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O DEBATE CONSTITUCIONAL SOBRE AS AES AFIRMATIVAS

Joaquim B. Barbosa Gomes1

Nos ltimos tempos, tm sido propostos, no Congresso Nacional, diversos projetos de lei visando introduo, no Direito brasileiro, de algumas modalidades de ao afirmativa. Esses projetos, apresentados por parlamentares das mais diversas tendncias ideolgicas 2 , em geral buscam mitigar a flagrante desigualdade brasileira
Doutor em Direito Pblico pela Universidade de Paris-II (Panthon-Assas), Frana. Professor da Faculdade de Direito da UERJ. Foi Visiting Scholar da Faculdade de Direito da Universidade de Columbia-NY, EUA. Membro do Ministrio Pblico Federal (RJ). Autor das obras La Cour Suprme dans le Systme Politique Brsilien, editada pela Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence(LGDJ), Paris, 1994; e Ao Afirmativa & Princpio Constitucional da Igualdade, Rio de Janeiro, Editora Renovar, 2001. E-mail: j.barbosagomes@openlink.com.br
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As proposies legislativas a que nos referimos vo desde o Projeto de Lei apresentado pelo Senador Jos Sarney, que reserva aos negros um percentual fixo de cargos da Administrao pblica, aos de vrios parlamentares do Partido dos Trabalhadores e de outros partidos de esquerda, que instituem cotas para negros nas universidades pblicas e nos meios de comunicao. Todos esses projetos, que tm sido duramente criticados pelo establishment branco receoso de perder nacos dos privilgios multisseculares de que desfrutam, evidentemente tm reduzidas chances de aprovao, a no ser que os negros brasileiros se organizem de forma mais coerente e passem a constituir uma fora poltica expressiva no jogo poltico nacional. Fora essa hiptese, s mesmo o ocaso ou a emergncia de um lder poltico suficientemente forte e dotado de vontade inquebrantvel de mudana social (no necessariamente negro, bom frisar!), poder mudar o quadro de abandono, ostracismo e violenta excluso a que os negros brasileiros so 1

atacando-a naquilo que para muitos constitui a sua causa primordial, isto , o nosso segregador sistema educacional, que tradicionalmente, por diversos mecanismos, sempre reservou aos negros e pobres em geral uma educao de inferior qualidade, dedicando o essencial dos recursos materiais, humanos e financeiros voltados Educao de todos os brasileiros, a um pequeno contingente da populao que detm a hegemonia poltica, econmica e social no Pas, isto , a elite branca. Outros projetos, concebidos no louvvel af de tentar remediar os aspectos mais visveis e politicamente incmodos da nossa triste iniquidade, tentam combater a desigualdade e a discriminao em setores especficos da atividade produtiva, instituindo cotas fixas para negros nesse ou naquele setor da vida scio-econmica. Esses projetos, como se sabe, visam a instituir medidas compensatrias destinadas a promover a implementao do princpio constitucional da igualdade em prol da comunidade negra brasileira. O tema de transcendental importncia para o Brasil e para o direito brasileiro, por dois motivos. Primeiro, por ter incidncia direta sobre aquele que seguramente o mais grave de todos os nossos problemas sociais (o qual, curiosamente, todos fingimos ignorar), o que est na raiz das nossas mazelas, do nosso gritante e envergonhador quadro social ou seja, os diversos mecanismos pelos quais, ao longo da nossa histria, a sociedade brasileira logrou proceder, atravs das mais variadas formas de discriminao, excluso e ao alijamento dos negros do processo produtivo conseqente e da vida social digna. Em segundo lugar, por abordar um tema nobre de direito constitucional comparado 3 e de direito internacional, mas que , curiosamente, negligenciado pelas letras jurdicas nacionais, especialmente no mbito do Direito Constitucional.

cotidianamente relegados. Assim, embora as chances de aprovao desses projetos sejam reduzidas no atual quadro jurdico-poltico do Pas, a reflexo acerca do tratamento jurdico do tema neles tratado reveste-se da maior relevncia .
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Para uma reflexo jurdica a respeito desse tema, tal como ele se apresenta em seu bero histrico, isto , nos Estados Unidos da Amrica, consulte-se Joaquim B. Barbosa Gomes, Ao Afirmativa & Princpio Constitucional da Igualdade. O Direito como Instrumento de Transformao Social, Rio de Janeiro, Editora Renovar, 2001.
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Por outro lado, o tema entrou definitivamente na pauta das questes nacionais, a partir do momento em que o Governo federal, em posio corajosa assumida perante a comunidade internacional, no apenas reconheceu oficialmente a existncia de discriminao contra negros no Brasil, mas prometeu instituir modalidade especfica de ao afirmativa (as cotas) visando a propiciar maior acesso de negros ao ensino superior. Assim, neste despretensioso ensaio tentaremos examinar (ainda que sem a reflexo de longue haleine que o tema requer) a possibilidade jurdica de introduo, no nosso sistema jurdico, de mecanismos de integrao social largamente adotados nos Estados Unidos sob a denominao de affirmative action (ao afirmativa) e na Europa, sob o nome de discrimination positive (discriminao positiva) e de action positive (ao positiva). Trata-se, com efeito, de tema quase desconhecido 4 entre ns, tanto em sua concepo quanto nas suas mltiplas formas de implementao. Da a necessidade, de nossa parte, de algumas consideraes acerca da sua gnese, dos objetivos almejados, da problemtica constitucional por ele suscitada, das modalidades de programas e dos critrios e condies indispensveis sua compatibilizao com os princpios constitucionais. 1. AO AFIRMATIVA E PRINCPIO DA IGUALDADE A noo de igualdade, como categoria jurdica de primeira grandeza, teve sua emergncia como princpio jurdico incontornvel nos documentos constitucionais promulgados imediatamente aps as revolues do final do sculo XVIII. Com efeito, foi a partir das experincias revolucionrias pioneiras dos EUA e da Frana que se edificou o conceito de igualdade perante a lei, uma construo jurdico-formal segundo a qual a lei, genrica e abstrata, deve ser igual para todos, sem qualquer distino ou privilgio, devendo o aplicador faz-la incidir de forma neutra sobre as situaes jurdicas concretas e sobre os conflitos interindividuais. Concebida para o fim especfico de abolir os privilgios tpicos do ancien rgime e para dar cabo s distines e discriminaes baseadas na linhagem, no rang, na rgida e imutvel hierarquizao social por classes (classement par ordre), essa clssica concepo de igualdade jurdica, meramente formal, firmou-se como idia-chave do constitucionalismo que floresceu no sculo XIX e prosseguiu sua trajetria triunfante por boa parte do sculo XX. Por definio, conforme bem assinalado por Guilherme Machado Dray, o princpio da igualdade perante a lei consistiria na simples criao de um espao neutro, onde as virtudes e as capacidades dos indivduos livremente se poderiam desenvolver. Os privilgios, em sentido inverso, representavam nesta perspectiva a criao pelo homem de espaos e de zonas delimitadas, susceptveis de criarem desigualdades

Frise-se, por oportuno, que se a teoria das aes afirmativas quase inteiramente desconhecida no Brasil, a sua prtica, no entanto, no de todo estranha nossa vida administrativa. Com efeito, o Brasil j conheceu em passado no muito remoto uma modalidade (bem brasileira!) de ao afirmativa. a que foi materializada na chamada Lei do Boi, isto , a Lei n. 5.465/68, cujo art. 1 era assim redigido: Os estabelecimentos de ensino mdio agrcola e as escolas superiores de Agricultura e Veterinria, mantidos pela Unio, reservaro, anualmente, de preferncia, 50% (cinqenta por cento) de suas vagas a candidatos agricultores ou filhos destes, proprietrios ou no de terras, que residam com suas famlias na zona rural, e 30% (trinta por cento) a agricultores ou filhos destes, proprietrios ou no de terras, que residam em cidades ou vilas que no possuam estabelecimentos de ensino mdio. 3

artificiais e nessa medida intolerveis5 . Em suma, segundo esse conceito de igualdade que veio a dar sustentao jurdica ao Estado liberal burgus, a lei deve ser igual para todos, sem distines de qualquer espcie. Abstrata por natureza e levada a extremos por fora do postulado da neutralidade estatal (uma outra noo cara ao iderio liberal), o princpio da igualdade perante a lei foi tido, durante muito tempo, como a garantia da concretizao da liberdade. Para os pensadores e tericos da escola liberal, bastaria a simples incluso da igualdade no rol dos direitos fundamentais para se ter esta como efetivamente assegurada no sistema constitucional. A experincia e os estudos de direito e poltica comparada, contudo, tm demonstrado que, tal como construda, luz da cartilha liberal oitocentista, a igualdade jurdica no passa de mera fico. Paulatinamente, porm, sustenta o jurista portugus Guilherme Machado Dray, a concepo de uma igualdade puramente formal, assente no princpio geral da igualdade perante a lei, comeou a ser questionada, quando se constatou que a igualdade de direitos no era, por si s, suficiente para tornar acessveis a quem era socialmente desfavorecido as oportunidades de que gozavam os indivduos socialmente privilegiados. Importaria, pois, colocar os primeiros ao mesmo nvel de partida. Em vez de igualdade de oportunidades, importava falar em igualdade de condies. Imperiosa, portanto, seria a adoo de uma concepo substancial da igualdade, que levasse em conta em sua operacionalizao no apenas certas condies fticas e econmicas, mas tambm certos comportamentos inevitveis da convivncia humana, como o caso da discriminao. Assim, assinala a ilustre Professora de Minas Gerais, Carmen Lucia Antunes Rocha, concluiu-se, ento, que proibir a discriminao no era bastante para se ter a efetividade do princpio da igualdade jurdica. O que naquele modelo se tinha e se tem to-somente o princpio da vedao da desigualdade, ou da invalidade do comportamento motivado por preconceito manifesto ou comprovado (ou comprovvel), o que no pode ser considerado o mesmo que garantir a igualdade jurdica. 6 Como se v, em lugar da concepo esttica da igualdade extrada das revolues francesa e americana, cuida-se nos dias atuais de se consolidar a noo de igualdade material ou substancial, que, longe de se apegar ao formalismo e abstrao da concepo igualitria do pensamento liberal oitocentista, recomenda, inversamente, uma noo dinmica, militante de igualdade, na qual necessariamente so devidamente pesadas e avaliadas as desigualdades concretas existentes na sociedade, de sorte que as situaes desiguais sejam tratadas de maneira dessemelhante, evitando-se assim o aprofundamento e a perpetuao de desigualdades engendradas pela prpria sociedade. Produto do Estado Social de Direito, a igualdade substancial ou material propugna redobrada ateno por parte do legislador e dos aplicadores do Direito variedade das situaes individuais e de grupo, de modo a impedir que o dogma liberal da igualdade formal impea ou dificulte a proteo e a defesa dos interesses das pessoas socialmente fragilizadas e desfavorecidas. Da transio da ultrapassada noo de igualdade esttica ou formal ao novo conceito de igualdade substancial surge a idia de igualdade de oportunidades, noo justificadora de diversos experimentos constitucionais pautados na necessidade de se extinguir ou de pelo menos mitigar o peso das desigualdades econmicas e sociais e, conseqentemente, de promover a justia social.
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Veja-se a bem elaborada e exaustiva monografia de Guilherme Machado Dray, O Princpio da Igualdade no Direito do Trabalho, ed. Livraria Almedina, Coimbra, 1999. 6 V. Carmen Lcia Antunes Rocha, Ao Afirmativa O Contedo Democrtico do Princpio da Igualdade Jurdica, in Revista Trimestral de Direito Pblico n 15/85, p. 86. 4

Dessa nova viso resultou o surgimento, em diversos ordenamentos jurdicos nacionais e na esfera do Direito Internacional dos Direitos Humanos 7 , de polticas sociais de apoio e de promoo de determinados grupos socialmente fragilizados. Vale dizer, da concepo liberal de igualdade que capta o ser humano em sua conformao abstrata, genrica, o Direito passa a perceb-lo e a trat-lo em sua especificidade, como ser dotado de caractersticas singularizantes. No dizer de Flvia Piovesan, do ente abstrato, genrico, destitudo de cor, sexo, idade, classe social, dentre outros critrios, emerge o sujeito de direito concreto, historicamente situado, com especificidades e particularidades. Da apontar-se no mais ao indivduo genrica e abstratamente considerado, mas ao indivduo especificado, considerando-se categorizaes relativas ao gnero, idade, etnia, raa, etc.8 O indivduo especificado, portanto, ser o alvo dessas novas polticas sociais. A essas polticas sociais, que nada mais so do que tentativas de concretizao da igualdade substancial ou material, d-se a denominao de ao afirmativa ou, na terminologia do direito europeu, de discriminao positiva ou ao positiva. A consagrao normativa dessas polticas sociais representa, pois, um momento de ruptura na evoluo do Estado moderno. Com efeito, como bem assinala a Professora Carmen Lcia Antunes Rocha, e m nenhum Estado Democrtico, at a dcada de 60, e em quase nenhum at esta ltima dcada do sculo XX se cuidou de promover a igualao e vencerem-se os preconceitos por comportamentos estatais e particulares obrigatrios pelos quais se superassem todas as formas de desigualao injusta. Os negros, os pobres, os marginalizados pela raa, pelo sexo, por opo religiosa, por condies econmicas inferiores, por deficincias fsicas ou psquicas, por idade etc. continuam em estado de desalento jurdico em grande parte do mundo. Inobstante a garantia constitucional da dignidade humana igual para todos, da liberdade igual para todos, no so poucos os homens e mulheres que continuam sem ter acesso s iguais oportunidades mnimas de trabalho, de participao poltica, de cidadania criativa e comprometida, deixados que so margem da convivncia social, da experincia democrtica na sociedade poltica. Assim, nessa nova postura o Estado abandona a sua tradicional posio de neutralidade e de mero espectador dos embates que se travam no campo da convivncia entre os homens e passa a atuar ativamente na busca da concretizao da igualdade positivada nos textos constitucionais. O Pas pioneiro na adoo das polticas sociais denominadas aes afirmativas foram, como sabido, os Estados Unidos da Amrica. Tais polticas foram concebidas inicialmente como mecanismos tendentes a solucionar aquilo que um clebre autor escandinavo qualificou de o dilema americano: a marginalizao social e econmica do negro na sociedade americana. Posteriormente, elas foram estendidas s mulheres, a outras minorias tnicas e nacionais, aos ndios e aos deficientes fsicos. As aes afirmativas se definem como polticas pblicas (e privadas) voltadas concretizao do princpio constitucional da igualdade material e neutralizao dos efeitos da discriminao racial, de gnero, de idade, de origem nacional e de compleio fsica. Na sua compreenso, a igualdade deixa de ser simplesmente um princpio jurdico a ser respeitado por todos, e passa a ser um objetivo constitucional a ser alcanado pelo Estado e pela sociedade.(Il semble clair que les discriminations positives invitent penser lgalit comme un objectif atteindre en soi. Le simple
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V. especialmente a Conveno da ONU sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial (1965); a Conveno da ONU sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher(1979); o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais(1966); o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos(1966) 8 Flavia Piovesan, Temas de Direitos Humanos, ed. Max Limonad, So Paulo, 1998, p. 130. 5

constat que nos socits gnrent encore de nombreuses ingalits de traitement devrait ds lors inciter les pouvoirs publics comme les acteurs privs adopter et mettre en oeuvre des mesures susceptibles de crer ou de mener plus dgalit.) 9 Impostas ou sugeridas pelo Estado, por seus entes vinculados e at mesmo por entidades puramente privadas, elas visam a combater no somente as manifestaes flagrantes de discriminao, mas tambm a discriminao de fato, de fundo cultural, estrutural, enraizada na sociedade. De cunho pedaggico e no raramente impregnadas de um carter de exemplaridade, tm como meta, tambm, o engendramento de transformaes culturais e sociais relevantes, aptas a inculcar nos atores sociais a utilidade e a necessidade da observncia dos princpios do pluralismo e da diversidade nas mais diversas esferas do convvio humano. Por outro lado, constituem, por assim dizer, a mais eloqente manifestao da moderna idia de Estado promovente, atuante, eis que de sua concepo, implantao e delimitao jurdica participam todos os rgos estatais essenciais, a se incluindo o Poder Judicirio, que ora se apresenta no seu tradicional papel de guardio da integridade do sistema jurdico como um todo e especialmente dos direitos fundamentais, ora como instituio formuladora de polticas tendentes a corrigir as distores provocadas pela discriminao. Trata-se, em suma, de um mecanismo scio-jurdico destinado a viabilizar primordialmente a harmonia e a paz social, que so seriamente perturbadas quando um grupo social expressivo se v margem do processo produtivo e dos benefcios do progresso, bem como a robustecer o prprio desenvolvimento econmico do pas, na medida em que a universalizao do acesso educao e ao mercado de trabalho tem como conseqncia inexorvel o crescimento macroeconmico, a ampliao generalizada dos negcios, numa palavra, o crescimento do pas como um todo. Nesse sentido, no se deve perder de vista o fato de que a histria universal no registra, na era contempornea, nenhum exemplo de nao que tenha se erguido de uma condio perifrica de potncia econmica e poltica, digna de respeito na cena poltica internacional, mantendo no plano domstico uma poltica de excluso, aberta ou dissimulada, legal ou meramente informal, em relao a uma parcela expressiva de seu povo. As aes afirmativas constituem, pois, um remdio de razovel eficcia para esses males. indispensvel, porm,uma ampla conscientizao da prpria sociedade e das lideranas polticas de maior expresso acerca da absoluta necessidade de se eliminar ou de se reduzir as desigualdades sociais que operam em detrimento das minorias, notadamente as minorias raciais. 10 E mais: preciso uma ampla
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V. Bernadette Renauld, Les Discriminations Positives, in Revue Trimestrielle des Droits de lHomme, 1997, p. 425. 10 Ainda que timidamente, as elites dirigentes brasileiras comeam a se expressar publicamente a respeito da urgente necessidade de se enfrentar com responsabilidade e conseqncia o problema racial brasileiro. Cogita-se, veladamente, nos crculos governamentais, da introduo de uma ou outra forma de ao afirmativa. Num brilhante artigo recentemente publicado, ningum menos do que o Vice-Presidente da Repblica, Marco Maciel, abordou de maneira corajosa e apropriada a questo. Disse S. Exa: As formas ostensivas e disfaradas de racismo que permeiam nossa sociedade h sculos sob a complacncia geral e a indiferena de quase todos so parte dessa obra inacabada, inconclusa, de cujos efeitos somos responsveis. A riqueza da diversidade cultural brasileira no serviu, em termos sociais, seno para deleite intelectual de alguns e demonstrao de ufanismo de muitos. Terminamos escravos do preconceito, da marginalizao, da excluso social e da discriminao que caracterizam o dualismo social e econmico do Brasil. chegada a hora de resgatarmos esse terrvel dbito que no se inscreve apenas no passivo da discriminao tnica, mas sobretudo no da quimrica igualdade de oportunidades virtualmente asseguradas por nossas constituies aos brasileiros e aos estrangeiros que vivem em nosso territrio(...)O Brasil ter de convencer-se de que os negros e seus descendentes deixaro de ser minoria no prximo sculo, pois j representam maioria em trs das cinco regies brasileiras(...) Vencer o preconceito que se generalizou e tornar evidente o dbito de sucessivas geraes de brasileiros para com a herana da escravido que se transformou em discriminao so apenas parte do desafio. Se vamos 6

conscientizao sobre o fato de que a marginalizao scio-econmico a que so relegadas as minorias, especialmente as raciais, resulta de um nico fenmeno: a discriminao. Com efeito, a discriminao, como um componente indissocivel do relacionamento entre os seres humanos, reveste-se inegavelmente de uma roupagem competitiva. Afinal, discriminar nada mais do que uma tentativa de se reduzirem as perspectivas de uns em benefcio de outros. 11 Quanto mais intensa a discriminao e mais poderosos os mecanismos inerciais que impedem o seu combate, mais ampla se mostra a clivagem entre discriminador e discriminado. Da resulta, inevitavelmente, que aos esforos de uns em prol da concretizao da igualdade se contraponham os interesses de outros na manuteno do status quo. curial, pois, que as aes afirmativas, mecanismo jurdico concebido com vistas a quebrar essa dinmica perversa, sofram o influxo dessas foras contrapostas e atraiam considervel resistncia, sobretudo da parte daqueles que historicamente se beneficiaram da excluso dos grupos socialmente fragilizados. Ao Estado cabe, assim, a opo entre duas posturas distintas: manter-se firme na posio de neutralidade, e permitir a total subjugao dos grupos sociais desprovidos de voz, de fora poltica, de meios de fazer valer os seus direitos; ou, ao contrrio, atuar ativamente no sentido da mitigao das desigualdades sociais que, como de todos sabido, tm como pblico alvo precisamente as minorias raciais, tnicas, sexuais e nacionais. Com efeito, a sociedade liberal-capitalista ocidental tem como uma de suas idias-chave a noo de neutralidade estatal, que se expressa de diversas maneiras: neutralidade em matria econmica, no domnio espiritual e na esfera ntima das pessoas. Na maioria das naes pluritnicas e pluriconfessionais, o abstencionismo estatal se traduz na crena de que a mera introduo, nos respectivos textos constitucionais, de princpios e regras asseguradoras de uma igualdade formal perante a lei, seria suficiente para garantir a existncia de sociedades harmnicas, onde seria assegurada a todos, independentemente de raa, credo, gnero ou origem nacional, efetiva igualdade de acesso ao que comumente se tem como conducente ao bem-estar individual e coletivo. Esta era, como j dito, a viso liberal derivada das idias iluministas que conduziram s revolues polticas do sculo XVIII. Mas essa suposta neutralidade estatal tem-se revelado um formidvel fracasso, especialmente nas sociedades que durante muitos sculos mantiveram certos grupos ou categorias de pessoas em posio de subjugao legal, de inferioridade legitimada pela lei, em suma, em pases com longo passado de escravido. Nesses pases, apesar da existncia de inumerveis disposies normativas constitucionais e legais, muitas delas
consegui-lo com o sistema de quotas compulsrias no mercado de trabalho e na universidade, como nos Estados Unidos, ou se vamos estabelec-las tambm em relao poltica, como acaba de fazer a lei eleitoral, com referncia s mulheres, uma incgnita que de antemo ningum ousar responder. No tenho dvida de que se no tivesse havido discriminao econmica, no teria havido excluso social. Sem uma e a outra a discriminao racial no teria encontrado o campo em que plantou razes. O caminho da ascenso social, da igualdade jurdica, da participao poltica, ter de ser cimentado pela igualdade econmica que, em nosso caso, implica o fim da discriminao dos salrios, maiores oportunidades de emprego e participao na vida pblica(...). (Folha de S. Paulo, 18-11-00, p. A-3.) 11 A esse respeito, confira-se a definio de discriminao extrada da deciso Andrews, proferida pela Corte Suprema do Canad: discrimination est une distinction, intentionelle ou non, mais fonde sur des motifs relatifs des caractristiques personnelles dun individu ou dun groupe dindividus, qui a pour effet dimposer cet individu ou ce groupe des fardeaux, des obligations ou des dsavantages non imposs dautres ou dempcher ou de restreindre laccs aux possibilites, aux bnfices et aux avantages offerts dautres membres de la socit. (Corte Suprema do Canad, Andrews v. Law Society of British Columbia, 2-2-89, RCS, p. 143, Dominion Law Reports, 56, 4d, p. 1) 7

institudas com o objetivo explcito de fazer cessar o status de inferioridade em que se encontravam os grupos sociais historicamente discriminados, passaram-se os anos (e sculos) e a situao desses grupos marginalizados pouco ou quase nada mudou. 12 Tal estado de coisas conduz a duas constataes indisputveis. Em primeiro lugar, convico de que proclamaes jurdicas por si ss, sejam elas de natureza constitucional ou de inferior posicionamento na hierarquia normativa, no so suficientes para reverter um quadro social que finca ncoras na tradio cultural de cada pas, no imaginrio coletivo, em suma, na percepo generalizada de que a uns devem ser reservados papis de franca dominao e a outros, papis indicativos do status de inferioridade, de subordinao. Em segundo lugar, ao reconhecimento de que a reverso de um tal quadro s vivel mediante a renncia do Estado sua histrica neutralidade em questes sociais, devendo assumir, ao revs, uma posio ativa, at mesmo radical se vista luz dos princpios norteadores da sociedade liberal clssica. Desse imperativo de atuao ativa do Estado nasceram as Aes Afirmativas, concebidas inicialmente nos Estados Unidos da Amrica, mas hoje j adotadas em diversos pases europeus, asiticos e africanos, com as adaptaes necessrias situao de cada pas. 13 14 15 O Brasil, pas com a mais longa histria de escravido das Amricas

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V. Freeman, Legitimizing Racial Discrimination Through Antidiscrimination Law: A Critical Review of Supreme Court Doctrine, 62 Minnesotta Law Review 1049(1978) 13 V. Barbara Bergmann, In Defense of Affirmative Action Basic Books, NY, 1996; Terry Eastland, Ending Affirmative Action, Basic Books, NY, 1996;Lincoln Caplan, Up Against the Law Affirmative Action and the Supreme Court, The Twentieth Century Fund Press, NY, 1997; Michel Rosenfeld, Affirmative Action and Justice, Oxford Univerty Press, NY, 1991; Melvin Urofsky, A Conflict of Rights: The Supreme Court and Affirmative Action, Scribners, NY, 1991; William G. Bowen & Derek Bok, The Shape of the River Long-Term Consequences of Considering Race in College and University Admissions, Princeton University Press, 1998; Gerald Gunther and Kathleen M. Sullivan, Constitutional Law, The Foundation Press, Inc., 1997; Laurence Tribe, American Constitutional Law, The Foundation Press, Inc., 1988; Lockhart, Kamisar, Choper, Shiffrin, Constitutional Law, West Publishing Co, 1995; David M. OBrien, Constitutional Law and Politics, vol. 2, W.W.Norton&Company, NY, 1997; Stephen Carter, Reflections of an Affirmative Action Baby, Basic Books, NY, 1991; Kimberle Crenshaw, Neil Gotanda, Gary Peller, Kendall Thomas, Critical Race Theory: The Key Writings that formed the movement, 1995; Luke Harris & Uma Narayan, Affirmative Action and the Myth of Preferential Treatment: A Transformative Critique of the Terms of the Affirmative Action Debate, 11 Harvard BlackLetter Law Journal 1 (1994); Deborah Hellman, Two Types of Discrimination: The Familiar and The Forgotten, 86 California Law Review 315 (1998); Leon Higginbotham, Jr. Shades of Freedom: Racial Politics and Presumptions of the American Legal Process (1996); Samuel Issacharoff, Bakke in the Admissions Office and the Courts: Can Affirmative Action Be Defended?, 59 Ohio St. Law Journal 669; Ken Kostka, Higher Education, Hopwood and Homogeneity: Preserving Affirmative Action and Diversity in a Scrutinizing Society, 74 Denver University Law Review 265(1996); Goodwin Liu, Affirmative Action in Higher Education: The Diversity Rationale and the Compelling Interest Test, 33 Harvard Civil Rights-Civil Liberties Review 381 (1998); Barbara F. Reskin, The Realities of Affirmative Action in Employment (1998);Morris B. Abraham, Affirmative Action: fair shakers and social engineers, Harvard Law Review, 99/1312; Susan Strum & Lani Guinier, Race-Based Remedies: Rethinking the Process of Classification and Evaluation: The Future of Affirmative Action: The Reclaiming the Innovative Ideal, 84 California Law Review 953 (1996); Georges Stephanopoulos & Christopher Edly, Jr. Affirmative Action Review: Report to the President (1995); Paul J. Mishkin, The uses of ambivalence: reflections on the Supreme Court and the constitutionality of affirmative action, University of Pennsylvania Law Review, vol. 131; Olivier Beaud, Laffirmative action aux tats-Unis: une discrimination rebours, Revue Internationale de Droit Compar, 1984, n. 3/503; Joana Shmidt, La notion dgalit dans la jurisprudence de la Cour Suprme des tats-Unis dAmrique, Revue Internationale de Droit Compar, 1987, n. 1/43. 14 V. Bernardette Renauld, op. cit.; Paulo Ferreira da Cunha, Le Droit lducation au Portugal: gratuit et discrimination positive. La dialectique thorique-pratique et les droits fondamentaux , in Jacques-Ivan Morin(coord.), Les Dfis des Droits Fondamentaux, ed. Bruylant, Bruxelas, 2000. 8

e com uma inabalvel tradio patriarcal, mal comea a admitir, pelo menos em nvel acadmico, a discusso do tema 16 . 2. DEFINIO E OBJETIVOS DAS AES AFIRMATIVAS A introduo das polticas de ao afirmativa, criao pioneira do Direito dos EUA, representou, em essncia, a mudana de postura do Estado, que em nome de uma suposta neutralidade, aplicava suas polticas governamentais indistintamente, ignorando a importncia de fatores como sexo, raa, cor, origem nacional. Nessa nova postura, passa o Estado a levar em conta tais fatores no momento de contratar seus funcionrios ou de regular a contratao por outrem, ou ainda no momento de regular o acesso aos estabelecimentos educacionais pblicos e privados. Numa palavra, ao invs de conceber polticas pblicas de que todos seriam beneficirios, independentemente da sua raa, cor ou sexo, o Estado passa a levar em conta esses fatores na implementao das suas decises, no para prejudicar quem quer que seja, mas para evitar que a discriminao, que inegavelmente tem um fundo histrico e cultural, e no raro se subtrai ao enquadramento nas categorias jurdicas clssicas, finde por perpetuar as iniqidades sociais. 2.1 Definio Inicialmente, as Aes Afirmativas se definiam como um mero encorajamento por parte do Estado a que as pessoas com poder decisrio nas reas pblica e privada levassem em considerao, nas suas decises relativas a temas sensveis como o acesso educao e ao mercado de trabalho, fatores at ento tidos como formalmente irrelevantes pela grande maioria dos responsveis polticos e empresariais, quais sejam, a raa, a cor, o sexo e a origem nacional das pessoas. Tal encorajamento tinha por meta, tanto quanto possvel, ver concretizado o ideal de que tanto as escolas quanto as empresas refletissem em sua composio a representao de cada grupo na sociedade ou no respectivo mercado de trabalho. Num segundo momento, talvez em decorrncia da constatao da ineficcia dos procedimentos clssicos de combate discriminao, deu-se incio a um processo de alterao conceitual do instituto, que passou a ser associado idia, mais ousada, de realizao da igualdade de oportunidades atravs da imposio de cotas rgidas de acesso de representantes de minorias a determinados setores do mercado de trabalho e a instituies educacionais. Data tambm desse perodo a vinculao entre ao afirmativa e o atingimento de certas metas estatsticas concernentes presena de negros e mulheres num determinado setor do mercado de trabalho ou numa determinada instituio de ensino. 17 Atualmente, as aes afirmativas podem ser definidas como um conjunto de polticas pblicas e privadas de carter compulsrio, facultativo ou voluntrio, concebidas com vistas ao combate discriminao racial, de gnero, por deficincia
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Para um tratamento da questo de minorias na perspectiva do Direito Internacional, veja-se Gabi Wucher, Minorias Proteo Internacional em Prol da Democracia, editora Juarez de Oliveira, SP, 1999. 16 V. Carmen Lcia Antunes Rocha, Ao Afirmativa o Contedo Democrtico do Princpio da Igualdade Jurdica, in Revista Trimestral de Direito Pblico n 15/96 ;veja-se igualmente, numa perspectiva mais ampla, o excelente paper A Constituio Aberta e Atualidades dos Direitos Fundamentais do Homem , de Carlos Roberto de Siqueira Castro, tese de concurso pblico de titularidade na Faculdade de Direito da UERJ, Rio de Janeiro, 1995, ainda no publicado ; Wania

SantAnna e Marcello Paixo, Muito Alm da Senzala: Ao Afirmativa no Brasil.


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V. Nathan Glazer, Racial Quotas , in Racial Preference and Racial Justice, Ethics and Public Policy Center, Washington, 1991 9

fsica e de origem nacional, bem como para corrigir ou mitigar os efeitos presentes da discriminao praticada no passado, tendo por objetivo a concretizao do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educao e o emprego. Diferentemente das polticas governamentais antidiscriminatrias baseadas em leis de contedo meramente proibitivo, que se singularizam por oferecerem s respectivas vtimas to somente instrumentos jurdicos de carter reparatrio e de interveno ex post facto, as aes afirmativas tm natureza multifacetria 18 , e visam a evitar que a discriminao se verifique nas formas usualmente conhecidas isto , formalmente, por meio de normas de aplicao geral ou especfica, ou atravs de mecanismos informais, difusos, estruturais, enraizados nas prticas culturais e no imaginrio coletivo. Em sntese, trata-se de polticas e de mecanismos de incluso concebidos por entidades pblicas, privadas e por rgos dotados de competncia jurisdicional, com vistas concretizao de um objetivo constitucional universalmente reconhecido - o da efetiva igualdade de oportunidades a que todos os seres humanos tm direito. Entre os tericos do Direito Pblico no Brasil, coube ilustre professora Carmen Lcia Antunes Rocha o desafio de traduzir para a comunidade jurdica brasileira, em sublime artigo, a mais completa noo acerca do enquadramento jurdico-doutrinrio das aes afirmativas. Classificando-as corretamente como a mais avanada tentativa de concretizao do princpio jurdico da igualdade, ela afirma com propriedade que a definio jurdica objetiva e racional da desigualdade dos desiguais, histrica e culturalmente discriminados, concebida como uma forma para se promover a igualdade daqueles que foram e so marginalizados por preconceitos encravados na cultura dominante na sociedade. Por esta desigualao positiva promove-se a igualao jurdica efetiva; por ela afirma-se uma frmula jurdica para se provocar uma efetiva igualao social, poltica, econmica no e segundo o Direito, tal como assegurado formal e materialmente no sistema constitucional democrtico. A ao afirmativa , ento, uma forma jurdica para se superar o isolamento ou a diminuio social a que se acham sujeitas as minorias . 19 Essa engenhosa criao jurdico-polticosocial refletiria ainda, segundo a autora, uma mudana comportamental dos juzes constitucionais de todo o mundo democrtico do ps-guerra, que teriam se conscientizado da necessidade de uma transformao na forma de se conceberem e aplicarem os direitos, especialmente aqueles listados entre os fundamentais. No bastavam as letras formalizadoras das garantias prometidas; era imprescindvel instrumentalizarem-se as promessas garantidas por uma atuao exigvel do Estado e da sociedade. Na esteira desse pensamento, pois, que a ao afirmativa emergiu como a face construtiva e construtora do novo contedo a ser buscado no princpio da igualdade jurdica. O Direito Constitucional, posto em aberto, mutante e mutvel para se fazer permanentemente adequado s demandas sociais, no podia persistir no conceito esttico de um direito de igualdade pronto, realizado segundo parmetros histricos eventualmente ultrapassados. E prossegue a ilustre autora: O contedo, de origem bblica, de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam sempre lembrado como sendo a essncia do princpio da igualdade jurdica encontrou uma nova interpretao no acolhimento jurisprudencial concernente ao afirmativa. Segundo essa nova interpretao, a desigualdade que
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Barbara Reskin, Affirmative Action in Employment - Washington: American Sociological Association, 1997, unpublished paper - Apud Rosana Heringer, Addressing race inequalities in Brazil: lessons from the US Working Paper Series n 237. Washington, DC: Latin American Program Woodrow Wilson International Center for Scholars, 1999 19 V. Carmen Lcia Antunes Rocha, Ao Afirmativa O Contedo Democrtico do Princpio da Igualdade Jurdica, in Revista Trimestral de Direito Pblico n 15/85 10

se pretende e se necessita impedir para se realizar a igualdade no Direito no pode ser extrada, ou cogitada, apenas no momento em que se tomam as pessoas postas em dada situao submetida ao Direito, seno que se deve atentar para a igualdade jurdica a partir da considerao de toda a dinmica histrica da sociedade, para que se focalize e se retrate no apenas um instante da vida social, aprisionada estaticamente e desvinculada da realidade histrica de determinado grupo social. H que se ampliar o foco da vida poltica em sua dinmica, cobrindo espao histrico que se reflita ainda no presente, provocando agora desigualdades nascentes de preconceitos passados, e no de todo extintos. A discriminao de ontem pode ainda tingir a pele que se v de cor diversa da que predomina entre os que detm direitos e poderes hoje. 2.2 Objetivos das Aes Afirmativas Em regra geral, justifica-se a adoo das medidas de ao afirmativa com o argumento de que esse tipo de poltica social seria apta a atingir uma srie de objetivos que restariam normalmente inalcanados caso a estratgia de combate discriminao se limitasse adoo, no campo normativo, de regras meramente proibitivas de discriminao. Numa palavra, no basta proibir, preciso tambm promover, tornando rotineira a observncia dos princpios da diversidade e do pluralismo, de tal sorte que se opere uma transformao no comportamento e na mentalidade coletiva, que so, como se sabe, moldados pela tradio, pelos costumes, em suma, pela histria. Assim, alm do ideal de concretizao da igualdade de oportunidades, figuraria entre os objetivos almejados com as polticas afirmativas o de induzir transformaes de ordem cultural, pedaggica e psicolgica, aptas a subtrair do imaginrio coletivo a idia de supremacia e de subordinao de uma raa em relao outra, do homem em relao mulher. O elemento propulsor dessas transformaes seria, assim, o carter de exemplaridade de que se revestem certas modalidades de ao afirmativa, cuja eficcia como agente de transformao social poucos at hoje ousaram negar. Ou seja, de um lado essas polticas simbolizariam o reconhecimento oficial da persistncia e da perenidade das prticas discriminatrias e da necessidade de sua eliminao. De outro, elas teriam tambm por meta atingir objetivos de natureza cultural, eis que delas inevitavelmente resultam a trivializao, a banalizao, na polis, da necessidade e da utilidade de polticas pblicas voltadas implantao do pluralismo e da diversidade. Por outro lado, as aes afirmativas tm como objetivo no apenas coibir a discriminao do presente, mas sobretudo eliminar os efeitos persistentes (psicolgicos, culturais e comportamentais) da discriminao do passado, que tendem a se perpetuar. Esses efeitos se revelam na chamada discriminao estrutural, espelhada nas abismais desigualdades sociais entre grupos dominantes e grupos marginalizados. 20 Figura tambm como meta das aes afirmativas a implantao de uma certa diversidade e de uma maior representatividade dos grupos minoritrios nos mais diversos domnios de atividade pblica e privada. 21
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V. American Apartheid - Massey & Denton, 1993; America Unequal - Danziger & Gottschalk, 1995 Nos primeiros dias de novembro de 2000, precisamente no momento em que concluamos a elaborao deste paper, o Governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso anunciou, em atitude indita na nossa histrica jurdico-poltica, uma medida que se enquadra perfeitamente nesta modalidade de ao afirmativa: a nomeao da juza Ellen Gracie Northfleet para o cargo de Ministra do Supremo Tribunal Federal, uma deciso tardia e que seguramente jamais teria se concretizado sem o esforo afirmativo do Chefe de Estado e de alguns dos seus colaboradores e interlocutores do meio jurdico, ou seja, pessoas que, a par da formao jurdica clssica, so dotadas de uma longue vue e perceberam que seria insustentvel, a mdio prazo, a discriminao oficiosa de que ainda so vtimas as mulheres no aparelho judicirio brasileiro: no obstante constiturem quase a metade do contingente total de juzes do pas, elas exercem suas funes majoritariamente em primeira instncia, uma poucas em segunda 11

Partindo da premissa de que tais grupos normalmente no so representados em certas reas ou so sub-representados seja em posies de mando e prestgio no mercado de trabalho e nas atividades estatais, seja nas instituies de formao que abrem as portas ao sucesso e s realizaes individuais, as polticas afirmativas cumprem o importante papel de cobrir essas lacunas, fazendo com que a ocupao das posies do Estado e do mercado de trabalho se faa, na medida do possvel, em maior harmonia com o carter plrimo da sociedade. Nesse sentido, o efeito mais visvel dessas polticas, alm do estabelecimento da diversidade e representatividade propriamente ditas, o de eliminar as barreiras artificiais e invisveis que emperram o avano de negros e mulheres, independentemente da existncia ou no de poltica oficial tendente a subalterniz-los. 22 Argumenta-se igualmente que o pluralismo que se instaura em decorrncia das aes afirmativas traria inegveis benefcios para os prprios pases que se definem como multirraciais e que assistem, a cada dia, ao incremento do fenmeno do multiculturalismo. Para esses pases, constituiria um erro estratgico inadmissvel deixar de oferecer oportunidades efetivas de educao e de trabalho a certos segmentos da populao, pois isto pode revelar-se, em mdio prazo, altamente prejudicial competitividade e produtividade econmica do pas. Portanto, agir afirmativamente seria tambm uma forma de zelar pela pujana econmica do pas. Por fim, as aes afirmativas cumpririam o objetivo de criar as chamadas personalidades emblemticas. Noutras palavras, alm das metas acima mencionadas, elas constituiriam um mecanismo institucional de criao de exemplos vivos de mobilidade social ascendente. Vale dizer, os representantes de minorias que, por terem alcanado posies de prestgio e poder, serviriam de exemplo s geraes mais jovens, que veriam em suas carreiras e realizaes pessoais a sinalizao de que no haveria, chegada a sua vez, obstculos intransponveis realizao de seus sonhos e concretizao de seus projetos de vida. Em suma, com esta conotao as aes afirmativas atuariam como mecanismo de incentivo educao e ao aprimoramento de jovens integrantes de grupos minoritrios, que invariavelmente assistem ao bloqueio de seu potencial de inventividade, de criao e de motivao ao aprimoramento e ao crescimento individual, vtimas das sutilezas de um sistema jurdico, poltico, econmico e social concebido para mant-los em situao de excludos. 3. A PROBLEMTICA CONSTITUCIONAL As aes afirmativas situam-se no cerne do debate constitucional contemporneo, e interferem em questes que remontam prpria origem da
instncia e, h at bem pouco tempo, nenhuma nos Tribunais Superiores. Portanto, a nomeao da Juza Northfleet pode vir a simbolizar o fim dessa hierarquizao oficiosa, que , como sabemos, uma clara sub-manifestao da discriminao. V. nota seguinte. 22 Glass Ceiling a expresso utilizada pelos norte-americanos para designar as barreiras artificiais e invisveis que obstaculizam o acesso de negros e mulheres qualificados a posies de poder e prestgio, limitando-lhes o crescimento e o progresso individual. O reconhecimento oficial da existncia desses obstculos artificiais se deu por ocasio da promulgao pelo Congresso do Civil Rights Act de 1991, que criou a Glass Ceiling Commission, um rgo consultivo de natureza colegiada, composto por 21 membros nomeados pelo Presidente da Repblica e por lderes do Congresso, com a incumbncia de identificar as barreiras invisveis e propor medidas hbeis a criar oportunidades de acesso de minorias a posies de mando e prestgio na rbita econmica privada. A referida Comisso constatou que, apesar dos avanos obtidos graas ao movimento dos direitos civis, no ano de 1995, 97% dos cargos executivos superiores das 1000 maiores empresas relacionadas pela revista Fortune eram ocupados por pessoas brancas e do sexo masculino. Vale dizer, um ndice injustificvel sob qualquer critrio, haja vista que 57% da fora de trabalho americana compe-se de representantes do sexo feminino ou de minorias, ou de ambos. V. Rosana Heringer, op. cit. 12

democracia moderna, suscitando questionamentos acerca de temas fundamentais do modelo de organizao poltica preponderante no hemisfrio ocidental. A presente reflexo no visa a examinar com profundidade esses temas. Sobre eles faremos, portanto, apenas un tour dhorizon. Vejamos. As afirmaes afirmativas suscitam, em primeiro lugar, o debate crucial acerca da destinao dos recursos pblicos. Recursos, frise-se, escassos por definio. O Estado Moderno, como se sabe, resulta do imperativo iluminista de que o conjunto dos recursos da Nao deve ser convertido em prol do interesse de todos, do bem-estar geral da coletividade (The Welfare of the Nation, Der Wohlstand). A Histria e o Direito Comparado a esto para nos fornecer algumas pistas e nos alertar contra o perigo da inrcia neste domnio. Com efeito, at enfadonho relembrar que a ruptura brutal com o ancien rgime se materializou precisamente na abolio dos privilgios que, por lei, eram atribudos a certas classes de cidados. A Democracia que se seguiu, sobretudo na concepo ulterior que deu margem ao surgimento do Estado de bem estar social, tem como um dos seus pilares a tentativa de distribuio equnime e generalizada dos recursos originrios do labor coletivo. Por outro lado, no se deve perder de vista que a amoldagem do atual Estado promovente (uma realidade quase universal) em grande parte tributria desse rigoroso zelo que as verdadeiras democracias tm para com o correto manuseio de recursos pblicos. De fato, questes-chave do constitucionalismo moderno derivam dessa matriz: qual seria o propsito legtimo do dispndio de recursos nacionais? Em que medida se pode questionar a constitucionalidade de certos programas governamentais luz da exata relao deles extravel entre dispndio de recursos pblicos e incremento do bemestar coletivo? At que ponto pode o rgo representante da Nao compelir atores pblicos e privados beneficirios desses recursos a se conformarem s regras de eqidade nsitas a toda e qualquer democracia? Das mltiplas respostas a essas questes, como se sabe, emergiu o Estado interventivo e regulador e o seu corolrio o Estado de Bem-Estar Social. Ora, o Pas que ignora essas noes bsicas e reserva a uma pequena minoria os instrumentos de aprimoramento humano aptos a abrir as portas prosperidade e ao bem-estar individual e coletivo, e, alm disso (e tambm em conseqncia disso), adota, ainda que informalmente, uma poltica de emprego impregnada de visvel e insuportvel hierarquizao social, pratica nada mais nada menos do que uma nova forma de tirania. Sim, disso que se trata. Uma tirania legal, eis que formalmente ancorada em normas emanadas dos rgos legislativos e executada por rgos que supostamente encarnam a soberania popular. No caso brasileiro, no preciso muito esforo para se convencer disso. Vejamos. No estado atual das coisas, a excluso social de que os negros so as principais vtimas no Brasil deriva de alguns fatores, dentre os quais figura o esquema perverso de distribuio de recursos pblicos em matria de educao. A Educao a mais importante dentre as diversas prestaes que o indivduo recebe ou tem legtima expectativa de receber do Estado. Trata-se, como se sabe, de um bem escasso. O Estado alega no poder fornec-lo a todos na forma tida como ideal, isto , em carter universal e gratuito. No entanto, esse mesmo Estado que se diz impossibilitado de fornecer a todos esse bem indispensvel, institucionaliza mecanismos sutis atravs dos quais proporciona s classes privilegiadas aquilo que alega no poder oferecer generalidade dos cidados. Com efeito, o Estado financia , com recursos que deveriam ser canalizados a instituies pblicas de acesso universal, a educao dos filhos das classes de maior poder aquisitivo, por meio de diversos mecanismos. Isto se d principalmente atravs da renncia fiscal de que so beneficirias as escolas privadas altamente seletivas e excludentes. Certo, no seria justo negar s elites
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(supostas ou verdadeiras) o direito de matricular os seus filhos em escolas seletivas, onde eles se sintam chez eux, longe da populace. O direito de escolher uma educao diferenciada para os filhos constitui, a nosso sentir, uma liberdade fundamental a ser garantida pelo Estado. O que questionvel o compartilhamento do custo desse luxo com toda a coletividade: atravs dos tributos de que essas escolas so isentas, das subvenes diversas que lhes so passadas pelos Governos das trs esferas polticas, pelo abatimento das respectivas despesas no montante devido a ttulo de imposto de renda! Esses so alguns dos elementos que compem a formidvel machine exclure que tem nos negros as suas vtimas preferenciais. Essa forma de excluso orquestrada e disciplinada pela lei produz o extraordinrio efeito de contrapor, de um lado, a escola pblica, republicana, aberta a todos, que deveria oferecer ensino de boa qualidade a pobres e ricos, a uma escola privada, elitista, discriminatria e... largamente financiada com recursos que deveriam beneficiar a todos. Este o primeiro aspecto da excluso. O segundo aspecto ocorre na seleo ao ensino superior. A todos j sabem: os papis se invertem. O ensino superior de qualidade no Brasil est quase inteiramente nas mos do Estado. E o que faz o Estado nesse domnio? Institui um mecanismo de seleo que vai justamente propiciar a exclusividade do acesso, sobretudo aos cursos de maior prestgio e aptos a assegurar um bom futuro profissional, queles que se beneficiaram do processo de excluso acima mencionado, isto , os financeiramente bem aquinhoados. O vestibular, este mecanismo intrinsecamente intil sob a tica do aprendizado, no tem outro objetivo que no o de excluir. Mais precisamente, o de excluir os socialmente fragilizados, de sorte a permitir que os recursos pblicos destinados educao (canalizados tanto para as instituies pblicas quanto para as de carter comercial, como j vimos) sejam gastos no em prol de todos, mas para benefcio de poucos. Em suma, trata-se de uma subverso total de um dos princpios informadores do Estado moderno, sintetizado de forma lapidar em feliz expresso cunhada pela Corte Suprema dos EUA: the power of Congress to authorize expenditure of public moneys for public purposes. Esta , pois, a chave para se entender por que existem to poucos negros nas universidades pblicas brasileiras, e quase nenhum nos cursos de maior prestgio e demanda: os recursos pblicos so canalizados preponderantemente para as classes mais afluentes, 23 24 restando aos pobres (que so majoritariamente negros) as migalhas do sistema.
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Confira-se, a esse respeito, a chocante declarao de um eminente professor da Faculdade de Direito da USP: A Constituio dispe que o ensino ser ministrado com base no princpio da igualdade de condies para acesso e permanncia na escola; no entanto, dando aulas h 28 anos na Faculdade de Direito da USP, para, em mdia, 250 alunos por ano, e tendo tido aproximadamente 7.000 alunos, dou meu testemunho de que nem cinco eram negros!(Professor Antonio Junqueira de Azevedo, in Folha de S. Paulo de 15-11-96, pg. 3-2) 24 Na linha da afirmao do ilustre Professor da USP (v. nota anterior) permitam-nos os leitores deste ensaio o acrscimo de uma imprpria observao de cunho pessoal: em vinte e cinco anos de contato ininterrupto com a cincia jurdica, onze deles em bancos de faculdades de Direito espalhadas por mais de um Continente, comeando pela saudosa e querida UnB (1975-1982), tivemos oportunidade de constatar, em anlise comparativa, a gravidade da situao brasileira. Nossas faculdades de Direito, notadamente as pblicas, de boa qualidade, so reduto exclusivo da elite branca. Raramente nelas se encontram negros nos quadros docente e discente. O estudante ou o scholar em busca de comportamentos e pontos de vista diversificados nelas no encontraro um terreno frtil. Da a indagao: no seria esta, no fundo, uma das explicaes para a enorme distncia existente entre o Direito ensinado nas nossas Universidades e o Direito que prevalece na realidade concreta? No estaramos criando, graas a essa clivagem social que tanto nos marca, aquilo que os franceses denominam un Droit deux vitesses? No seria o Direito ensinado em nossas faculdades vocacionado perpetuao do pensamento nico, j que ministrado em ambiente infenso pluralidade de pontos de vista to inerente prpria 14

Este o aspecto perverso do sistema educacional brasileiro 25 . Os negros so suas principais vtimas. E este , sem dvida, um problema constitucional de primeira grandeza, pois nos remete noo primitiva de democracia, a saber: em que, por quem e em benefcio de quem so despendidos os recursos financeiros da Nao. Agir afirmativamente significa ter conscincia desses problemas e tomar decises coerentes com o imperativo indeclinvel de remedi-los. Alm da vontade poltica, que fundamental, preciso colocar de lado o formalismo tpico da nossa praxis jurdico-institucional e entender que a questo de vital importncia para a legtima aspirao de todos de que um dia o Pas se subtraia ao oprbrio internacional a que sempre esteve confinado, e ocupe o espao, a posio e o respeito que a sua histria, o seu povo, suas realizaes e o seu peso poltico e econmico recomendam. No plano estritamente jurdico (que se subordina, a nosso sentir, tomada de conscincia assinalada nas linhas anteriores), o Direito Constitucional vigente no Brasil, perfeitamente compatvel com o princpio da ao afirmativa. Melhor dizendo, o Direito brasileiro j contempla algumas modalidades de ao afirmativa, inclusive em sede constitucional. A questo se coloca, claro, no terreno do princpio constitucional da igualdade. Este princpio, porm, comporta vrias vertentes. 3.3 Igualdade formal ou procedimental x Igualdade de resultados ou material O cerne da questo reside em saber se na implementao do princpio constitucional da igualdade o Estado deve assegurar apenas uma certa neutralidade processual (procedural due process of law) ou, ao contrrio, se sua ao deve se encaminhar de preferncia para a realizao de uma igualdade de resultados ou igualdade material. A teoria constitucional clssica, herdeira do pensamento de Locke, Rousseau e Montesquieu, responsvel pelo florescimento de uma concepo meramente formal de igualdade a chamada igualdade perante a lei. Trata-se em realidade de uma igualdade meramente processual (process-regarding equality). As notrias insuficincias dessa concepo de igualdade conduziram paulatinamente adoo de uma nova postura, calcada no mais nos meios que se outorgam aos indivduos num mercado competitivo, mas nos resultados efetivos que eles podem alcanar. Resumindo singelamente a questo, diramos que as naes que historicamente se apegaram ao conceito de igualdade formal so aquelas onde se
idia de universidade? Para efeito de anlise comparativa, v. em nosso Ao Afirmativa & Princpio Constitucional da Igualdade, ed. Renovar, 2001, o anexo contendo traduo da deciso proferida pela Corte Suprema dos EUA no caso Regents of the University of California v. Bakke, bem como nossos comentrios sobre essa seminal deciso. 25 As cifras relativas s desigualdades de cunho racial no Brasil so estarrecedoras e constam de estudos oficiais. Alis, o prprio Governo brasileiro reconheceu, perante as Naes Unidas, durante a Conferncia Mundial contra o Racismo realizada em Durban, frica do Sul, em setembro de 2001, a existncia da discriminao racial em nosso pas e os efeitos deletrios que ela produz na vida de suas vtimas. Estudos governamentais mostram, por exemplo, que apenas 2% dos formandos em nossas universidades so negros. Nas universidades pblicas, seguramente, esse percentual ainda menor. No campo das relaes de trabalho, os dados oficiais so tambm alarmantes. Estudo do IPEA mostrou que negros e mulatos recebem, no geral, apenas 48% do salrio recebido por brancos. Afinando-se esse tipo de pesquisa e levando-se em conta pessoas com a mesma escolaridade e que vivam na mesma regio, ainda assim as diferenas so gritantes: negros e mulatos ganham, nessa situao especfica, apenas 84% do que ganham os brancos. O portentoso estudo feito pelo Professor Nelson do Valle Silva, publicado no livro Tirando a Mscara, editora Paz e Terra, 2000, mostra que at mesmo nos setores onde no se exige qualificao alguma grande a desigualdade de cunho racial: o salrio de um trabalhador rural no qualificado branco quase o dobro do de um negro nas mesmas condies. Mesmo nos estratos mdios, onde a diferena menor, um trabalhador branco ganha 40% a mais do que um negro. V. O Globo, 26-8-2001, p. 3; Provas MEC/2000; para se ter acesso ao estudo do professor Ricardo Henriques, do IPEA, veja-se: www.ipea.gov.br/pub/td/td_2001/td0807.pdf 15

verificam os mais gritantes ndices de injustia social, eis que, em ltima anlise, fundamentar toda e qualquer poltica governamental de combate desigualdade social na garantia de que todos tero acesso aos mesmos instrumentos de combate corresponde, na prtica, a assegurar a perpetuao da desigualdade. Isto porque essa opo processual no leva em conta aspectos importantes que antecedem entrada dos indivduos no mercado competitivo. J a chamada igualdade de resultados tem como nota caracterstica exatamente a preocupao com os fatores externos luta competitiva tais como classe ou origem social, natureza da educao recebida -, que tm inegvel impacto sobre o seu resultado. 26 Vrios dispositivos da Constituio brasileira de 1988 revelam o repdio do constituinte pela igualdade processual e sua opo pela concepo de igualdade dita material ou de resultados. Assim, por exemplo, os artigos 3, 7-XX., 37-VIII e 170 dispem:

Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria; (...) III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais. Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...) VII reduo das desigualdades regionais e sociais (...) IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. 27 Art. 7 - So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (...) XX Proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei; Art. 37 (...) VIII A lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso.
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Interessante sob o prisma da reflexo jurdica de natureza comparativa a inteligncia dada pela Corte Suprema do Canad ao art. 15 da Carta de Direitos e Liberdades, de 1982, assim vazado: La loi ne fait exception de personne et sapplique galement tous, et tous ont droit la mme protection et au mme bnfice de la loi, indpendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondes sur la race, lorigine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, lge ou les dficiences mentales ou physiques. No artigo supracitado, Bernadette Renauld nos d conta do modo como a Corte Suprema do Canad interpreta o princpio geral da igualdade, corporificado no artigo da Carta aqui transcrito, verbis: Il ressort de larrt Andrews que les droits garantis larticle 15 de la Charte existent exclusivement au profit des groupes qui sont susceptibles dtre ou qui sont effectivement victimes de discrimination au sein de la socit canadienne. Par l, la Cour interprte cette disposition non pas comme un droit general lgalit, mais bien comme une protection spcifique contre la discrimination au profit des groupes minoriss ou plus faibles. Est discriminatoire une mesure qui aggrave la situation de groupes au dtriment desquels existe dans la socit une discrimination historique, socitaire ou systmique. Bernadette Renauld, op. cit., p. 456.(s/grifos) 27 Eis a uma modalidade explcita de ao afirmativa, tendo como beneficirio no um indivduo ou um grupo social, mas uma determinada categoria de empresa. 16

patente, pois, a maior preocupao do legislador constituinte originrio com os direitos e garantias fundamentais, bem como com a questo da igualdade, especialmente a implementao da igualdade substancial. Flavia Piovesan assinala como smbolo dessa preocupao (a) topografia de destaque que recebe este grupo de direitos (fundamentais) e deveres em relao s Constituies anteriores; (b) a elevao, clusula ptrea, dos direitos e garantias individuais (art. 60, 4, IV); (c) o aumento dos bens merecedores de tutela e da titularidade de novos sujeitos de direito (coletivo), tudo comparativamente s Cartas antecedentes.28 Some-se a isso a previso expressa, em sede constitucional, da igualdade entre homens e mulheres (art. 5, I) e, em alguns casos, da permisso expressa para utilizao das aes afirmativas, com o intuito de implementar a igualdade, tais como o artigo 37, VIII (reserva de cargos e empregos pblicos para pessoas portadoras de deficincia) e art. 7, XX (proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei) V-se, portanto, que a Constituio Brasileira de 1988 no se limita a proibir a discriminao, afirmando a igualdade, mas permite, tambm, a utilizao de medidas que efetivamente implementem a igualdade material. E mais: tais normas propiciadoras da implementao do princpio da igualdade se acham precisamente no Ttulo I da Constituio, o que trata dos Princpios Fundamentais da nossa Repblica, isto , cuidase de normas que informam todo o sistema constitucional, comandando a correta interpretao de outros dispositivos constitucionais. Como bem sustentou a ilustre Professora de Direito Constitucional da PUC de Minas Gerais, Carmen Lcia Antunes Rocha, a Constituio Brasileira de 1988 tem, no seu prembulo, uma declarao que apresenta um momento novo no constitucionalismo ptrio: a idia de que no se tem a democracia social, a justia social, mas que o Direito foi ali elaborado para que se chegue a t-los(...)O princpio da igualdade resplandece sobre quase todos os outros acolhidos como pilastras do edifcio normativo fundamental alicerado. guia no apenas de regras, mas de quase todos os outros princpios que informam e conformam o modelo constitucional positivado, sendo guiado apenas por um, ao qual se d a servir: o da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da Constituio da Repblica29 . E prossegue a ilustre jurista, fazendo aluso expressa aos dispositivos constitucionais acima transcritos: Verifica-se que todos os verbos utilizados na expresso normativa construir, erradicar, reduzir, promover so de ao, vale dizer, designam um comportamento ativo. O que se tem, pois, que os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil so definidos em termos de obrigaes transformadoras do quadro social e poltico retratado pelo constituinte quando da elaborao do texto constitucional. E todos os objetivos contidos, especialmente, nos trs incisos acima transcritos do art. 3, da Lei Fundamental da Repblica, traduzem exatamente mudana para se chegar igualdade. Em outro dizer, a expresso normativa constitucional significa que a Constituio determina uma mudana do que se tem em termos de condies sociais, polticas, econmicas e regionais, exatamente para se alcanar a
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CUNHA, Elke Mendes e FRISONI, Vera Bolcioni (citando as trs importantes observaes acerca da declarao de direitos da Constituio de 1988, feitas pela ilustre prof. FLVIA PIOVESAN, em aula por esta proferida para o Concurso para Assistente-Mestre, cadeira de Direito Constitucional, Graduao Direito, PUC/SP, em dezembro de 1994). In Igualdade: Extenso Constitucional. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, Ano 04, n 16, p. 248-267, Julho/Setembro de 1996.
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Carmen Lcia Antunes Rocha, Ao Afirmativa O Contedo Democrtico do Princpio da Igualdade Jurdica, in Revista Trimestral de Direito Pblico n 15/96, p. 85.
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realizao do valor supremo a fundamentar o Estado Democrtico de Direito constitudo. Se a igualdade jurdica fosse apenas a vedao de tratamentos discriminatrios, o princpio seria absolutamente insuficiente para possibilitar a realizao dos objetivos fundamentais da Repblica constitucionalmente definidos. Pois daqui para a frente, nas novas leis e comportamentos regulados pelo Direito, apenas seriam impedidas manifestaes de preconceitos ou cometimentos discriminatrios. Mas como mudar, ento, tudo o que se tem e se sedimentou na histria poltica, social e econmica nacional? Somente a ao afirmativa, vale dizer, a atuao transformadora, igualadora pelo e segundo o Direito possibilita a verdade do princpio da igualdade, para se chegar igualdade que a Constituio Brasileira garante como direito fundamental de todos. O art. 3 traz uma declarao, uma afirmao e uma determinao em seus dizeres. Declara-se, ali, implcita, mas claramente, que a Repblica Federativa do Brasil no livre, porque no se organiza segundo a universalidade desse pressuposto fundamental para o exerccio dos direitos, pelo que, no dispondo todos de condies para o exerccio de sua liberdade, no pode ser justa. No justa porque plena de desigualdades antijurdicas e deplorveis para abrigar o mnimo de condies dignas para todos. E no solidria porque fundada em preconceitos de toda sorte(...)O inciso IV, do mesmo art. 3, mais claro e afinado, at mesmo no verbo utilizado, com a ao afirmativa. Por ele se tem ser um dos objetivos fundamentais promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Verifica-se, ento, que no se repetiu apenas o mesmo modelo principiolgico que adotaram constituintes anteriormente atuantes no pas. Aqui se determina agora uma ao afirmativa: aquela pela qual se promova o bem de todos, sem preconceitos (de) quaisquer...formas de discriminao. Significa que se universaliza a igualdade e promove-se a igualao: somente com uma conduta ativa, positiva, afirmativa, que se pode ter a transformao social buscada como objetivo fundamental da Repblica. Se fosse apenas para manter o que se tem, sem figurar o passado ou atentar histria, teria sido suficiente, mais ainda, teria sido necessrio, tecnicamente, que apenas se estabelecesse ser objetivo manter a igualdade sem preconceitos etc. No foi o que pretendeu a Constituio de 1988. Por ela se buscou a mudana do conceito, do contedo, da essncia e da aplicao do princpio da igualdade jurdica, com relevo dado sua imprescindibilidade para a transformao da sociedade, a fim de se chegar a seu modelo livre, justa e solidria. Com promoo de mudanas, com a adoo de condutas ativas, com a construo de novo figurino scio-poltico que se movimenta no sentido de se recuperar o que de equivocado antes se fez. 30 Esta, portanto, a concepo moderna e dinmica do princpio constitucional da igualdade, a que conclama o Estado a deixar de lado a passividade, a renunciar sua suposta neutralidade e a adotar um comportamento ativo, positivo, afirmativo, quase militante, na busca da concretizao da igualdade substancial. Note-se, mais uma vez, que este tipo de comportamento estatal no estranho ao Direito brasileiro ps-Constituio de 1988. Ao contrrio, a imprescindibilidade de medidas corretivas e redistributivas visando a mitigar a agudeza da nossa questo social j foi reconhecida em sede normativa, atravs de leis vocacionadas a combater os efeitos nefastos de certas formas de discriminao. Nesse sentido, importante frisar, o Direito brasileiro j contempla algumas modalidades de ao afirmativa. No obstante tratar-se de experincias ainda tmidas quanto ao seu alcance e amplitude, o importante a ser destacado o fato da acolhida desse instituto jurdico em nosso Direito.

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Carmen Lucia Antunes Rocha, op. cit., p. 93.


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4. Ao Afirmativa e relaes de gnero A discriminao de gnero, fruto de uma longa tradio patriarcal que no conhece limites geogrficos tampouco culturais, do conhecimento de todos os brasileiros. Entre ns, o status de inferioridade da mulher em relao ao homem foi por muito tempo considerado como algo qui va de soi, normal, decorrente da prpria natureza das coisas. A tal ponto que essa inferioridade era materializada expressamente na nossa legislao civil. A Constituio de 1988 (art. 5, I) no apenas aboliu essa discriminao chancelada pelas leis, mas tambm, atravs dos diversos dispositivos antidiscriminatrios j mencionados, permitiu que se buscassem mecanismos aptos a promover a igualdade entre homens e mulheres. Assim, com vistas a minimizar essa flagrante desigualdade existente em detrimento das mulheres, nasceu, entre ns, a modalidade de ao afirmativa hoje corporificada nas leis 9100/95 e 9504/97, que estabeleceram cotas mnimas de candidatas mulheres para as eleies 31 . As mencionadas leis representam, em primeiro lugar, o reconhecimento pelo Estado de um fato inegvel: a existncia de discriminao contra as brasileiras, cujo resultado mais visvel a exasperante sub-representao feminina em um dos setoreschave da vida nacional o processo poltico. Com efeito, o legislador ordinrio, consciente de que em toda a histria poltica do pas foi sempre desprezvel a participao feminina, resolveu remediar a situao atravs de um corretivo que nada mais do que uma das muitas tcnicas atravs das quais, em direito comparado, so concebidas e implementadas as aes afirmativas: o mecanismo das cotas. As Leis 9100/95 e 9504/97 tiveram a virtude de lanar o debate em torno das aes afirmativas e, sobretudo, de tornar evidente a necessidade premente de se implementar de maneira efetiva a isonomia em matria de gnero em nosso pas. As cotas de candidaturas femininas constituem apenas o primeiro passo nesse sentido. Se certo que preciso tempo para se fazer avaliaes mais seguras acerca da sua eficcia como medida de transformao social, no h dvida de que j se anunciam alguns resultados alvissareiros, como o incremento significativo, em termos globais, da participao feminina nas instncias de poder 32 . Assim, as mencionadas leis consagram a recepo definitiva pelo Direito brasileiro do princpio da ao afirmativa. Ainda que limitada a uma forma especfica de discriminao, o fato que essa poltica social ingressou nos moeurs politiques da Nao, uma vez que foi aplicada sem contestao em dois pleitos eleitorais. 5. Ao Afirmativa e Portadores de Deficincia O mesmo princpio tambm vem sendo adotado pela legislao que visa a proteger os direitos das pessoas portadoras de deficincia fsica.
31 A lei 9100/95 expressamente instituiu o percentual mnimo de 20% de mulheres candidatas s eleies municipais do ano de 1996, com o objetivo de aumentar a representao das mulheres nas instncias de poder. Posteriormente a lei 9504/97, aumentou o percentual para 30% (ficando definido um mnimo de 25%, transitoriamente, em 1998), estendendo a medida s outras entidades componentes da Federao, e tambm ampliando em 50% o nmero das vagas em disputa. 32 Por exemplo, na esfera municipal, aps as eleies de 1996, verificou-se um aumento de 111% das vereadoras eleitas em relao s eleies municipais anteriores. Assim, tomando-se como referncia o ano de 1982, porque coincide com o incio da abertura poltica no pas, verifica-se que o percentual de vereadoras correspondia a 3,5% do total; em 1992, o ndice situava-se na faixa dos 8%; e nas eleies de 1996, este percentual passa a corresponder a 11% do total de representantes nas Cmaras Municipais 19

Com efeito, a Constituio Brasileira, em seu artigo 37, VIII, prev expressamente a reservas de vagas para deficientes fsicos na administrao pblica. Neste caso, a permisso constitucional para adoo de aes afirmativas em relao aos portadores de deficincia fsica expressa. Da a iniciativa do legislador ordinrio, materializada nas leis 7.835/89 e 8.112/90, que regulamentaram o mencionado dispositivo constitucional. De fato, a Lei 8112/90 (Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos Civis da Unio) estabelece em seu art. 5, 2 que s pessoas portadoras de deficincia assegurado o direito de se inscrever em concurso pblico para provimento de cargo cujas atribuies sejam compatveis com a deficincia de que so portadoras; para tais pessoas sero reservadas at 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso. Comentando o dispositivo transcrito, Mnica de Melo 33 , com muita propriedade, afirma: Desta forma, qualquer concurso pblico que se destine a preenchimento de vagas para o servio pblico federal dever conter em seu edital a previso das vagas reservadas para os portadores de deficincia. Note-se que o artigo fala em at 20% (vinte por cento) das vagas, o que possibilita uma reserva menor e o outro requisito legal que as atribuies a serem desempenhadas sejam compatveis com a deficincia apresentada. H entendimentos no sentido de que 10% (dez por cento) das vagas seriam um percentual razovel, medida que no Brasil haveria 10% de pessoas portadoras de deficincia, segundo dados da Organizao Mundial de Sade. Esta outra modalidade de discriminao positiva tem recebido o beneplcito do Poder Judicirio. Com efeito, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justia j tiveram oportunidade de se manifestar favoravelmente sobre o tema, verbis : Ementa: Sendo o art. 37, VII, da CF, norma de eficcia contida, surgiu o art. 5, 2, do novel Estatuto dos Servidores Pblicos Federais, a toda evidncia, para regulamentar o citado dispositivo constitucional, a fim de lhe proporcionar a plenitude eficacial. Verifica-se, com toda a facilidade, que o dispositvo da lei ordinria definiu os contornos do comando constitucional, assegurando o direito aos portadores de deficincia de se inscreverem em concurso pblico, ditando que os cargos providos tenham atribuies compatveis com a deficincia de que so portadores e, finalmente, estabelecendo um percentual mximo de vagas a serem a eles reservadas. Dentro desses parmetros, fica o administrador com plena liberdade para regular o acesso dos deficientes aprovados no concurso para provimento de cargos pblicos, no cabendo prevalecer diante da garantia constitucional, o alijamento do deficiente por no ter logrado classificao, muito menos por recusar o decisum afrontado que no tenha a norma constitucional sido regulamentada pelo dispositivo da lei ordinria, to-s, por considerar no ter ela definido critrios suficientes. Recurso provido com a concesso da segurana, a fim
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MELO, Mnica. O Princpio da Igualdade luz das Aes Afirmativas: o Enfoque da Discriminao Positiva. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, ano 6, n 25, out./dez., 1998 20

de que seja oferecida recorrente vaga, dentro do percentual que for fixado para os deficientes, obedecida, entre os deficientes aprovados, a ordem de classificiao se for o caso. (RMS 3.113-6/DF, 6 T., 06.12.1994, cujo Relator foi o Min. Pedro Acioli) Concurso Pblico e Vaga para Deficientes Por ofensa ao art. 37, VIII, da CF (a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso ), o Tribunal deu provimento a recurso extraordinrio para reformar acrdo do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais que negara a portadora de deficincia o direito de ter assegurada uma vaga em concurso pblico ante a impossibilidade aritmtica de se destinar, dentre as 8 vagas existentes, a reserva de 5% aos portadores de deficincia fsica (LC 9/92 do Municpio de Divinpolis). O Tribunal entendeu que, na hiptese de a diviso resultar em nmero fracionado no importando que a frao seja inferior a meio , impe-se o arredondamento para cima. RE 227.299-MG, rel. Min. Ilmar Galvo, 14.6.2000. (RE-227299)

Como se v, a destinao de um percentual de vagas no servio pblico aos deficientes fsicos no viola o princpio da isonomia. Em primeiro lugar, porque a deficincia fsica de que essas pessoas so portadoras traduz-se em uma situao de ntida desvantagem em seu detrimento, fato este que deve ser devidamente levado em conta pelo Estado, no cumprimento do seu dever de implementar a igualdade material. Em segundo, porque os deficientes fsicos se submetem aos concursos pblicos, devendo necessariamente lograr aprovao. A reserva de vagas, portanto, representa uma dentre as diversas tcnicas de implementao da igualdade material, consagrao do princpio bblico segundo o qual deve-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Pois bem. Se esse princpio plenamente aceitvel (inclusive na esfera jurisdicional, como vimos) como mecanismo de combate a uma das mltiplas formas de discriminao, da mesma forma ele haver de ser aceito para combater aquela que a mais arraigada forma de discriminao entre ns, a que tem maior impacto social, econmico e cultural - a discriminao de cunho racial. Isto porque os princpios constitucionais mencionados anteriormente so vocacionados a combater toda e qualquer disfuno social originria dos preconceitos e discriminaes incrustados no imaginrio coletivo, vale dizer, os preconceitos e discriminao de fundo histrico e cultural. No se trata de princpios de aplicao seletiva, bons para curar certos males, mas inadaptados a remediar outros. 6. Ao Afirmativa e Direito Internacional dos Direitos Humanos

O problema aqui tratado, como se sabe, transcende o Direito interno brasileiro e envolve o Direito Internacional, especialmente o chamado Direito Internacional dos

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Direitos Humanos. Ele traduz perfeio o fenmeno que Hlne Tourard com muita propriedade classificou como linternationalisation des constitutions . 34 Com efeito, no obstante as divergncias doutrinrias e jurisprudenciais que pairam sobre o assunto, no podemos deixar de consignar a contribuio trazida discusso da matria por uma avanada inteligncia do artigo 5 da Constituio de 1988, que em seus pargrafos 1 e 2 traz disposies importantssimas para a efetiva implementao dos direitos e garantias fundamentais. Com efeito, o pargrafo 1 estabelece que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata no pas. J o pargrafo 2 dispe que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Como resultado da conjugao do 1 com o 2 do artigo 5 do texto constitucional, uma interpretao sistemtica da Constituio nos conduz constatao de que estamos diante de normas da mais alta relevncia para a proteo dos direitos humanos (e, consequentemente, dos direitos das minorias) no Brasil, quais sejam: os tratados internacionais de direitos humanos, que, segundo o dispositivo citado, tm aplicao imediata no territrio brasileiro, necessitando apenas de ratificao. Com efeito, esse o ensinamento que colhemos em dois dos nossos mais eruditos scholars, especialistas na matria, os Professores Antnio Augusto Canado Trindade 35 e Celso de Albuquerque Mello, verbis : O disposto no art. 5, 2 da Constituio Brasileira de 1988 se insere na nova tendncia de Constituies latino-americanas recentes de conceder um tratamento especial ou diferenciado tambm no plano do direito interno aos direitos e garantias individuais internacionalmente consagrados. A especificidade e o carter especial dos tratados de proteo internacional dos direitos humanos encontram-se, com efeito, reconhecidos e sancionados pela Constituio Brasileira de 1988: se, para os tratados internacionais em geral, se tem exigido a intermediao pelo poder Legislativo de ato com fora de lei de modo a outorgar a suas disposies vigncia ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurdico interno, distintamente no caso dos tratados de proteo internacional dos direitos humanos em que o Brasil parte os direitos fundamentais neles garantidos passam, consoante os artigos 5, 2 e 5, 1, da Constituio Brasileira de 1988,
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V. Hlne Tourard, LInternationalisation des Constitutions Nationales, LGDJ, Paris, 2000; Henry J. Steiner & Philip Alston, International Human Rights in Context , Oxford University Press, Oxford, 2000; entre ns, v. Antonio Augusto Canado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1997; Celso D. de Albuquerque Mello, Direito Constitucional Internacional, Rio de Janeiro, ed. Renovar, 1994; Carlos Roberto de Siqueira Castro, A Constituio Aberta e Atualidades dos Direitos do Homem, op. cit, 1995.; Flvia Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, So Paulo, ed. Max Limonad, 1996; Ingo Wolfgang Sarlet, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2000. 35 Note-se, porm, que neste ponto doutrina e jurisprudncia divergem, eis que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia tm se posicionando no sentido de que os tratados internacionais possuem, no nosso ordenamento jurdico, status de lei ordinria.
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a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados direta e imediatamente exigveis no plano do ordenamento jurdico interno 36 . A Constituio de 1988 no 2 do art. 5 constitucionalizou as normas de direitos humanos consagradas nos tratados. Significando isto que as referidas normas so normas constitucionais, como diz Flvia Piovesan citada acima. Considero esta posio j como um grande avano. Contudo sou ainda mais radical no sentido de que a norma internacional prevalece sobre a norma constitucional, mesmo naquele caso em que uma norma constitucional posterior tente revogar uma norma internacional constitucionalizada. A nossa posio a que est consagrada na jurisprudncia e tratado internacional europeu de que se deve aplicar a norma mais benfica ao ser humano, seja ela interna ou internacional. A tese de Flvia Piovesan tem a grande vantagem de evitar que o Supremo Tribunal Federal venha a julgar a constitucionalidade dos tratados internacionais. 37

Assim, luz desta respeitvel doutrina, pode-se concluir que o Direito Constitucional brasileiro abriga, no somente o princpio e as modalidades implcitas e explcitas de ao afirmativa a que j fizemos aluso, mas tambm as que emanam dos tratados internacionais de direitos humanos assinados pelo nosso pas. Com efeito, o Brasil signatrio dos principais instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos, em especial a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial e a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, os quais permitem expressamente a utilizao das medidas positivas tendentes a mitigar os efeitos da discriminao. De fato, a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (1968), ratificada pelo Brasil em 27 de maro de 1968, dispe em seu artigo 1, n 4, verbis : Art. 1- 4. No sero consideradas discriminao racial as medidas especiais tomadas com o nico objetivo de assegurar o progresso adequado de certos grupos raciais ou tnicos ou de indivduos que necessitem da proteo que possa ser necessria para proporcionar a tais grupos ou indivduos igual gozo ou exerccio de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que tais medidas no conduzam, em conseqncia, manuteno de direitos separados para diferentes grupos raciais e no prossigam aps terem sido alcanados os seus objetivos.

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TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Instrumentos Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos. So Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 1996. 37 Celso de Albuquerque Mello, O 2 do art. 5 da Constituio Federal, in Ricardo Lobo Torres (Org.), Teoria dos Direitos Fundamentais, Rio de Janeiro, ed. Renovar, 1999. V. tambm, sobre o tema, Flavia Piovesan, Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional, So Paulo, Ed. Max Limonad, 1996. 23

Dispositivo de igual teor tambm figura no artigo 4 da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (1979), ratificada pelo Brasil em 1984, com reservas na rea de direito de famlia, reservas estas que foram retiradas em 1994, verbis: Artigo 4 - 1. A adoo pelos Estados-partes de medidas especiais de carter temporrio destinadas a acelerar a igualdade de fato entre o homem e a mulher no se considerar discriminao na forma definida nesta Conveno, mas de nenhuma maneira implicar, como conseqncia, a manuteno de normas desiguais ou separadas; essas medidas cessaro quando os objetivos de igualdade de oportunidade e tratamento houverem sido alcanados.

, portanto, amplo e diversificado o respaldo jurdico s medidas afirmativas que o Estado brasileiro resolva empreender no sentido de resolver esse que talvez seja o mais grave de todos os nossos problemas sociais o alijamento e a marginalizao do negro na sociedade brasileira. A questo se situa, primeiramente, na esfera da Alta Poltica. Ou seja, trata-se de optar por um modle de socit, um choix politique, como diriam os juristas da escola francesa. No plano jurdico, no h dvidas quanto sua viabilidade, como se tentou demonstrar. Resta, to somente, escolher os critrios, as modalidades e as tcnicas adaptveis nossa realidade, cercando-as das devidas cautelas e salvaguardas. 7. Critrios, modalidades e limites das Aes Afirmativas

Ao debruar-se sobre o tema, o Professor Joaquim Falco sustentou que se, por um lado, tranqila a constatao de que o princpio da igualdade formal relativo e convive com diferenciaes, nem todas as diferenciaes so aceitas. A dificuldade determinar os critrios a partir dos quais uma diferenciao aceita como constitucional 38 . O autor apresenta soluo ao problema, afirmando que a justificao 39 do estabelecimento da diferena seria uma condio sine qua non para a constitucionalidade da diferenciao, a fim de evitar a arbitrariedade. Esta justificao deve ter um contedo, baseado na razoabilidade, ou seja, num fundamento razovel para a diferenciao; na racionalidade, no sentido de que a motivao deve ser objetiva, racional e suficiente; e na proporcionalidade, isto , que a diferenciao seja um reajuste de situaes desiguais. Aliado a isto, a legislao infraconstitucional deve respeitar trs critrios concomitantes para que atenda ao princpio da igualdade material: a diferenciao deve (a) decorrer de um comando-dever constitucional, no sentido de que
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FALCO, Joaquim de Arruda. Op. Cit. P. 302/310. Celso Antnio Bandeira de Mello, em Desequiparaes Proibidas, Desequiparaes Permitidas, afirma que o que se tem que indagar para concluir se uma norma desatende a igualdade ou se convive bem com ela o seguinte: se o tratamento diverso outorgado a uns for justificvel, por existir uma correlao lgica entre o fator de discrimen tomado em conta e o regramento que se lhe deu, a norma ou a conduta so compatveis com o princpio da igualdade; se pelo contrrio, inexistir esta relao de congruncia lgica ou o que ainda seria mais flagrante se nem ao menos houvesse um fator de discrimen identificvel, a norma ou a conduta sero incompatveis com o princpio da igualdade. 24

deve obedincia a uma norma programtica que determina a reduo das desigualdades sociais; (b) ser especfica, estabelecendo claramente aquelas situaes ou indivduos que sero beneficiados com a diferenciao; e (c) ser eficiente, ou seja, necessria a existncia de um nexo causal entre a prioridade legal concedida e a igualdade socioeconmica pretendida 40 . Entendimento semelhante esposado por B. Renauld no artigo j mencionado: Trois lments nous permettent de donner um contenu la notion de discrimination positive telle quelle sera utilise par la suite. Pour identifier une discrimination positive, il faut que lon soit en prsence dun groupe dindividus suffisamment dfini, dune discrimination structurelle dont les membres de ce groupe sont victimes, et enfin dun plan tablissant des objectifs et dfinissant des moyens mettre en oeuvre visant corriger la discrimination envisage. Selon les cas, le plan est adopt, voire impos par une autorit publique ou est le fruit dune initiative prive. Sem dvida, os critrios acima estabelecidos so um timo ponto de partida para o estabelecimento de aes afirmativas no Brasil. Porm, falta ao Direito brasileiro um maior conhecimento das modalidades e das tcnicas que podem ser utilizadas na implementao de aes afirmativas. Entre ns, fala-se quase exclusivamente do sistema de cotas, mas esse um sistema que, a no ser que venha amarrado a um outro critrio inquestionavelmente objetivo 41 , deve ser objeto de uma utilizao marcadamente marginal. Com efeito, o essencial que o Estado reconhea oficialmente a existncia da discriminao racial, dos seus efeitos e das suas vtimas, e tome a deciso poltica de enfrent-la, transformando esse combate em uma poltica de Estado. Uma tal atitude teria o saudvel efeito de subtrair o Estado brasileiro da ambigidade que o caracteriza na matria: a de admitir que existe um problema racial no pas e ao mesmo tempo furtar-se a tomar medidas srias no sentido minorar os efeitos sociais dele decorrentes. Em segundo lugar, preciso ter clara a idia de que a soluo ao problema racial no deve vir unicamente do Estado. Certo, cabe ao Estado o importante papel de impulso, mas ele no deve ser o nico ator nessa matria. Cabe-lhe traar as diretrizes gerais, o quadro jurdico luz do qual os atores sociais podero agir. Incumbe-lhe remover os fatores de discriminao de ordem estrutural, isto , aqueles chancelados pelas prprias normas legais vigentes no pas, como ficou demonstrado acima. Mas as polticas afirmativas no devem se limitar esfera pblica. Ao contrrio, devem envolver as universidades, pblicas e privadas, as empresas, os governos estaduais, as municipalidades, as organizaes governamentais, o Poder Judicirio etc. No que pertine s tcnicas de implementao das aes afirmativas, podem ser utilizados, alm do sistema de cotas, o mtodo do estabelecimento de preferncias, o sistema de bnus e os incentivos fiscais (como instrumento de motivao do setor privado). De crucial importncia o uso do poder fiscal, no como mecanismo de aprofundamento da excluso, como da nossa tradio, mas como instrumento de dissuaso da discriminao e de emulao de comportamentos (pblicos e privados) voltados erradicao dos efeitos da discriminao de cunho histrico. Noutras palavras, ao afirmativa no se confunde nem se limita s cotas. Confira-se, sobre o tema, as judiciosas consideraes feitas por Wania SantAnna e
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FALCO, Joaquim de Arruda. Op. Cit. P. 302/310. Cite-se, guisa de exemplo, alguns planos de ao afirmativa que vm sendo formulados na esfera dos Estados, instituindo cotas nas universidades estatais para alunos egressos das escolas pblicas. Nesses casos, coexistem lado a lado: a) um critrio objetivo (aluno de escola pblica); b) a cota; c)um fator oculto: o fator racial. O fator oculto representa a maneira evasiva, fugidia, envergonhada, bem brasileira, de tratar da questo racial. Mas ningum tem dvida: a maioria esmagadora dos negros brasileiros estudam em escolas pblicas. Portanto, eles sero os maiores beneficirios desses projetos. Da a reao dos que tradicionalmente se beneficiaram da excluso... 25

Marcello Paixo, no interessante trabalho intitulado Muito Alm da Senzala: Ao Afirmativa no Brasil, verbis: Segundo Huntley, "ao afirmativa um conceito que inclui diferentes tipos de estratgias e prticas. Todas essas estratgias e prticas esto destinadas a atender problemas histricos e atuais que se constatam nos Estados Unidos em relao s mulheres, aos afro-americanos e a outros grupos que tm sido alvo de discriminao e, conseqentemente, aos quais se tem negado a oportunidade de desenvolver plenamente o seu talento, de participar em todas as esferas da sociedade americana. (...) Ao afirmativa um conceito que, usualmente, requer o que ns chamamos metas e cronogramas. Metas so um padro desejado pelo qual se mede o progresso e no se confunde com cotas. Opositores da ao afirmativa nos Estados Unidos freqentemente caracterizam metas como sendo cotas, sugerindo que elas so inflexveis, absolutas, que as pessoas so obrigadas a atingi-las". A poltica de ao afirmativa no exige, necessariamente, o estabelecimento de um percentual de vagas a ser preenchido por um dado grupo da populao. Entre as estratgias previstas, incluem-se mecanismos que estimulem as empresas a buscarem pessoas de outro gnero e de grupos tnicos e raciais especficos, seja para compor seus quadros, seja para fins de promoo ou qualificao profissional. Busca-se, tambm, a adequao do elenco de profissionais s realidades verificadas na regio de operao da empresa. Essas medidas estimulam as unidades empresariais a demonstrar sua preocupao com a diversidade humana de seus quadros. Isto no significa que uma dada empresa deva ter um percentual fixo de empregados negros, por exemplo, mas, sim, que esta empresa est demonstrando a preocupao em criar formas de acesso ao emprego e ascenso profissional para as pessoas no ligadas aos grupos tradicionalmente hegemnicos em determinadas funes (as mais qualificadas e remuneradas) e cargos (os hierarquicamente superiores). A ao afirmativa parte do reconhecimento de que a competncia para exercer funes de responsabilidade no exclusiva de um determinado grupo tnico, racial ou de gnero. Tambm considera que os fatores que impedem a ascenso social de determinados grupos esto imbricados numa complexa rede de motivaes, explcita ou implicitamente, preconceituosas. 42 Por fim, no que diz respeito s cautelas a serem observadas, valho-me mais uma vez dos ensinamentos da Prof. Carmem Lcia Antunes Rocha 43 , verbis : importante salientar que no se quer verem produzidas novas discriminaes com a ao afirmativa, agora em desfavor das maiorias, que, sem serem marginalizadas historicamente, perdem espaos que antes detinham face aos membros dos grupos afirmados pelo princpio igualador no Direito. Para se evitar que o extremo oposto sobreviesse que os planos e programas de ao afirmativa adotados nos Estados Unidos e em outros Estados, primaram sempre pela fixao de percentuais mnimos
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In www.ibase.org.br/paginas/wania.html
ROCHA, Carmem Lcia Antunes. Op. Cit. P. 88 26

garantidores da presena das minorias que por eles se buscavam igualar, com o objetivo de se romperem preconceitos contra elas ou pelo menos propiciarem-se condies para a sua superao em face da convivncia juridicamente obrigada. Por ela, a maioria teria que se acostumar a trabalhar, a estudar, a se divertir etc. com os negros, as mulheres, os judeus, os orientais, os velhos etc., habituando-se a v-los produzir, viver, sem inferioridade gentica determinada pelas suas caractersticas pessoais resultantes do grupo a que pertencessem. Os planos e programas das entidades pblicas e particulares de ao afirmativa deixam sempre disputa livre da maioria a maior parcela de vagas em escolas, empregos, em locais de lazer etc., como forma de garantia democrtica do exerccio da liberdade pessoal e da realizao do princpio da no discriminao (contido no princpio constitucional da igualdade jurdica) pela prpria sociedade.

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