D I R E I T O C O N ST IT UC IO N AL

Fernando Rabello

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OS PARADOXOS DO JUDICIRIO NO ESTADO CONSTITUCIONAL E AS SMULAS VINCULANTES

LEGAL PARADOXES WITHIN THE CONSTITUTIONAL STATE AND BINDING PRECEDENTS
Ruitemberg Nunes Pereira

RESUMO

ABSTRACT

Afirma que a (re)institucionalizao das smulas vinculantes no Brasil representa o ponto culminante de um processo que se iniciou em 1993, com a Emenda Constitucional n. 3/93. Reconhece constiturem as smulas vinculantes instrumentos legtimos de limitao do poder (poltico) da magistratura nacional, na perspectiva de um fortalecimento da unidade do sistema constitucional e das garantias das normas da Constituio e de sua mxima efetividade, colocadas em xeque pela exacerbao da divergncia jurisprudencial vigente no pas.
PALAVRAS-CHAVE

The author states that the reinstitutionalization of binding precedents in Brazil represents the summit of a process that has been established since 1993 by Constitutional Amendment No. 3/93. He acknowledges binding precedents as a genuine means of limitation of Brazilian judges (political) powers, from the standpoint of strengthening both constitutional maximum effectiveness and constitutional system unit along with its normative guarantees which were jeopardized by the currently aggravated division of opinion within Brazilian courts.
KEYWORDS

Direito Constitucional; smula vinculante; constitucionalismo; poderes limitao; Judicirio; paradoxo; EC 45/2004.

Constitutional Law; binding precedent; constitutionalism; powers limitation of; Judiciary; paradox; Constitutional Amendment No. 45/2004. Revista CEJ, Braslia, Ano XIII, n. 47, p. 66-75, out./dez. 2009

A caracterstica mais proeminente dos que detm autoridade no possuir poder. (Hannah Arendt) Firmar a jurisprudncia de modo rgido no seria um bem nem mesmo seria vivel. A vida no pra nem cessa a criao legislativa e doutrinria do direito. Mas vai uma enorme diferena entre a mudana, que freqentemente necessria, e a anarquia jurisprudencial, que descalabro e tormento. (Victor Nunes Leal)
1 INTRODUO

na heterovinculao (vinculao externa aos limites subjetivos da coisa julgada) das smulas do Supremo Tribunal Federal um dos momentos culminantes do processo de ampliao do papel poltico e social do Judicirio, mas que no se encerra com a Reforma empreendida pela EC 45/2004, pois so previsveis outros captulos, como se infere das propostas que defendem igual vinculao s smulas do Superior Tribunal de Justia1.

terovinculao no se estende ao controle concentrado de constitucionalidade desenvolvido pelos Estados-membros, no mbito dos tribunais de justia. Seu propsito sanar o handicap do sistema difuso de scalizao de constitucionalidade, agravado pela obsolescncia da competncia ecacial-ampliativa do Senado Federal, na forma do art. 52, inc. X, da Constituio da Repblica. Por decorrncia, com a smula vin-

A Reforma do Poder Judicirio, promovida pela Emenda Constitucional n. 45/2004 Constituio Brasileira de 1988, consagrou a eccia vinculante das smulas editadas pelo Supremo Tribunal Federal, seguindo a linha do movimento de expansionismo da autoridade judicial e da importncia jurdica da jurisprudncia, notadamente a assentada pelo Supremo Tribunal Federal, movimento cujo primeiro ato foi a edio da Emenda Constitucional n. 3/1993, que atribuiu carter vinculante aos julgamentos denitivos de mrito nas aes declaratrias de constitucionalidade (que, por interpretao, estendeu-se tambm aos julgamentos no denitivos de mrito, em sede de juzo cautelar), nos termos do art. 102, 2, CRB/88. Seguiram igual adjetivao ecacial os julgamentos proferidos em sede de ao direta de inconstitucionalidade, inicialmente por fora de norma infraconstitucional (art. 28, pargrafo nico, da Lei Federal n. 9.868/99), e, posteriormente, por determinao constitucional (EC n. 45/2004), ao imprimir nova redao ao art. 102, 2, da Constituio da Repblica, e, por m, os julgamentos proferidos em sede de arguio de descumprimento de preceito fundamental (art. 10, 3, da Lei Federal n. 9.882/99). antiga a inteno de atribuir eccia vinculante aos precedentes jurisprudenciais proferidos em scalizao e controle da constitucionalidade de normas jurdicas, de forma que possvel reconhecer

antiga a inteno de atribuir eficcia vinculante aos precedentes jurisprudenciais proferidos em fiscalizao e controle da constitucionalidade de normas jurdicas[...]
O movimento pela expanso da heterovinculao da jurisprudncia da Suprema Corte, que decorre do processo de ampliao dos horizontes do protagonismo judicial na (Ps)Modernidade, bem revela que no h uma distino ontolgica ou substancial entre a eccia vinculante das smulas preconizadas na Reforma do Judicirio e o efeito vinculante que se atribuiu, anteriormente, aos julgamentos proferidos pela Suprema Corte nas ADC, ADIn e ADPF. Cuida-se do mesmo fenmeno e dos mesmos efeitos, com pequenas diferenas afetas apenas ao rito de acesso competncia vinculatria. Esse movimento leva concluso de que as smulas vinculantes vieram cobrir a histrica lacuna existente no mbito da jurisdio ordinria (notadamente na esfera de atuao do sistema difuso de controle de constitucionalidade, mas sem prejuzo do controle de legalidade em geral), em cujo seio as decises nais da Suprema Corte permaneciam restritas aos sujeitos dos processos subjetivos em que foram proferidas, tendo carter meramente persuasivo para as demais instncias judiciais e administrativas. Nesse sentido, a eccia vinculante das smulas no diz respeito ao campo da jurisdio constitucional concentrada empreendida pela Suprema Corte, sendo imperioso reconhecer que a heculante, a competncia do Senado Federal reconhecida como de atuao restrita ao campo da scalizao difusa da constitucionalidade (mxime por interpretao histrica, uma vez instituda antes do sistema concentrado de controle de constitucionalidade, conforme o art. 91, inc. IV, da Constituio de 1934) perde, seno integralmente, a sua razo de ser, podendo falar-se em revogao tcita do art. 52, inc. X, da atual Constituio pela EC 45/20042. Em rigor, a competncia atribuda ao Legislativo persistiria enquanto no se formasse jurisprudncia na Corte sobre determinada matria constitucional (as decises reiteradas a que alude a Reforma do Judicirio). Contudo, haja vista seu escasso emprego, mesmo antes da instituio do efeito vinculante e das smulas vinculantes, poucas seno nenhumas so as perspectivas de sentido e de sobrevivncia que se reservam para a competncia senatorial. Com a Reforma, faculta-se porque o art. 103-A da Constituio da Repblica constitui enunciado jurdico que confere poderes ou competncia Suprema Corte identicar os entendimentos jurisprudenciais constitucionais predominantemente adotados no mbito de sua atuao difusa (aes originrias de jurisdio difusa e vias recursais), sobre os quais se verique controvrsia atual,

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e incutir-lhes eccia vinculante, como pressuposto de validade da atuao dos demais rgos do Judicirio e da Administrao Pblica, na esfera de competncias da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Desse modo, agura-se-nos correto armar que as smulas vinculantes retiram das instncias jurisdicionais ordinrias o peso de identicar, no mbito da imensa gama de julgados constitucionais proferidos pela Suprema Corte de forma reiterada, a sua ratio decidendi, pois os verbetes sumulados vinculantes encerram essa prpria ratio decidendi sobre a qual irradia a eccia vinculante. Sob essa perspectiva, a EC 45/2004 estabeleceu que o Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa ocial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Feita essa abordagem introdutria, importa indagar sobre a prpria natureza das smulas vinculantes, para discutir se estas constituem autnticas normas jurdicas, como tem sustentado determinada corrente doutrinria que se poderia denominar de normativista ou se, a despeito da eccia vinculante, ainda constituiriam mera jurisprudncia qualicada, como sustenta outra corrente doutrinria que denominaremos de jurisprudencialista. Neste cenrio, a hiptese de trabalho que se mostra mais coerente consiste em reconhecer que o simples fato de se atribuir eccia vinculante aos enunciados jurdicos das smulas no lhe confere natureza normativa, concluso da qual se podero extrair diversos corolrios, principalmente o de que tais enunciados no se podem submeter ao sistema concentrado e muito menos difuso lato sensu de controle de constitucionalidade, reservando-lhe apenas a via difusa stricto sensu, na forma do processo especialssimo de reviso e cancelamento, da competncia originria e exclusiva do Supremo Tribunal Federal, no mbito do qual se mostra possvel a anlise da prpria constitucionalidade das smulas vinculantes editadas.

com os atuais assentos editados pelo Tribunal Constitucional de Portugal. Dada a impossibilidade de investigarmos a natureza jurdica das smulas nos limites do presente trabalho, o que exigiria espaos mais alargados e pesquisa mais aprofundada, limitar-nosemos a analisar, ainda que tambm brevemente, o verdadeiro paradoxo que se revela pela institucionalizao das smulas vinculantes, consistente no fato de que, ao tempo em que ampliam a autoridade do Poder Judicirio, no sentido do fortalecimento do princpio da constitucionalidade, signicam tambm uma limitao (interna) da atuao do prprio Judicirio e, por via de decorrncia, de algumas normas da Constituio, notadamente as que asseguram a autonomia e a independncia do Judicirio.
2 A LIMITAO DO PODER POLTICO COMO FUNDAMENTO DO CONSTITUCIONALISMO (OCIDENTAL)

[...] com a smula vinculante, a competncia do Senado Federal [...] perde, seno integralmente, a sua razo de ser, podendo falar-se em revogao tcita do art. 52, inc. X, da atual Constituio pela EC 45/2004.
Desse modo, atribui-se a natureza estritamente jurisprudencial s smulas vinculantes, extraindo-se da reforma, neste ponto, uma ampliao da garantia das normas da Constituio, segundo a interpretao que lhe conferem as reiteradas decises do STF no mbito da sua jurisdio ordinria, e, simultaneamente, uma ampliao das competncias do Poder Judicirio, por intermdio da atuao da Corte Suprema. foroso reconhecer, a partir da abordagem jurisprudencialista, que as smulas vinculantes guardam estreita similitude Revista CEJ, Braslia, Ano XIII, n. 47, p. 66-75, out./dez. 2009

Dentre os inmeros fatores sociolgicos, culturais, polticos e jurdicos que propiciaram a consagrao do instituto da smula vinculante, um apresenta-se-nos de forma mais acentuada: a falta de uma moderada harmonizao dos entendimentos jurisprudenciais em matria constitucional, agravada pela complexidade de nossa estrutura judicial e pelas dimenses continentais do Pas, o que pe em xeque o equilbrio constitucional que se revela em princpios jurdicos de elevada estatura sistmica, como o da segurana jurdica. Tal circunstncia, segundo os nveis exacerbados de divergncia jurisprudencial constitucional detectados no Pas, pe em risco a unidade do sistema de normas constitucionais, diculta a implementao de sua mxima efetividade e no contribui para a reduo das desigualdades sociais e regionais existentes no Brasil; antes propicia o seu agravamento, contrariando um dos ureos objetivos da ordem jurdica nacional (art. 3, inc. III, da Constituio da Repblica). So inmeros e conhecidos os problemas que, em torno do sentido de garantia da constitucionalidade e da unidade da Constituio, acarretam o exerccio ilimitado de uma jurisdio difusa, desenvolvido a pretexto da proteo da independncia hermenutica e da autonomia funcional da magistratura nacional. Esse modelo de absoluta liberdade de interpretar o sistema constitucional propiciou desvios sensveis ao sentido e dimenso funcional da Constituio e do constitucionalismo. Neste cenrio, necessrio, para garantir a prpria estabilidade e unidade poltica do sistema jurdico-constitucional, que se prevejam mecanismos que possam compor as divergncias e os conitos hermenuticos empreendidos, na perspectiva do ideal do equilbrio que sempre norteou o constitucionalismo como fenmeno tipicamente ocidental. Desde o constitucionalismo antigo (constitucionalismo material da Grcia Clssica em diante) e at onde podemos remontar o fenmeno constitucionalista, identicvel o ideal bsico da limitao do poder poltico e da garantia de direitos fundamentais como o sustentculo da ideia constitucionalista3. Era na perspectiva da organizao de uma sociedade ideal (polis), prescritiva de um modelo poltico baseado na isonomia (isagoria) e no governo misto (The Mixed Constitution), que os gregos antigos repudiavam quaisquer formas de absolutismo. Como leciona Nuno Piarra, na base da noo de Constituio Mista est a ideia do equilbrio de foras, sendo as duas

verses mais antigas e conhecidas deste modelo constitucional as que foram sustentadas por Aristteles e por Polbio. Em Aristteles, como ensina o citado jurista portugus, podem-se identicar duas acepes da ideia de constituio mista: a) a primeira tem carter sciopoltico e pode ser enunciada na perspectiva da igualdade das classes sociais. Nesse sentido, Aristteles considera a Constituio mista como a melhor constituio, justamente porque s ela tem em conta, ao mesmo tempo, os ricos e os pobres. [...] Constituio mista j ser aquela em que os vrios grupos ou classes sociais participam do exerccio do poder poltico, ou aquela em que se o exerccio da soberania ou o governo, em vez de estar nas mos de uma nica parte constitutiva da sociedade, comum a todas. Contrapem-se-lhe, portanto, as constituies puras em que apenas um grupo ou classe social detm o poder poltico. (PIARRA, 1989, p. 32-33) b) na segunda perspectiva aristotlica, a ideia de constituio mista assume contedo tico e integracionista, a revelar o ideal da constituio mdia, fundada na noo da justia como meio-termo, que se traduz pela preferncia, entre ricos e pobres, pela classe mdia da sociedade, como forma de equilbrio esttico e dinmico entre as classes sociais. Ainda segundo Piarra (1989, p. 35), a constituio mdia encara o equilbrio entre as classes como um processo de atenuao das diferenas entre elas, ou seja, como um processo de integrao numa grande classe mdia. Neste sentido, constituio mdia (governo mdio) mais no do que um programa poltico de aproximao ou assimilao econmicosocial das classes. A verso polibiana de constituio mista, inspirada na Constituio romana, enfatiza os aspectos institucional e segregacionista. Todas as classes sociais participam do processo poltico, mas somente tm acesso a cada uma das formas institucionais da organizao poltica, e no a todos os rgos estatais, o que aproxima a verso de Polbio, mais do que a aristotlica, ideia do equilbrio de poderes. Conforme Bobbio (2001, p. 70), quanto razo da excelncia do governo misto, Polbio vai encontr-la no mecanismo de controle recproco dos poderes, ou no princpio do equilbrio. No mesmo contexto, sustenta Pi-

arra (1989, p. 39), ao pr a tnica no equilbrio dos rgos constitucionais, o modelo polibiano abstrai do desiderato aristotlico de, no quadro da constituio mista, se obter uma maior aproximao econmico-social das classes, em concreto, a atenuao das diferenas entre ricos e pobres ou o fomento de uma slida classe mdia. A atribuio de determinados rgos constitucionais a determinadas classes parece j pressupor uma sociedade pr-constituda em que apenas importar preservar o equilbrio natural, sempre ameaado por qualquer projecto de alterao estrutural. Por outras palavras, apenas haver que garantir a manuteno do peso poltico das classes constitucionalmente relevantes a nvel dos respectivos rgos constitucionais.

teia erediti, e inglobi in s, la nozione di isonomia fa s che essa designi non una arch qualunque, non una arch di fatto, ma una arch qualicata dai nomoi. Isonomia la prima parola greca che suggerisce questa idea di potere che di diritto perch uguale per tutti (allinterno di un gruppo), e sopravvive in politeia. Un polites si denisce, infatti, almeno in diritto, come una parte della polis, ugualmente agli altri polites. Questo principio si pu applicare alle democrazie e anche alle oligarchie dove i cittadini sono forse poco numerosi ma uguali, come gli homoioi di Sparta. La politeia indica una ripartizione del potere tra un numero pi o meno grande di individui che compongono la polis. Ma quando non c nessuna ripartizione, quando un uomo solo detiene il potere,

[...] a hiptese de trabalho que se mostra mais coerente consiste em reconhecer que o simples fato de se atribuir eficcia vinculante aos enunciados jurdicos das smulas no lhe confere natureza normativa [...].
Em ambas as perspectivas, contudo, h de se reconhecer que o conceito grego de Constituio (Politeia), em sua trplice acepo (nomoi, arch e tradio) que, segundo respeitvel doutrina, o mais antigo conceito de Constituio de que se tem notcia , guarda estreita relao com a ideia de isonomia (isonomia), sobre a qual se assenta a perspectiva constitucionalista de combate aos poderes polticos absolutos. A partir da ideia de que todos os cidados gregos (politai, politeai) so iguais (isonomia), e tm os mesmos direitos de acesso ao poder poltico, os gregos conceberam a sua noo de repartio de poderes, por meio do qual refutaram o absolutismo poltico, na perspectiva do ideal da justia poltica. Nesse sentido, leciona Dogliani (1994, p. 50-51): La nozione di politeia lerede di quella di isonomia. Isonomia, ed eunomia, sono parole formate a partire dalla nozione di buon ordine fondato sulla legge non dalla nozione di arch. Isonomia indica una uguaglianza interna, e non fa riferimento al detentore del potere sovrano, a differenza di politeia, che, come abbiamo visto, implica il riferimento allorganizzazione dellarch. Ma proprio il fatto che poli contradditorio parlare parlare di politeia, o almeno non lo si pu fare se non transcurando un aspetto essenziale di questa nozione. Si comprende cos come la tendenza a riutare il nome di politeia a certi regimi, iniziata con la tirannia sia proseguita con loligarchia. Nella tirannia non ci sono dei politai ma un tiranno e degli idiotai. No constitucionalismo romano, por sua vez, o ideal constitucionalista da limitao de poder ganha sentido coletivo ou comunitrio, na perspectiva do enfrentamento dos conitos sociais. A rejeio dos romanos ao poder absoluto resulta da impossibilidade de se confundir autoridade e poder numa mesma pessoa concreta. A autoridade poltica romana se assenta na comunidade dos cidados. Assim, exsurge entre os romanos o germe da noo de povo (populum). Segundo Arendt (2002), a expresso autoridade, que tem origem em Roma, signicava para os romanos a consagrao do carter sagrado do ato de fundao da cidade de Roma, representada no mito de Rmulo e Remo, no qual se encarnavam todos os importantes princpios e valores que identicavam a grandeza de Roma. Assim se diz que a Constituio romana tem carter retrospectivo (constituta) e
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prospectivo (constituendae), porque seus fundamentos se reportam quele ato inicial de fundao pelas geraes passadas (os fundadores do Imprio) e obrigam tambm s geraes futuras. Desse modo, Arendt (2002, p. 164) sustenta a diferena entre autoridade (auctoritas, augere, aumentar) e poder (potestas): Aqueles que eram dotados de autoridade eram os ancios, o Senado ou os patres, os quais a obtinham por descendncia e transmisso (tradio) daqueles que haviam lanado as fundaes de todas as coisas futuras, os antepassados chamados pelos romanos de maiores. A autoridade dos vivos era sempre derivativa, dependendo, como o coloca Plnio, dos auctores imperii Romani conditoresque, da autoridade dos fundadores que no mais se contavam no nmero dos vivos. A autoridade em contraposio ao poder (potestas), tinha suas razes no passado, mas esse passado no era menos presente na vida real da cidade que o poder e a fora dos vivos.

So inmeros e conhecidos os problemas que, em torno do sentido de garantia da constitucionalidade e da unidade da Constituio, acarretam o exerccio ilimitado de uma jurisdio difusa [...].
No mesmo sentido, assevera Dogliani (1994, p. 79) que il potere del re, derivante da una specica necessit sociale dei suoi simili, che lo eleggono, era dunque un potere funzionalmente limitato; e la fonte di tali limiti coincideva con la strutura del gruppo stesso, e cio con le regole che determinavano lo status della colletivit e gli status dei suoi componenti. Assim, assentada a ideia de povo como sumo defensor da autoridade, que emana do ato de fundao de Roma, e como fonte primordial do Direito, o conceito de autoridade poltica se concentra sobre a lex, que consistia no conjunto das ordens determinadas pelo povo, conforme conclui McIlwain (1947, p. 44-46): It is clear that the key to the source of all political authority at Rome is the denition of a lex. A lex, Gaius says in the second century, is what the people orders and has established [] lex stands rst, the enactement of the whole people; while the authority of every other form of Roman legislation invariably depends upon its relations to lex. [] Whatever the fact, of the theory of the Roman constitution we can have no doubt: the people, and the people alone, are the source of all law. interessante notar a partir das procientes lies de Dogliani (1994), fundadas nos estudos romansticos de Guglielmo Nocera que a preocupao com a soluo dos conitos sociais entre os cidados romanos (patrcios e plebeus) constitui o norte para a conquista da Constituio escrita, considerandose que os romanos no conheceram nem a ideia de lex fundamentalis nem de supremacia da Constituio, pois a res publica constituta romana correspondia a uma Constituio normativa e costumeira. Segundo o constitucionalista italiano, la tradizione repubblicana dipinge la lotta dei plebei contro i patrizi come uma lotta per la conquista di uma costituzione scritta. (DOGLIANI, 1994, p. 100) Da mesma forma, foi dando nfase na constituio material Revista CEJ, Braslia, Ano XIII, n. 47, p. 66-75, out./dez. 2009

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equilibrada (The Balanced Constitution), que, aps o que Dogliani (1994) denominou de eclipse da Constituio (leclisse della Costituzione), ocorrido na alta idade mdia at poucos anos antes do m da baixa idade mdia, a Inglaterra combateu o poder ilimitado das monarquias, convolando-as em monarquias constitucionais, elegendo o Parlamento como o titular da autoridade poltica, segundo o que se convencionou denominar de Supremacia do Parlamento, ainda que limitado pela Coroa (Princpio the King in Parliament). Importa destacar, contudo, que, no cenrio da histria constitucionalista inglesa, no se desenvolve uma autntica separao dos poderes (a perspectiva de Montesquieu era ideal e no descritiva de um quadro estrutural de organizao de poderes existente), mas apenas se d continuidade histrica ideia de limitao de poderes, em contexto no qual a distino entre jurisdictio e gubernaculum sempre se mostrou problemtica. Assim se d porque, conforme McIlwain (1947, p. 141-142), estabeleceram-se entre os ingleses apenas mecanismos de legal checks, mas no de political balances: But to insist thus on the indispensability of legal limits to governmental Power and the safeguarding of these limits to governmental power and the safeguarding of these limits by an independent court is not to advocate the enfeebling of that government itself. Among all the modern fallacies that have obscured the true teachings of constitutional history, few are worse than the extreme doctrine of the separation of powers and the indiscriminate use of the phrase checks and balances. The doctrine of the separation of powers has no true application to judicial matters. Consideration of this important question should not be clouded and confused by including the independence of the judges, with which it has nothing to do. But the present confusion does not end with that. There is an equal lack of discrimination between the legal checks for which our history gives such strong support, and the political balances for which, so far as I can see, there is little historical background whatever, except the fancies of eighteenth-century doctrinaires and their followers. Political balances have no institutional background whatever except in the imaginations of closet philosophers like Montesquieu. When in modern times representative assemblies took over the rights and duties of earlier kings, they assumed a power and a responsibility that had always been concentrated and undivided. There is no medieval doctrine of the separation of powers, though there is a very denite doctrine of limitation of powers. Noutro giro, os revolucionrios norte-americanos, no nal do sculo XVIII, consagraram a Constituio-texto como o smbolo do combate aos excessos de poder poltico e combinaram os mecanismos conhecidos de limitao de poder (constitucional checks) com a ideia de equilbrio poltico (political balance), o que culminou na consagrao da autoridade judicial, consistente no reconhecimento da autoridade independente e igual do Poder Judicirio em face dos demais poderes polticos (Executivo e Legislativo). Desse modo, resgata-se a ideia grega (desenvolvida originalmente por Polbio) da Constituio mista, que, no contexto revolucionrio norte-americano, assentou a reivindicao de igualdade como fundamento social da Constituio, como assinala Dippel (2007, p. 49-50): O recurso constituio mista apareceu s elites revolucionrias americanas, leitoras de

Aristteles e de Polbio, como a nica garantia contra a corrupo do poder, pois nela as vrias partes [...] se mantm em equilbrio e [...] a sua aco e contra-aco potencializa a liberdade da Constituio, a qual no outra coisa seno o equilbrio entre os vrios poderes que constituem o Governo do Estado. [...] como poderia esta Constituio mista, com os seus trs elementos, ser transferida para a situao americana, em que no existia monarquia nem aristocracia e em que a democracia como forma de Estado era exercida por uma elite? A soluo que se desenvolveu na Amrica e que foi teorizada por Adams retirou conadamente da reivindicao de igualdade da revoluo a dependncia vertical da sociedade como fundamento social da Constituio, substituindo esta dependncia vertical apenas por instituies, cujos precursores tinham outrora expresso a hierarquia social: In America, there are different orders of ofces, but none of men; out of ofces all men are of the same species, and of one blood [John Adams]. A ideia da limitao do poder poltico, que, durante muitos sculos, aperfeioou-se sem uma Constituio em sentido formal, teve nesta o seu momento consecratrio. Em registro en passent, isso conrma que a ideia do constitucionalismo, como perspectiva de limitao de poder para assegurar direitos, mais antiga do que a Constituio, mas a Constituio que d quele a sua forma mais acabada. Na histria do constitucionalismo, a Constituio-texto, como Constituio-pacto, que vai representar o selo de garantia da moderao dos governos e da proteo dos direitos fundamentais dos cidados que a ela se submetem e que a ela assentiram ao fundar a sociedade constitucionalizada. Justamente neste cenrio de consagrao da Constituo-texto que exsurge o Judicirio como rgo da soberania estatal e como instrumento de garantia do sistema jurdico constitucional, ao qual se incumbe a garantia de sua unidade e efetividade. Segundo Saldanha (2000, p. 63), um dos fundamentos para a opo dos norteamericanos pela Constituio escrita est na origem religiosa (puritana e calvinista) dos habitantes das treze colnias, afeitos ideia de um texto fundamental ou de uma

norma fundamental, um Paramount Law e uma Fundamental Law, capaz de garantir a estabilidade do regime poltico-constitucional que acabava de ser institudo. Embora a funo judicial seja coetnea com as mais antigas formas de associao poltico-sociais (na Grcia, Aristteles se reporta aos cargos de jurisdio, que tm sentido meramente funcional e no institucional)4, a sua consagrao em um rgo estatal independente, autnomo e equiparado aos demais poderes polticos constitui um fenmeno histrico moderno, representado no modelo de organizao poltica emergente da Revoluo Americana. Os grandes legados dos norte-americanos humanidade foram a Constituio e o Judicirio independente. A Revoluo Americana o marco fundamental do Estado constitucional, medida que aprofundou a necessidade histrica da limitao e equilbrio dos poderes polticos, instituindo uma constituio escrita que consagrou, como nunca na Histria, uma organizao de poderes capaz de conferir ao Judicirio a emancipao poltica ensaiada no passado. Assim, concluiu Arendt (2002, p. 185) que somente uma, a Revoluo Americana, foi bem sucedida: os pais fundadores [...] fundaram um organismo poltico inteiramente novo prescindindo da violncia e com o auxlio de uma Constituio.

instituio, incrementando-lhe a nota fundamental da autonomia e da independncia, e dando corpo ao que antes se apresentava como mera atividade burocrtico-scio-estatal. Somente neste timo histrico se pode falar numa autntica separao de poderes, que no se limita apenas a distinguir funes scio-estatais, mas que demanda, ao reverso, que essas funes sejam exercidas por rgos diversos e independentes, a ponto de se no admitirem hierarquias entre si, salvo quando necessria a interveno fundada exatamente na necessidade de preservao daquela autonomia amplamente deferida, quando de sua interferncia indevida por parte dos demais poderes do Estado. Nesse passo, a funcionalidade jurisdicional cede espao institucionalidade independente do Judicirio constitucionalizado, como guardio ltimo da inteireza, da unidade e da efetividade do Direito Constitucional. Importa ressaltar que o Judicirio independente no contexto norte-americano nasceu sob o signo de um notvel paradoxo: a afeio crescente instituio jurisdicional confrontada com a histrica desafeio quanto s demais funes estatais, especialmente a funo legislativa, haja vista a desconana que os norte-americanos nutriam relativamente ao Legislativo, considerando-se os

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[...] necessrio, para garantir a prpria estabilidade e unidade poltica do sistema jurdico-constitucional, que se prevejam mecanismos que possam compor as divergncias e os conflitos hermenuticos empreendidos, na perspectiva do ideal do equilbrio [...].
No seria demasiado dizer que o Estado constitucional, inaugurado pela Revoluo Americana, o habitat natural do Judicirio independente, pois, no obstante o Judicirio, visto como rgo da estrutura estatal, em seu sentido institucional, tenha aparecido na Inglaterra, em perodo anterior, a partir da Constituio Americana de 1787 que essa Instituio ganha autonomia em relao aos demais Poderes (Executivo e Legislativo). O Estado Constitucional institudo nos EUA o Estado do Poder Judicirio. a Revoluo Americana, portanto, que opera a to sonhada passagem do Judicirio-funo para o Judicirioexcessos legislativos que, historicamente, vinham sendo praticados pelo Parlamento da metrpole inglesa, cuja legislao era boa para os ingleses, mas no para os colonos norte-americanos5. Tal desconana despertou nos lderes da Revoluo americana a certeza de que necessitariam de um rgo poltico, dotado da mesma autonomia e independncia que, historicamente, se irrogava ao Legislativo, que lhe servisse de freio e contrapeso, no sentido no apenas de juridical checks, mas tambm de political balances. Essa uma das razes por que os Estados Unidos foram tambm os primei-

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ros a consagrarem um mecanismo de scalizao das normas inconstitucionais do Legislativo, atribudo quele rgo dotado de igual autonomia e independncia. Neste contexto, o controle da constitucionalidade das leis exsurge como instrumento de garantia da Constituio, conada em ltima instncia aos Juzes e Tribunais, especialmente Suprema Corte. Conjugam-se assim os mecanismos de garantia constitucionalista: o Judicirio, a Constituio escrita, a separao dos poderes e a Judicial Review (sendo oportuno registrar tambm a importncia da institucionalizao da forma federativa de Estado). Em que pese trilhar caminhos diversos, ao sustentar, com fundamento numa leitura apropriada ao materialismo histrico de Marx e Engels, a ideia de que a Constituio atua como instrumento ideolgico de organizao e proteo do modo de produo capitalista, mostra-se oportuno destacar, notadamente pela erudio do texto, a concluso de Barros (2008, p. 237), no sentido de que o sistema de controle de constitucionalidade foi um modo de garantia da Constituio, a m de assegurar os direitos dos governados. Contrariamente aos norte-americanos, os revolucionrios franceses desconavam de seu Judicirio, cujos membros eram ideologicamente associados a todos os abusos polticos praticados no Ancien Rgime pelo Poder Absoluto e que a Revoluo pretendia extirpar, notadamente os atos de corrupo6. Assim como os revolucionrios ingleses, os franceses alvitraram pela supremacia do Parlamento, conforme assinala Fioravanti (1995, p. 71): Nella Rivoluzione francese questo schema non era possibile, per una buona seria di motivi che gi abbiamo analizzato, e che comunque distanziano decisamente lesperienza rivoluzionaria francese da una cultura dei diritti e delle libert di stampo storicistico. In particolare, la rivoluzione non pu, e non vuole, propugnare un ruolo garantistico ampio dei giudici, perch muove dalla esperienza storica dello Stato assoluto, che la condanna a vedere i giudici, o come funzionari dello Stato, o come nemici dellunit politica della nazione, nel caso in cui essi, come eredi di privilegi aristocratici, avessero voluto rendersi autonomi dalla volont politica sovrana no al punto di poterla validamente contrastare: in una situazione di questo genere non si ravvisava la radice del governo limitato, allinglese, ma il prodursi di un pericolo concreto per lunit e la sovranit della nazione e dei suoi rappresentanti.

Como destacou Siffert (2002, p. 57): Uma vez que a Constituio modela o universo poltico, est sujeita a ser objeto de vrias presses exercidas pelos atores polticos que dela procuram extrair proveito. Estes conitos polticos e a referida linguagem genrica da Constituio trazem controvrsia e incerteza sobre seus mandamentos. Isto traz a oportunidade de tornar a Constituio inecaz enquanto documento jurdico principal. H, portanto, uma necessidade poltica imanente a unir o Judicirio e a Constituio: sem aquele, esta perde a sua fora normativa e supremacia; sem esta, aquele no passa de mais uma funo burocrtico-estatal, sem corpo e sem vida prpria. Sem embargo, no se pode descurar da estrutura aberta da Constituio (a open texture de que falou Herbert Hart), que possibilita uma diversidade de interpretaes no cenrio judicial, pondo em risco a prpria eccia do texto.
3 OS PARADOXOS DO JUDICIRIO E AS SMULAS VINCULANTES: AS SMULAS COMO INSTRUMENTO DE AMPLIAO E DE LIMITAO DA AUTORIDADE JUDICIAL NO ESTADO CONSTITUCIONAL

No seria demasiado dizer que o Estado constitucional [...] o habitat natural do Judicirio independente [...] a partir da Constituio Americana de 1787 que essa Instituio ganha autonomia em relao aos demais Poderes (Executivo e Legislativo).
O Judicirio norte-americano, neste cenrio histrico, representa a proteo institucional das garantias e dos direitos fundamentais que os lderes da Revoluo (the founding fathers) pretendiam assegurar, ao recusarem o jugo ingls, ainda que essa recusa no tenha sido total, porque os norte-americanos tinham orgulho de serem ingleses e no pretendiam abandonar suas origens culturais. Revista CEJ, Braslia, Ano XIII, n. 47, p. 66-75, out./dez. 2009

Mais de duzentos anos depois, a importncia atribuda ao Judicirio-instituio continua se expandindo cada vez mais, a ponto de se falar atualmente, quase unanimidade, em um verdadeiro protagonismo judicial no mbito das atividades estatais de garantia da Constituio, em comparao com os demais poderes polticos. Imbudo desse protagonismo, o Judicirio tem sido convocado pela sociedade civil e pelos mais diversos atores sociais e polticos a solucionar conitos os mais diversos, envolvendo no apenas temas de ordem poltica como tambm questes da prpria intimidade social, assuntos que antes cavam ao exame e soluo da prpria sociedade civil ou ao campo da estrita discricionariedade poltica agora integram as pautas cotidianas de juzes e tribunais. o que se convencionou chamar de judicializao da poltica7. Tal expanso de competncias do Judicirio causada tanto pelo descrdito na lei, como norma geral e abrangente, e no legislador, quanto pela necessidade ps-moderna de normas especcas, transitrias e que possam ser editadas de forma mais clere que o processo legislativo irrogado ao Legislativo. Assoberbado diante dessa nova realidade social e poltica, natural pensar que o Judicirio, ora visto em sua dimenso de coletividade sociolgica, composta de pessoas e de rgos (magistrados e tribunais), sobretudo mngua de uma organicidade que o Direito brasileiro luta por construir, se visse tentado ao exerccio ilimitado dos novos poderes ou funes que lhe foram cometidos pela sociedade. Assumindo o Judicirio funes de natureza poltica compreendida a poltica no sentido que lhe conferiu Arendt (1999, p. 21), como instncia de discusso sobre as disputas de interesses no contexto da pluralidade dos homens , seria inevitvel que, em algum momento, pudesse atuar de forma excessiva, momento em que se impunha ao sistema jurdico-constitucional a construo de um mecanismo de limitao de poder, na perspectiva do equilbrio, diante do quadro de riscos que se vive, notadamente no Brasil, a impor que a Constituio no tenha o mesmo sentido para toda a comunidade social, como forma de assegurar o sentido primeiro da garantia da Constitui-

o e da constitucionalidade que sempre nortearam o constitucionalismo e que sustentam a ideia de unidade do sistema constitucional. Sob esse enfoque, e sem descurar da notria e histrica divergncia que grassa na doutrina brasileira acerca do tema8, exsurge a instituio da smula vinculante, como autntico mecanismo de limitao de poder atribudo a juzes e tribunais, reconhecendo, em sua institucionalizao constitucional, o estabelecimento de um importante mecanismo que, bem utilizado pela Suprema Corte, pode contribuir democraticamente para o reforo da garantia jurisdicional do princpio da constitucionalidade e da prpria Constituio, ainda que ao elevado preo da ampliao dos poderes de um de seus rgos mais destacados, o Supremo Tribunal Federal. Em um determinado aspecto, a propsito, as smulas vinculantes revelamse instrumento mais democrtico do que a eccia vinculante que qualica os julgados da Suprema Corte proferidos no mbito da jurisdio constitucional concentrada. Refere-se ao fato de que as smulas vinculantes decorrem da jurisdio ordinria, em que a sociedade civil, vista de modo geral, tem uma possibilidade de participao muito mais alargada, sendo de notar ainda que se cuida de uma participao direta. Assim, pode-se dizer que as smulas vinculantes nascem, originariamente, da esfera pblica da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio (no sentido haberliano da ffene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten), ao passo que a eccia vinculante enfrenta maiores restries em termos de participao da sociedade civil. Tal limitao de poder imposta magistratura nacional tem sua razo de ser na insegurana jurdica e nos abalos unidade da Constituio produzidos pela jurisdio difusa ou ordinria, em mais de cem anos de atuao, desde a Constituio Federal de 1891 at a instituio do efeito vinculante a alguns julgados da Suprema Corte em 1993, que demonstrou o pequeno apreo que o sistema judicial brasileiro tinha em relao aos precedentes do Supremo Tribunal. O que se percebe da anlise dessa experincia precisamente o que se no registra em qualquer outro sistema

constitucional moderno: a contnua falta de observncia s interpretaes constitucionais emanadas da Suprema Corte, especialmente pelos rgos da Administrao Pblica, que, muitas vezes, preferiam ao pronto cumprimento imediato e incontestado daquelas interpretaes a litigncia gratuita e improfcua, no raras vezes amparada pela divergncia das instncias jurisdicionais ordinrias, obstando a concretizao do direito objetivo e subjetivo nos longos anos que, via de regra, duram os processos judiciais.

defesa do ordenamento jurdico, que, em matria constitucional, h de ter na Corte Suprema a autoridade maior. Hoje, em caso de entendimento contrrio s decises dos tribunais superiores, com todas as venias concessas e permissas, de que vale a to solene concepo brasileira de controle de constitucionalidade? Vale apenas para fundamento de recursos, sob a certeza de futura vitria, mas somente para os mais afortunados, que podem dispor de outros tipos de recursos, os nanceiros, aplicveis no cus-

H, portanto, uma necessidade poltica imanente a unir o Judicirio e a Constituio: sem aquele, esta perde a sua fora normativa e supremacia; sem esta, aquele no passa de mais uma funo burocrtico-estatal, sem corpo e sem vida prpria.
Sempre fundamentou tal comportamento uma leitura inadequada da ideia de jurisdio difusa consagrada na Constituio norte-americana, segundo a qual inexiste qualquer mecanismo de constrio da liberdade de interpretao da Constituio, mesmo quando essa interpretao tenha sido produzida pela Suprema Corte. Os seus resultados funestos eram sentidos principalmente pelas parcelas mais carentes da sociedade, desprovida de recursos (materiais) de acesso jurisdio estendida at ao Supremo Tribunal Federal, o que agravava as desigualdades sociais e regionais historicamente registradas no Pas. Sobre o tema, com a costumeira procincia, manifestou-se Ramos (1996, p. 25-38): Nem os burocratas se comovem com aqueles julgamentos, sobretudo os pronunciados pela Corte Constitucional. Ao contrrio: cometem conscientemente vrias inconstitucionalidades, estimuladas pelo clculo cinicamente contbil sobre quantos cidados lesados recorrero ao Judicirio e quantos deixaro de recorrer. Obviamente, a maioria no recorre e, assim, a prtica da inconstitucionalidade torna-se vantajosa para a arrecadao, servindo aos mais altos interesses do tesouro pblico [...]. Antigamente, havia, por tradio, absoluto acatamento das decises superiores por parte dos juzes e tribunais menores. No era subordinao, mas respeito reverencial presuno de maior sabedoria. E consciente responsabilidade na teio da causa at as instncias maiores, todas situadas na longnqua e carssima Braslia. Consectariamente, sem autorizao constitucional expressa, no haveria falar em vinculao da magistratura ordinria (ou mesmo dos tribunais superiores) s decises do Supremo Tribunal, devendo prevalecer a liberdade de pensamento dos magistrados e sua absoluta independncia hermenutica. Tanto assim que foi necessrio, num primeiro momento, fazer uma construo jurdica qui somente existente no Direito constitucional brasileiro: a distino entre eccia erga omnes e eccia vinculante. Entendia-se que, mesmo aps a instituio do controle de constitucionalidade concentrado (o que se deu por fora da EC 16/65), os julgados do Supremo Tribunal no vinculariam aos demais magistrados e tribunais da nao, mas apenas sociedade civil diretamente alcanada pela norma declarada inconstitucional. Cuidava-se de mera eccia erga omnes (contra todos), sendo que na expresso todos no se inseriam os magistrados e tribunais nem os rgos da administrao pblica do pas. Assim, seria necessria uma ampliao do todos, um plus de todos, para que as decises da Suprema Corte atingissem o poder de julgar da magistratura em geral. E esse plus de eccia subjetiva culminou na instituio das smulas vinculantes. Em qualquer pas que tenha apreo pela democracia e zelo pela garantia

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abrangente de sua Constituio, no se pode tolerar que questes constitucionais reiteradamente decididas por sua Suprema Corte por mais discutveis que se possam apresentar os seus pronunciamentos sobre esta ou aquela matria, nem todos compartilhados ou compartilhveis continuem sendo ignoradas, abertas a renovadas interpretaes e reinterpretaes por parte dos demais juzes e tribunais do pas, ressalvadas as rarssimas concluses fundadas na tcnica do distinguishing. Neste contexto, o caminho que se abre s divergncias hermenuticas deve ser tambm o previsto constitucionalmente, qual seja, os processos de reviso e cancelamento da smula, com a ampla abertura empreendida pela Lei Federal n. 11.417/2006. Tal possibilidade no coloca em perspectiva apenas e tosomente a questo da afronta autoridade do Supremo Tribunal, antes signica um inrmar da prpria Constituio e do princpio da constitucionalidade que a garante e que sustenta o ideal da unidade do sistema constitucional. A unidade da Constituio no pode permitir, no regao do mesmo sistema jurdico-constitucional, que permanea a dvida sobre qual a inteligncia de determinada norma da Constituio ou outra que com esta seja cotejada ainda mais quando a dvida j foi apreciada pela mais alta corte do pas. incompatvel com o sistema jurdico, pautado pelos princpios da sistematicidade, da lgica e da unidade, o reconhecimento simultneo da constitucionalidade e da inconstitucionalidade, da validade e da invalidade, da aplicabilidade e da inaplicabilidade. E para o deslinde dessas antinomias que se estabelece um judicirio procedimentalmente hierarquizado, no sob o ponto de vista organizacional, funcional ou administrativo, mas sob o ponto de vista processual-jurisdicional. Desse modo, a independncia funcional absoluta da magistratura, em face das reiteradas decises da Suprema Corte, em matria constitucional, no se compaginava como no se compagina com a prpria ideia de igualdade, haja vista a diversidade de tratamentos jurdico-jurisdicionais irrogados aos conitos sociais j apreciados e resolvidos pela Suprema Corte.

Em um determinado aspecto, a propsito, as smulas vinculantes revelam-se instrumento mais democrtico do que a eficcia vinculante que qualifica os julgados da Suprema Corte proferidos no mbito da jurisdio constitucional concentrada.
Assim, h de se recepcionar a institucionalizao da smula vinculante como consagrao de uma importante e necessria limitao do poder (poltico, sim) dos membros de um dos poderes polticos do Estado, que o Judicirio. Cuida-se de uma limitao interna, porque no concerne aos checks and balances referentes atuao dos demais poderes polticos. Sua institucionalizao parte da ideia de que a liberdade de convico, como toda liberdade, e deve ser limitada, como h muito apregoa o constitucionalismo. Trata-se da interposio do Judicirio contra o Judicirio, o que traduz o paradoxo da autovinculao pela heterovinculao, a revelar que, para fortalecer o sentido da unidade do sisRevista CEJ, Braslia, Ano XIII, n. 47, p. 66-75, out./dez. 2009

tema constitucional, necessrio enfraquecer o Judicirio (em sentido amplo) e fortalecer o Judicirio (visto da perspectiva do Supremo Tribunal), conferindo-lhe a competncia nova correspondente s smulas vinculantes. Esse paradoxo semelhante ao que se registra no campo dos direitos fundamentais, bem destacado por Haascher (1993, p. 14): Trata-se por um lado de enfraquecer o Estado (limitar as suas tendncias despticas, o seu poder a mais), e ao mesmo tempo de reforar (fazer de modo que ele tenha a fora que ele possua o monoplio da violncia poltica necessria para sancionar os atentados aos direitos fundamentais que ocorram, se assim se poder dizer, entre governados). Sob o mesmo enfoque, tem-se o que Rafael de Ass (2001, p. 51 et seq.) denominou de paradoxos do limite limitado (paradojas del limitado lmite), e mais especicamente de paradoxo da positivao (paradoja de la positivacin), ainda na seara dos direitos fundamentais, o qual tem como perspectiva a ideia de que os direitos fundamentais limitam o poder poltico, mas para que essa limitao seja efetiva necessrio que os direitos sejam reconhecidos pelo prprio poder poltico. Parafraseando o autor, para limitar o Judicirio necessrio ampliar as suas competncias e aumentar a sua autoridade. Trata-se de uma limitao necessria, adequada e proporcional independncia da magistratura, imposta no intuito de ampliar a sua prpria autoridade e resgatar o seu princpio, o seu sentido primeiro, de guardio da Constituio e da constitucionalidade. Por isso, tem-se limitao de uma forma de poder que no se reveste de carter absoluto ou intangvel, como qualquer poder, direito ou prerrogativa constitucional, nem se lhe pode tolerar o uso arbitrrio plenamente compatvel com o princpio da separao de poderes, porque visa a proteger o ncleo essencial da prpria funo jurisdicional (die Wesensgehaltgarantie, na expresso do art. 19, II, da Grundgesetz alem, e La garantia del contenido esencial, na do art. 73.1 da Constituio da Espanha de 1978), garantista das normas da Constituio, e porque, a despeito de ampliar as funes da Suprema Corte, assegura os correlatos mecanismos de controle do exerccio dessa nova funo. As smulas vinculantes se apresentam para manter vivos os ideais de equilbrio poltico, da garantia das normas jusfundamentais e do ato constitucional de fundao do sistema jurdico, e da limitao/moderao dos poderes do Estado, princpios que so caros aos que amam a liberdade, como proclamou McIlwain (ibidem, p. 146): the two fundamental correlative elements of constitutionalism for which all lovers of liberty must yet ght are the legal limits to arbitrary powers []
4 CONCLUSES

A complexidade de que se revestem as smulas vinculantes reside, basicamente, no fato de esse instituto propiciar diversos paradoxos, no mbito da teoria geral do Direito Constitucional. O primeiro paradoxo reside no fato de que as smulas vinculantes situam-se no limiar da distino entre a funo legislativa e a funo jurisdicional, englobando aspectos de uma e de outra, o que se percebe pela generalidade que ostentam (propriedade que compartilham com as normas jurdicas) e pelo fato de serem produzidas por um Tribunal Jurisdicional a partir de processos judiciais de jurisdio difusa ou ordinria.

O segundo paradoxo, objeto da ateno do presente estudo, reside na circunstncia de que as smulas vinculantes ampliaram, na linha do histrico expansionismo do Poder Judicirio, a autoridade poltica desta funo estatal e da Suprema Corte, conferindo-lhe competncia para coarctar a atuao dos demais rgos jurisdicionais e do prprio Poder Executivo, nas trs esferas polticas (federal, estadual e municipal), partindo-se da convico de que no vinculam o legislador. Essa ampliao de poder poltico deve vir, contudo, acompanhada da limitao das prprias competncias do Judicirio, considerando-se os demais rgos jurisdicionais que o integram, que sofrem doravante restries na sua autonomia hermenutica. A despeito disso, o estudo pretendeu demonstrar que o paradoxo se resolve na perspectiva da garantia da unidade do sistema constitucional, preo que se paga pela restrio das funes do Judicirio a partir da ampliao da autoridade poltica do seu rgo mximo.

NOTAS 1 o que prope Fux (2005), devendo-se ressaltar que tal proposta constou em uma das verses da PEC que culminou na edio da EC n. 45/2004 (art. 105-A da Constituio da Repblica). 2 o ponto de vista que tem sido sustentado por Mendes et alii (2007, p. 1036 et seq.) 3 Sobre a distino entre constitucionalismo antigo e constitucionalismo moderno, cf. McIlwain (1947). 4 Aristteles dividia o Poder Judicirio em oito espcies de tribunais e juzes: 1) a primeira, para a apresentao das contas e exame da conduta dos magistrados (servidores pblicos); 2) a segunda, para as malversaes nanceiras; 3) a terceira, para os crimes de Estado ou atentados contra a Constituio; 4) a quarta, para as multas contra as pessoas, quer pblicas, quer privadas; 5) a quinta, para os contratos de alguma importncia entre particulares; 6) a sexta, para os homicdios (tribunal criminal); 7) a stima, para os negcios dos estrangeiros; 8) a oitava, referente a juzes para os casos mnimos, tais como os de um at cinco dracmas, ou pouco mais. (ARISTTELES, 1998, p. 141-142). Sobre os aspectos funcionais e institucionais do princpio da separao dos poderes, cf. Lucas Verd e Murillo de la Cueva (2000, p. 175 et seq). 5 Como assinalou Saldanha (2000, p. 61-62), sob o ngulo norte-americano, a luta contra a metrpole equivalia luta contra o poder absoluto que os britnicos tinham desenvolvido em sua prpria terra anteriormente; por isso, como por outras coisas, se pode aceitar que a guerra de independncia das colnias unidas tenha sido chamada de revoluo americana e gure entre as experincias revolucionrias clssicas da burguesia ocidental. Com a experincia emancipadora-revolucionria norte-americana, a burguesia ocidental estendia seu campo de existncia para a outra borda do atlntico e punha seu conceito de ordem em funo de novas situaes. Depois de vitoriosa a guerra de independncia, que tinha sido conduzida por um Congresso Continental sem maior rigidez de contornos, tornou-se premente ordenar a vida do conjunto, que conjuntamente se libertara. A princpio se pensou e se falou em Confederao; depois se xou a idia de constituio, correspondendo a uma estrutura federal. 6 Sobre o tema, cf. as clssicas lies de Cerqueira (1993, p. 54-128). 7 Sobre o tema da judicializao da poltica, cf. Eisenberg (2002), Faria (1996), Garapon (1996), Koerner (1998), Santos (2007), Santos (2001), Santos, Marques, Pedroso e Ferreira (1996), Stefanova (1998), Tate e Vallinder (1995). 8 Cite-se o expressivo trabalho e as eruditas crticas lanadas por Streck (1998) contra o instituto das smulas vinculantes.

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Artigo recebido em 12/5/09.

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