao dos Poderes traado na Constituio, ainda que se considere obsoleto e anacrnico o instituto da suspenso da execuo da lei inconstitucional. Neste caso, s ao Poder de Reforma caberia eliminar a participao do Senado Federal no procedimento, o que, de logo, nos parece impossvel, diante do que determina o art. 60, inciso III da CF ao fixar as clusulas procedimentais do poder reformador, ao nosso ver portadoras de uma intangibilidade que s o Poder Constituinte poderia modificar. Em outras palavras: mesmo que a concesso automtica de efeitos gerais s decises proferidas em sede de controle difuso parea interessante sob o ponto de vista da poltica judiciria, entendemos que a inovao no pode ser instituda atravs da interpretao judicial nem pela via da Emenda Constitucional, isto
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porque, a criatividade judicial na atualizao da Constituio restringe-se ao mbito de livre conformao demarcado pelos limites semnticos do texto constitucional
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Com o advento da reforma do Judicirio, promovida pela Emenda Constitucional n 45, ficou decidido que, se o Supremo Tribunal Federal desejar empregar efeitos gerais s decises proferidas em sede de controle difuso, dever este Tribunal proceder a edio de uma smula vinculante. Em forma de sntese, podemos dizer que, de fato, o Supremo Tribunal Federal o rgo responsvel pela uniformizao da interpretao constitucional. Contudo, o exerccio de defesa da Constituio deve se pautar pelas regras estabelecidas pelo constituinte, e neste sentido as regras so claras: decises proferidas pelo STF em sede de controle incidental de constitucionalidade, e independentemente de atuao do Senado Federal, s so portadoras de efeitos inter-partes. Entretanto, o caminho para transformar estes efeitos em efeitos erga-omnes, a prpria Constituio oferece o caminho, qual seja, a edio de smulas vinculantes, nos termos constitucionais (art. 103-A) e na legislao infraconstitucional (lei 11.417, de 19 de dezembro de 2006). A soluo trazida ao caso, mediante a denominada Mutao Constitucional, na espcie, se nos apresenta como inconstitucional, visto que aquela no poder acontecer contra expressa disposio da Constituio. Passemos ao segundo problema aventado, ou seja, a suspenso da lei pelo Senado gerar, em razo do tempo, efeitos ex-tunc ou ex-nunc? 36 No tocante aos efeitos da declarao de inconstitucionalidade quanto ao tempo, lembra JOS LUIZ DE ANHAIA MELLO em livro intitulado Da Separao de Poderes Guarda da Constituio 37 que o tema " dos pontos mais difceis e complexos, dentro da matria da constitucionalidade", a ponto de GILMAR FERREIRA MENDES 38 observar que "embora no se possa negar que o conceito de inconstitucionalidade se afigura indissocivel da idia de sano, evidente que a reduo da inconstitucionalidade nulidade prepara obstculos aparentemente intransponveis no plano dogmtico.
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RODRIGO BRANDO, ob. cit., p. 279. Tambm aqui lanaremos mo do nosso texto, escrito no livro O Valor da Constituio, p. 168-178. 37 So Paulo: Editora RT, 1968, p. 106. 38 ob. cit. p. 15.
Nem se h de pretender que tal relao seja apreciada, exclusivamente, luz de pressupostos tericos e dedues lgicas. Os prprios sistemas de controle de constitucionalidade fornecem elementos para uma aferio diferenciada da invalidade de lei inconstitucional. O simples cotejo das diferentes frmulas dogmticas adotadas pelos ordenamentos constitucionais de diversos pases est a indicar que a nulidade no uma conseqncia lgica da inconstitucionalidade" - conclui. Apesar das observaes feitas por RUI BARBOSA, HANS KELSEN e GILMAR MENDES, indaga-se: reconhecida a inconstitucionalidade, os atos ocorridos na vigncia da Lei e agora atingidos pela declarao, sero nulos, anulveis ou inexistentes? Objetivando maior clareza de raciocnio, partamos dos conceitos destes trs tipos de atos para, em seguida, discutirmos as suas conseqncias ou efeitos. Para MIGUEL REALE em suas Lies Preliminares de Direito Atos Nulos os que "carecem de validade formal ou vigncia, por padecerem de um vcio insanvel que os compromete irremediavelmente, dada a preterio ou a violao de exigncias que a lei declara essenciais", enquanto que por Atos Anulveis devem-se entender como sendo "os que se constituem em desobedincia a certos requisitos legais que no atingem a substncia do Ato, mas sim, a sua eficcia, tornando-os inaptos a produzir os efeitos que normalmente lhes deveriam corresponder. Da dizer-se, com terminologia a ser empregada com o devido critrio, que os atos nulos so eivados de nulidade absoluta, enquanto que os anulveis padecem de nulidade relativa. O certo que os segundos podem ser sanados ou ratificados, atravs de processos que variam segundo a natureza da matria disciplinada". Por fim, e ainda para REALE, so Atos Inexistentes (alguns autores os equiparam aos nulos) aqueles que "carecem de algum elemento constitutivo, permanecendo juridicamente embrionrio, ainda in fieri, devendo ser declarada a sua no significao jurdica se algum o invocar como base de sua pretenso".
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So Paulo: Jos Bushatsky Editor, p. 235-236.
A utilizao dos conceitos acima, ao lado da natureza da deciso que reconhece a inconstitucionalidade - declaratria ou constitutiva iro determinar os efeitos que decorrero da prpria deciso. Assim, identificando a natureza de ato inexistente, a deciso ser declarativa, com efeitos retroativos data em que se deu a elaborao da Lei - efeitos ex tunc. como se nunca tivesse existido a lei (ou ato), por lhe faltar o elemento constitutivo a que denominamos de adequabilidade ou obedincia Constituio, quer quanto ao aspecto material, quer quanto ao aspecto formal. Se, ao contrrio, identifica-se uma natureza de ato anulvel e a deciso tem em si um contedo constitutivo, os efeitos da inconstitucionalidade sero ex nunc ou pro futuro. A primeira destas posies, no Brasil, tem o apoio, dentre outros, de CARLOS MAXIMILIANO, FRANCISCO CAMPOS, FERNANDO WHITAKER DA CUNHA, enquanto que nos Estados Unidos da Amrica do Norte a ela se filia JAMES BRYCE no clssico estudo El Gobierno de los Estados Unidos en la Republica Norteamericana 40, todos entendendo que a lei ou ato declarados inconstitucionais no podero servir de base a direito de espcie alguma. A propsito, escrevia FRANCISCO CAMPOS, citado por RONALDO POLETTI no livro Controle da Constitucionalidade das Leis 41: "Um ato ou uma lei inconstitucional ato ou uma lei inexistente; uma lei inconstitucional lei apenas aparentemente, pois que, de fato ou na realidade, no o . O ato ou lei inconstitucional nenhum efeito produz, pois que inexiste de direito ou para o direito como se nunca houvesse existido". Discutidos os conceitos acima, apresentemos a questo com outras palavras: qual o instante a ser atingido pela Declarao de Inconstitucionalidade na Ao Direta? A data da declarao de inconstitucionalidade, ou a data em que a lei ou ato objeto da deciso entra em vigor? A matria oferece diferentes implicaes e consequncias quando a deciso incidental proferida pelo STF, em virtude da competncia atribuda ao Senado Federal para "suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal" (CF, art. 52, X).
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Madrid, p. 54. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1985, p 109-110.
Se, ao invs, embora ainda se trate de julgamento incidental, a deciso foi proferida pelo juiz de primeiro grau (que no aplicou a lei) ou por Tribunal de segundo grau e se no houve recurso extraordinrio ao rgo mximo do Poder Judicirio e a deciso incidental transitou em julgado, a sentena valer como lei para aqueles que participaram da relao processual (efeitos inter partes). Faz-se a coisa julgada. O ato contestado como se no tivesse existido e tudo voltar ao status quo ante, ou seja, quele quadro existente quando do incio de vigncia da lei invocada como fundamento do pedido no apreciado ou no aceito pela deciso. Retornam s partes situao originria, j que, inexistente a lei (por ser inconstitucional), inexistentes seus efeitos. Na hiptese em que a deciso, mesmo sob a forma incidental, foi proferida pelo Supremo Tribunal Federal, a situao outra. Em Inconstitucionalidade
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monografia
intitulada
Efeitos
da
Declarao
de
REGINA MARIA MACEDO NERY FERRARI escreve que
"a eficcia no tempo da deciso que decreta a inconstitucionalidade adquire importncia mpar no caso da via de ao direta, quando examinada a lei em tese, seus efeitos se estendem erga omnes, j que o que se discute se estes se limitam ao futuro (ex nunc) ou se operam retroativamente (ex tunc)". Aps lembrar, como o faz CAPELLETTI, que existem dois sistemas (o norte-americano e o austraco), recorda a autora que pelo primeiro (americano), "a norma contrria norma superior tida como sendo absolutamente nula, apresentando tal sistema um carter meramente declaratrio, isto , a sentena que declara a inconstitucionalidade reconhece uma nulidade preexistente, j que ocorre desde o incio, a partir do momento de elaborao da norma. Aqui, a eficcia da sentena declaratria opera retroativamente, j que sendo a lei nula ab initio, no pode gerar efeitos. No sistema austraco, a Corte Constitucional no declara a nulidade da lei, mas sim a sua anulabilidade, vale dizer, enquanto no houver pronunciamento neste sentido, a lei vlida e, portanto, obrigatria, reconhecendo que a eficcia constitutiva da sentena se inconstitucionalidade opera para o futuro (ex nunc)" 43.
27
42 43
So Paulo: 2 edio, Editora RT, 1990, p. 134. ob. cit. p. 135-136.
Em nosso entendimento, se a lei nula (para alguns inexistente), a situao a ser atingida pela inconstitucionalidade aquela referente ao momento em que a norma entrou em vigor, e no aquela em que se proferiu a sentena de inconstitucionalidade, pelo que os efeitos retroagem e, evidentemente, se protraem, produzindo, assim, efeitos ex tunc e ex nunc, visto que a Lei viciada Lei Nula ou Inexistente e, portanto, no criam direitos nem deveres. Antes de concluirmos, contudo, vejamos o que acontece com a Liminar e os seus efeitos. Derivada do latim liminares, de limen, significando limiar, soleira, entrada, porta, o vocbulo pertence famlia do termo limes, limitis, linde, fronteira, limite
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, a Liminar , sem dvida, um dos instrumentos postos disposio daqueles
que recorrem ao Poder Judicirio, no sentido de fazer efetiva uma posterior deciso que, no amparada por aquela, correria o risco de tornar-se incua. Para OTHON J. M. SIDOU 45, a liminar medida administrativa de juzo, no se condiciona a requerimento da parte e s tomada no exclusivo intuito de garantir a inteireza da sentena, enquanto que R. REIS FRIEDE 46, na mesma linha, escreve que a medida liminar pode ser conceituada como o provimento administrativo cautelar, fundado no poder discricionrio do Juiz, admitido sempre que se destaquem relevantes e urgentes os fundamentos do pedido, em mira da qual estar um ato ou omisso capaz de baldar o pronunciamento judicial definitivo que se reconhea, a final, o direito do impetrante no Mandado de Segurana, do Requerente na Medida Cautelar (Ao Cautelar) ou do Autor na Ao Popular e na Ao Civil Pblica 47 . No caso de Ao Direta de Inconstitucionalidade os efeitos temporais da concesso de Liminar no oferece maiores problemas doutrinrios nem
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44
Cf. BETINA RIZZATO LARA, Liminares no Processo Civil. So Paulo: 2. edio, Editora RT, 1994, p. 20. 45 Habeas Data, Mandado de Injuno, Habeas Corpus, Mandado de Segurana, Ao Popular - As Garantias Ativas dos Direitos Coletivos, segundo a Nova Constituio. Rio de Janeiro: 3a. edio, Editora Forense, 1989, p. 230. 46 Aspectos Fundamentais das Medidas Liminares em Mandado de Segurana, Ao Cautelar, Ao Civil Pblica, Ao Popular. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1993, p. 49. 47 necessrio no confundir a Liminar com a Tutela Antecipada introduzida no sistema processual brasileiro pela Lei n 8.952, de 13.12.1994, que deu nova redao ao art. 273 do Cdigo de Processo Civil.
jurisprudenciais, visto que, como escreve JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA no estudo A Evoluo do Controle da Constitucionalidade no Brasil 48, em geral, a eficcia suspensiva dessa medida cautelar ex nunc; se, porm, a norma impugnada das que produzem efeito instantneo (como a que desconstitui situaes pretritas), mas com repercusso para o futuro, d-se eficcia ex tunc liminar. Neste sentido, veja-se a ADIN 037-A - Medida Liminar - UF: DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES 49 : Requerente: Procurador-Geral da Repblica. Requeridos: Presidente da Repblica, Cong. Nacional e TRF 2 regio. Ementa: "Ao Direta de Inconstitucionalidade. Dispositivos impugnados por admitirem a asceno, o acesso, a progresso ou o aproveitamento como formas de provimento de cargos pblicos. Ocorrncia, no caso, de relevncia jurdica e de convenincia da suspenso de eficcia requerida. Pedido liminar deferido, suspendendo-se, "ex nunc", a eficcia do artigo 4 da Lei 7.107, de 1988, e da Lei n 7.719, de 1989, do artigo 10 da Lei 7.727, de 1989, do artigo 17 da Lei 7.746, de 1989, dos artigos 8, III, e das expresses "asceno e acesso" do artigo 10, nico, "acesso e asceno" do artigo 13, 4, "ou asceno" e "ou ascender" do artigo 17, e do inciso IV do artigo 33, todos da Lei 8.112, de 1990, bem como dos artigos 3, 15, 16, 17, 18, 19 e 20 do ato Regulamentar n 1, e do artigo 2, II, "a" da Resoluo n 14, ambos de 1992, editados pelo Tribunal Regional Federal da 2 Regio". O posicionamento adotado na deciso referida tem sido - como se disse - pacfico no Supremo Tribunal Federal, pelo que no h nada a ser acrescentado quanto matria. 3.3. Constitucionalidade A EC 45/2004 e as influncias no Controle de
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48
In As Garantias do Cidado na Justia. Coord. do Min. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Saraiva, 1993, p. 13. 49 Dirio da Justia, 21.4.1993, p. 6.919.
A Emenda Constitucional 45/2004 trouxe ao sistema constitucional brasileiro uma srie de inovaes e modificaes, dentre as quais, de se destacar aquelas referentes aos Recursos Constitucionais. Analisando a questo recursal, ATHOS GUSMO CARNEIRO (Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno 50) escreve que os recursos, como sabido, podem ser classificados em recursos comuns e recursos extraordinrios. Sem maior anlise doutrinria, poder-se- dizer que os recursos comuns respondem imediatamente ao interesse do litigante vencido em ver reformada a deciso que o desfavoreceu; como regra geral, assim, fundamental para a admisso do recurso apenas o fato da sucumbncia, em determinados casos exigindo-se um plus, como, v. g., a existncia de voto divergente como pressuposto ao cabimento de embargos infringentes do julgado oponveis contra acrdo. O recurso extraordinrio, no direito brasileiro, - prossegue sempre foi manifestado como recurso propriamente dito (interposto, portanto, no mesmo processo) e fundado imediatamente no interesse de ordem pblica em ver prevalecer a autoridade e a exata aplicao da Constituio da Constituio e da lei federal; apenas mediatamente visa a tutela do interesse do litigante. Tem, pois, um carter poltico, como bem observou Enrique Vescovi (Los recursos judiciales y dems medios impugnativos en Iberoamerica, Buenos Aires, Depalma, 1988). O interesse privado do litigante funciona, ento, mais como mvel e estmulo para a interposio do recurso extremo, cuja admisso, todavia, liga-se existncia de uma questo federal constitucional ou infraconstitucional, defesa da ordem jurdica no plano do direito federal, assegurando-lhe, como referiu Pontes de Miranda, a inteireza positiva, a autoridade, a validade e a uniformidade de interpretao. Adiante, prossegue ATHOS GUSMO CARNEIRO afirmando: Com a promulgao da vigente Constituio Federal, o recurso extraordinrio previsto no sistema constitucional anterior foi desdobrado em recurso extraordinrio stricto sensu RE - e recurso especial Resp. -, aquele destinado precipuamente tutela das normas constitucionais nos casos de repercusso geral, e com julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (CF, 102, III); este, o recurso especial, voltado tutela da lei (ou tratado) federal, com julgamento pelo Superior Tribunal de Justia (CF, art. 105, III).
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50
4 edio atualizada, inclusive em conformidade com a Emenda Constitucional n 45, de 08.12.2004, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 2-3.
Uma simples leitura do texto da EC 45/2004
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, leva-nos concluso
que, de certa forma, e na linha do que vem ocorrendo desde a EC 3/93 (criao da ADC e da ADPF), ao invs de marchar no sentido de desafogar o nmero de processos que so submetidos ao STF, evidentemente que por determinao constitucional, solidificou tendncia em sentido contrrio, ou seja, de ampliao da competncia da Corte, decorrncia do se verifica na nova alnea (d) acrescida ao art. 102, III. Apesar desta constatao no se pode esquecer que solues processuais esto sendo buscadas pelo prprio colegiado, no sentido de que, sem abrir mo de seus poderes, limitem-se, entretanto, o acesso quele pretrio. A propsito, leciona JOS MIGUEL GARCIA MEDINA 52: A Emenda Constitucional n. 45, de 08.12.2004 alterou significativamente as hipteses de cabimento dos recursos extraordinrio e especial. Manteve-se, em linhas gerais, a regra de que o recurso extraordinrio cabvel quando houver, na deciso recorrida, questo constitucional, e recurso especial se se tratar de questo federal, isto , questo relacionada a tema de direito federal infraconstitucional. Segundo a nova redao dos arts. 102, III, d, e 105, III, b, no entanto, a questo relativa validade de lei local contestada em face de lei federal passa a ser considerada questo constitucional, e no questo federal, como ocorria antes da referida reforma. Neste caso, se est diante de questo constitucional complexa indireta, consoante se analisar de modo mais aprofundado adiante. O art. 102, 3, da Constituio Federal, por sua vez, estabelece que no recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros. Assim, precisar o recorrente demonstrar que o tema constitucional discutido no recurso extraordinrio tem uma relevncia que transcende aquele caso concreto, revestindo-se de interesse geral. Pode-se dizer, desse modo, que, para a admissibilidade do recurso extraordinrio, a questo constitucional dever ser qualificada pela caracterstica indicada no art. 102, 3 da Constituio Federal. O texto trazido colao, apesar de longo, teve a inteno e a vantagem de levantar, em sntese, todas as questes que sero analisadas a seguir,
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31
Na verdade, a EC 45/2004 fruto da ciso da PEC n 29/2000, sendo que a outra parte (PEC 29-A), na data em que escrevemos este texto, encontra-se na Cmara dos Deputados para ser apreciada. 52 O Prequestionamento nos Recursos Extraordinrio e Especial e outras questes relativas a sua admissibilidade e ao seu procedimento. 4 edio revista e atualizada, de acordo com a EC n. 45/2004, So Paulo: Editora RT, 2005, p. 132.
quando, se diga desde logo, teremos que recorrer Histria de nosso constitucionalismo, principalmente, EC n 7/77, para melhor tentarmos entender o contedo da qualificativa repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso. 3.4. O art. 102, III, d da Constituio Federal: o Recurso Extraordinrio
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Em
ltima
anlise,
o
54
Controle
55
Incidental
ou
Difuso
da
Constitucionalidade no sistema brasileiro
, tem como nico caminho para chegar ao , o qual, ao longo de nossa Histria,
STF, o denominado Recurso Extraordinrio
desde sua introduo com a Proclamao da Repblica, tem sofrido diversas configuraes. Analisando-o, CASTRO NUNES em seu clssico livro Teoria e Prtica do Poder Judicirio
56
quando em captulo intitulado Do Recurso Extraordinrio
(1. Razo de ser do recurso extraordinrio), escreve que a necessidade de uma instncia de superposio com autoridade constitucional para cassar os julgados tresmalhados da observncia da lei e imprimir jurisprudncia uma direo uniforme no peculiar aos regimes federativos, embora tenha nestes maior alcance e significao, porque da partilha de
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O Recurso Extraordinrio traz vrias questes a serem debatidas, sendo a principal delas, atualmente, a questo da Repercusso Geral, tratada de forma separada em captulo prprio no nosso livro O Novo Processo Constitucional Brasileiro (Curitiba: Editora Juru, 2010). 54 Veja-se, a propsito, as consideraes que so feitas por ARRUDA ALVIM em seu Manual de Direito Processual Civil Volume 1 Parte Geral (9 edio revista, atualizada e ampliada, So Paulo: Editora RT, 2005, p. 170-200). 55 A bibliografia a seguir, mesmo anterior EC 45/2004, serve para esclarecer diversos pontos relacionados ao instituto: RAUL ARMANDO MENDES, Da Interposio do Recurso Extraordinrio. So Paulo: Editora Saraiva, 1984; TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER (Coord.), Aspectos Polmicos e Atuais do Recurso Especial e do Recurso Extraordinrio. So Paulo: Editora RT, 1997; SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA (Coord.), Recursos no Superior Tribunal de Justia. So Paulo: Saraiva, 1991; MARIA STELLA VILLELA SOUTO LOPES RODRIGUES, Recursos da Nova Constituio. 3 edio, So Paulo: Editora RT, 1997; JOS AFONSO DA SILVA, Do Recurso Extraordinrio no Direito Processual Brasileiro. So Paulo: Editora RT, 1963; SAMUEL MONTEIRO, Recurso Especial e Extraordinrio. So Paulo: Hemus Editora, 1992; SAMUEL MONTEIRO, Recurso Extraordinrio e Argio de Relevncia. 2 edio, So Paulo: Hemus Editora, 1988, ULDERICO PIRES DOS SANTOS, Teoria e Prtica do Recurso Extraordinrio Cvel. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1977; IRINEU ANTNIO PEDROTTI, Recursos Constitucionais. So Paulo: Leud, 1991. Veja-se neste captulo comentrio sobre a lei n 11.417 (Smula Vinculante) e em captulo prprio, Repercusso Geral no Recurso Extraordinrio Lei n 11.418. Ambas as leis so de 19.12.2006. 56 Rio de Janeiro: Edio Revista Forense, 1943, p. 309-310.
poderes entre a Unio e os Estados resulta um problema que nos Estados unitrios no existe, o da legislao e jurisdio separadas, levando possibilidade de colises que, sem aquele controle supremo, ficariam sem remdio, reduzidas a letra morta a Constituio e as leis federais e comprometida a segurana dos direitos, a paz social e a existncia mesma da Unio. Ningum o disse melhor, entre ns, do que o eminente sr. EPITCIO PESSOA, ento ministro do Supremo Tribunal: Reconhecida a soberania da Unio e proclamada a obrigatoriedade das leis federais em todo o territrio da Repblica, foroso colocar essas leis sob a proteo de um tribunal federal que lhes possa restabelecer a supremacia quando desconhecida ou atacada pela magistratura dos Estados. Conferir s justias independentes de 21 Estados autnomos o direito de julgar sem recurso da validade ou aplicabilidade dos atos do Poder Legislativo da Nao seria lanar a maior confuso e obscuridade na legislao, enfraquecer as garantias que ela proporciona s liberdades individuais, perturbar as relaes que ela regula e por ltimo quebrar a unidade nacional, que encontra na unidade do direito um dos seus mais slidos esteios. A essa considerao superior cede o princpio da autonomia estadual. Na coliso entre um e outro, entre a autoridade judicante dos Estados e a necessidade de preservar a autoridade, a eficcia e a unidade do direito federal, prevalece este ltimo princpio, que tem no recurso extraordinrio o instrumento adequado queles fins e exterioriza, na esfera judiciria, a supremacia da Unio no mecanismo federativo. No atual regime, a reduo do federalismo, a preponderncia acusada dos fins nacionais no arranjo federativo, a unificao judiciria no plano estadual, a dilatao da esfera legislativa da Unio assinam ao recurso extraordinrio um sentido poltico ainda mais expressivo e uma compreenso muito mais vasta do que sob as anteriores Constituies 57. A anlise da evoluo histrica do Recurso Extraordinrio em nosso sistema, no possvel ser examinada em sua inteireza neste trabalho, pois ultrapassaria em muito os limites de nossos objetivos 58.
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57
Ob. cit. p. 310. Vale lembrar a data da edio do livro, ou seja, 1943, mas que no retira a atualidade da lio. Aconselhamos a leitura de todo o captulo de CASTRO NUNES, at porque ele faz incurses pelo Direito Estrangeiro e Recursos Similares, apontando as diferenas entre o nosso Recurso Extraordinrio, o recurso de cassao (pouvoir de cassation), com a revista e com a ao rescisria. 58 Sobre os aspectos histricos e os modelos estrangeiros, consultem-se: JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973) Vol. V (arts. 476 a 565). 12 edio revista e atualizada (inclusive de acordo com o novo Cdigo Civil e com a Emenda Constitucional n 45), Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 577-628; JOS AFONSO DA SILVA, Do Recurso Extraordinrio no Direito Processual Brasileiro (So Paulo: Editora RT, 1963, p. 3-114), bem como OSMAR MENDES PAIXO
Assim, por todos, trazemos colao o ensinamento de JOS AFONSO DA SILVA sobre os primeiros instantes do instituto, nos seguintes termos: 59 Proclamada a Repblica brasileira e instituda, entre ns, a forma de Estado Federal, houve necessidade de dar Unio um meio de manter a autoridade do Direito federal, ante possveis erros das justias estaduais (ento institudas) na aplicao daquele Direito. Recorreu-se, ento, ao velho writ of error do Direito anglo-americano 60. Traduziu-se, quase literalmente, as disposies do Judiciary act e leis posteriores, que regulavam o instituto. Desprezou-se o recurso de revista do Direito luso-brasileiro, que a Constituio Poltica do Imprio acolhera no seu art. 164, n. 1, quando estipulou que, ao Supremo Tribunal de Justia, criado no art. 163, competia conceder ou denegar revistas nas causas e pela maneira que a lei determinasse 61, e que se destinava defesa da lei em tese e ao respeito do seu imprio, de seu preceito abstrato, indefinido, sem se envolver diretamente na questo privada ou no interesse das partes litigantes, Ora, at certo ponto, essa tambm a destinao do Writ of error e do nosso Recurso Extraordinrio. J tnhamos, portanto, na tradio do Direito nacional, um recurso que, devidamente adaptado s necessidades da Federao, poderia transformar-se no atual Recurso Extraordinrio, sem precisar recorrer ao Direito Americano. Mas, na poca, as instituies americanas constituram-se em modelo para as brasileiras. compreensvel que se tenha de l tirado, tambm, o Recurso Extraordinrio. Transplantou-se o recurso, mas no se podia transplantar uma tradio jurisprudencial e doutrinria que, na Amrica do Norte, lhe dera base segura e aprimorada, para a Federao americana. E, como sempre acontece, quando se adota tcnica existente em sistema cultural diferente, o recurso sofreu, aqui, os azares da incompreenso, o que certamente no ocorreria se proviesse de uma evoluo da revista 62. Deixando de lado a Histria do Recurso Extraordinrio, vejamo-lo na vigente Constituio Federal de 1988, em seu art. 102, com a redao dada pela EC 45/2004, com os seguintes termos:
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CRTES, Recurso Extraordinrio Origem e Desenvolvimento no Direito Brasileiro (Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005). 59 Ob. cit. p. 29-30. 60 Vale lembrar que todo o nosso modelo constitucional de 1891 foi diretamente influenciado pelo modelo americano, graas s concepes de RUI BARBOSA. 61 Ver Regulamento 737 de 1850, arts. 665 e 667. Observao feita pelo autor no seu texto, em p de pgina. 62 Sobre Recepo Legislativa ou Circulao de Modelos, veja-se nosso livro Direito Constitucional Comparado vol. I Teoria do Direito Comparado. Introduo. Teoria. Metodologia. 2 edio totalmente revista, aumentada e atualizada, Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2005, cap. VI.
Art. 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I II III julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida 63: a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio; d) - julgar vlida lei local contestada em face de lei federal 64. Na linha do que se disse acima amplitude da competncia do STF e reduo da competncia do STJ - afirma FLVIO CORRA TIBRCIO 65 que a EC 45/2004 (...) faz novo agrupamento das hipteses de cabimento, passando a cometer quele a apreciao e o julgamento, via recurso extraordinrio, do inconformismo surgido em face de deciso que julgou vlida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituio Federal (art. 102, III, c da CF/88, que no sofreu alterao) ou tambm da irresignao advinda de decisum que julgou vlida lei local em face de lei federal (art. 102, III, d, acrescido pela EC 45/2004). Observe-se que a contraposio lei federal s ser analisada pelo STF se a contrariedade advier de deciso cuja fundamentao est baseada em lei local, no se admitindo o recurso extraordinrio quando a preterio for fulcrada em ato de governo local, situao mantida na competncia do STJ, III, b). (...) Doravante, se o que se confronta com a Constituio ou com lei federal lei local, a competncia para julgamento do STF, mediante recurso extraordinrio (lembre-se que o ato de governo local contestado em face da Constituio continua a autorizar recurso extraordinrio - art. 102, III, c); se se trata de ato de governo local em contraposio a lei federal, cabe recurso especial, ao STJ. (...) Nesses casos em que a deciso local funda-se em ato de governo local contestado em face de lei federal, d-se o que a doutrina convencional chama de contencioso constitucional.
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63 64
Itlico nosso. Alnea acrescentada pela EC 45/2004, de 8.12.2004 e publicada no DOU em 31.12.2004. Itlico nosso. 65 A Reforma do Judicirio e o novo Recurso Extraordinrio. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 541, 30 dez., 2004. Disponvel em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6137. Acesso em: 11. Jan. 2005. Negrito e itlicos no original.
ZLIO MARIA DA ROCHA (A Reforma do Judicirio Uma avaliao jurdica e poltica. Comentrios Emenda Constitucional n. 45/2004 exatamente alnea d, art. 102, III, escreve que esse fundamento para o recurso extraordinrio dava, na redao original da Constituio, ensejo interposio de recurso especial para o Superior Tribunal de Justia (antigo art. 105, III, b). Altamente questionvel a bipartio feita pela emenda, porque, quando se tratar de lei local em face de lei federal, poder ser aviado o recurso extraordinrio; outro ato local em face da mesma lei federal dar ensejo ao recurso especial. Em seguida, afirma: A Constituio especificou, de forma clara, que competia ao Supremo Tribunal Federal funcionar como guardio maior da Constituio Federal e encarregou o Superior Tribunal de Justia da funo de ser o rgo mximo da Justia brasileira quando o tema fosse o direito infraconstitucional federal no especial (excludos, portanto, os direitos trabalhista, eleitoral e militar). Com a criao do Superior Tribunal de Justia, entregou-se ao recurso especial a funo de preservar a lei federal, e ao recurso extraordinrio restou apenas o debate de ndole constitucional, ressalvada evidentemente sua competncia originria, que tem fundamentos diversos. A alterao trazida com a Emenda n. 45/2004, segundo entendo, foi um retrocesso injustificvel, at mesmo contrariando a idia motora da reforma, que a de desafogar o Supremo Tribunal Federal. No obstante isso, a alterao foi feita, e agora ao Supremo Tribunal Federal compete a preservao da Constituio Federal e da lei federal quando houver discusso devido a lei local. Preservou-se para o Superior Tribunal de Justia apenas ato de governo local que no seja de carter legislativo 67. Ponto que foi objeto de inmeros debates por parte de doutrinadores nacionais, diz respeito ao efeito vinculante proferido nas decises de Controle Concentrado, valendo lembrar que, no difuso, tal se dar por meio da Smula Vinculante. Oportuno, portanto, que se veja o tratamento dado matria, em ordem cronolgica:
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), referindo-se
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66 67
So Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 57-58. Ob. cit. p. 58. Itlico do texto final, nosso.
a) pelo art. 103 2, na redao dada pela EC n 3/93, s a Ao Declaratria de Constitucionalidade era portadora de eficcia contra todos e efeito vinculante; b) - a Lei n 9.868/99 (art. 28 pargrafo nico) estendeu tais efeitos ADIN - ao direta de inconstitucionalidade o que, em nosso entender, no poderia tlo feito; c) a EC 45/2004 ao art. 102 2, determinou que as decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Com este alargamento propiciado pela EC 45/2004 afastou-se qualquer possibilidade de dvidas quanto inconstitucionalidade de que era portador o art. 28, pargrafo nico da Lei n 9.868/99, enquanto que, por outro lado, aumentouse e em muito, o poder concentrador do Supremo Tribunal Federal no tocante ao julgamento das Aes de Controle Concentrado. 3.5. Da Repercusso Geral. A repercusso geral no Recurso Extraordinrio prevista no art. 102 3 da EC 45/2004 da CF e a Lei n 11.418/06
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No h dvidas que no novo processo constitucional brasileiro, e mesmo que se leve em conta os precedentes do instituto da Repercusso Geral, esta se nos apresenta como uma das mais polmicas inovaes, que doravante ser objeto de breves anlises, tudo com base na EC 45/2004, arts. 543-A e 543-B (acrescentados ao CPC pela Lei n 11.418/2006), Regimento Interno do STF, na redao dada pelas Emendas Regimentais ns 21, 22, 23 e 24 bem como pela Portaria n 177 (26.11.2007). Na redao dada pela EC 45/2004, cremos que o ponto capital sobre o Recurso Extraordinrio, diz respeito, exatamente, ao conceito de repercusso geral que a referida EC conferiu ao Congresso Nacional a incumbncia de conceitu-la atravs de lei.
Para tal, foi aprovada a Lei n 11.418 (19.12.2006) que acrescentou Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil, os arts. 543-A e 543-B. Assim, de acordo com o caput do art. 543-A, O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no conhecer do recurso extraordinrio, quando a questo constitucional nele versada no oferecer repercusso geral, nos termos deste artigo. Logo em seguida, no 1 do mesmo artigo se l: Para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Observa-se que no basta ser matria constitucional, sendo necessrio que esta matria traga uma abrangncia larga, atingindo interesses que vo alm daqueles que pertencem s partes da relao processual. Pode-se mesmo dizer que h uma necessidade de que tais matrias sejam consideradas levando-se em conta os princpios constitucionais que se referem diretamente ao todo social, como, por exemplo, vida, liberdade, patrimnio, sade. Isto o que, exatamente, o que se deve ler no art. 543-A 1, em sua parte final: questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Por sua vez, na Emenda Regimental n 21, de 30 de abril de 2007 que alterou a redao dos artigos 13, inciso V, alnea c, 21, pargrafo 1, 322, 323, 324, 325, 326, 327, 328 e 329, e revoga o disposto no pargrafo 5 do art. 321, todos do Regimento interno. Assim, prescreve a nova redao do art. 322 (RISTF): O Tribunal recusar recurso extraordinrio cuja questo
o
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constitucional no oferecer repercusso geral, nos termos deste captulo. Pargrafo nico Para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes que, relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, ultrapassem os interesses subjetivos das partes 68. Neste emaranhado legislativo, um ponto no conceito de repercusso geral h de ser destacado, ou seja, em princpio, todo Recurso Extraordinrio tem a presuno da repercusso geral das questes constitucionais discutidas no
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No site www.stf.gov.br existe um levantamento das matrias que o Supremo Tribunal Federal considera como portadora de Repercusso Geral.
caso, (da no caber ao Tribunal a quo discuti-la), competindo apenas ao STF examinar a admisso do recurso, que somente poder recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros, de acordo com o art. 102 3 da CF. Em artigo intitulado Argio de (Ir)relevncia na Reforma do Poder Judicirio 69, JOS LEVI MELLO DO AMARAL JUNIOR, destacando a expresso nos termos da lei contida no atual art. 102 3, observa que o Regimento Interno do STF que tinha sob a Constituio de 1967, fora de lei disciplinou a argio de relevncia em seus arts. 327 a 329. Tais dispositivos no esto mais vigentes. Isso porque o texto constitucional originrio de 1988 no previa a argio de relevncia (o Regimento Interno do STF no foi, portanto, recepcionado no particular) e porque os arts. 327 a 329 no foram expressamente repristinados (revigorados) pela Emenda n 45, de 2004. Ainda assim, o Regimento Interno do STF ajuda a compreender o instituto em seu formato atual. Ademais, ser til na elaborao da lei reclamada pelo novo 3 do art. 102 da Constituio de 1988. E prossegue afirmando 70: o aspecto mais curioso da atual argio de relevncia que ela foi concebida do avesso. Com efeito, trata-se de uma argio de irrelevncia. Em princpio, parece, presume-se a relevncia. A irrelevncia somente ser reconhecida se neste sentido se manifestarem dois teros dos ministros (so necessrios, no mnimo, oito votos para a configurao da irrelevncia). Vale destacar: ainda que o recorrente tenha o dever de demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, o STF somente no conhecer do recurso se acaso dois teros dos seus ministros julgar no haver relevncia na matria. H, assim, uma presuno de relevncia em favor do recorrente. Deste quorum de 8 Ministros discorda SRGIO BERMUDES doutrinar que tal como manifestada no pargrafo, presume-se a repercusso geral, tanto assim que se exige quorum qualificado para negla. Em virtude dessa presuno, o juzo de admissibilidade de que cuida o pargrafo depender da manifestao de dois teros dos membros do tribunal. Entenda-se por tribunal, no o plenrio da Corte, mas o rgo competente para o julgamento
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, ao
In Direito Pblico. Braslia: Instituto Brasiliense de Direito Pblico. ano II, n 7 JanFev-Mar de 2005, p. 96. 70 Artigo citado, p. 97. 71 A Reforma do Judicirio pela Emenda Constitucional n 45. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 57.
do recurso (no STF, uma das duas turmas, onde o tero, por aproximao, ser de trs ministros, ressalvados os casos de remessa de recurso ao plenrio). Se este o rgo competente para julgar o recurso, ser dele a competncia para o juzo de admissibilidade. Note-se que o 3 no usou da linguagem do art. 97, onde a referncia ao rgo especial leva concluso de que a declarao de inconstitucionalidade depender do voto da maioria dos membros da Corte, se nela no houver rgo especial 72. Apesar de alguns aspectos positivos da medida, sobretudo face aos recursos abusivos, principalmente, da Administrao Pblica, em essncia, parecenos temerria a consagrao de mais um conceito indeterminado no texto constitucional, a saber, repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso. De tudo o que foi dito, algumas questes devem ser resolvidas pela lei a que se refere o comando constitucional, a saber: a) - O que ser entendido por demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso? b) - Ser um critrio meramente quantitativo (leia-se matemtico e estatstico) que ir definir a repercusso geral? Esta repercusso geral, a exemplo do que ocorre, por exemplo, com a questo do prequestionamento ter, obrigatoriamente, de estar explcita? De todas as questes, a ltima, versando sobre a verdadeira compreenso do requisito prequestionamento matria que merece algumas palavras a seu respeito. Em livro intitulado Omisso Judicial e Embargos de Declarao, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER de Direito Estrangeiro, escreve que a noo de prequestionamento, como se sabe e como o prprio vocbulo sugere, nasceu como sendo fenmeno que dizia respeito atividade das partes. As partes que questionam, discutem ao longo do processo sobre a questo federal ou constitucional. A importncia desta atividade das partes sempre foi uma constante na evoluo do instituto. A exemplo do que ocorria com o writ of error do direito americano, a Constituio Federal de 1891 mencionava que o
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tratando o tema, inclusive com valiosas lies
A propsito, determina o art. 543-A, 4 do CPC com a redao que lhe foi dada pela Lei 11.418/2006: Se a Turma decidir pela existncia da repercusso geral por, no mnimo, 4 (quatro) votos ficar dispensada a remessa do recurso ao Plenrio. 73 So Paulo: Editora RT, 2005, p. 264-265.
recurso extraordinrio seria cabvel quando se questionasse sobre a validade ou incidncia de tratados ou leis federais, e a deciso dos tribunais dos Estados fosse contra elas. Incorporou, assim, o texto constitucional, concepo corrente no direito norte-americano e no direito argentino, embora nesses pases o recurso extraordinrio no constasse nas respectivas Constituies. No que pertine ao writ of error do direito norte-americano prossegue WAMBIER -, a norma que o instituiu era expressa no sentido de que a questo federal deveria ser inserida oportunamente e mantida at o julgamento. Kenneth F. Ripple ensina que, para que uma questo federal possa ser revista na Suprema Corte dos Estados Unidos, deve ser ajuizada de modo apropriado e assim mantida. Tal exigncia existe, segundo o autor citado, para assegurar que a Corte do Estado tenha a plena oportunidade de resolver o caso dentro do seu territrio. Semelhantemente escreveu Cooley, autor segundo o qual, para a admisso do writ of error, fora conste nos autos, ou expressamente ou por manifestao clara e necessria, que qualquer uma das questes enumeradas tenha surgido no Tribunal do Estado e a foi rejeitada. Consoante noticiam Robert L. Stern, Eugene Greesman e Stephen M. Shapiro, a Suprema Corte nunca se desviou dessa interpretao, a no ser para estabelecer a presuno de que a questo federal ter sido introduzida de modo adequado se a Corte Estadual a tiver resolvido. V-se, pois, que, no direito norte-americano, a atividade realizada pelas partes, perante a Corte local, de suma relevncia, devendo ser realizada de modo a proporcionar referida Corte oportunidade para se manifestar acerca da federal question. Examinado o modelo americano
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, passa a autora, de imediato, a
referir-se ao direito argentino, com relao ao recurso extraordinrio. Diz-nos:
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Vale a leitura do trabalho de ADEMAR FERREIRA MACIEL, Restrio Admissibilidade de Recursos na Suprema Corte dos Estados Unidos e no Supremo Tribunal Federal, in ADROALDO FURTADO FABRCIO (Coord.), Meios de Impugnao ao Julgado Civil. Estudos em Homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira (Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 32 e segs). De ressaltar-se que o modelo constitucional dos Estados Unidos foi a grande fonte na qual RUI BARBOSA inspirou-se na elaborao de nossa Constituio de 1891, sobretudo, quanto ao modelo do Supremo Tribunal Federal, francamente inspirado na estrutura da Suprema Corte A propsito, consultem-se de LDA BOECHAT RODRIGUES as seguintes obras: A Corte de Warren (1953-1969) Revoluo Constitucional. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1991; Histria do Supremo Tribunal Federal Tomo I / 1891-1898 Defesa das Liberdades Civis. 2 edio, Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1991; Histria do Supremo Tribunal Federal Tomo II / 1889-1910 Defesa do Federalismo. 2 edio, Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1991; Histria do Supremo Tribunal Federal Tomo III / 1910-1926 Doutrina Brasileira do Habeas-Corpus. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1991; Histria do Supremo Tribunal Federal Tomo IV Volume I / 1930-1963. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002; A Corte Suprema e o Direito Constitucional Americano. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1958.
Tambm naquele pas a lei que instituiu o recurso refere-se expressamente existncia da questo federal controvertida, em regra decorrente de controvrsia surgida entre as parte. Alude-se, no caso, ao planteamiento del caso constitucional o federal, figura correspondente ao prequestionamento realizado pelas partes, no direito brasileiro. Consoante expe Rafael Bielsa, el planteamiento del caso constitucional (o federal) puede ser muy anterior a la interposicin del recurso. El planteamento debe hacerse en cuanto surge la cuestin que dar la matria prima del recurso. Lo relativo ao planteamiento no ha sido matria de ley, sino de jurisprudncia. Pero no por falta de base legal cierta deja de tener fundamento. Al contrario, el plateamiento en el litgio hace posible la controvrsia sobre el punto, sino la decisin que evita el recurso. Mais adiante, o autor argentino volta a ferir o tema: Es condicin esencial, no solo en el recurso extraordinrio, sino en toda actividad jurisdicional del Poder Judicial (...), que haya contienda y, en consecuencia, decisin sobre la demanda. Nada impede, contudo, ainda de acordo com Rafael Bielsa, que a questo federal ou constitucional surja na deciso recorrida, independentemente de provocao das partes. Desse modo, para a doutrina argentina, requisito para o cabimento do recurso extraordinrio a existncia de uma questo federal ou constitucional, introduzida oportunamente perante as instncias inferiores, questo esta que dever ter sido decidida pela instncia recorrida 76. Referindo-se aos Recursos Extraordinrio e Especial no sistema nacional, escreve ALEXANDRE FREITAS CMARA 77 que esto eles sujeitos a um requisito especfico de admissibilidade, que o prequestionamento (da questo federal, no caso do recurso especial; da questo constitucional,
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De ressaltar-se que o modelo constitucional dos Estados Unidos foi a grande fonte na qual RUI BARBOSA inspirou-se para a elaborao de nossa Constituio de 1891, inclusive, quanto ao modelo do Supremo Tribunal Federal, francamente inspirado na estrutura da Suprema Corte dos EUA. 76 Ob. Cit. p 265-266. Com referncias ao tema vejam-se os seguintes livros: NSTOR PEDRO SAGES, Derecho Procesal Constitucional. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1984; NESTOR PEDRO SAQES, Derecho Procesal Constitucional. Buenos Aires: Editorial Astrea, 4 volumes, 1989; ELIAS P. GUASTAVINO, Recurso extraordinrio de inconstitucionalidad. Buenos Aires: Ediciones La Rocca, Tomos 1-2, 1992; JORGE REINALDO A. VANOSSI, Recurso Extraordinrio Federal. Control de Constitucionalidad. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1984; FERNANDO N. BARRANCOS Y VEDIA, Recurso Extraordinrio y Gravedad Institucional. Segunda Edicin Actualizada, Buenos Aires: Abeledo Perrot, s/d; AUGUSTO M. MORELLO, Actualidad del Recurso Extraordinrio. Buenos Aires: Librera Editora Platense - Abeledo Perrot, 1995; ALEJANDRO E. GHIGLIANI, Del Control Jurisdicional de Constitucionalidad. Buenos Aires: Depalma, 1952. 77 Lies de Direito Processual Civil. 10 edio, revista e atualizada segundo o Cdigo Civil de 2002, pela Emenda Constitucional 45/2004 e pela nova Lei de Falncia n 11.101/2005. Rio de Janeiro: Editora Lumen Jris, 2005, p. 132-133.
no caso do recurso extraordinrio). A ausncia deste requisito (como, alis, a ausncia de qualquer requisito de admissibilidade dos recursos), levar a um juzo negativo de admissibilidade, impedindo-se, assim, a realizao do juzo de mrito. Por prequestionamento quer-se significar a exigncia de que a deciso recorrida tenha ventilado a questo (federal ou constitucional) que ser objeto de apreciao no recurso especial ou extraordinrio. Em outros termos, no se admite que, no recurso especial ou extraordinrio, se ventile questo indita, a qual no tenha sido apreciada pelo rgo a quo. Este requisito de admissibilidade decorre do prprio texto constitucional, que admitem o recurso extraordinrio e o recurso especial apenas contra causas decididas. Assim sendo, preciso que a matria objeto do recurso haja sido suscitada e decidida pelo rgo a quo, para que possa ser apreciada no recurso excepcional. Omissa a deciso contra a qual se queira opor o recurso excepcional, faz-se necessria a interposio de embargos de declarao, com o fim de prequestionar a questo federal ou constitucional. Deve, pois, haver prequestionamento, para que o recurso especial e o extraordinrio possam ser admitidos. Tratando de Embargos de Declarao e Prequestionamento ROBERTO LUIS LUCHI DEMO faz interessantes comentrios, como se v: Prequestionamento a apreciao da matria federal ou constitucional que ser questionada no recurso especial ou extraordinrio. Por isso, a priori, ocorre to-somente em acrdo (deciso de Tribunal). Assim, descabida a interposio de embargos de declarao em face de sentena (deciso de primeira instncia), ao fundamento de prequestionamento, como se tem visto bastante na praxe forense. (...) Entretanto e em face do art. 515, do CPC, que devolve ao Tribunal o conhecimento pleno da matria, mesmo que a sentena analise todas as questes que as partes desejam prequestionadas (e para isto interponham embargos de declarao) e o Tribunal eventualmente no analise uma dessas questes, deixou de haver o prequestionamento com relao a essa questo mesma, em face do efeito substitutivo do acrdo (CPC, art. 512: o acrdo substitui a sentena, mesmo que a mantenha ou a confirme). (...) Sendo o mbito de devolutividade nos recursos extraordinrios limitado ao que pleiteado no recurso interposto, somente se pode analisar a insatisfao surgida, e da maneira como surgida, na deciso impugnada: se no houve anlise naquela instncia, no se devolve esta anlise, pela via do recurso extraordinrio, ao Tribunal ad quem e est-se diante da ausncia de
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In Embargos de Declarao: Aspectos Processuais e Procedimentais. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003, p. 177-179. Negritos e itlicos no original.
prequestionamento, entendido como seqncia do debate da causa e como condio de admissibilidade do recurso mesmo. Ainda, na via extraordinria, restam preclusas todas as matrias decididas nas instncias ordinrias, a respeito das quais no houve impugnao especfica da parte (incluindo as chamadas matrias de ordem pblica). Isso porque o mbito de devolutividade restrito, nos recursos extraordinrios, ao que pleiteado pelo recorrente, excepcionando-se to-s a possibilidade de o Tribunal manifestar-se de ofcio sobre a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo 79. MIRIAM CRISTINA GENEROSO RIBEIRO CRISPIN (Recurso Especial e Recurso Extraordinrio. Questes pontuais sobre a admissibilidade e procedibilidade no Direito Processual Civil reconhece ser um dos pontos mais delicados a ser discutido em sede de recurso extraordinrio e recurso especial. Conceitualmente, diz-se que prequestionamento na concepo de Garcia Medina a atividade postulatria das partes, decorrente do princpio dispositivo, tendente a provocar a manifestao do rgo julgador (juiz ou Tribunal) em virtude da qual fica o rgo vinculado, devendo manifestar-se sobre a questo prequestionada. Do ponto de vista etimolgico, prequestionamento significa debate ou discusso anterior, voltado para a esfera da admissibilidade recursal extrema, assume uma dplice acepo, diviso esta amplamente adotada em sede doutrinria: a) prequestionamento como manifestao expressa do Tribunal recorrido acerca de determinado tema; b) prequestionamento como debate anterior deciso recorrida, acerca do tema, hiptese em que o mesmo muitas vezes considerado como prvio debate a envolver o tema de direito federal ou constitucional, em consonncia com a manifestao expressa do Tribunal a respeito. Nessa linha de raciocnio prossegue -, adota-se a idia de Mantovanni Colares Cavalcante, para quem o prequestionamento representa um ato complexo, pois exige: I) provocao da parte ou surgimento espontneo da questo pelo julgador, II) enfrentamento, pelo Tribunal, de modo espontneo ou por provocao, da matria constitucional e/ou federal e III) vinculao entre a matria constitucional e/ou federal com a discusso jurdica versada na causa. Ou seja, o prequestionamento no ato que se concretiza somente com a provocao da parte, exige-se a abordagem da matria pelas
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) tratando do requisito Prequestionamento
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Vale lembrar que nas decises das turmas recursais do Juizado Especial, nas causas trabalhistas de alada exclusiva das Varas e nas Execues Fiscais cujo valor no ultrapasse a 50 OTN (283,43 UFIR), cabe a interposio de Recurso Extraordinrio, mas no de Recurso Especial. 80 So Paulo: Editora Pillares, 2006, p. 110-112.
instncias ordinrias, seja explicitamente (indicando-se o texto constitucional ou federal e afirmando-se explicitamente estar sendo atendidos os mencionados comandos) ou implicitamente (no h indicao expressa de norma constitucional ou federal, mas do acrdo se extrai de forma inequvoca que a abordagem do julgado diz respeito determinada norma constitucional ou federal). Em monografia intitulada Embargos de Declarao GUILHERME AIDAR BONDIOLI afirma que o prequestionamento consubstancia-se na existncia de prvios debates nas instncias ordinrias a respeito da matria constitucional ou legal que se pretende discutir nos tribunais superiores. A idia de anteriores discusses acerca dos temas que se tenciona debater nos rgos jurisdicionais de superposio est fortemente relacionada com os escopos dos recursos especial e extraordinrio 82. A caracterizao do prequestionamento ainda suscita bastante controvrsia nos dias de hoje. Verificam-se ao menos trs correntes a respeito do assunto, bem como diferenciados graus de exigncias dos tribunais para dar pela presena do prequestionamento. Quanto s correntes, a primeira delas dimensiona o prequestionamento como a existncia de prvio pronunciamento judicial acerca da matria que se tenciona discutir nas instncias superiores. A segunda delas vincula-o simples argio da questo federal ou constitucional pela parte antes do julgamento recorrido. E a terceira exige ambas as coisas: a prvia ventilao do tema pela parte e a deciso do tribunal a quo a seu respeito. J os anunciados graus de exigncia relacionam-se com as conhecidas expresses prequestionamento explcito, prequestionamento implcito e prequestionamento ficto. A primeira delas impe que no acrdo recorrido conste expressa referncia ao dispositivo legal ou constitucional tido por ofendido, bem como especfica anlise desse dispositivo. A segunda delas contenta-se com o ser dessumvel do aresto impugnado a questo ou tese jurdica relacionada com a norma que se diz violada, mesmo que inexista na deciso recorrida meno expressa ao artigo de lei ou da Constituio. E a ltima delas orienta-se pela suficincia da diligncia da parte no debate da matria: se a parte fez tudo o que estava ao seu alcance para obter um pronunciamento do tribunal a quo a respeito de certo tema, tendo, inclusive, lanado mo de embargos declaratrios para tal fim, tem-se por preenchido o prequestionamento, pouco importando que a corte ordinria tenha indevidamente permanecido silente,
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, LUIS
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So Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 252-272. Ob. cit. p. 252-253.
mesmo quando provocada a sair da inrcia no julgamento dos embargos de declarao 83. Vale lembrar, diante do que foi dito sobre o tema, que a Jurisprudncia do STF, consagrava, sem discordncia, a necessidade de um prequestionamento claro e objetivo, explcito portanto. Seno vejamos: No h prequestionamento implcito, ainda quando se trate de questo constitucional" (STF, RTJ, 125/1.368). "O prequestionamento no pode estar subentendido ou implcito. Deve, sempre, ser expresso e apresentado no momento da apelao, das contrarazes, do recurso adesivo, enfim, do recurso para a Segunda Instncia" (STJ, RE n 101.562-PR; AC n 106.272MG, 2a. Turma do TRF. DOU 12.6.1986). O entendimento do acrdo citado at pouco tempo, era pacfico, muito embora passvel de crticas por parte de doutrinadores. Pessoalmente, sempre entendemos, inclusive como advogado militante, que a matria trazida inicial ou contestao, sendo de natureza constitucional, j significava o prequestionamento. Em outras palavras: levando-se em conta a natureza dos recursos extraordinrio e especial, no se deveria impedir sua apreciao por um Tribunal Superior (STF e/ou STJ) pela ausncia de um simples requisito formal, que poderia ser corrigido por Embargos de Declarao, cabveis diante do silncio do juzo a quo. Vale insistir que ditos Embargos visam fazer com que o acrdo do Tribunal enfrente de forma expressa a matria constitucional que se menciona em vrios instantes e que, por isto mesmo, teria de ser resolvido at ex-officio, preliminarmente. Como o julgador no o fez, a parte se v obrigada a renovar o prequestionamento (repita-se: a matria constitucional j vinha sendo discutida), visto que, e como foi dito, esta era a nica posio do STF. Mais uma vez, damos a palavra a ATHOS GUSMO CARNEIRO quando a respeito do requisito do prequestionamento, ensina: Temos, pois, uma interessante questo relativa ao prprio conceito de prequestionamento: para que uma determinada questo federal seja considerada como prequestionada, necessrio que haja ela sido suscitada pela parte, ou basta tenha sido decidida no acrdo recorrvel? Sustentam alguns autores que o prequestionamento resulta da atividade anterior das partes perante a instncia ordinria, apta a provocar a manifestao do rgo julgador acerca da questo constitucional ou federal (Jos Miguel Garcia Medina, art. dout.
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Idem, p. 255-257.
na colet. Aspectos Polmicos e Atuais..., RT, 1997, pp. 305306); assim, no haveria o chamado prequestionamento implcito quando o tribunal aprecia de ofcio matria de ordem pblica, bem como outras omitidas na sentena (CPC, arts. 267, 3; 515, 1 e 2).Todavia, parece-nos correta a posio de Arruda Alvim, de que no se deve confundir prequestionamento com postulao pela parte, a respeito de uma dada questo federal: a questo federal considera-se prequestionada quando decidida no acrdo, haja ou no sido, expressa ou implicitamente suscitada pelo litigante. O prefixo pr significa anterioridade com relao ao momento processual em que a parte manifesta o recurso extraordinrio ou especial, e no ao momento em que prolatada a deciso recorrvel. 84 Prosseguindo, e depois de fazer consideraes legislativas e doutrinrias sobre o prequestionamento implcito, observa ATHOS GUSMO que difcil, no entanto, conceituar com preciso o que se deva entender por prequestionamento implcito, e esta dificuldade indica ao advogado, em tais casos, a alta convenincia na interposio de embargos de declarao 85. Vale lembrar que a Ministra ELLEN GRACIE, nos autos do AI 375011 AgR/RS , mesmo reconhecendo a ausncia do prequestionamento, afirmou: estou, entretanto, mais inclinada a valorizar, preponderantemente, as manifestaes do Tribunal, especialmente as resultantes de sua competncia mais nobre a de intrprete ltimo da Constituio Federal. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em recentes julgamentos, vem dando mostras de que o papel do recurso extraordinrio na jurisdio constitucional est em processo de redefinio, de modo a conferir maior efetividade s decises. Nos processos cujo tema de fundo foi definido pela composio plenria desta Suprema Corte, com o fim de impedir a adoo de solues diferentes em relao deciso colegiada, preciso valorizar a ltima palavra em questes de direito proferida por esta Casa. Sem dvida alguma, a corrente liderada pela Ministra (embora no majoritariamente aceita) d o verdadeiro valor de Guardio da Constituio atribudo ao STF, colocando-o acima de mera questo formal, principalmente, quando
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Ob. cit. p. 49-50. Idem, p. 51. O autor menciona diversas decises do STJ que aceitam o prequestionamento implcito, bem como analisa a questo em vrias situaes, pelo que vale sua leitura. 86 Informativo n 365, de 20.10.2004. A esto feitas as transcries do despacho.
vrias posies existem quanto amplitude do conceito de prequestionamento, tal como analisamos acima 87. Retomando o que dissemos acima de forma muito rpida: uma realidade nos parece incontestvel, ou seja, se a Inicial da Ao est fundada em matria constitucional, ou a contestao (ou informaes no Mandado de Segurana) a traz ao cenrio do debate, no entendemos como afirmar-se que o
prequestionamento no exista. Nestes casos, em nosso entender, desde que a fundamentao das partes tem uma natureza constitucional, a matria constitucional fica prequestionada, o que dispensaria os Embargos de Declarao como forma de prequestionamento, sobretudo porque, nestes casos (e a prtica nos demonstra) a deciso nos embargos sempre a mesma, ou seja, afirma-se que a matria j foi objeto de anlise. Ora, a tese da Ministra ELLEN GRACIE, valoriza o exame do mrito que lhe merece maior importncia que a simples forma, evitando-se que o STF fique ao longe do debate, por mero rigorismo formal, em detrimento da eficcia da prestao jurisdicional.
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4. A Smula e seu carter vinculante (ou vinculatrio): primeiras
palavras
Em vrios Congressos de que participamos desde o incio dos debates da denominada Reforma do Judicirio e Smula Vinculante, sempre afirmamos que se estava dando muita ateno ao que j existira no sistema constitucional brasileiro, em diferentes momentos de sua Histria constitucionalprocessual, ou seja, uma vinculao em alguns tipos de julgamento, dentre os quais, e de forma mais incisiva estava na Emenda Constitucional n 3/93, ao criar a Ao Declaratria de Constitucionalidade, dando-lhe como efeitos, a vinculao e a obrigatoriedade quanto aos seus julgamentos. Este efeito, ao nosso entender, de forma inconstitucional, foi estendido pela Lei n 9.868, 10.11 99 (DOU 11.11.99), ao direta de inconstitucionalidade, quando determinava em seu art. 28, pargrafo nico que a
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Veja-se, a propsito, MIRIAN CRISTINA GENEROSO RIBEIRO CRISPIM, Recurso Especial e Recurso Extraordinrio. Questes pontuais sobre a admissibilidade e a procedibilidade no Direito Processual Civil. So Paulo: Editora Pillares, 2006, principalmente, p. 110 e segs.
declarao
de
constitucionalidade
ou
de
inconstitucionalidade,
inclusive
interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto tem eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal. Apesar de, em tese, concordarmos com a extenso, discordvamos do meio utilizado, ou seja, que se tivesse estendido este efeito vinculante por meio de lei ordinria, Ao Direta de Inconstitucionalidade, bem como Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental, considerando-se que a CF (art. 102 2) com a redao que lhe deu a EC 3/93 (17.3.93) apenas falava em efeito vinculante com relao ADC, nos seguintes termos: As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo. Desconsiderando esta importante opo do Poder de Reforma (derivado, portanto), a Lei n 9.882/99 ao dispor sobre o processo e julgamento da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, determinou em seu art. 10 que julgada a ao, far-se- comunicao s autoridades ou rgos responsveis pela prtica dos atos questionados, fixando-se as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental. 1o O presidente do Tribunal determinar o imediato cumprimento da deciso, lavrando-se o acrdo posteriormente. 2o Dentro do prazo de dez dias contado a partir do trnsito em julgado da deciso, sua parte dispositiva ser publicada em seo especial do Dirio da Justia e do Dirio Oficial da Unio. 3o A deciso ter eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico (itlico nosso). Insistimos: em que pese entendermos vlida a extenso desta conseqncia s ADINS (claro, em matria constitucional), sempre identificamos a necessidade de reconhecer-se uma Inconstitucionalidade em sua ampliao atravs de Lei ordinria. Em outras palavras: conferir efeito vinculante s ADIns e, se fosse o caso, s ADPFs, s poderia ser feito via Emenda Constitucional, sobretudo porque expressamente, era a CF que dava tal efeito apenas s ADCs. Vale lembrar, que em
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relao as ADINs, na conformidade da EC 45/2004 (art. 102 2) esta extenso de efeitos foi feita, mas nenhuma alterao (repita-se) quanto s ADPFs. Mesmo com esta clareza inconteste, mas j a aplainando o terreno para as novas competncias que certamente viriam com a EC 45/2004, em julgamento proferido na Questo de Ordem na Reclamao n 1880, o Supremo Tribunal Federal, em data de 06.11.2002, considerou constitucional a ampliao dos efeitos prevista no pargrafo nico do art. 28 da Lei n 9.868/99 referido. Naquele julgamento, de destacar-se o posicionamento assumido pelo Min. MOREIRA ALVES para quem a lei neste ponto inconstitucional, como inconstitucional o art. 27, que vai contra quilo que imanente ao nosso sistema, ou seja, que o efeito dessas declaraes desconstitutivo, tendo em vista a circunstncia de que ns temos ao lado do controle concentrado, o controle difuso, e no possvel haver um controle com uma eficcia e outro com outra diferente quando eles visam, em ltima anlise, ao mesmo objetivo 88. O que sempre defendemos, veio com a EC 45/2004, que ampliou o efeito erga omnes e vinculante para as Aes Diretas de Inconstitucionalidade, antes apenas conferido para as Aes Declaratrias de Constitucionalidade (EC 3/93 art. 102 2). Porm, vale a repetio: nada alterou em relao aos efeitos conferidos ADPF (art. 101 1 inalterado pela EC 45/2004). 5. Antecedentes normativos no Brasil
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No momento presente de evoluo do Direito, no se h mais de falar em separao absoluta entre os sistemas do Common Law e do Civil Law, o que tem intensificado o estudo da Recepo Legislativa, sobretudo, na perspectiva de um instituto externo. Tal fato no autoriza que se olvide a Recepo de institutos internos, fenmeno sempre ocorrente no instante em que h uma substituio do sistema
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Para facilitar o entendimento do leitor, transcrevemos o que determina a Lei n 9.868/99, art. 27: Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
constitucional, ocasio em que as normas e cdigos anteriores a ele, quando no se chocam com o novel modelo constitucional agora em vigor, so recepcionados. Na hiptese em que, ao contrrio da anterior, h choque da nova Constituio com o ordenamento nacional, no se h de falar de inconstitucionalidade, visto que, em tal caso, ocorrer a automtica revogao da norma inferior, tal como sempre entendeu o Supremo Tribunal Federal. Como se trata de constatar a revogao, nunca se h que falar de apreciao ou existncia, de inconstitucionalidade. Em conseqncia, no se exigir a configurao da Reserva de Plenrio (art. 97 da CF), podendo o recurso ser apreciado por rgo fracionrio do Tribunal, como se v no pronunciamento do Min. CELSO DE MELLO, Relator no RE AgR 395.902/RJ, 2 T, 07.03.2006. Vale mencionar que o fenmeno da Recepo Legislativa foi por ns estudado no livro Novo Direito Constitucional Comparado. Introduo. Teoria e Metodologia
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. Em nvel exemplificativo, podemos nos referir Smula Vinculante, a
qual tem sido objeto de vrias anlises 90, sendo de destacar o que escreve NATACHA
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Curitiba: Juru Editora, 2010. Vejam-se: JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA, Smula Vinculante e Democracia. So Paulo: Editora Atlas, 2009; ALEXANDRE SORMANI e NELSON LUIS SANTANDER, Smula Vinculante, Um estudo luz da Emenda Constitucional 45, de 08.12.2004. 2 edio revista e ampliada de acordo com a Lei 11.417, de 19.12.2006, Curitiba: Juru Editora, 2008; ANDR TAVARES RAMOS, Nova Lei da Smula Vinculante. Estudos e Comentrios lei 11.417, de 19.12.2006. 2 edio revista, atualizada e ampliada, So Paulo: Editora Mtodo, 2007; MRCIA REGINA LUSA CADORE, Smula Vinculante e Uniformizao de Jurisprudncia. So Paulo: Editora Atlas, 2007; CASSIANO LUIZ IURK, Coisa Julgada e Smula Vinculante, Interrelaes entre o clssico e o novo.Curitiba: J. M. Livraria Jurdica, 2008; MNICA SIFUENTES, Smula Vinculante. Um estudo sobre o Poder Normativo dos Tribunais. So Paulo: Editora Saraiva, 2005; DJANIRA MARIA RADAMS DE S, A Atividade Recursal Civil na Reforma do Poder Judicirio. So Paulo: Editora Pillares, 2006; DJANIRA MARIA RADAMS DE S, Smula Vinculante. Analise crtica de sua adoo. Belo Horizonte: Del Rey, 1996; SLVIO NAZARENO COSTA, Smula Vinculante e Reforma do Judicirio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002; ROGER STIEFELMANN LEAL, O Efeito Vinculante na Jurisdio Constitucional. De acordo com a Emenda Constitucional n. 45/2004. So Paulo: Editora Saraiva, 2006; NATACHA NASCIMENTO GOMES TOSTES, Judicirio e Segurana Jurdica. A Questo da Smula Vinculante. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2004; ANTNIO LVARES DA SILVA, As Smulas de Efeito Vinculante e a Completude do Ordenamento Jurdico. So Paulo: Editora LTr., 2004; AUGUSTO CSAR MOREIRA LIMA, Precedentes no Direito. So Paulo: Editora LTr., 2001; JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI, Precedente Judicial como Fonte do Direito. So Paulo: Editora RT, 2004; RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, Divergncia Jurisprudencial e Smula Vinculante. 2 edio revista e atualizada, So Paulo: Editora RT, 2001.
NASCIMENTO GOMES TOSTES
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, at certo ponto retomando temas que j
estudamos em livro anterior, tambm de Direito Comparado 92. A propsito, escreve a mencionada autora que na busca por segurana jurdica, pela garantia da isonomia perante a norma judicada, a par da igualdade diante da norma legislada, assim como diante da necessidade de se imprimir maior previsibilidade aos julgamentos, s interpretaes jurdicas proferidas pelos tribunais, cresce a discusso em torno de precedentes com fora vinculante no sistema brasileiro. No estranho aos sistemas da civil law a adoo de precedentes vinculantes, constituindo hodiernamente preocupao mundial uniformizao da jurisprudncia, havendo de se considerar, porm, que no se pode meramente realizar a importao pura e simples do sistema de precedentes anglo-americano, j que o direito brasileiro, os juristas brasileiros, a sociedade brasileira so diversos de seus pares ingleses e estadunidenses. Em nota de p de pgina, afirma: Veja-se, conforme consta no captulo anterior, os casos da Argentina, com previso de efeito vinculante no corpo da legislao processual; da Alemanha, nos casos das decises do Tribunal Constitucional; as previses constitucionais das Cartas do Mxico e de Cuba; a doctrina legal espanhola, e as decises proferidas em sede de ADin e ADCon no direito brasileiro 93. H um ponto a ser, de logo mencionado: existe uma unanimidade quanto existncia de antecedentes na Histria do Direito Brasileiro com relao ao efeito vinculante, porm, uma ampla divergncia quando se busca, em cada autor, qual o exemplo mais remoto, o que nos obriga, simplesmente, a um rpido retrospecto, o mais simples possvel, sobretudo porque, o objetivo principal desta anlise nos voltarmos para a Lei n 11.417/06. Vale observar que com relao aos antecedentes, so sempre apontados, sobretudo, a Constituio de 1891, art. 59, 2, bem como o Decreto n 23.055 de 9 de agosto de 1933
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, sendo que no tocante aos aspectos histricos do
NATACHA NASCIMENTO GOMES TOSTES, Judicirio e Segurana Jurdica. A Questo da Smula Vinculante. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2004, p. 71. O texto da autora, como se verifica, anterior EC 45/2004. 92 Direito Constitucional Comparado. Introduo. Teoria e Metodologia. 2 edio totalmente revista, atualizada e aumentada, Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2006. 93 Loc. e p. cit. p. 71. 94 No final do texto de ROBERTO ROSAS, citado a seguir, a novos antecedentes at chegarmos EC 45/2004 e Lei n. 11.417/06.
Direito Brasileiro, como o faz ROGER STIEFELMANN LEAL no livro O Efeito Vinculante na Jurisdio Constitucional. De acordo com a Emenda Constitucional n. 45/2004 95, buscar-se- identificar, na evoluo do constitucionalismo ptrio, institutos que, de algum modo, tenham por caracterstica tornar impositivos a outros poderes e rgos do Estado, exceto em relao ao Supremo Tribunal Federal, os fundamentos e interpretaes subjacentes s decises proferidas em sede de jurisdio constitucional. O perodo em apreciao tem como termo inicial, a ordem constitucional instaurada em 1891 quando foi introduzida, no direito brasileiro, a prtica da jurisdio constitucional, mediante o emprego do modelo difuso de raiz norte-americana e, como termos final, a instituio do efeito vinculante promovida pela Emenda Constitucional n. 3, de 17 de maro de 1993 96.
6. O art. 103-A da CF e a Smula vinculante
Tal como j foi dito, o carter vinculante, at a EC 45/2004 s era previsto, no texto constitucional, para a Ao Declaratria de Constitucionalidade. Pela Lei n 9.868, 10.11 99 (DOU 11.11.99), em seu art. 28, pargrafo nico, portanto, pela via infraconstitucional, foi aquele carter ampliado para o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, como se v: a declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto tem eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal. A inconstitucionalidade a contida (como em outras oportunidades) ao invs de ser reconhecida, foi posteriormente constitucionalizada atravs da EC 45/2004, tal como tivemos oportunidade de comentar em item anterior. Neste sentido, s para recordar, repitamos o texto (j citado), referente ao art. 102, III, 2, nos seguintes termos:
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So Paulo: Editora Saraiva, 2006, p. 130-131. Embora adotemos o esquema apresentado por STIEFELMANN LEAL, no significa que ficaremos limitados s suas lies, mormente, quando partirmos para a anlise de algum texto de natureza constitucional, ou no. 96 Vale lembrar que o perodo de promulgao da EC 3/93, bem como das Leis que regulamentam a ADIN, A ADC e a ADPF, foi objeto de consideraes no item anterior. A seguir dos prximos itens, partiremos da EC 45/2004 at a Lei 11.417/06.
As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Por outro lado, de notar-se que a Constituio Federal, de h alguns anos, vem adotando o procedimento que j era comum em outros modelos constitucionais de inserir novos artigos, repetindo a numerao, s que acompanhada de um dgito alfabtico. Deste comportamento lanou mo a Emenda Constitucional n 45/2004, a denominada Reforma do Judicirio, determinando em seu art. 2 que A Constituio Federal passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 103-A, 103-B, 111A e 130-A. Em outras palavras: no art. 103-A constitucionalizou a denominada Smula Vinculante (at ento s se falava em efeito vinculante), sendo que no art. 103-B definiu o Conselho Nacional de Justia, enquanto que o art. 111-A modificou a composio do Tribunal Superior do Trabalho e, finalmente, o art. 130-A tratou do Conselho Nacional do Ministrio Pblico. Com relao ao tema objeto de nossas preocupaes no momento, determina o art. 103-A que O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e a administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei 97. 1 - A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica.
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Ver Decreto n 2.346, de 10.10.1997 determina que as decises do STF devero ser uniformemente pela Administrao Pblica Federal direta e indireta.
2 - Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade. 3 - Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o ato. Duas observaes iniciais devem ser feitas, em relao ao tema: a) o instituto da smula vinculante no seria autoaplicvel, tal como determina a CF no caput do art. 103-A, ou seja, s o seria na forma estabelecida em lei. Para tanto, de ser lembrado o contedo do art. 7 da mesma EC 45/2004: O Congresso Nacional instalar, imediatamente aps a promulgao desta Emenda Constitucional, comisso especial mista, destinada a elaborar, em cento e oitenta dias, os projetos de lei necessrios regulamentao da matria nela tratada, bem como promover alteraes na legislao federal objetivando tornar mais amplo o acesso Justia e mais clere a prestao jurisdicional. b) As atuais smulas no sero automaticamente convertidas em vinculantes, visto que, nos termos do art. 8, somente produziro efeito vinculante aps sua confirmao por dois teros de seus integrantes e publicao na imprensa oficial. A promulgao da Lei nos permite analis-la em sua integridade, sobretudo, sob a metodologia de uma anlise sistmica (no sistemtica). 7. A Lei n 11.417/06 e a edio da Smula Vinculante 98
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Alm das fontes acima citadas, vejam-se, a propsito do tema, a seguinte bibliografia: AGUIAR, Joo Carlos Pestana de Recursos Extraordinrio e Especial com Comentrios s Smulas Antigas e Novas do STF e STJ, Smula Vinculante e atual Jurisprudncia Livre. Temas Polmicos. Rio de Janeiro: Editora Espao Jurdico, 2004; AGUIAR, Joo Carlos Pestana de Recursos Extraordinrio e Especial com Comentrios s Smulas Antigas e Novas do STF e STJ, Smula Vinculante e atual Jurisprudncia Livre. Temas Polmicos. Rio de Janeiro: Editora Espao Jurdico, 2004; MANCUSO, Rodolfo de Camargo Divergncia Jurisprudencial e Smula Vinculante. 2 edio revista e atualizada. So Paulo: Editora RT, 2002; ARAJO, Jos Henrique Moura Reflexes envolvendo a Implantao da Smula Vinculante decorrente da Emenda Constitucional n. 45. In Revista Dialtica de Direito
A Lei n 11.417/06 resultado do Projeto de Lei n 6636/06, da Comisso Especial Mista da Reforma do Judicirio, que, conforme sua ementa, Regulamenta o art. 103-A da Constituio Federal e altera a Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de smula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e d outras providncias 99. Inicialmente, cumpre destacar que, em mais um diploma de tamanha importncia, o Legislador, no art. 2 1, lanou mo de conceitos Indeterminados, tal como o fez na Lei 11.418/06, ao falar em Repercusso Geral, bem como na Lei n
Processual. So Paulo: Dialtica, n 26, maio 2005, p. 64-73; ARTEIRO, Rodrigo Lemos O Trmite Procedimental da Smula Vinculante e seu Controle de Constitucionalidade sob a gide da Emenda Constitucional n 45. Disponvel em http://secure.jurid/jurid.exe/carregahtml?arq=outrosjornalzinho.html... Acesso em: 16. 03. 2005; BARBOSA, Jos Olindo Gil A adoo da smula vinculante no sistema judicial brasileiro. Disponvel em http://secure.jurid.com.br/new/jengine.exe/cpag?p=jornaldetalhedoutrina&ID=13660&Id... Acesso em: 28. 08. 2005; CRTES, Osmar Mendes Paixo Smula Vinculante e Segurana Jurdica. So Paulo: Editora RT, 2008; DAIDONE, Dcio Sebastio A Smula Vinculante e Impeditiva. So Paulo: LTr Editora, 2006; DANTAS, Ivo - Constituio & Processo Introduo ao Direito Processual Constitucional. 2 edio ampliada, revista e atualizada pelas Leis n 11.417, de 19.12.2006 e n 11.418, de 19.12.2006 (Repercusso geral no Recurso Extraordinrio e Smula Vinculante), Curitiba: Juru Editora, 2007; LEITE, Glauco Salomo Smula Vinculante e Jurisdio Constitucional Brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2007; MORATO, Lonardo L. Reclamao e sua aplicao para o respeito da smula vinculante. So Paulo: RT, 2007; NOBRE JNIOR, Edlson Pereira Smula Vinculante o desafio de sua implementao. So Paulo: Editora MP, 2008; OLIVEIRA JUNIOR, Roney A solidez da smula vinculante e a fragilidade da smula impeditiva de recurso. Disponvel em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6271. Acesso em: 04. Fev. 2005; PRUDENTE, Antnio Souza Smula Vinculante e a Tutela do Controle Difuso de Constitucionalidade. Braslia: Revista Jurdica Consulex Ano IX n 195 28 de fevereiro de 2005, p. 36-42; SIFUENTES, Mnica Smula Vinculante. Um estudo sobre o Poder Normativo dos Tribunais. So Paulo: Editora Saraiva, 2005; SILVA, Bruno Mattos e A smula vinculante para a Administrao Pblica aprovada pela Reforma do Judicirio. Disponvel em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6101. Acesso em: 30. Dez. 2004SORMANI, Alexandre e SANTANDER, Nelson Luis Smula Vinculante. Em estudo Luz da Emenda Constitucional 45, de 08.12.2006. 2 edio revisada e ampliada de acordo com a Lei 11.417, de 19.12.2006, Curitiba: Juru Editora, 2008; SOUZA, Marcelo Alves Dias de Do Precedente Judicial Smula Vinculante. Curitiba: Juru Editora, 2006; TAVARES, Andr Ramos Nova Lei da Smula Vinculante. Estudos e Comentrios Lei 11.417, de 19.12.2006. So Paulo: Editora Mtodo, 2007; TEIXEIRA, Odelmir Bilhalva Smula Vinculante. Perigo ou Soluo. Campinas (SP): Russell Editores, 2008; TOSTES, Natacha Nascimento Gomes Judicirio e Segurana Jurdica. A Questo da Smula Vinculante. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2004; SANTOS, Gevany Manoel Smula Vinculante e Reclamao. Forma de Aplicao. So Paulo: Editora LTr, 2008; ALFONSO LOR, Encarnacin Smula Vinculante e Repercusso Geral: novos institutos de direito processual constitucional. So Paulo: Editora RT, 2009; MOREIRA, Jos Carlos Barbosa A atribuio de eficcia vinculante s proposies j includas na smula da jurisprudncia predominante do Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Sntese Jornal, Ano 9, n 99, maio 2005, p. 21-23; REIS, Palhares Moreira Reis A Smula Vinculante no Supremo Tribunal Federal. Braslia: Editora Consulex, 2009. 99 Esta Ementa permaneceu na Lei. Quanto Lei n 9.784, de 29.01.1999, regula o procedimento administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal.
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9.868, 10.11.99 Dou 11.11.99 (Dispe sobre o processo e julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade e da Ao Declaratria de Constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal) e ainda na Lei n 9.882, 03.12.99 Dou 3.12.99 (Dispe sobre o processo e julgamento da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, nos termos do 1 do art. 102 da Constituio Federal) e at mesmo na prpria Constituio (art. 62, urgncia e relevncia como pressupostos da Medida Provisria). Em seu artigo 1, a Lei 11.417/06, repete a sua Ementa, nos seguintes termos: Esta Lei disciplina a edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de smula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal e d outras providncias, para, ato contnuo, ou seja, em seu art. 2, determinar que O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, aps reiteradas decises
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sobre matria constitucional, editar enunciado de smula que, partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma prevista nesta lei. Nos termos do art. 2, 1, o enunciado da smula ter por objeto a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica, controvrsia atual que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre idntica questo. Ainda sob o ponto de vista procedimental, vale lembrar que o Procurador-Geral da Repblica, nas propostas que no houver formulado, manifestarse- previamente edio, reviso ou cancelamento de enunciado de smula vinculante (art. 2, 2), a qual s ser possvel por deciso tomada por 2/3 dos membros do STF, em sesso plenria (art. 2, 3), aps o que se ter um prazo de 10 dias para publicao no Dirio da Justia e no Dirio Oficial da Unio (sesso especial). Na dico do art. 3, so legitimados para propor a edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado de smula vinculante: I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal;
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A ausncia desta repetio que levou a doutrina a considerar a denominada Smula das Algemas como inconstitucional.
III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - o Procurador-Geral da Repblica; V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VI o Defensor Pblico-Geral da Unio; VII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; VIII - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional; IX - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; X - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; XI os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia de Estados ou do Distrito Federal e Territrios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. Observa-se, pelo simples nmero de incisos, que h um aumento em relao de legitimados, em relao ao art. 103 da CF, ou seja, queles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de
constitucionalidade. Em relao aos municpios, so eles legitimados para propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado de smula vinculante, o que no autoriza a suspenso do processo (art. 3, 1), sendo que no procedimento de edio, reviso ou o cancelamento de enunciado de smula vinculante, o relator poder admitir, por deciso irrecorrvel, a manifestao de terceiros na questo, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (art. 3, 2). Destaque-se que, na mesma direo das leis que regulamentam o Controle de Constitucionalidade, a Lei n 11.417/2006 determina que a Smula com efeito vinculante tem eficcia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por deciso de 2/3 (dois teros) dos seus membros, poder restringir os efeitos vinculantes ou decidir que s tenha eficcia a partir de outro momento, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse pblico (art. 4). Mais uma vez, o texto utiliza conceitos indeterminados, ou seja, segurana jurdica e excepcional interesse pblico. Prev o art. 5 da lei sob comento, que havendo a revogao ou modificao do diploma legal em que se fundou a smula vinculante, o STF proceder,
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de ofcio ou por provocao, a sua reviso ou cancelamento, hipteses em que no se autoriza a suspenso dos processos em que se discuta a mesma questo (art. 6). Em seguida, consagra-se o instituto da Reclamao ao STF, sem prejuzo dos recursos ou outros meios admissveis de impugnao, sempre que da deciso judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de smula vinculante, negar-lhe vigncia ou aplic-lo indevidamente (art. 7), destacando-se que contra omisso ou ato da administrao pblica, o uso da reclamao s ser admitido aps esgotamento das vias administrativas (1). Em qualquer hiptese, ao julgar procedente a reclamao, o STF anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicao da smula, conforme o caso ( 2). Os arts. 8 e 9 da Lei 11.417/2006 so voltados para a Lei 9.784, de 29.01.1999, que regula o procedimento administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal e que passa a ter as seguintes alteraes: Art. 8 - O art. 56 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, passa a vigorar acrescido do seguinte 3: Art. 56 - ......................................................... 3 - Se o recorrente alegar que a deciso administrativa contraria enunciado da smula vinculante, caber autoridade prolatora da deciso impugnada, se no a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso autoridade superior, as razes da aplicabilidade ou inaplicabilidade da smula, conforme o caso (NR). Art. 9 - A Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 64-A e 64-B: Art. 64-A. Se o recorrente alegar violao de enunciado da smula vinculante, o rgo competente para decidir o recurso explicitar as razes da aplicabilidade ou inaplicabilidade da smula, conforme o caso. Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamao fundada em violao de enunciado da smula vinculante, dar-se- cincia autoridade prolatora e ao rgo competente para julgamento do recurso, que devero adequar as futuras decises administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilizao pessoal nas esferas cvel, administrativa e penal. Finalmente, dois pontos: o Regimento Interno do STF funcionar subsidiariamente em relao s Smulas Vinculantes (art. 10), enquanto que, a teor
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do art. 11 da Lei, publicada em 19.12.2006, foi determinada uma vacatio legis de 3 (trs) meses.
8. O 3 do art. 5 da CF: a recepo dos tratados e convenes
Outro ponto oriundo da EC n 45/2004, decorrente do que determina o 3 acrescido ao art. 5, nos seguintes termos: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. A elevao do status dos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos categoria de emendas constitucionais, em conseqncia, faz com que as decises que os contrariarem, nos coloquem diante de uma questo de natureza constitucional e no mais federal, ensejando, desta forma, a utilizao do Recurso Extraordinrio. Nos demais casos, importante destacar, permanece a competncia do STJ, mediante Recurso Especial (art. 105, III, a). Vale observar, que a inovao produzida pela Emenda Constitucional da Reforma do Judicirio, simplesmente, de maneira geral, seguiu o caminho que j vinha sendo traado por vrios dos Estados integrantes do Mercosul, conforme se demonstrar. Neste sentido, a Constituio Argentina por exemplo, em seu art. 31, considera os Tratados como integrantes da ley suprema de la Nacin, enquanto que em seu art. 75, incisos 22 e 24, com a redao que lhe deu a Reforma de 1994, ao fixar as Atribuciones del Congreso, estabelece: Art. 75. [Enumeracin] Corresponde al Congreso: 22. [Tratados y Concordatos] Aprobar o desechar tratados concluidos com las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes
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. No mesmo inciso, a Constituio Argentina enumera os Tratados con
Jerarqua Constitucional, determinando que los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de
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Destaque nosso.
las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional. No inciso 24, por sua vez, o texto constitucional permite, expressamente, a aprovao de tratados de integrao que deleguem competncia e jurisdio a organizaes supra-estatais em condies de reciprocidade e igualdade, e que respeitem a ordem democrtica e os direitos humanos. Textualmente, determina a Constituio Argentina: 24. [Tratados de Integracin] Aprovar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquia superior a las leyes. La aprobacin de estos tratados con Estados de Latinoamrica requerir la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nacin, con la mayora absoluta de los miembros presentes de cada Cmara, declarar la conveniencia de la aprobacin del tratado y slo podr ser aprobado con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, despus de ciento veinte das del acto declarativo. La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigir la previa aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. A Constituio do Paraguai (20.06.92), por sua vez, ao tratar na Parte II, Del Ordenamiento Poltico de la Repblica prescreve em seu Ttulo I, Captulo I, art. 137: De la supremacia de la Constitucin. La ley suprema de la Repblica es la Constitucin. Esta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurdicas de inferior jerarqua, sancionadas en su consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelacin enunciado. Quienquiera que intente cambiar dicho orden, al margen de loa procedimientos previstos en esta Constitucin, incurrir en los delitos que se tipificarn y penarn en la ley.
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Esta Constitucin no perder su vigencia ni dejar de observarse por actos de fuerza o fuera derogada por cualquier otro medio distinto del que ella dispone. Carecen de validez todas las disposiciones o actos de autoridad opuestos a lo establecido en esta Constitucin. Adiante, desta feita no Captulo II, ao tratar De las relaciones internacionales (arts. 141 a 145), refere-se, exatamente (art. 141), posio dos Tratados Internacionais nos termos do art. 137, enquanto que no art. 145, l-se: Del orden jurdico supranacional. La Repblica del Paraguay, en condiciones de igualdad con otros Estados, admite un orden jurdico supranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperacin y del desarrollo, en lo poltico, econmico, social y cultural. Dichas decisiones slo podrn adoptarse por mayora absoluta de cada Cmara del Congreso. Em sntese, considerando-se os textos das Constituies da Argentina e do Paraguai, podemos concluir como escreve acertadamente CARLOS EDUARDO CAPUTO BASTOS 102, que o legislador constitucional optou, efetivamente, pela superior hierarquia dos tratados sobre as leis ditadas pelos respectivos Congressos Nacionais, sendo certo que a Constituio argentina foi alm, quando conferiu hierarquia constitucional aos tratados mencionados no inciso 22 do artigo 75, bem como estabeleceu que, submetidos a uma votao de 2/3 das Casas Legislativas, os demais tratados podem, tambm, gozar deste atributo. O Uruguai, ao contrrio dos sistemas citados, trata com total anomia as questes relacionadas submisso a uma ordem jurdica supracional e quanto hierarquia constitucional dos tratados. Desta forma, podemos constatar que a Constituio da Repblica Oriental do Uruguai (01.02.67) com as modificaes decorrentes de 1990, 1994 e 1996, apenas determina em seu art. 6 que en los tratados internacionales que celebre la Repblica propondr la clusula de que todas las diferencias que surjan entre las partes contratantes, sern decididas por el arbitraje u otros medios pacficos. La Repblica procurar la integracin social y econmica de los Estados Latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa comn de
102
62
Ob. cit. p. 26.
sus
productos
materias
primas.
Asimismo,
propender
la
efectiva
complementacin de sus servicios pblicos. Por su vez, no art. 168 determina-se que al Presidente de la Repblica, actuando con el Ministro o Ministros respectivos, o con el Consejo de Ministros, corresponde: 20) Concluir y suscribir tratados, necesitando para ratificarlos la aprobacin del Poder Legislativo.
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NOVO PROCESSO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO: O ESTADO DA ARTE 1 PROF. DR.

RECIFE, 01.10.2009; 15.10.2009; 19.10.2009; 04.11.209; 12.12.2009; 29.12.2009 03.01.2010; 09.02.2010

1. O novo ciclo constitucional brasileiro e suas caractersticas

que a Constituio Brasileira

2. A Constituio Federal de 5.10.1988 e os mecanismos atuais de Controle da Constitucionalidade

3. O controle difuso: aspectos constitucionais e processuais 9

3.1. A Inconstitucionalidade, a Administrao Pblica e o Juzo de Primeiro Grau.

(Emenda n 2), que venham a ser promulgados em consequncia da rejeio do veto",

Revista Trimestral de Jurisprudncia - 96/496-513.

, Rel. o Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, por

Artigo citado, p. 21.

os autos sero remetidos, obrigatoriamente, ao

, a norma (ainda que considerada inconstitucional e no sendo aplicada

So Paulo: Jos Bushatsky Editor, p. 235-236.

Madrid, p. 54. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1985, p 109-110.

REGINA MARIA MACEDO NERY FERRARI escreve que

So Paulo: 2 edio, Editora RT, 1990, p. 134. ob. cit. p. 135-136.

, a Liminar , sem dvida, um dos instrumentos postos disposio daqueles

Uma simples leitura do texto da EC 45/2004

Constitucionalidade no sistema brasileiro

STF, o denominado Recurso Extraordinrio

quando em captulo intitulado Do Recurso Extraordinrio

tratando o tema, inclusive com valiosas lies

, passa a autora, de imediato, a

referir-se ao direito argentino, com relao ao recurso extraordinrio. Diz-nos:

) tratando do requisito Prequestionamento

So Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 252-272. Ob. cit. p. 252-253.

. Em nvel exemplificativo, podemos nos referir Smula Vinculante, a

NASCIMENTO GOMES TOSTES

, at certo ponto retomando temas que j

, sendo que no tocante aos aspectos histricos do

6. O art. 103-A da CF e a Smula vinculante

8. O 3 do art. 5 da CF: a recepo dos tratados e convenes

. No mesmo inciso, a Constituio Argentina enumera os Tratados con

Ob. cit. p. 26.

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