Teorias Contemporneas da Constituio e Direitos Fundamentais: institucionalizao e construo normativa1 Marcos Vincio Chein Feres2 1.

Introduo O processo de elaborao de uma teoria contempornea da Constituio exige uma rediscusso de marcos tericos j sedimentados na cultura constitucional brasileira. Desse modo, o presente texto se constri a partir de muitos marcos tericos os quais se institucionalizaram ao longo de duas dcadas de estudos constitucionais. No entanto, o objetivo aqui no o de descrever a funo e o papel desses marcos tericoinstitucionais, mas sim o de repensar e reconstruir a teoria dos direitos fundamentais de uma perspectiva mais despretensiosa porm no menos cuidadosa. O texto aqui construdo tem por referencial terico o processo de institucionalizao a partir de uma luta por reconhecimento, de acordo com a teoria de Honneth (2003), aliada a um processo de reconstruo crtica do direito, fundamentado em Habermas (1984; 1987; 1996), em Dworkin (1986) e em Taylor (1989). Do ponto de vista metodolgico, estudar o processo de institucionalizao dos direitos fundamentais significa reconstruir o sentido da existncia desses direitos tendo em conta uma anlise de contedo por meio de traos de significao extrados de afirmaes tericoconstitucionais de Robert Alexy (1997) e Carl Schmitt (1982) devidamente contextualizadas na relao dialgica entre direito como luta por reconhecimento (HONNETH, 2003), direito como integridade (DWORKIN, 1986) e direito como identidade. O estudo aqui apresentado foca-se em duas afirmaes relevantes dos autores acima apontados. A primeira assero de Carl Schmitt (1982) consiste em que os direitos fundamentais se constroem tendo por fundamento o princpio bsico da distribuio do Estado de Direito Burgus. Tal princpio caracteriza-se pela necessria relao entre liberdade individual ilimitada, em regra, e faculdade estatal de interveno limitada, em princpio (SCHMITT, 1982, p. 184, traduo livre). A segunda proposio de Robert Alexy (1997, p. 244, traduo livre) explicita que o direito fundamental como um todo consiste num leque de posies definitivas e prima facie vinculadas reciprocamente nas formas descritas [como direitos a algo, liberdades ou competncias] e adscritos a uma disposio jusfundamental. Interessante ressaltar que Alexy (1997), a partir de sua concepo argumentativa do Direito, busca interpretar o contedo dos direitos fundamentais como posies e relaes jurdicas fundamentais constitudas por meio da linguagem e, assim, tambm derivadas da atribuio de sentido s hipteses abstratamente previstas no texto da Constituio (prima facie quer dizer, primeira vista, em princpio).

Agradeo ao Professor Renato Chaves Ferreira, Mestre em Direito Constitucional, pelo aprendizado na matria ao longo de anos de discusses e de debates riqussimos, sugerindo-me interpretaes e leituras essenciais em Direitos Fundamentais. Os equvocos que porventura eu tenha aqui cometido so de minha inteira responsabilidade.
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Mestre e Doutor em Direito Econmico; Professor Adjunto da Faculdade de Direito da UFJF.

No se pretende reduzir o estudo dos direitos fundamentais como categoria institucional anlise schmittiana que estabelece diferena, do ponto de vista terico, entre garantias institucionais e direitos fundamentais. Vale a pena, todavia, considerar a diviso quadripartite de Schmitt sobre os direitos fundamentais, a saber, direitos de liberdade do indivduo isolado (liberdade de conscincia, liberdade pessoal, propriedade privada, inviolabilidade de domiclio, segredo de correspondncia), direitos de liberdade do indivduo em relao aos outros (liberdade de manifestao de opinies, liberdade de discurso, liberdade de imprensa, liberdade de culto, liberdade de reunio, liberdade de associao), direitos do indivduo como cidado (igualdade perante a lei, direito de petio, sufrgio universal, igualdade de acesso a cargos pblicos), direitos do indivduo prestao do Estado (direito ao trabalho, direito assistncia social, direito educao, direito sade) (SCHMITT, 1982, p. 175). Considerando esse quadro exposto por Schmitt (1982), possvel reconstruir a estrutura institucional dos direitos fundamentais a partir da perspectiva terica da luta pelo reconhecimento e da reconstruo crtica do direito como integridade e como identidade, tendo por pano de fundo um bem estruturado jogo de linguagem. Assim, o presente estudo se apresenta dividido em dois itens fundamentais. O primeiro consiste numa reconstruo crtica dos direitos fundamentais a partir do paradigma institucional. Nesse momento, procura-se tambm situar a construo constitucional dos direitos fundamentais, assim como a influncia destes nas instituies jurdicas e polticas. O segundo ponto tem por meta reconstruir o sentido da interpretao dos direitos fundamentais, tendo por referenciais tericos as teorias da luta por reconhecimento, do direito como integridade e do direito como identidade. 2. Processo de institucionalizao dos direitos fundamentais A primeira pergunta que vem mente nesse ponto a de como se institucionalizam os direitos fundamentais. De um modo bem sucinto, pode-se afirmar que o processo de institucionalizao dos direitos fundamentais se inicia por meio da consolidao da instituio do Estado de Direito quando se reconhecem determinadas liberdades bsicas aos cidados. Essas liberdades institucionalizadas pelo Estado de Direito so justificadas pela ideia de uma luta por reconhecimento na qual se busca o auto-respeito, atribuindo-se ao sujeito a condio de pessoa de direito, no dizer de Honneth (2003). O princpio bsico da distribuio, explicitado por Schmitt (1982), pressuposto terico para a compreenso do Estado de Direito como limitador das intervenes estatais e como fomentador das liberdades individuais. Nessa perspectiva, sedimenta-se uma relao institucionalizada que repercute fundamentalmente na interao entre indivduos e entre o Estado e o indivduo. O jogo de linguagem3 aqui articulado e explicitado garante as condies bsicas estruturais para o exerccio racional de uma luta por reconhecimento. Ao estabelecerem os limites para a atuao do Estado e para a relao entre sujeitos de direito, as regras e os princpios normativos criam um ambiente institucional propcio a que se reconhea o necessrio para a conquista do auto-respeito. No momento inicial de institucionalizao
Wittgenstein (2001) discorre sobre a linguagem como jogo pelo qual damos existncia ao mundo e s coisas. Em Investigaes Filosficas, aborda relevantes questes sobre como vivenciamos o mundo a partir desse jogo de linguagem pelo qual atribumos sentido s coisas e a tudo o mais que nos rodeia.
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dos princpios bsicos do Estado de Direito, h sim subjacente um interesse de uma classe burguesa em ascenso a qual precisava ter garantidos os direitos civis, tais como, propriedade privada, liberdade de expresso, liberdade de empresa e alguns direitos de participao poltica. A luta pelo reconhecimento, nesse estdio, est adstrita aos interesses socioeconmicos da classe burguesa. No entanto, do ponto de vista geral, essa luta da classe burguesa representa o incio da institucionalizao de direitos de defesa e de direitos polticos os quais, pouco a pouco, comeam a compor o iderio de uma sociedade multicultural em expanso. Obviamente, preciso acrescentar a esse processo de construo institucional de direitos de defesa e de direitos polticos a necessidade de trabalhar o processo aquisitivo de auto-respeito aliado a questes centrais de autoconfiana subjetiva e de estima social. Primeiramente, as condies necessrias aquisio de auto-respeito somente se institucionalizam quando o sujeito se reconhece, em seu mundo subjetivo e em suas relaes interpessoais, como digno de respeito e considerao, quando passa ter a exata dimenso da sua identidade, da sua individualidade e da sua dignidade. De fato, a busca pelo auto-respeito passa pela necessria aquisio da autoconfiana4 que somente acontece num processo de construo da identidade do sujeito referenciado a um espao e a uma atitude morais (TAYLOR, 1989). A ideia tayloriana de respeito atitudinal exige, no processo da luta por reconhecimento, a necessria articulao interna do sujeito em direo ao outro de forma a confiantemente se posicionar como ser que possui pretenses, desejos, projetos e mais do que isso como ser que articula e avalia suas escolhas morais. E, por tudo isso, numa rede de interlocuo com outros sujeitos, reconhece e luta, com autoconfiana, por um tipo de vida que vale a pena ter. De outra parte, a autoconfiana, para se consolidar por meio do amor, depende da conquista de auto-respeito. Isso significa que o fato de se reconhecer sujeito de direitos e de deveres numa comunidade desempenha um papel preponderante na percepo desse sujeito a respeito de si prprio e de seu lugar na comunidade. De modo sinttico, o processo de conquista da identidade do sujeito, referida a um espao moral, tambm depende de uma atribuio de direitos os quais acabam por interferir no modo como esse mesmo sujeito se reconhece digno de respeito e de considerao. A autoconfiana, o auto-respeito e a estima social so a razo substancial para a institucionalizao dos quatros tipos de direitos fundamentais, classificados por Schmitt (1982), a saber, direitos de liberdade do indivduo isolado, direitos de liberdade do indivduo em relao com os outros, direitos poltico-democrticos e direitos prestao estatal. Os dois primeiros tipos de direitos de liberdade so tambm denominados de direitos de defesa. H quem os considere como a condio bsica para a institucionalizao dos demais. No entanto, compartimentar a classificao terica acima pode gerar distores no momento de consolidar a luta pelo reconhecimento na categoria da atribuio de estima social. Decerto, a luta pelo reconhecimento, como estrutura terico-institucional, leva a uma concepo mais integral e unitria dos tipos acima descritos, impossibilitando um artificial escalonamento e uma irreal preponderncia e antecedncia de um tipo sobre o outro. A luta pelo reconhecimento na categoria do auto-respeito requer um processo de institucionalizao em que se considere como essencial a ideia de igualdade. O
Honneth (2003) afirma que o sujeito, por meio do amor, adquire autoconfiana; por meio do direito, conquista auto-respeito e; por fim, por meio da estima social, desenvolve um sentimento de valor prprio.
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princpio da igualdade, expresso nos chamados direitos de participao poltica, consectrio lgico da busca pelo auto-respeito e pela estima social no domnio da esfera pblica. Como cidado, o sujeito se constri como individualidade no contexto de uma comunidade plural que atribui a este um status de participao ativa nas decises politicas. A proposta da igualdade demanda um ambiente democrtico para que todos possam se posicionar crtica e reflexivamente no momento de assumirem suas opinies na esfera pblica de debates5. No entanto, esse contexto democrtico fundado na igualdade exige, como condio para o exerccio de uma luta por reconhecimento nessa esfera pblica, os direitos bsicos de liberdade e os direitos sociais e econmicos. Desse modo, pode-se deduzir que os direitos poltico-democrticos esto em relao direta com os direitos de defesa ou de liberdade e com os direitos sociais e econmicos ou direitos prestao estatal. Todos figuram como estruturas institucionais essenciais aquisio de auto-respeito e estima social, na acepo dada por Honneth (2003). A relao entre igualdade poltica e liberdade individual, conquanto garantes do autorespeito, acaba por se corromper se no so estabelecidas as condies de possibilidades concretas e simblicas para que o sujeito se considere digno de respeito e considerao dentro de uma determinada comunidade. Trata-se aqui do processo de institucionalizao de uma atitude fraterna, exposta por Dworkin (1986). Eis aqui a condio necessria para a construo de uma comunidade em que se levem os direitos a srio. Essa atitude pode ser descrita, conforme o fez Honneth (2003), como sentimento de valor prprio. A luta por reconhecimento, em sua terceira etapa, requer a atribuio ao sujeito de estima social. Aqui se enquadram os direitos sociais e econmicos ou os direitos prestao estatal (direito assistncia e previdncia sociais, direito sade, direito moradia, direito a um trabalho digno e a um salrio mnimo etc.). preciso gerar um sentimento de pertena comunidade e, para tal, o sujeito precisa sentir-se valorizado em suas capacidades e propriedades independentemente de suas formas de vida. essencial para se gozar da liberdade e da igualdade polticas que o sujeito se sinta parte de um todo comunitrio, embora portador de capacidade e propriedades particulares e especficas. Ademais, a liberdade somente se concretiza se ao sujeito forem dadas condies de possibilidade concretas e simblicas para poder realizar suas escolhas morais e polticas. Do ponto de vista concreto, significa atribuir ao sujeito condies econmicas, sociais e culturais que o erijam a condio de cidado crtico, pensante, livre e autnomo. 2.1 Construo constitucional dos direitos fundamentais A partir dessa concepo institucional de luta por reconhecimento como condio necessria para a construo dos direitos fundamentais, pode-se e deve-se reformular a noo geracional dos direitos fundamentais. Aqui a lgica de atribuio de sentido aos direitos fundamentais consiste numa busca pela exata dimenso da proposta de liberdade, de igualdade e de fraternidade. No se pretende aqui estruturar uma nova taxinomia ou classificao dos ditos direitos fundamentais. Na verdade, o objetivo central do texto o de, partindo-se do pressuposto institucionalizado de uma luta por reconhecimento, reconstruir a contedo e a natureza dos direitos de defesa, de participao poltica e de prestao estatal, como um nico bloco de garantia

O sentido da expresso encontra-se em Habermas (1981; 1984; 1987).

institucional dos direitos essenciais ao exerccio pleno de uma vida que vale a pena ter por meio de avaliaes qualitativas de valor (direito como identidade). Do ponto de vista constitucional, possvel se reconduzir os diferentes direitos fundamentais a uma das categorias acima enunciadas. No entanto, h necessariamente entre estes uma total interdependncia quando se trata de concretiz-los na prtica constitucional. Isso quer dizer que no se pode aferir o grau de liberdade atribudo aos sujeitos se no existirem condies concretas e simblicas de possibilidade de vida digna e se o Estado no dota o sujeito de mecanismos efetivos de participao na vida poltica. Nesse ponto, os direitos de liberdade se tornam letra morta se esto corrompidos os direitos polticos e os direitos econmicos e sociais atribuveis aos indivduos de uma determinada comunidade. A mera positivao de direitos fundamentais no gera o processo de institucionalizao de relaes justas, dignas e igualitrias entre os membros de uma comunidade. O processo de positivao serve apenas como ponto de partida, como moldura inicial estruturante para a construo racional de um Estado Democrtico de Direito. Todavia, as hipteses de incidncia referentes s diversas espcies de direitos fundamentais se consolidam institucionalmente somente quando, de fato, houver a internalizao, por meio de uma ao mais que jurdica, mas essencialmente educativa, dos contedos dos direitos e das garantias fundamentais. 2.2 Direitos fundamentais: reflexos na construo das instituies jurdicas e polticas Os direitos fundamentais desempenham um papel relevante na construo institucional do Estado Democrtico de Direito. A atribuio de direitos e garantias a indivduos numa determinada comunidade e a sua consequente imutabilidade constitucional (clusula ptrea, conforme 4 do artigo 60 da Constituio da Repblica) servem de instrumentos estruturais para a construo de uma esfera pblica composta de seres autnomos, livres e competentes para o exerccio da cidadania. Obviamente, isso no basta, mas constitui-se como um ponto de partida para erigir uma moldura institucional a qual d sentido ao processo de criao e de aplicao do direito (legislador e julgador) para o estabelecimento das condies de possibilidades concretas construo de uma sociedade justa, livre e igualitria. Do ponto de vista concreto, os limites e os contornos institucionais traados pelos direitos fundamentais devidamente constitucionalizados determinam as condicionantes para a interveno do Estado na vida privada, para a construo da liberdade individual, para o exerccio da cidadania, assim como para a atuao dos poderes de Estado. As instituies econmicas somente se constituem como realidade se as suas aes se adequam aos contornos exigidos pelos princpios fundamentais da liberdade e da igualdade. A noo de livre mercado exige o respeito propriedade privada e liberdade de empresa, de iniciativa e de concorrncia. E, por isso, o respeito ao mercado deriva de direitos fundamentais os quais condicionam a interveno do Estado na atividade econmica. Entretanto, a instituio do mercado tem como limite o respeito s condies dignas de trabalho e de explorao do consumo. O desrespeito aos direitos sociais autorizam a interveno do Estado na vida privada. Percebe-se que as instituies econmicas tendem a se organizar para contornar e, mesmo, romper com a

moldura institucional que serve como limite atuao de agentes livres no mercado. Da a importncia de se reconhecer condicionantes institucionais liberdade individual do ponto de vista econmico. Outro limite institucional relevante consiste na utilizao dos princpios fundamentais referidos ao direito de liberdade de locomoo, de presuno de inocncia, do devido processo legal os quais servem de baliza para a interveno dos poderes do Estado na vida privada. O anseio coletivo pela justia em relao a infraes cometidas por indivduos pode gerar excessos na atuao dos poderes do Estado. Tanto o Judicirio quanto o Legislativo tendem a apresentar excessivo rigor na criao e na aplicao de leis quando o clamor social demanda atuao estatal restritiva e invasiva para conter a criminalidade, por exemplo. Nesse ponto, o processo de institucionalizao de prticas julgadoras e de edio de leis restritivas liberdade deve ter como moldura limitante as regras e os princpios derivados da construo constitucional de direitos fundamentais. A exigncia constitucional de um processo regular, justo, com ampla defesa e contraditrio (devido processo legal) h de dar os exatos contornos da ao do Estado por meio de agentes pblicos, como os juzes, por exemplo. Alm disso, no dado ao legislador editar leis que comprometam o exerccio da liberdade e que subvertam os princpios da presuno da inocncia e do devido processo legal. O aumento da criminalidade no se resolve com leis mais severas ou penas mais extensas. O processo de conteno da violncia passa por um necessrio processo de internalizao, de compreenso e de expanso dos direitos fundamentais.

3. Processo de interpretao dos direitos fundamentais O vis institucional acima apresentado tambm serve para compreender o processo de interpretao dos direitos fundamentais. Na verdade, quando se pensa na implementao desses direitos na prtica jurdica, deve-se reconstruir a ao concreta tendo por norte dois pressupostos bsicos, a saber, o de direito subjetivo ou o de direito objetivo (garantia institucional). Desse modo, cuida-se aqui de analisar, do ponto de vista da teoria do direito como integridade e como identidade e da luta por reconhecimento, a afirmao de Alexy (1997) sobre direitos fundamentais como direitos subjetivos, como posies e relaes jurdicas subjetivas reconduzveis a ou dedutveis de disposies constitucionais relativas aos direitos fundamentais. Para se compreender a proposta alexyana de direitos fundamentais como direitos subjetivos, era, antes, preciso reconstruir o sentido de direitos fundamentais como categorias institucionais. A ideia de garantia institucional passa no somente pelo modo como certos direitos fundamentais determinam a criao de leis as quais vo concretizar os contedos destes, mas tambm pela possibilidade de limites e de contornos impostos pelo contedo dos direitos fundamentais prtica do Estado, de seus Poderes, em suma, das instituies e dos indivduos. Anteriormente, procurou-se discutir essa questo institucional objetiva e o fator de influncia dos direitos fundamentais na construo de diversas instituies jurdicas, sociais, econmicas e polticas. Quanto noo de garantia institucional, num sentido mais restritivo, consiste justamente na ideia de que determinadas instituies no existem fora e alm do Estado Constitucional e, por isso, ao serem incorporadas ao texto constitucional, cuida-se de apenas garantir o modo pelo qual tais institutos sero devidamente legislados e incorporados prtica do direito

infraconstitucional (SCHMITT, 1982). Schmitt (1982) assim descreve as garantias institucionais porque as considera distintas dos direitos fundamentais propriamente ditos na medida em que estes so preexistentes formao do Estado e, por isso, justificados no princpio bsico de distribuio do Estado de Direito, a saber, a esfera de liberdade do indivduo , por natureza, ilimitada. Todavia, a distino de Schmitt, embora teoricamente bem conceituada, no se adequa aos princpios tericos aqui articulados. Na verdade, o processo de institucionalizao dos direitos fundamentais se aplica tanto aos por ele denominados direitos fundamentais quanto s por ele nominadas garantias institucionais. A distino baseia-se na concepo de que determinados direitos seriam naturais e, por isso, preexistentes ao processo de normatizao. Entretanto, da surge uma relevante questo: quais so os direitos naturais? Estes direitos so mais importantes que outros? Por que realizar essa distino? As perguntas tm o propsito de gerar uma reflexo sobre esse tipo de categorizao e, decerto, levar o leitor a refletir sobre essa distino e, provavelmente, sobre a sua parcialidade a partir do referencial terico aqui enunciado, a teoria da luta pelo reconhecimento como origem do processo de institucionalizao de direitos fundamentais. Elaborada essa rpida diferenciao entre direitos subjetivos e garantias institucionais, vale a pena evidenciar o modo pelo qual direitos fundamentais se tornam direitos atribuveis a um indivduo numa situao concreta. Alexy (1997) afirma que existem categorias nas quais podem ser enquadrados todos os mais variados tipos de direitos fundamentais quando se trata de compreend-los como direitos subjetivos. Nesse sentido, classifica-os em direitos a algo, liberdades e competncias. Os direitos a algo podem ser compreendidos da perspectiva de atribuio de aes negativas e de aes positivas. Do ponto de vista negativo, atribui-se ao sujeito direitos a no impedimentos de aes. Nesse sentido, o cidado tem direito a no ter o acesso ao local de votao dificultado para, desse modo, exercer livremente seu direito de votar. Outro exemplo relevante seria o fato de atribuir ao indivduo o direito a no ter as custas processuais elevadas com vistas a impossibilitar o seu acesso Justia. Como dimenso negativa, pode ainda se destacar os direitos a no afetao de propriedades (atributos fsicos e morais) e situaes jurdicas. Por exemplo, no primeiro caso de no comprometimento dos atributos fsicos e morais do sujeito, vale ressaltar o direito proteo da integridade fsica e moral do acusado de um crime durante o processo penal. No segundo caso de comprometimento de situao jurdica, observa-se como exemplo o direito inviolabilidade do domiclio (situao jurdica), j que a noo de domiclio constituda pela Constituio e pela lei, criando-se, assim, uma situao jurdica. Por fim, como direito a uma ao negativa, h os direitos a no eliminao de posies jurdicas (por exemplo, direito a no ter o direito de propriedade, do ponto de vista abstrato, abolido da ordem jurdica em que se elimina a posio jurdica de proprietrio). Os direitos a aes positivas podem ser aes fticas ou normativas. Nesse ponto, esto os direitos subjetivos prestao estatal seja provendo condies objetivas fticas para a sade (leitos em hospitais pblicos) seja editando legislao que vise a garantir o direito subjetivo ao trabalho, ao consumo, ou ainda, leis que viabilizem o exerccio de certas liberdades. As liberdades como direitos subjetivos caracterizam-se pelo estabelecimento de possibilidades de ao ao indivduo para que este possa se realizar como sujeito de

direito e, por isso, exigir, em juzo, o exerccio de sua liberdade de culto, liberdade de expresso entre outros. A liberdade protegida caracteriza-se pela juno entre uma posio livre, como por exemplo, ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo a no ser em virtude de lei, e um direito a algo. Nesse sentido, o direito subjetivo liberdade de empresa demonstra-se pela conjuno de duas proposies, a saber, o indivduo tem direito a construir um empreendimento de forma a se realizar profissionalmente e, ao mesmo tempo, o Estado no pode criar obstculos ao exerccio dessa liberdade aumentando tributos excessivamente (direito a no impedimento de ao). Por fim, a competncia se refere atribuio de poder ou de poder jurdico tanto ao indivduo quanto ao Estado (ALEXY, 1997). A competncia no pode ser reduzida a mera permisso de fazer algo. A negao da permisso, segundo Alexy (1997), consiste numa proibio, ao passo que a negao de uma competncia revela-se numa incompetncia. A competncia, segundo Alexy (1997), condio para o exerccio de liberdade e, por isso, por meio daquela, o sujeito se torna capaz de realizar aes as quais no lhe so dadas por natureza. Da se conclui que o casamento, a propriedade, a liberdade cientfica so instituies as quais requerem configurao constitucional e legislativa para que o indivduo possa se inserir como sujeito de direitos e se relacionar juridicamente com outros sujeitos. A ideia de instituio, sem dvida, exige o estabelecimento de regras as quais atribuem sentido jurdico s aes do indivduo na natureza e constituem relaes jurdicas relevantes entre indivduos. O carter institucional da competncia apresenta como limite a medida exata da reconfigurao de determinados institutos j formalizados na ordem jurdica. Por isso, no se pode, hoje, mudar as regras da Lei do Inquilinato6, por exemplo, criando hiptese de denncia vazia (requisitar o imvel do locatrio sem motivo) quando na verdade j existem garantias institucionais formalizadas de respeito ao direito de propriedade, exigindo, pois, motivao para desocupar o imvel, salvo excees legais. As competncias j instituram os limites e os alcances da instituio propriedade, criando relaes juridicamente relevantes entre indivduos referidas a determinados objetos ou coisas, como os imveis residenciais nesse caso. Logo, qualquer mudana na estrutura institucional pode representar restrio inadequada de direito fundamental. Por fim, a competncia ou atribuio de poder tanto ao indivduo quanto ao Estado para atuar na poltica ou intervir na vida privada representa a institucionalizao da liberdade em sentido muito mais amplo do que aquela definida em termos de direitos de defesa ou direitos negativo7. A contribuio de Alexy (1997), ao categorizar os direitos fundamentais, para assim atribuir-lhes um sentido de posio e relao jurdica referida ao que abstratamente se coloca no texto constitucional, serve para solidificar a perspectiva de efetivao dos direitos fundamentais e para reavaliar o sentido unidimensional da perspectiva das garantias institucionais. Tais direitos so, pois, exigveis e, assim, a todos dada a possibilidade de demandar e de requerer o auto-respeito como condio de existncia digna. Quando o autor alemo expe esse dimensionamento dos direitos fundamentais, est-se diante de um relevante argumento para a natureza terico-institucional aqui explorada, uma vez que, ao serem erigidos a categoria de direitos subjetivos, verifica-se a concretizao da luta pelo reconhecimento ao ser dado ao indivduo condio de exigibilidade de seus direitos em juzo (na Justia). Os direitos fundamentais no so
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Devo esse exemplo claro e bem preciso ao Professor Renato Chaves Ferreira. Essa concluso derivou da relevante contribuio do Professor Renato Chaves Ferreira.

apenas ponto de partida para a construo terica do Estado de Direito, mas sim atribuio de posio jurdica a cada cidado para que possa cobrar a verdadeira aquisio de uma vida que vale a pena ter em termos de dignidade. 4. Concluso O presente texto procurou rediscutir a natureza terica dos direitos fundamentais a partir de marcos tericos, como a teoria da luta pelo reconhecimento, do direito como integridade e do direito como identidade, a fim de reconstruir a proposta de uma lgica institucional. O objetivo aqui o de atribuir um sentido de maior efetividade aos direitos fundamentais como categoria institucional sem desprezar a natureza de direitos subjetivos atribuveis a tais direitos. Nesse contexto, pretendeu-se demonstrar a institucionalizao dos direitos fundamentais tendo por norte a ideia de luta por reconhecimento e de construo de identidades subjetivas e intersubjetivas. A partir disso, pode-se rediscutir a dimenso desses direitos e sua real incidncia na construo do Estado Democrtico de Direito. Por fim, procurou-se orientar o processo de interpretao dos direitos fundamentais a partir dos referenciais tericos aqui abordados sem perder de vista tanto a sua natureza objetiva quanto a sua dimenso subjetiva. Nesse ponto, conclui-se que o processo de institucionalizao dos direitos fundamentais e o objetivo de conformao da liberdade, da igualdade e da fraternidade em sociedade devem ser reconstrudos tendo por parmetro a atribuio de sentido aos fragmentos argumentativos extrados do texto constitucional por Robert Alexy (1997), a saber, direitos a algo, liberdades e competncias. Todos esses fragmentos lingusticos servem para expor o carter de atribuio de posio jurdica a sujeito de direitos os quais passam a poder exigir mais que os direitos em si mas o processo de institucionalizao da liberdade, da igualdade poltica e das condies de possibilidade para uma vida que vale a pena ter (fraternidade). Referncias ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds. Madri: Centro de estudios polticos y constitucionales, 1997. BANKOWSKI, Zenon. Living lawfully: love in law and law in love. Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 2001. DWORKIN, Ronald. Laws empire. Oxford: Hart Publishing Press, 1986. ______. A matter of principle. Cambridge: Harvard University Press, 1985. ______. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977. ______. Justice in robes. Cambridge: Belknap Harvard University Press, 2006.

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