2.

TEORIAS DA PENA Atravs dos tempos o Direito Penal tem dado respostas diferentes a questo de como solucionar o problema da criminalidade. Essas solues so chamadas Teorias da pena, que so opinies cientficas sobre a pena, principal forma de reao do delito. Principal, porque existem outras formas de reao social criminalidade, que so mais eficazes do que a pena. Neste sentido, ensina o penalista Muoz Conde: "Existen otras formas de reaccin social a la criminalidad no oficiales, pero a veces ms eficaces que las oficiales propriamente dichas, de forma que, igual que sucede com el concepto de criminalidad, el concepto de reaccin social frente a la misma excede, por lo menos en la Criminologia, del plano estrictamente legal para incluirse en un marco ms amplio de control social, en el que lo que no se ve (o no se dice) es quizs lo que mas importa."Constituem teorias oficiais de reao criminalidade: de um lado, as teorias absolutas, ligadas essencialmente s doutrinas da retribuio ou da expiao; e de outro lado, as teorias relativas, que se analisam em dois grupos de doutrinas (as doutrinas da preveno geral e as doutrinas da preveno especial ou individual). E por fim, as teorias mistas ou unificadoras. 2.1. TEORIA RETRIBUTIVA DA PENA (Teoria Absoluta). A Teoria retributiva considera que a pena se esgota na idia de pura retribuio, tem como fim a reao punitiva, ou seja, responde ao mal constitutivo do delito com outro mal que se impe ao autor do delito. Esta teoria somente pretende que o ato injusto cometido pelo sujeito culpvel deste, seja retribudo atravs do mal que constitui a pena. Ensina HASSEMER e MUOZ CONDE que existe uma variante subjetiva da Teoria retributiva que considera que a pena deve ser tambm para o autor do delito uma forma de "expiacin", ou seja, uma espcie de penitncia que o condenado deve cumprir para purgar (expiar) seu ato injusto e sua culpabilidade pelo mesmo. A teoria retribucionista (teoria absoluta) considera que a exigncia de pena deriva da idia de justia. Neste diapaso, KANT exemplificava: "Si una sociedad tuviera que disolverse y sus miembros debieran espacirse por el mundo, antes de llevar a cabo dicha decisin el ltimo asesino que se encontrara en prisin debera ser ejecutado (tngase en cuenta que Kant no cuestinaba la pena de muerte), para que as todo el mundo supiera el valor que merecan sus hechos y se hiciera justicia, por ms que obviamente si una sociedad est a punto de perecer carezca de utilidad el hecho de que todavia se ejecute al ltimo asesino que quedara en sus carceles".(5) Menciona MUOZ CONDE: "Pocas veces se h hecho valer en la historia del pensamiento la idea contenida en la frase latina "fiat justicia, pereat mandamus" (hgase la justicia, aunque perezca el mundo) de forma tan grfica y contundente como en este ejemplo Kantiano de la isla."(6) Enfim, a pena retributiva esgota o seu sentido no mal que se faz sofrer ao delinqente como compensao ou expiao do mal do crime; nesta medida uma doutrina puramente social-negativa que acaba por se revelar estranha e inimiga de qualquer tentativa de socializao do delinqente e de restaurao da paz jurdica da comunidade afetada pelo crime. Em suma, inimiga de qualquer atuao preventiva e, assim, da pretenso de controle e domnio do fenmeno da criminalidade. 2.2. TEORIAS PREVENTIVAS DA PENA (Teorias Relativas). As teorias preventivas da pena so aquelas teorias que atribuem pena a capacidade e a misso de evitar que no futuro se cometam delitos. Podem subdividir-se em teoria preventiva especial e teoria preventiva geral. As teorias preventivas tambm reconhecem que, segundo sua essncia, a pena se traduz num mal para quem a sofre. Mas, como instrumento poltico-criminal destinado a atuar no mundo, no pode a pena bastar-se com essa caracterstica, em si mesma destituda de sentido social-positivo. Para como tal se justificar, a pena tem de usar desse mal para alcanar a finalidade precpua de toda a poltica criminal,

precisamente, a preveno ou a profilaxia criminal. A crtica geral proveniente dos adeptos das teorias absolutas, que ao longo dos tempos mas se tem feito ouvir s teorias relativas a de que, aplicando-se as penas a seres humanos em nome de fins utilitrios ou pragmticos que pretendem alcanar no contexto social, elas transformariam a pessoa humana em objeto, dela se serviriam para a realizao de finalidades heternimas e, nesta medida, violariam a sua eminente dignidade. Neste sentido, segundo KANT: "O homem no pode nunca ser utilizado meramente como meio para os propsitos de outro e ser confundido com os objetos do direito das coisas, contra o que o protege a sua personalidade inata." (7) Tambm so criticadas em virtude de justificarem a necessidade da pena para que ocorra a reduo da violncia e a prtica de novos crimes. Deste modo, no existiria limites ao poder do Estado, com uma certa tendncia ao "Direito penal do terror". Ou seja, quem pretendesse intimidar mediante a pena, tenderia a reforar este efeito, castigando to duramente quanto possvel. (8) 2.2.1. TEORIA PREVENTIVA GERAL A teoria preventiva geral est direcionada generalidade dos cidados, esperando que a ameaa de uma pena, e sua imposio e execuo, por um lado, sirva para intimidar aos delinqentes potenciais (concepo estrita o negativa da preveno geral), e, por outro lado, sirva para robustecer a conscincia jurdica dos cidados e sua confiana e f no Direito (concepo ampla ou positiva da preveno geral). Deste modo, por uma parte, a pena pode ser concebida como forma acolhida de intimidao das outras pessoas atravs do sofrimento que com ela se inflige ao delinqente e que, ao fim, as conduzir a no cometerem fatos criminais (preveno geral negativa ou de intimidao). Por outra parte, a pena pode ser concebida, como forma de que o Estado se serve para manter e reforar a confiana da comunidade na validade e na fora de vigncia das suas normas de tutela de bens jurdicos e, assim, no ordenamento jurdico-penal; como instrumento por excelncia destinado a revelar perante a comunidade a inquebrantabilidade da ordem jurdica, apesar de todas as violaes que tenham tido lugar (preveno geral positiva ou de integrao). 2.2.2. TEORIA PREVENTIVA ESPECIAL A teoria preventiva especial est direcionada ao delinqente concreto castigado com uma pena. Tm por denominador comum a idia de que a pena um instrumento de atuao preventiva sobre a pessoa do delinqente, com o fim de evitar que, no futuro ele cometa novos crimes. Deste modo, deve-se falar de uma finalidade de preveno da reincidncia. Essa teoria no busca retribuir o fato passado, seno justificar a pena com o fim de prevenir novos delitos do autor. Portanto, diferencia-se, basicamente, da preveno geral, em virtude de que o fato no se dirige a coletividade. Ou seja, o fato se dirige a uma pessoa determinada que o sujeito delinqente. Deste modo, a pretenso desta teoria evitar que aquele que delinqiu volte a delinqir. A doutrina da preveno especial, segundo FERRAJOLI, segue tendncias, dentre elas, a "doutrina teleolgica de la diferenciacin de la pena" que FRANZ VON LISZT expe em seu clebre Programa de Marburgo (1882). Segundo esta viso, a funo da pena e a do Direito Penal proteger bens jurdicos, incidindo na personalidade do delinqente atravs da pena, e com a finalidade de que no volte a delinqir. Nesta tendncia, a preveno especial pode subdividir-se em duas grandes possibilidades, cuja diferenciao est baseada nas distintas formas de atuar, segundo o tipo de delinqente. Deste modo, podem ser: preveno positiva (ou ressocializadora) e preveno negativa (ou inocuizadora). A preveno positiva persegue a ressocializao do delinqente, atravs , da sua correo. Ela advoga por uma pena dirigida ao tratamento do prprio delinqente, com o propsito de incidir em sua personalidade, com efeito de evitar sua reincidncia. A finalidade da pena-tratamento a ressocializao.

Por outro lado, a preveno negativa, busca tanto a intimidao ou inocuizao atravs da intimidao do que ainda intimidvel - , como a inocuizao mediante a privao da liberdade dos que no so corrigveis nem intimidveis. Ou seja, a preveno especial negativa tem como fim neutralizar a possvel nova ao delitiva, daquele que delinqiu em momento anterior, atravs de sua "inocuizao" ou "intimidao". Busca evitar a reincidncia atravs de tcnicas, ao mesmo tempo, eficazes e discutveis, tais como, a pena de morte, o isolamento etc. 2.3. TEORIAS MISTAS OU UNIFICADORAS. As teorias mistas ou unificadoras tentam agrupar em um conceito nico os fins da pena. Essa corrente tenta recolher os aspectos mais destacados das teorias absolutas e relativas. Deste modo, afirma MIR PUIG: "Entende-se que a retribuio, a preveno geral e a preveno especial so distintos aspectos de um mesmo complexo fenmeno que a pena".(9) As teorias unificadoras partem da crtica s solues monistas (teorias absolutas e teorias relativas) . Sustentam que essa unidimensionalidade, em um ou outro sentido, mostra-se formalista e incapaz de abranger a complexidade dos fenmenos sociais que interessam ao Direito Penal, com conseqncias graves para a segurana e os direitos fundamentais do homem.(10) Esse um dos argumentos bsicos que ressaltam a necessidade de adotar uma teoria que abranja a pluralidade funcional da pena. 2.3.1. TEORIAS QUE REENTRAM A IDIA DE RETRIBUIO. Esta teoria define a pena retributiva no seio da qual procura dar-se realizao a pontos de vista de preveno, geral e especial; ou diferentemente no que toca a hierarquizao das perspectivas integrantes, para todavia se exprimir no fundo a mesma idia, como o de uma pena preventiva atravs de justa retribuio. Numa e noutra formulao estar presente a concepo da pena, segundo a sua essncia e nesta acepo primariamente como retribuio da culpa, e subsidiariamente, como instrumento de intimidao da generalidade e, na medida possvel, de ressocializao do agente. Deste modo, no momento da sua ameaa abstrata a pena seria antes de tudo, instrumento de preveno geral; no momento da sua aplicao ela surgiria basicamente na sua veste retributiva; na sua execuo efetiva, por fim, ela visaria predominantemente fins de preveno especial. 2.3.2. TEORIAS DA PREVENO INTEGRAL O ponto de partida destas teorias o de que a combinao ou unificao das finalidades da pena ocorre exclusivamente a nvel da preveno, geral e especial, com total excluso, por conseguinte, de qualquer ressonncia retributiva, expiatria ou compensatria. Deste ponto de vista se tentou lograr a concordncia prtica possvel das idias de preveno geral e de preveno especial, a sua otimizao custa de mtua compreenso, de modo a atribuir a cada uma a mxima incidncia na prossecuo de um ideal de preveno integral. 3. CONCLUSO. Abordados os conceitos e crticas acerca das teorias da pena, observa-se que na doutrina brasileira adotou-se a teoria mista ou unificadora. Seguindo a classificao de Claus Roxin(11), os doutrinadores observam que a interpretao do art. 59 do CP(12) padronizada no sentido da adoo de uma teoria mista aditiva, em que no existe a prevalncia de um determinado fator. Ou seja, no existe prevalncia da retribuio, nem da preveno, porque tais fatores coexistem, somando-se, sem que exista uma hierarquia. Percebe-se que as leis brasileiras apresentam finalidades diferentes. Deste modo, a Lei dos Crimes Hediondos tem como valor preponderante a preveno geral negativa, enquanto na Lei de Execuo Penal prepondera a ressocializao (finalidade preventiva especial positiva). Por sua vez, a Lei dos juizados Especiais Criminais teria finalidade de reparao do dano (finalidade retributiva). E qual a finalidade da pena? Na verdade, a pena deve perseguir um fim condizente com a democracia e os ditames constitucionais. O mais importante perceber que o Estado s dever recorrer a pena quando

a conservao da ordem jurdica no se possa obter com outros meios de reao, isto , com os meios prprios do direito civil (ou de outro ramos do direito que no o penal). Enfim, como afirma Muoz Conde, existem outras formas de reao social criminalidade, que podem ser muito mais eficazes. Alis, pensando melhor, a pena prevista no D. Penal, seria a "superfcie visvel do iceberg", onde o que mais se v, realmente, no o que mais importa. Movimento do Abolicionismo Penal

Esta corrente do Direito Penal surgiu nos movimentos de 1968, na Frana, como caminho para uma sociedade igualitria, mas, tambm, como proposta para a atualidade, redimensionando as liberdades e produo de prticas subjetivas singulares. De acordo com Louk Hulsman o abolicionismo penal comea na prpria pessoa [17]. libertrio e liberalizador, relacionado ao cotidiano d os cidados, envolvendo, assim, o enfrentamento e a problematizao de prticas culturais punitivas. Sua proposta a desconstruo do direito penal retributivo, cuja prtica penalista no tem resultado em solues reais. Em substituio imposio das atuais penas prope o castigo consentido [18] e a indenizao material e moral [21] como formas conciliatrias de dar conta dos delitos civis. O autor reconhece como fundamento da proposta abolicionista a existncia de uma sociedade sem penas [que] vive no interior da sociedade punitiva [19]. A realidade da sociedade sem punio imposta , ainda, efeito da impossibilidade de punir a totalidade dos que infringem a lei, que prioriza a punio da violao das propriedades materiais e imateriais. Em sua atualidade o movimento representa uma recusa da naturalizao da obedincia e da conservao dos costumes sociais como bens a serem preservados. O ideal da sociedade ordeira e justa, que tem sido um imperativo, atenta contra o instintivo e o intempestivo, confinando o jovem no adulto, cidado, trabalhador livre e responsvel, racional seguidor de normas e leis [14]. Paradigma este que na vida adulta tem levado os jovens ao conformismo, uniformizando vidas, e que implica em um ideal transformador inalcanvel. A sociedade cria obstculos singularidade. De outro lado, prope, atravs das penas impostas, a conteno da expresso das singularidades, que no alcanada nunca com punies, conceitos ou expectativas de liberdade a partir da maioridade. O abolicionismo penal uma singularidade. No se postula como universal. um discurso estratgico livre de punies e que toma como operao pacificadora a conciliao das partes dentro da situao-problema. A lei penal nas sociedades capitalistas e socialistas se baseia na expectativa de sua funo como efeito da preveno geral. Mas a seletividade - que reconhece criminosos em alguns indivduos em detrimento de outros - na democracia recai sobre a tutela dos bens materiais, da vida (homicdio) e da liberdade sexual da Mulher (estupro), enquanto no Socialismo se volta para tutela do Estado. E o que h de comum entre estas sociedades o fato de que o crime se estende como violao a todos os cidados. Nesse passo, o criminoso representa um perigo e a vtima se torna testemunha da violao social. A preveno geral seletiva, conclui o autor [21], est baseada em parte no temor da perda de controle econmico, o que a faz mover a mquina repressiva do Estado, que pe em marcha, por sua vez, uma justia penal intolerante aos desvios poltico-culturais. Assim, conjuga-se, mais do que o aumento da punio, a demanda pela priso perptua e pela pena de morte, alm da adeso explcita a esquadres de justiceiros. Dentro do sistema penal novos arranjos ideolgicos e seletivos envolvem fatores alm das classes sociais e do crime: arranjos circunstanciais, pactos e contratos que acabam em diversificao de investimento, pena de morte, reforma de delegacias, reeducao e introduo de novos equipamentos, novidades acadmicas. A resposta-percurso do abolicionismo penal se pretende ampla, envolvendo vrios setores sociais na demolio do direito penal moderno, e seu objetivo favorecer as decises que instituem a singularidade em cada caso, mas no abolindo totalmente o castigo, apenas reinscrevendo-o num regime de consenso entre as partes. Outra corrente do abolicionismo penal trata-o como um itinerrio de crticas histrica dominao do direito de classe, superando a linguagem jurdica em prol de uma sociedade igualitria. E se diferencia da outra corrente por seus efeitos no Direito penal. As duas correntes correspondem a estratgias diferentes de quebra do discurso penal. Enquanto o abolicionismo de percurso age no sentido de romper a uniformidade do discurso, continuando a reconhecer a autoridade judiciria, o abolicionismo de itinerrio se aproxima da Criminologia crtica e devolve aos indivduos a soluo das situaes-problema. Justia restaurativa

Como se trata de algo novo e pouco difundido, principalmente se comparado justia tradicional, importante que se apresente primeiro uma definio atual e a forma como opera a justia restaurativa, para que, de posse disto, se conhea o percurso histrico que a consolidou. Para definir o que a justia restaurativa, nada melhor do que a sugesto presente na resoluo 2002/12 do Conselho Econmico e Social das Naes Unidas, quando este faz a recomendao da justia restaurativa a todos os pases. De forma bastante tautolgica, define que: Programa de Ju stia Restaurativa significa qualquer programa que use processos restaurativos e objetive atingir resultados restaurativos. (p.3) e avana, dizendo que esses Processos Restaurativos so quaisquer processos onde vtima e ofensor, bem como demais outros indivduos ou membros da comunidade que foram afetados pelo conflito em questo, participam ativamente na resoluo das questes oriundas desse conflito, geralmente com a ajuda de um facilitador. (idem) Essa definio um tanto genrica e, como j dito, tautolgica em seu enunciado, se faz importante, tendo em vista que a histria das prticas consideradas restaurativas tem origem em lugares diferentes e tambm em tempos diferentes. Alm disso, mostra que, diferente da justia tradicional positivista, no h regras rgidas ou leis que a cerceie; ao contrrio disso, trata-se de um modelo de resoluo de conflitos firmado em valores. Na verdade, ao mesmo tempo em que d liberdade a um lastro maior de formas de justia restaurativa, mostra a raiz, mais intuitiva e prtica do que terica, do que vem a ser a justia restaurativa. No entanto, apesar da definio ampla, a justia restaurativa pode ser identificada por aspectos comuns aos diversos projetos existentes. Renato Gomes Pinto define a justia restaurativa, diz endo que: trata-se de um processo estritamente voluntrio, relativamente informal, com a interveno de mediadores, podendo ser utilizadas tcnicas de mediao, conciliao e transao para se alcanar o resultado restaurativo, objetivando a reintegrao social da vtima e do infrator. (2005: 19). De modo geral, os aspectos destacados por Gomes Pinto, expressam a forma pela qual a justia restaurativa operada. Esses aspectos sero, portanto, analisados, ao mesmo tempo em que o funcionamento da justia restaurativa ser apresentado. O primeiro aspecto diz respeito voluntariedade. A voluntariedade no significa que os operadores da justia restaurativa devam fazer um trabalho voluntrio. Significa que as partes afetadas pelo conflito devem voluntariamente optar pela justia restaurativa como meio para sua resoluo, diferentemente do processo tradicional, pois, caso as pessoas no queiram optar pelo modelo restaurativo, o Estado no pode intim-las a utilizar essa via. O fato de ser caracterizado como relativamente informal alude forma como acontecem os procedimentos. As partes so consultadas por telefone se desejam participar e a soluo tida como justa obtida atravs do dilogo entre elas, nos chamados crculos restaurativos, cmaras restaurativas, ou mesmo encontro restaurativo. A interveno de mediadores (tambm chamados de facilitadores ou, ainda, conciliadores) marca a viabilidade do procedimento restaurativo. O papel da mediao o de garantir que as partes dialoguem de modo a construir conjuntamente um acordo justo para ambos os lados. Ocorre que o dilogo entre as pessoas afetadas torna-se muito delicado em decorrncia dos impactos causados pelo conflito. Por isso, a mediao ir primar para que esse dilogo no seja mais uma forma de conflito, mas sim um meio para a reparao dos danos e restaurao das relaes sociais. E, por ltimo, o resultado restaurativo diz respeito aos encaminhamentos advindos desse encontro entre as partes. O termo resultado restaurativo mais amplo que acordo restaurativo, sendo que este corresponde ao que foi decido entre as partes para a reparao dos danos decorrentes do conflito e, aquele, insinua tambm o cumprimento desse acordo e a efetiva restaurao das partes. Direito Penal do Inimigo A teoria do doutrinador alemo Gunter Jakobs, denominada Direito Penal do Inimigo vem, h mais de 20 anos, tomando forma e sendo disseminada pelo mundo, conseguindo fazer adeptos e chamando a ateno de muitos. Resumidamente, pretende o alemo a prtica de um Direito Penal que separaria os delinqentes e criminosos em duas categorias: os primeiros continuariam a ter o status de cidado e, uma vez que infringissem a lei, teriam ainda o direito ao julgamento dentro do ordenamento jurdico estabelecido e a voltar a ajustar-se sociedade; os outros, no entanto, seriam chamados de inimigos do Estado e seriam adversrios, representantes do mal, cabendo a estes um tratamento rgido e diferenciado. Os inimigos perderiam o direito s garantias legais. No sendo capazes de adaptar-se s regras da

sociedade, devero ser afastado, ficando sob a tutela do Estado, perdendo o status de cidado. Jakobs vale-se dos pensamentos de grandes filsofos como Rosseau, Hobbes, Kant et all para sustentar suas teorias, buscando agregar valor e fora aos seus argumentos. Assim, aos cidados delinqentes, proteo e julgamento legal; aos inimigos, coao para neutralizar suas atitudes e seu potencial ofensivo e prejudicial. sociedade em geral, principalmente aos que sentiram na pele a ao de criminosos, aos imediatistas, aos que, pressionados, precisam de uma soluo rpida aos problemas criminais, a teoria de Jakobs poder parecer, primeira vista, uma soluo quase que perfeita. Os trs pilares que fundamentam a teoria de Jakobs, que so: antecipao da punio do inimigo; a desproporcionalidade das penas e relativizao e/ou supresso de certas garantias processuais e a criao de leis severas direcionadas clientela dessa especfica engenharia de controle social (terroristas, supostos lderes de faces criminosas, traficantes, sem-terra, homem-bomba, etc.), poderiam funcionar perfeitamente em uma sociedade que tivesse condies e capacidades especiais para distinguir entre os que mereceriam ser chamados de cidados e os que deveria ser considerados os inimigos. Atentemos, porm, ao fato de que no temos capacidade, condies ou mecanismos para julgarmos com preciso e justia, tampouco arcarmos com as responsabilidades que esta teoria traria ao mundo. Estamos cansados de saber, que teoria e prtica no se equivalem. Esbarramos no mesmo problema, por exemplo, da pena de morte, em que muitos condenados so inocentes e, ainda, no retrocesso que representaria voltarmos representao da inquisio, onde foram considerados inimigos quem no atendia aos ditames do Estado e da Igreja, e do Holocausto, em que uma nao foi considerada o inimigo e, independentemente de seus atos, os nascidos judeus eram condenados ao ultraje e morte. Jakobs sustenta tambm que mais vale legalizar o que j vem sendo feito silente e implicitamente. O que ele teoriza, concordamos que feito atravs de aes das autoridades s escondidas, ou mais recentemente, com o ocorrido em 11 de setembro de... nos Estados Unidos, foi colocado em ao contra os povos.... Mas isto no satisfaz nossas expectativas, tampouco resolve os srios problemas que enfrentamos com a Justia em nosso mundo. certo que estamos em guerra, lutamos contra inimigos ferozes, no s do Estado, da sociedade, mas inimigos do ser humano, da sua Essncia Divina. No entanto, o mundo caminha para frente, a evoluo e a liberdade so a nossa meta e voltarmos a um esquema que lembra-nos fatos histricos terrveis contra o ser humano; pensando podermos arcar com as responsabilidades e atribuies que esta teoria traz; agindo orgulhosamente, como governos e personalidades vem fazendo em seus pases e dos quais sabemos o resultado, conhecemos a dor e todos os sofrimentos causados; no nos parece sensato. Algum duvida que os executores do Direito Penal do Inimigo iriam extrapolar suas funes e prerrogativas dentro de uma teoria que j nasce atentando contra os direitos alcanados ao longo de dcadas, arduamente conquistados? O que fazer, ento? H outros instrumentos dentro das cincias e do Direito que se bem utilizados podem transformar este panorama que se nos apresenta. Uma delas, e do qual j tratamos aqui, a Criminologia. Poderamos, ainda, como Jakobs, buscar a sabedoria nos ensinamentos dos grandes filsofos. E ainda nos Mestres de vrias religies, nos grandes estadistas, escritores e almas simples e bondosas que deixaram seu exemplo de Amor e Fraternidade, Servio e bom exemplo para a construo de um mundo melhor. Este mundo que comea em cada indivduo.