O DIREITO CONSTITUCIONAL AO SILNCIO E SUAS IMPLICAES

Tem repercutido muito a questo relacionada concesso de habeas corpus preventivo pelo Supremo Tribunal Federal (STF) para aqueles intimados a comparecer a Comisses Parlamentares de Inqurito (CPIs), criadas para a investigao de supostas irregularidades no atual Governo, de forma a evitar ordem de priso diante da recusa a responder determinadas perguntas ou a assinar termo de compromisso. Nesse contexto, cumpre observar que a possibilidade revela-se legtima, eis que compatvel com as regras estabelecidas pela Constituio Federal (CF), a qual inseriu, entre os direitos fundamentais, a prerrogativa do silncio, a teor do disposto no art. 5., LXIII, cuja redao a seguir se reproduz: "LXIII o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado" (grifo nosso). A regra constitucional transcrita deixa entrever a inteno de garantir, entre os direitos fundamentais, a impossibilidade de aquele que est sendo preso ser obrigado a produzir provas contra si prprio. Poder-se-ia argumentar que a diretriz constitucional s teria aplicabilidade para os presos, por fora da redao restritiva do dispositivo colacionado. Sem embargo, essa concluso no se sustenta, em vista das regras bsicas de interpretao relacionadas aos direitos fundamentais, entre as quais destaca-se a que aponta para a necessidade de se conferir a um dispositivo constitucional, inserido nesse captulo, a interpretao que mais eficcia lhe empreste. Trata-se, em outras palavras, de conferir s normas constitucionais relacionadas a direitos fundamentais o sentido que lhes confira mais efetividade, no sendo outra a lio proferida pelo eminente constitucionalista J. J. GOMES CANOTILHO, consoante se verifica no excerto a seguir reproduzido: "Este princpio, tambm designado por princpio da eficincia ou princpio da interpretao efetiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d. um princpio operativo em relao a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada tese da atualidade das normas programticas (THOMA) hoje sobretudo

invocado no mbito dos direitos fundamentais (no caso de dvidas deve preferir-se a interpretao que reconhea maior eficcia aos direitos fundamentais)" (grifo nosso) [1].

Cumpre destacar o trecho em que o reconhecido jurista portugus aponta para o campo de mais repercusso desse princpio nas Constituies, vale dizer, o dos direitos fundamentais. Assim, quando se apresentar qualquer sorte de dvida quanto interpretao de norma constitucional relacionada a direitos fundamentais, dever ser conferido a ela o sentido que mais eficcia lhe oferea, ou seja, o sentido que lhe atribua mais densidade, de forma a preservar os fundamentos de nossa Repblica Federativa. No mesmo sentido, encontramos a lio de JORGE MIRANDA, outro notvel jurista portugus, que assim se pronunciou: "Deve assentar-se no postulado de que todas as normas constitucionais so verdadeiras normas jurdicas e desempenham uma funo til no ordenamento. A nenhuma pode dar-se uma interpretao que lhe retire ou diminua a razo de ser. Mais: a uma norma fundamental tem de ser atribudo o sentido que mais eficcia lhe d; a cada norma constitucional preciso conferir, ligada a todas as outras normas, o mximo de capacidade de regulamentao" (grifo nosso) [2]. Dever ser, portanto, considerada inconstitucional qualquer interpretao que se pretenda oferecer a um dispositivo constitucional, mormente para aqueles inseridos entre os direitos fundamentais, que importe em retirar ou mesmo diminuir a sua eficcia. Outrossim, cumpre observar, diante dos argumentos at o momento desenvolvidos, que a tendncia ampliativa tambm incide sobre a redao do inc. LXIII do art. 5., no podendo, pois, ficar restrita apenas queles que estejam sendo presos. Em outras palavras, o direito ao silncio prerrogativa constitucional atribuda aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas, independentemente de estarem sendo submetidos priso, respondendo a processos ou a qualquer sorte de acusao. Nesse sentido, cumpre observar que a diretriz apresentada pela CF tem o efeito mnimo de impedir a presena, em termos de legislao ordinria, de qualquer previso que aponte para um sentido diverso e que, portanto, revele-se incompatvel com a Lei Maior. Alis, exatamente por fora desse aspecto se questionava a constitucionalidade do art. 186 do Cdigo de Processo Penal (CPP), que

apresentava, at 2003, a seguinte redao: "Art. 186. Antes de iniciar o interrogatrio, o juiz observar ao ru que, embora no esteja obrigado a responder s perguntas que lhe forem formuladas, o seu silncio poder ser interpretado em prejuzo da prpria defesa" (grifo nosso). A leitura do dispositivo legal acima transcrito revela a razo dos inmeros questionamentos acerca da sua compatibilidade com a diretriz constitucional apresentada, pois estabelecia que a invocao do direito ao silncio poderia ser utilizada em prejuzo da prpria pessoa. Em outras palavras, essa redao trazia um paradoxo, porque penalizava aquele que estivesse utilizando um direito constitucionalmente assegurado, o que no se pode admitir. Promoveu-se, ento, por meio de lei, uma alterao redacional de forma a compatibilizar o CPP com o disposto no art. 5., LXIII, da CF. Veja: "Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusao, o acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio, do seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem formuladas. (Redao dada pela Lei n. 10.792/03). Pargrafo nico. O silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa. (Includo pela Lei n. 10.792/03)". Independentemente da modificao mencionada, cumpre observar que esse tema ainda suscita problemas, consoante se verifica na redao apresentada pelo art. 198 do CPP: "Art. 198. O silncio do acusado no importar confisso, mas poder constituir elemento para a formao do convencimento do juiz" (grifo nosso). Como se depreende, o dispositivo ora em comentrio insiste em estabelecer que a invocao do direito ao silncio poder contribuir para a formao do convencimento do Magistrado, o que no se justifica, a menos que o convencimento seja para beneficiar, e no para prejudicar o ru. Em outro dizer, a redao apresentada pelo art. 198 s encontra legitimidade se interpretada conforme a CF, conduzindo concluso de que o silncio invocado no poder levar a um convencimento do Juiz prejudicial parte a qual o invocou. De toda sorte, sobreleva notar que, em razo da diretriz apontada pelo art. 5., LXIII, da CF, nossa Suprema Corte tem entendimento consolidado quanto possibilidade de concesso de habeas corpus com o intuito de preservar a liberdade de locomoo daqueles que, invocando o

direito ao silncio, pretendem se esquivar de perguntas as quais possam levar a uma auto-incriminao. Veja: "[...] Este SUPREMO entende que qualquer pessoa que preste depoimento em qualquer das esferas do Poder Pblico pode utilizar-se do direito ao silncio, para evitar a auto-incriminao. Explica CELSO DE MELLO que [...] O direito ao silncio enquanto poder jurdico reconhecido a qualquer pessoa relativamente a perguntas cujas respostas possam incrimin-la (nemo tenetur se detegere) impede, quando concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por tal especfica razo, a ser preso, ou ameaado de priso, pelos agentes ou pelas autoridades do Estado. [...] (HC n. 79.812, DJ 16.2.2001). Defiro a liminar. Os PACIENTES no sero obrigados a firmar Termo de Compromisso na condio de testemunhas, assegurando-lhes o direito ao silncio quando eles, ou seus advogados, assim entenderem que as perguntas possam lhes incriminar. Comunique-se com urgncia. Expea-se salvo-conduto. Publique-se" (STF, HC n. 86.319-1, rel. Min. Marco Aurlio). "O privilgio contra a auto-incriminao, garantia constitucional, permite ao paciente o exerccio do direito de silncio, no estando, por essa razo, obrigado a fornecer os padres vocais necessrios a subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorvel" (STF, HC n. 83.096, relatora Ministra Ellen Gracie, DJU de 12.12.2003). "Diante do princpio nemo tenetur se detegere, que informa o nosso direito de punir, fora de dvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do Cdigo de Processo Penal h de ser interpretado no sentido de no poder ser o indiciado compelido a fornecer padres grficos do prprio punho, para os exames periciais, cabendo apenas ser intimado para faz-lo a seu alvedrio" (STF, HC n. 77.135, rel. Min. Ilmar Galvo, DJU de 6.11.1998). "[...] convocao para depor na CPI. Habeas corpus preventivo deferido, parcialmente, to-s, para que seja resguardado aos acusados o direito ao silncio, por ocasio de seus depoimentos, de referncia a fatos que possam constituir elemento de sua incriminao" (STF, HC n. 80.584, rel. Min. Nri da Silveira, DJU de 6.4.2001). "O privilgio contra a auto-incriminao que plenamente invocvel perante as Comisses Parlamentares de Inqurito traduz direito pblico subjetivo assegurado a qualquer pessoa, que, na condio de testemunha, de indiciado ou de ru, deva prestar depoimento perante rgos do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judicirio. O exerccio do direito de permanecer em silncio no autoriza os rgos estatais a dispensarem qualquer tratamento que implique restrio esfera jurdica daquele que regularmente invocou essa prerrogativa fundamental. Precedentes. O direito

ao silncio enquanto poder jurdico reconhecido a qualquer pessoa relativamente a perguntas cujas respostas possam incrimin-la (nemo tenetur se detegere) impede, quando concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por tal especfica razo, a ser preso, ou ameaado de priso, pelos agentes ou pelas autoridades do Estado" (STF, HC n. 79.812, rel. Min. Celso de Mello, DJU de 16.2.2001, grifo nosso). "Se o objeto da CPI mais amplo do que os fatos em relao aos quais o cidado intimado a depor tem sido objeto de suspeitas, do direito ao silncio no decorre o de recusar-se de logo a depor, mas sim o de no responder s perguntas cujas respostas entenda possam vir a incrimin-lo: liminar deferida para que, comparecendo CPI, nesses termos, possa o paciente exerc-lo, sem novamente ser preso ou ameaado de priso" (STF, HC n. 79.244, rel. Min. Seplveda Pertence, DJU de 24.3.2000). "Mas, em matria de direito ao silncio e informao oportuna dele, a apurao do gravame h de fazer-se a partir do comportamento do ru e da orientao de sua defesa no processo: o direito informao oportuna da faculdade de permanecer calado visa a assegurar ao acusado a livre opo entre o silncio que faz recair sobre a acusao todo o nus da prova do crime e de sua responsabilidade e a interveno ativa, quando oferece verso dos fatos e se prope a prov-la: a opo pela interveno ativa implica abdicao do direito a manter-se calado e das conseqncias da falta de informao oportuna a respeito" (STF, HC n. 78.708, rel. Min. Seplveda Pertence, DJU de 16.4.1999). De outra parte, oportuno ainda consignar que o no-esclarecimento ao preso, investigado ou ru, quanto possibilidade de invocao do direito ao silncio em relao aos atos aos quais ir se submeter, importa na nulidade destes, consoante tem reiteradamente decidido o STF. Veja: "Juizados especiais criminais. No tendo sido o acusado informado do seu direito ao silncio pelo Juzo (art. 5., LXIII), a audincia realizada, que se restringiu sua oitiva, nula" (STF, HC n. 82.463, relatora Ministra Ellen Gracie, DJU de 19.12.2002). No mesmo sentido, o RHC n. 79.973, DJU de 13.10.2000. "Gravao clandestina de conversa informal do indiciado com policiais. Ilicitude decorrente quando no da evidncia de estar o suspeito, na ocasio, ilegalmente preso ou da falta de prova idnea do seu assentimento gravao ambiental , de constituir, dita conversa informal, modalidade de interrogatrio sub-reptcio, o qual alm de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatrio no inqurito policial (C.Pr.Pen., art. 6., V) , se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silncio. O privilgio contra a auto-incriminao nemo tenetur se detegere , erigido

em garantia fundamental pela Constituio alm da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. importou compelir o inquiridor, na polcia ou em juzo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silncio: a falta da advertncia e da sua documentao formal faz ilcita a prova que, contra si mesmo, fornea o indiciado ou acusado no interrogatrio formal e, com mais razo, em conversa informal gravada, clandestinamente ou no" (STF, HC n. 80.949, rel. Min. Seplveda Pertence, DJU de 14.12.2001, grifo nosso). No mesmo sentido, o HC n. 69.818, DJU de 27.11.1992. "Informao do direito ao silncio (Const., art. 5., LXIII): relevncia, momento de exigibilidade, conseqncias da omisso: eliso, no caso, pelo comportamento processual do acusado. O direito informao da faculdade de manter-se silente ganhou dignidade constitucional, porque instrumento insubstituvel da eficcia real da vetusta garantia contra a auto-incriminao que a persistncia planetria dos abusos policiais no deixa perder atualidade. Em princpio, ao invs de constituir desprezvel irregularidade, a omisso do dever de informao ao preso dos seus direitos, no momento adequado, gera efetivamente a nulidade e impe a desconsiderao de todas as informaes incriminatrias dele anteriormente obtidas, assim como das provas delas derivadas" (STF, HC n. 78.708, rel. Min. Seplveda Pertence, DJU de 16.4.1999, grifo nosso). Outrossim, sobreleva notar que as decises proferidas por nossa Suprema Corte sobre esse tema no s asseguram o direito ao silncio, mas tambm probem qualquer interpretao prejudicial quele que invocou o direito constitucional em seu benefcio, consoante se verifica no trecho final da deciso a seguir colacionada: "[...] III. Nemo tenetur se detegere: direito ao silncio. Alm de no ser obrigado a prestar esclarecimentos, o paciente possui o direito de no ver interpretado contra ele o seu silncio. IV. Ordem concedida, para cassar a condenao" (STF, HC n. 84.517/SP, rel. Min. Seplveda Pertence, j. em 19.10.2004). Por derradeiro, importante observar que essa tendncia, j consolidada em nossa Suprema Corte, no incide para aqueles que so intimados a comparecer na qualidade de testemunhas, em razo da possibilidade do seu enquadramento no crime de falso testemunho (art. 342 do Cdigo Penal). A propsito do tema, oportuno conferir a seguinte deciso: "O comportamento do ru durante o processo na tentativa de defender-se no pode ser levado em considerao para o efeito de aumento da pena, sendo certo, tambm, que o ru no est obrigado a dizer a

verdade (art. 5., LXIII, da Constituio) e que as testemunhas, se mentirosas, devem elas, sem reflexo na fixao da pena do ru em favor de quem depuseram, ser punidas, se for o caso, pelo crime de falso testemunho" (STF, HC n. 72.815, rel. Min. Moreira Alves, DJU de 6.10.1995, grifo nosso). Conclui-se, portanto, que a incluso do direito ao silncio em nossa CF representa importante conquista, voltada a combater desmandos muitas vezes praticados por autoridades que no tm pudor de utilizar mtodos questionveis para a apurao de fatos, prtica comum em perodos ditatoriais, mas que no se compatibiliza com um Estado Democrtico de Direito.