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EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 6 VARA DA FAZENDA PBLICA DA COMARCA DA CAPITAL SO PAULO

AO CIVIL PBLICA C/ PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

Processo n 053.00.027139-2

O MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO , por seu Promotor de Justia do GAESP - Grupo de Atuao Especial da Sade Pblica e da Sade do Consumidor que essa subscreve, com fundamento e legitimado pelos arts. 1, inciso III, 3, 5, caput e 2, 6, 127, caput, 129, incisos II e III, 196 da Constituio Federal; arts. 1, caput e 25, inciso IV, alnea a, da Lei Federal n 8.625/93 (Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico); arts. 91, caput, 97, III e pargrafo nico, 217 e 219 da Constituio do Estado de So Paulo; arts. 1, caput e 103, incisos I, VII, alnea a e VIII, da Lei Complementar Estadual n. 734/93 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo); arts. 1, inciso IV, 5, caput, 12 e 21, da Lei Federal n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica); art. 6o. da Lei n. 7853/89; arts. 81, Pargrafo nico, incisos I, II e III, 82, inciso I, 113, 116 e 117 da Lei Federal n 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor); arts. 2, caput, 5 e 6 da Lei n. 8.080/90 e art. 2, caput e o seu 1, da Lei Complementar Estadual n 791/95, vem ajuizar a presente AO CIVIL PBLICA, observando-se o procedimento comum ordinrio, em face ESTADO DE SO PAULO (FAZENDA ESTADUAL), que dever ser citado na pessoa do Excelentssimo Procurador Geral do Estado, na Avenida So Luiz, n. 99, 4 o. andar, nesta Capital, pelos motivos de fato e de direito a seguir descritos.

I - DA LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO

A Constituio Federal, em seu artigo 129, II, determina competir ao Ministrio Pblico, zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio Federal, promovendo as medidas necessrias a sua garantia.

O Art. 197 do texto constitucional determina que as aes e servios de sade so de relevncia pblica, assim esclarecendo: So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa jurdica de direito privado.

Portanto, da anlise conjunta dos dois dispositivos constitucionais mencionados, conclui-se que um dos objetivos pretendidos foi o de efetivamente possibilitar a atuao do Ministrio Pblico frente aos Poderes Pblicos e aos particulares que executam servios de relevncia pblica em prol da sociedade.

A situao produzida pelo requerido dramtica, distante da lei e da Constituio Federal, porque os usurios esto desprovidos da prestao de um servio essencial, circunstncia que somente tem como conseqncia o agravamento da condio do autista e sua falta de perspectiva para o futuro.

O direito constitucional de acesso sade pressupe um servio digno e com condies satisfatrias de higiene, segurana, pessoal e organizacional, fatores imprescindveis ao desempenho do servio essencial em questo. No caso, nada destinado aos autistas.

Sempre bom lembrar que a populao titular do interesse transindividual prestao adequada dos servios pblicos essenciais, tendo os prestadores o dever de execut-los. No podem estes, sob qualquer pretexto, simplesmente ignorar as normas existentes, normas tambm de origem constitucional. Pondere-se que a Constituio Federal, igualmente, em seus artigos 127, caput, 129, inciso III; a Constituio do Estado de So Paulo, em seu artigo 91; a Lei Federal n 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 (Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico) em seu art. 25, inciso IV, alnea b; e a Lei Complementar Estadual n 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgnica do

Ministrio Pblico do Estado de So Paulo), em seu art. 103, inciso VIII, cometem ao Ministrio Pblico legitimao para o ajuizamento da ao civil pblica para a defesa, em juzo, dos interesses difusos e coletivos, sendo que o Cdigo de Defesa do Consumidor complementou tal quadro protetivo.

Ademais, so direitos fundamentais das pessoas portadoras de deficincia, dentre outros, receber atendimento especializado, treinamento para o trabalho, acesso aos bens e servios coletivos e a integrao social (arts. 227, 1 , II e 244 da Constituio Federal), sendo que as Leis Orgnicas Nacional (Lei n. 8625, art. 25, IV, a e VI) e Estadual do Ministrio Pblico de So Paulo (Lei Complementar Estadual n. 734/93, art. 103, I, VII, IX e X) impe a prestao de assistncia e prestao das pessoas portadoras de deficincia. Da mesma forma, a Lei n. 7853/89 indica que o poder pblico e seus rgos devem assegurar s pessoas portadoras de deficincia o pleno exerccio de seus direitos bsicos, inclusive os concernentes educao e sade, dentre outros.

A concluso da Organizao Pan-americana da Sade e do Escritrio Regional da Organizao Mundial da Sade, enumerada na Srie Direito e Sade n 1 - Braslia, 1994, firmou que O conceito de aes e servios de relevncia pblica, adotado pelo artigo 197 do atual texto constitucional, norma preceptiva, deve ser entendido desde a verificao de que a Constituio de 1988 adotou como um dos fundamentos da Repblica a dignidade da pessoa humana. Aplicado s aes e aos servios de sade, o conceito implica o poder de controle, pela sociedade e pelo Estado, visando zelar pela sua efetiva prestao e por sua qualidade. Ao qualificar as aes e servios de sade como de relevncia pblica, proclamou a Constituio Federal sua essencialidade. Por relevncia pblica deve-se entender que o interesse primrio do Estado, nas aes e servios de sade, envolve sua essencialidade para a coletividade, ou seja, sua relevncia social. Ademais, enquanto direito de todos e dever do Estado, as aes e servios de sade devem ser por ele privilegiados. A correta interpretao do Artigo 196 do texto constitucional implica o entendimento de aes e servios de sade como conjunto de medidas dirigidas ao enfrentamento das doenas e suas seqelas, atravs da ateno mdica preventiva e curativa, bem como de seus determinantes e condicionantes de ordem econmica e social. Tem o Ministrio Pblico a funo institucional de zelar pelos servios de relevncia pblica, dentre os quais as aes e servios de sade, adotando as medidas necessrias para sua efetiva prestao, inclusive em face de omisso do Poder Pblico.

Dessa forma, est o Ministrio Pblico legitimado para a propositura da presente ao civil pblica.

II - DOS FATOS

a - Autismo: conceito e caractersticas.

Depreende-se dos diversos elementos angariados no inqurito civil anexado presente petio inicial que o autismo uma incapacidade complexa do desenvolvimento mental que tipicamente aparece durante os trs primeiros anos de vida, o resultado de um desarranjo neurolgico que afeta o funcionamento do crebro, sendo um dos mais graves distrbios da comunicao humana. Doena grave, crnica, incapacitante, caracteriza-se por lesar ou diminuir o ritmo do desenvolvimento normal de uma criana, a qual apresenta reaes anormais quando deparam com sensaes como ouvir, ver, tocar, degustar, etc. De origem grega a palavra autos significa si mesmo. Costuma-se dizer que os autistas vivem em um mundo interior, particular, praticamente indevassvel. Sua incidncia de 4 a 5 em um universo de 10000 nascidos conforme referncias internacionais, porquanto no so conhecidos os dados brasileiros. Assim, percentualmente a sua incidncia na populao deve girar em torno de 0,04 a 0,05%. Grande maioria dos autistas afetada por aparente retardamento mental. Os especialistas espanhis utilizam o termo aparente porque difcil valorar algum que ignora os testes tradicionais de coeficiente intelectual, vivendo em um mundo reservado. O autismo considerado por alguns uma doena mental especial proveniente de alguma anomalia que desafia os cientistas. Sua manifestao ocorre de formas diversas. Com efeito, alguns autistas so considerados de alto funcionamento possuindo grandes habilidades para certas atividades como decorar listas telefnicas e letras musicais ou realizar clculos matemticos, mas no conseguem tal desempenho em todas as aes, mesmo algumas muito simples. H tambm autistas de baixo funcionamento. Estes mostram uma grande dificuldade de comunicao. Conforme a presidente da Casa do Autista um autista no tem autonomia social e noo de perigo, muitas vezes no expressa a dor, no possui noes de higiene, pode ser muito agressivo, no apresenta comunicao verbal adequada, hiperativo e pode apresentar crises

convulsivas. Conclui-se, pois, que o convvio com um autista sem dvida marcado por intenso desgaste de seus familiares. O autista no atinge o normal desenvolvimento do crebro nas reas de interao social e habilidades ligadas comunicao. Crianas e adultos com autismo tipicamente tm dificuldades na comunicao verbal e no verbal, interao social e atividades que exigem o contato com fatores externos. Em alguns casos agressividade ou auto-leses esto presentes. Pessoas com autismo podem exibir movimentos repetidos do corpo, comportamentos no usuais, sendo que tambm costumam atirar objetos e apresentar resistncia para mudar sua rotina. Uma minoria insignificante de autistas leva uma vida normal, praticamente nenhum chega ao casamento ou mostra interesse por outro sexo, mesmo porque no possui iniciativa. O restante, ou seja, a grande maioria, precisa de cuidados integrais e especiais. Em suma, o autismo leva a um relacionamento no usual com pessoas, eventos ou coisas, indicando um comprometimento orgnico do sistema nervoso central.

b - Tratamento

Evidncias mostram que a interveno desde cedo resulta em progressos para crianas de pouca idade com autismo. Internacionalmente vrias pr-escolas modelo enfatizam diferentes componentes de programas, todos concordando na nfase da rpida, apropriada e intensiva interveno nos mbitos da sade e educacional especializada nas crianas. Portanto, o tratamento existe, sempre em evoluo no s na rea educacional, mas na rea mdica, de psicoterapia. A abordagem psicoterapeutica visa a reeducao, facilitando o contato interpessoal, propiciando no indivduo uma melhor aceitao da problemtica. Utilizam-se tcnicas comportamentais visando induzir uma normalizao de seu desenvolvimento e ensinando noes bsicas de funcionamento, tais como vestir, comer, higiene, como refere o especialista E. Christian Gaudener (fls. 34 e seguintes). So empregadas tambm tcnicas especiais de educao. O uso de medicamentos tambm ocorre para tentar normalizar os processos bsicos comprometidos. A utilizao da denominada medicao sintomtica, objetivando um maior controle do comportamento das crianas, encontra-se muito desenvolvida. O importante mesmo a ateno especializada, considerada particularmente para cada autista. Existem, por exemplo, mtodos envolvendo educao fsica, musicoterapia e exerccios aquticos de coordenao motora. Ainda so usados segundo o caso: tratamento neurosensorial (integrao sensorial, estimulao e aplicao de padres, estimulao auditiva, comunicao facilitada e terapias relacionadas vida diria); psicodinmico (terapia dos abraos e psicoterapia); condutual e bioqumico. Bom de ser ressaltado que o tratamento adequado, segundo entendimentos

conceituados, passa pela denominada residncia teraputica, isto , os profissionais devem acompanhar o dia a dia do autista em clnicas especializadas, sempre com o concurso de psiclogos, fonoaudilogos, psicoterapeutas, pedagogos, musicoterapeutas, neurologistas entre outros.

A questo, portanto, assim deve ser colocada: mesmo que a famlia do autista tenha disponibilidade de pessoalmente prestar cuidados, o que quase nunca ocorre, tal no suficiente porquanto o autista tratado domesticamente no lhe v confiado o imprescindvel tratamento especializado, que lhe possibilite melhorar gradativamente e, por exemplo, abrandar-lhe a violncia a nveis mais suportveis, enfim, propiciar uma melhor adequao do autista ao seu meio.

Segundo o dizer da Presidente da Casa do Autista, os autistas de baixo funcionamento so os que mais dificuldades encontram para conseguir o tratamento adequado porque o Estado no cumpre a sua obrigao na rea, sendo que o existente particular e caro para a grande maioria da populao. Realmente, tais autistas precisam de atendimento individualizado e com uma multiplicidade de profissionais, numa carga horria intensiva ou integral. Estes tratamentos alcanam excelentes resultados na modalidade de residncia teraputica (fls. 05). classe pobre resta ficar implorando bolsas nas instituies, e, quando consegue, fica eternamente merc de t-las retiradas, ficando refns das instituies que, muitas vezes, obrigam as famlias a vender carns, que nada mais so do que o pagamento de mensalidades de forma disfarada . Colocou ainda a Presidente que preciso entender que a famlia no dispe de preparo para lidar com a complexa questo do autismo. Necessrio se torna o tratamento especializado e orientao aos pais paralelamente aos cuidados direcionados ao doente. Complementou a Presidente, tambm me de uma criana autista: a Casa do Autista tem se colocado disposio da Secretaria Estadual de Sade para colaborar na implantao de residncias teraputicas, sem ter tido, por parte deste rgo, qualquer retorno, quanto disponibilidade de colaborao. Foram vrias reunies com a equipe de sade mental, sem qualquer resultado efetivo (fls. 06).

C Sobre alguns elementos constantes nos autos de inqurito civil.

Por sorteio, foram notificadas a comparecer na Promotoria de Justia parentes e responsveis de autistas visando a obteno do quadro real da situao.

De fato, Luis Fatimo Fernandes de Almeida (fls. 89), pai de criana autista, foi claro ao mencionar que o Estado no proporciona qualquer tratamento especializado aos

autistas. Tal tratamento, essencial, geraria uma maior possibilidade do autista adequar-se melhor e gradativamente ao meio social. Concluiu que autistas pertencentes a famlias de menor nvel social e econmico encontram-se totalmente desamparados, em situao calamitosa. O pai do autista sente-se no interior de um vcuo de informaes, no existindo instituio governamental que confira alguma direo a tomar, algum caminho a percorrer.

Jos Marques Incio Jnior, ouvido a fls. 90/91, irmo de autista e dentista de pessoas que padecem de tal problema, afirmou que qualquer que seja o tipo de autismo necessrio um acompanhamento especializado, isto , a prpria famlia, por si s, no tem condies de cuidar adequadamente. Aduziu que em camadas menos instrudas da populao comum segregar o autista em um cercadinho, no lhe possibilitando qualquer progresso. Confirmou inexistirem rgos pblicos que forneam populao servio especializado para o tratamento do autista, bem como desconhece a existncia de qualquer convnio firmado por rgos pblicos com unidades particulares. Esclareceu que em geral uma instituio em tempo integral o ideal para as pessoas que padecem de tal problema, isto considerando exclusivamente o bem do autista e deixando em segundo plano os sentimentos familiares de saudades, por exemplo.

Andr Luiz Mancuzo tambm foi ouvido (fls. 144/5). Trata-se de pai de criana autista e foi presidente de uma associao especializada no tratamento de tal tipo de enfermidade. Esclareceu que, sem dvida, o autista necessita de acompanhamento e cuidados especializados. Explicou que, por si s, a famlia no detm os conhecimentos necessrios para fornecer adequado tratamento ao autista. Aduziu: (...) tem conhecimento que nas periferias e nos lugares mais pobres existem autistas vivendo em condies sub-humanas, no lhes sendo propiciado qualquer progresso. Disse que no existe entidade estatal que fornea o tratamento especializado ao autista, sendo que, eventualmente, o Estado repassa verbas para algumas entidades no governamentais. Porm, esclareceu que tais valores so nfimos, pelo que insuficientes para manter o funcionamento das instituies que se valem de outras fontes de renda. Asseverou que dependendo do caso, considerada a gravidade da doena, que se decide sobre a adequao do perodo de tratamento, ou seja, integral ou no. Finalizou: (...) o tratamento a ser dispensado a um autista no o mesmo que devido a um deficiente mental padro, ou seja, o autista necessita de tratamento especial, multidisciplinar, envolvendo as reas de Sade, Educao e Assistncia .

Todos os depoentes, pondere-se, referiram que o diagnstico e o tratamento especializado desde uma tenra idade so fatores essenciais para uma melhor adaptao

do autista ao meio social. Bem se v que a omisso do Estado vem prejudicando sobremaneira os direitos de tais pessoas, privando-as dos possveis progressos factveis com o acompanhamento especial.

importante destacar que o tratamento especial reclamado pelo autista como essencial no se identifica com qualquer um dos existentes em matria de sade-mental no mbito pblico, seja Municipal, seja Estadual.

No apenso ao presente inqurito civil h uma fita de vdeo com cpia de episdio do programa Fantstico da Rede Globo de Televiso. Em tal programa estabeleceu-se o que seria o autismo, qual o tratamento adequado, sendo que teve como razo de ser o ocorrido com uma senhora que, por falta de orientao e opo, abandonou o seu filho autista. H tambm um lbum de fotografias de uma festa caipira onde se verifica que o autista acompanhado tem chances de uma melhor adaptao ao seu meio.

Relevante tambm foi a contribuio do especialista em autismo infantil, o Dr. Raymond Rosenberg, (CREMESP 18045 Rua Sampaio Vidal, 256, Tel/Fax 282-2088 282-2929 852-9696 Jardim Paulistano So Paulo). Este mdico Fellow da American Academy of Child Psychiatry, Alumnus da Meninger Foundation, Ex-Diretor da Henry Schumaker Children`s Unit e Ex-Residente do Hospital das Clnicas da Universidade de So Paulo, pelo que fala com propriedade sobre o assunto (fls. 146/7). Esclareceu: a) o autismo infantil uma alterao de desenvolvimento humano, sereva, que se inicia antes dos trs anos de idade. As reas atingidas so: socializao, comunicao, desenvolvimento de padres no uso dos objetos. Tais alteraes so extremamente incapacitantes pois impedem a aquisio de repertrio comportamental condizente adaptao nas atividades da vida diria. b) no podemos classificar os tipos de autismo. Porm, podemos ter graus severos, moderados e leves. Esta gradao ir depender do grau de inteligncia, capacidade de fala (mesmo que no comunicativa), nvel de enfermidade(s) orgnica(s) concomitante, nvel scioeconmico dos pais e capacidade de continncia que estes ltimos tm em relao ao filho autista. c) o diagnstico pode ser feito precocemente, ou seja, j entre os 14 e 20 meses de idade. d) quanto mais precoce for feito o diagnstico mais precoce ser a interveno e mais fcil ser a adaptao e o ensino do autista. e) o autista necessita de tratamento especializado nas seguintes reas: comunicao (fonoaudiologia), aprendizado (pedagogia especializada), psicoterapia comportamental (psicologia), psicofarmacologia (psiquiatria infantil), capacitao motora (fisioterapia) e diagnstico fsico (neurologia). f) Dependendo das cidades h algumas salas de educao especial no ensino

Pblico. So raras e posso mencionar So Jos do Rio Preto e So Vicente. A grande maioria est nas APAEs, que cuidam dos autistas muitas vezes confundindo-os com retardo mental. O Poder Pblico auxilia direta ou indiretamente as APAEs. g) sem atendimento especializado o indivduo autista no tem condies de desenvolver-se. Embora muitas famlias sejam continentes dos comportamentos bizarros apresentados e amem o indivduo autista, elas no tm capacidade de normalizar o desenvolvimento alterado. h) o indivduo autista de famlia pobre amado, porm o seu comportamento to desviado que ele no recebe dos pais uma ateno em tempo adequado pois todos os membros da famlia necessitam estar envolvidos na captao de renda. Muitas vezes, para no dizer na totalidade dos casos, o autista deixado em casa sozinho ou sob o cuidado de algum (familiar que no participe na captao de recursos pelos ... ou vizinho que caridoso) que no tem treino para cuidar do mesmo. Com a falta de preparo e a incompreenso das dificuldades do indivduo autista, os cuidadores acabam por negligenci-lo e at, s vezes, abus-lo nas tentativas leigas de educ-lo (...). Por fim o renomado especialista colocou-se disposio daqueles que tm como misso dar ao indivduo autista seu direito de cidadania.

De concluir-se pois, sobre a necessidade de conferir tratamento gratuito especializado ao autista, bem como da insuficincia da ateno estatal na rea.

Ademais, o Estado de So Paulo (Secretaria de Sade) foi instado a se manifestar sobre a representao inicialmente ofertada (fls. 44/45 e fls. 04 e), mas no providenciou qualquer resposta, o que demonstra o seu desinteresse em corrigir a situao, ensejando inegavelmente a necessidade de acionar o Poder Judicirio.

II - DO DIREITO

A - Do dever constitucional e legal do Estado fornecer atendimento especializado aos autistas

Evidentemente a questo central encontra-se dentro do mbito dos problemas de sade vividos pela populao, porquanto seja l como for capitulado o autismo (doena mental, deficincia mental, etc.), o certo que diz respeito prestao de servios de sade. O prprio problema educacional especial encontra-se ligado intrinsecamente rea da sade, pois ele muitas vezes consubstancia grande parte do cuidado a ser conferido. O autista necessita de tratamento

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multidisciplinar especfico, pelo que a Constituio Federal sbia ao referir que a sade dever do Estado e direito de todos, garantindo mediante polticas sociais e econmicas o acesso universal igualitrio s aes e servios objetivando a promoo, proteo e recuperao (Art. 196 da Constituio Federal).

A Carta Magna tambm estabelece no Art. 198 que as aes e servios de sade devem garantir um atendimento integral (inciso II).

De maneira idntica a Constituio Estadual delibera sobre a sade (Art. 219). Em seu Art. 222 estabeleceu-se, dentre outros princpios, que o sistema nico de sade deve ser organizado ao nvel do Estado considerando a gratuidade dos servios prestados e a universalizao da assistncia de igual qualidade com instalao e acesso a todos os nveis, dos servios de sade populao urbana e rural. O Art. 223 do mesmo diploma legal indica que compete ao sistema nico de sade a assistncia integral sade, respeitadas as necessidades especficas de todos os seguimentos da populao, o que muito relevante quando consideramos o tema especfico do autismo. Compete-lhe ainda, cabe referenciar, a implantao de atendimento integral aos portadores de deficincia, abrangendo desde a ateno primria, secundria e terciria de sade, at o fornecimento de todos os equipamentos necessrios sua integrao social.

A Lei n. 8080/90 prescreve que a sade um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio (Art. 2 o.). O Pargrafo nico do Art. 3o., de outra parte, estabelece a amplitude dos fatores determinantes da sade, incluindo que tambm dizem respeito matria as aes que, por fora do disposto no Art. 2 o., se destinam a garantir s pessoas e coletividade condies de bem-estar fsico, mental e social. O Art. 7o. , incisos I e IV, estabelece como princpios a serem adotados nas aes e servios de sade a universalidade de acesso em todos os nveis de assistncia e a igualdade da assistncia sade. No caso dos autistas, pondere-se, as condies particulares so mais graves, posto que no existem instituies pblicas que propiciem o necessrio servio. O Art. 43, de sua parte, estabelece a gratuidade das aes e servios de sade.

Mas as normas que regem a matria no se resumem ao que at agora foi exposto. De fato, o prprio Cdigo de Sade do Estado de So Paulo, Lei Complementar n. 791/95, declarou que a sade umas das condies essenciais da liberdade individual e da igualdade de todos perante a lei, sendo que o direito sade inerente pessoa humana, constituindo-se em

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direito pblico subjetivo (Art. 2 o., caput e Pargrafo 1 o ). Complementando, o Art. 3 o. do referido diploma coloca que o estado de sade, expresso em qualidade de vida, pressupe assistncia prestada pelo Poder Pblico como instrumento que possibilite pessoa o uso e gozo de seu potencial fsico e mental (inciso III). Pressupe tambm, vale trazer colao, o reconhecimento e salvaguarda dos direitos do indivduo, como sujeito das aes e dos servios de assistncia sade, possibilitandolhe exigir, por si ou por meio de entidade que o represente e defenda os seus direitos, servios de qualidade prestados oportunamente e de modo eficaz, bem como o tratamento por meios adequados e com presteza, correo tcnica, privacidade e respeito (inciso IV, a e c). A gratuidade caracterstica dos servios assistenciais (d). No bojo do Art. 12 repetiu-se as diretrizes bsicas do SUS envolvendo a universalidade de acesso do indivduo s aes e aos servios em todos os nveis de ateno sade, igualdade de atendimento, eqidade e integralidade da ateno, significando atendimento pleno ao indivduo em vista da proteo e do desenvolvimento do seu potencial biolgico e psicossocial (inciso I, letras a, b, c e d). A mesma Lei Complementar, j no Art. 32, inciso III, prescreve que o sistema nico de sade manter em funcionamento atendimento integral aos portadores de deficincias, em todos os nveis de complexidade, incluindo o fornecimento dos equipamentos necessrios sua plena integrao social. Nas disposies finais (Art. 74) foi previsto, sem prejuzo da atuao direta do SUS, que o Poder Executivo deve adotar as medidas necessrias para a execuo continuada de programas integrados referentes proteo especial ao deficiente, dentre outros destinatrios. Importante referir - porquanto a tutela liminar pretendida vale-se de tal previso - que o Estado, pelos seus rgos competentes poder celebrar convnios com a Unio, outros Estados-membros, os Municpios e com entidades pblicas e privadas, nacionais, estrangeiras e internacionais, objetivando a execuo dos preceitos especficos e Estatudos no mencionado Cdigo de Sade do Estado de So Paulo (Art. 72).

A prpria Declarao dos Direitos do Deficiente Mental, aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas de 20 de dezembro de 1971, estabeleceu que a pessoa mentalmente retardada tem direito ateno mdica e ao tratamento fsico que requeira seu caso, assim como educao, capacitao, reabilitao e orientao que lhe permitam desenvolver ao mximo sua capacidade e suas aptides. Tal direito foi deliberado para que nos planos nacional e internacional haja a sua efetiva proteo.

Depreende-se, pois, que os entendidos indicam o tratamento especializado ao autista uma necessidade, apontando a residncia teraputica como uma soluo vivel, inclusive visando a humanizao do atendimento e a reintegrao social adequada. A Portaria n. 106, de 11 de

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fevereiro de 2000, no entanto, criadora dos servios residenciais teraputicos, alm de no ter sido implementada no Estado de So Paulo, no responder aos anseios dos defensores dos direitos dos autistas. Realmente, tal forma de tratamento foi criada para cuidar dos portadores de transtornos mentais, egressos de internaes psiquitricas de longa permanncia. Ora, os autistas esto totalmente desamparados, sem acesso a quaisquer instituies pblicas especializadas. Isto significa que tambm no tero direito s denominadas residncias teraputicas, infelizmente.

E o tratamento ao autista no pode ser igual a de um doente mental padro. Mesmo esta parcela da populao, no entanto, experimenta deficincias graves, havendo crianas e adultos vivendo em condies sub humanas em crceres privados. Passagem jornalstica importante a colocada por L. F. Barros (educador, escritor e presidente do Projeto Fnix Associao Nacional Pr-Sade Mental, in Jornal da Tarde, 24/10/98, artigo A Sade Mental e a Cereja): Quem quer que se meta a calcular o custo/benefcio de uma doena, h de se deparar com a necessidade de calcular qual o custo de uma vida humana. Quanto vale a vida dos que se suicidaram por falta de tratamento psiquitrico? Se algum for capaz de realizar este clculo, pode se considerar includo no rol dos que precisam de tratamento. Importante mencionar que a Lei n. 7853/89 estabelece uma srie de direitos e obrigaes do Estado no que se refere s pessoas portadoras de deficincia, ou seja, contempla tambm o universo autista. O Art. 2 o. prescreve que o poder pblico e seus rgos tm o dever de assegurar s pessoas portadoras de deficincia o pleno exerccio de seus direitos bsicos, inclusive, dentre outros, os relativos sade e educao, estabelecendo que deve a administrao dispensar tratamento prioritrio e adequado. Na rea da educao estabeleceu-se a denominada Educao Especial, bem como a insero no sistema educacional das escolas especiais. Como obrigao, prescreveu-se a obrigatoriedade da oferta e a gratuidade da Educao Especial. No mbito da sade indicou-se a necessidade e a obrigao da criao de uma rede de servios especializados em reabilitao e habilitao, bem como a garantia de acesso das pessoas portadoras de deficincia aos estabelecimentos de sade pblico e privado, e de seu adequado tratamento neles, sob normas tcnicas e padres de conduta apropriados. Por fim, h preconizado o desenvolvimento de programas de sade voltados para as pessoas portadoras de deficincia, os quais lhes ensejem a integrao social.

B Da Jurisprudncia e da Doutrina

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Como se v, o apresentado no se trata de um conjunto de normas programticas. As Constituies e as leis asseguram a efetividade social ao direito sade, em toda a sua amplitude, reconhecendo-o como direito pblico subjetivo. E, neste contexto, o instrumento processual de defesa em Juzo de tais direitos a ao civil pblica.

No mbito Constitucional, Ives Gandra Martins ensina que na competncia comum da Unio, dos Estados e dos Municpios, alm do Distrito Federal, est a tarefa de cuidarem da sade e assistncia pblica, alm da proteo das pessoas portadoras de deficincia. Cuidar da sade pertence vocao maior do Estado, de rigor, a meu ver voltada para ofertar segurana pblica interna e externa, administrao da justia, sade, educao e assistncia social latu sensu (Comentrios Constituio do Brasil, vol. III, 1988, pg. 382). Mais adiante, complementa: tambm da competncia comum cuidar da assistncia pblica. A expresso assistncia pblica, em sua amplitude, deve ser entendida no apenas assistncia social stricto sensu mas a toda a espcie de assistncia que o Estado deve ofertar aos mais carentes, desde a sade, previdncia at a orientao (...). Por assistncia pblica no se deve apenas entender a assistncia social, mas tambm toda a assistncia que o cidado ou residente merece do Estado, por nele viver. A parte final do discurso legislativo supremo apenas reiterativo dos princpios anteriores, visto que ao cuidar o Estado da assistncia pblica ou da sade, dela no pode excluir as pessoas portadoras de deficincia. O que talvez tenha pretendido o legislador foi realar a necessidade de cuidado maior com as pessoas que tm menores condies fsicas, destacando a relevncia que tal tratamento jurdico e humanitrio deva merecer da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. O pleonasmo enftico do discurso constitucional pode, inclusive, ser interpretado como devendo o Estado cuidar mais de tais pessoas que dos demais cidados, posto que so mais dependentes e possuem limitaes a serem supridas pelo Poder de forma mais acentuada (ob. cit. pg. 384/385 grifo nosso).

Sempre bom ter em vista que se encontram elencadas na Constituio Federal a cidadania e a dignidade da pessoa humana como fundamentos do Estado Democrtico (Art. 1o.). Foram arrolados como objetivos principais (Art. 3 o.) a construo de uma sociedade livre, justa e solidria; a garantia do desenvolvimento da nao; a erradicao da pobreza e da marginalizao; a reduo das desigualdades sociais e regionais, bem como, importante para a questo presente, a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Assim, deve o Estado criar as condies que gerem o desenvolvimento do

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povo, tornando vivel a vida, o que tambm significa medidas preventivas e corretivas no mbito da sade individual e coletiva. Foi exatamente por tal motivo que sade foi conferido tratamento especial na Carta Magna, erigidos seus servios e aes como de relevncia pblica (Art. 196 da CF). O tema ainda ganhou constitucionalmente seo prpria e foi abordado dando-se nfase ao acesso universal e igualitrio s aes e servios.

Com efeito, encontra-se em causa a proteo ao mnimo existencial de que cuida a Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948): Art. 25 Toda pessoa tem direito a um nvel de vida suficiente para assegurar a sua sade (....) . Sem sade, ou melhor, sem a adequada prestao dos essenciais servios de sade no h liberdade e igualdade. Ora, o gozo das liberdades clssicas s possvel com um mnimo de bem-estar, envolvendo a sade. Neste sentido, mencionando o parecer do Digno Promotor de Justia Jos Jesus Cazetta Jnior no Mandado de Segurana n. 743/053.00.011924-8 (11 a. Vara da Faz. Pblica): Sensata, portanto, a observao de Isaiah Berlin: um fato que proporcionar direitos ou salvaguardas polticas contra a interveno do Estado no que diz respeito a homens que mal tm o que vestir, que so analfabetos, subnutridos e doentes, o mesmo que caoar de sua condio: esses homens precisam de instruo ou de cuidados mdicos antes de poderem entender ou utilizar uma liberdade mais ampla (cf. Quatro Ensaios sobre a Liberdade, Braslia: Ed. Universidade de Braslia, 1981, pg. 138). Em tom menos candente, mas substancialmente igual, John Rawls advertiu que, entre constries definitivas da liberdade, figura a ausncia generalizada de meios (CF. A Theory of Justice, Oxford: Oxford University Press, 1980, pg. 204). exatamente por tal motivo que a Carta Magna atribui ao Estado a responsabilidade pela assistncia teraputica integral e gratuita, questo bsica para se atingir as outras liberdades e a prpria Democracia.

Interessante ainda trazer colao o constante no V.Acrdo, oriundo do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios (Relator Waldir Lencio Jnior), citando a r.sentena analisada e o mestre Jos Afonso da Silva: A sade um direito social conforme entende o art. 6o. da Constituio e como direito fundamental do cidado no norma programtica, no encerra somente uma promessa de atuao do Estado, mas tem aplicao imediata. Na lio do insigne constitucionalista Jos Afonso da Silva os direitos sociais, como dimenso dos direitos fundamentais do homem, so prestaes positivas estatais, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais. So, portanto, direitos que se conexionam com o direito da igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condies materiais mais

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propcias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condio mais compatvel com o exerccio efetivo da liberdade. No despiciendo registrar ainda que se insere entre os objetivos fundamentais da Repblica Brasileira estabelecer uma sociedade livre, justa e solidria, tendo-se em vista a realizao da justia social, ou seja, busca a nao a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao . Mais adiante, asseverou, mencionando outro V.Acrdo, que a jurisprudncia de nossos Tribunais Superiores pacfica no sentido da observncia dos dispositivos constitucionais, no que concerne ao direito sade. A proteo, como j visto, tambm ampla no caso das pessoas portadoras de deficincia.

Na apelao cvel n. 22.786-0, analisando questo individual, a Cmara Especial do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, decidiu que se o Estado no pode proporcionar tratamento adequado a todos os menores deficientes, deve promover este tratamento por outros meios, s suas expensas. Jamais utilizar a falta de estrutura como justificativa para sua omisso. A questo do autismo idntica. Os autistas tm direito ao recebimento de atendimento especializado e tambm de no ingressar em mera fila de espera da superao da inrcia estatal. Isso no tratamento adequado. Se o Estado no pode proporcionar diretamente tal tratamento aos autistas, deve promover e financiar este cuidado essencial por outros meios, ou seja, s suas expensas, inclusive sob pena de multa suficientemente alta para inibir e desencorajar o Estado em descumprir mandamento judicial, porquanto fosse ela fixada de forma menos gravosa aos cofres pblicos, haveria o risco de deixar o autista entregue ao criminoso critrio do custo-benefcio quando o valor da multa pelo descumprimento for inferior a uma diria em obra adequada ao tratamento especializado, o Estado certamente estar tentado a descumprir a deciso judicial.

Conforme cpias que acompanham a presente (fls. 08/17) j foi ajuizada, visando resguardar os direitos de autista , ao ordinria de obrigao de fazer, com pedido de antecipao de tutela, contra a Fazenda Pblica do Estado de So Paulo. Em deciso judiciosa e lcida o Eminente Magistrado da 2 a. Vara da Fazenda Pblica deliberou: (...) 2. Defiro a antecipao da tutela requerida. Em conseqncia fica a Fazenda do Estado de So Paulo obrigada a arcar com os custos de tratamento e internao do autor em entidade especializada, prxima a residncia do mesmo, at que sejam construdas unidades especializadas no tratamento, acompanhamento e internao especializado no mbito do Sistema nico de Sade (SUS). 3. A tutela antecipada concedida na forma acima exposta pois h verossimilhana nas alegaes ofertadas, tendo em vista os documentos juntados com a petio inicial, e considerando os seguintes dispositivos

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Constitucionais e legais: artigos 6o., 23, II, 196, 197 e 198 da Constituio da Repblica; e artigos 219, pargrafo nico, 2, e 223, I e II, alnea f, e inciso IX, da Constituio Bandeirante. Acrescente-se que o sentido da expresso acesso universal e igualitrio, inserido nos artigos 2 o., pargrafos 1o. e 7o., inciso IV, da Lei Orgnica da Sade (Lei n. 8080/90) precisamente o de garantir populao o acesso aos servios e aes de sade, de forma indireta, sem privilgios de qualquer espcie. 4. Alm disso, existe tambm o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao (artigo 273, inciso II, do CPC) em face das caractersticas da enfermidade do autor. 5. Observo, ainda, que no h perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (...) (fls. 18 e fls. 07).

Por fim, cabe asseverar que a tutela jurisdicional sade tem sido considerada to ampla que at tratamentos mdicos especializados no exterior tm sido objeto de aes que geraram a obrigao do poder pblico em ressarcir o particular. Para exemplificar, de mencionar-se o AC 96.01.10504-2/MG Apelao Cvel, Juiz Hilton Queiroz Quarta Turma do TRF, nos seguintes termos: A indenizao por gastos efetuados com tratamento de sade de filho menor, no exterior, funda-se no cumprimento do artigo 196 da Constituio Federal, ficando afastada a alegao de ofensa aos artigos 2o. e 167-II da mesma Constituio, pois o Juiz apenas decidiu o caso concreto, no exerccio de jurisdio contenciosa, nem, com sua sentena, elaborou lei oramentria .

C Licitao e previso oramentria, em face do pedido de tutela antecipada a ser realizado.

Por primeiro, apenas por excesso de zelo, deve ser referenciado que a Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000, estabelecedora de normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal, denominada Lei de Responsabilidade Fiscal, no impede qualquer atuao judicial tendente a reparar a situao de perigo vida e sade, j que tal possibilidade encontra nascedouro e amparo diretamente na Constituio Federal. Assim, considerando que a lei em comento foi idealizada para defender as finanas pblicas dos administradores irresponsveis, ela visou obviamente a lisura administrativa para a consecuo do bem comum, porquanto as finanas no constituem um valor em si. Desta forma, toda a discusso sobre eventual impossibilidade de realizao de despesa cai por terra. Ora, na hiptese, so direitos constitucionais os que esto sendo aqui discutidos. Devido existncia de tais direitos que se pretende a tutela ( vida, sade, assistncia), isto , a prpria razo de ser da lisura administrativa. Caso contrrio, situao ftica levada a Juzo cuja deciso teria como conseqncia a vida ou a morte do interessado, encontraria a absurda resposta da impossibilidade da tutela.

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O debate sobre licitao e prvia previso oramentria, o que envolve tambm a Lei de Responsabilidade Fiscal, importante principalmente tendo em vista o pedido de tutela antecipada que ser realizado.

Sobre o tema, em questes semelhantes, j se manifestaram os Tribunais:

O Judicirio no desconhece o rigorismo da Constituio ao vedar a realizao de despesas pelos rgos pblicos alm daquelas em que h previso oramentria; este Poder, todavia, sempre consciente de sua importncia como integrante de um dos Poderes do Estado, como pacificador dos conflitos sociais e defensor da Justia e do bem comum, tem agido com maior justeza optando pela defesa do bem maior, veementemente defendido pela Constituio A VIDA interpretando a lei de acordo com as necessidades sociais imediatas que ela se prope a satisfazer (Apel. Cvel n. 98.006204-7, Santa Catarina, Rel. Nilton Macedo Machado, 08/09/98). Mais adiante, neste mesmo decisrio: Com relao previso oramentria para o custeio dos medicamentos especficos, basta relembrar que j h, no oramento do Estado, dotao apropriada; da mesma forma no pode o apelante pretender eximir-se de suas responsabilidades sob a alegao de que enfrenta srios problemas financeiros, em face da escassez de recursos, o que soa falso em face dos gastos publicitrios que se v nos meios de comunicao, apregoando obras e realizaes governamentais (...) . Citando Celso de Mello em caso tambm relativo sade: A singularidade do caso (...), a imprescindibilidade da medida cautelar concedida pelo Poder Judicirio do Estado de Santa Catarina (...) e a impostergabilidade do cumprimento do dever poltico constitucional que se impe ao Poder Pblico, em todas as dimenses da organizao federativa, de assegurar a todos a proteo sade (CF, art. 6 o., c.c. art. 227, Pargrafo 1 o.) constituem fatores, que, associados a um imperativo de solidariedade humana, desautorizam o deferimento do pedido ora formulado pelo Estado de Santa Catarina (...). Entre proteger a inviolabilidade do direito vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienvel assegurado pela prpria Constituio da Repblica (art. 5 o., caput), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Estado, entendo uma vez configurado esse dilema que razes de ordem tico-jurdica impem ao julgador uma s e possvel opo: o respeito indeclinvel vida.

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Destaque-se que a atual ausncia de estabelecimentos adequados para tratamento dos autistas afetam seus direitos indeclinveis sade e vida, posto que, desamparados, permanecem, sabe-se l como, no interior de casas, de favelas ou pelas ruas sem qualquer tratamento que gere pelo menos uma esperana de um futuro melhor, com a adaptao ao meio social e fsico de forma gradativa.

Ainda no que respeita necessidade ou no de licitao, para o cumprimento da tutela preliminar pretendida (e mesmo, ao final), tem-se que a prpria Lei de Licitaes (n. 8666/93) dispensa a necessidade de licitao, sempre que caracterizada a urgncia do caso. o que prescreve o Art. 24, inciso IV, do referido diploma legal: (...) dispensvel a licitao nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo segurana da pessoa. Sobre tal tema, assim se posicionou Maral Justen Filho (Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, 4 a. ed., Aide Editora, pg. 152): o dispositivo enfocado refere-se aos casos onde o decurso de tempo necessrio ao procedimento licitatrio normal impediria a adoo de medidas indispensveis para evitar danos irreparveis. Quando fosse concluda a licitao, o dano j estaria concretizado. A dispensa de licitao e a contratao imediata representam uma modalidade de atividade acautelatria do interesse pblico .

Alis, acertadamente, em todos os casos ajuizados por este Grupo de Atuao perante os Excelentssimos Juzes da Fazenda Pblica no houve decises contrrias a tais preceitos.

Irrelevante se mostra eventual falta de prvia dotao oramentria que possibilite o cumprimento da antecipao da tutela. Consoante enfatiza com lucidez Joo Anglico (Contabilidade Pblica, Ed. Atlas, pg. 35): Durante a execuo oramentria, o Poder Executivo pode solicitar ao Legislativo, e este conceder, novos crditos oramentrios. Eles sero adicionados aos crditos que integram o oramento em vigor. Por essa razo, denominam-se crditos adicionais. Os crditos adicionais aumentam a despesa pblica do exerccio, j fixada no oramento . De qualquer forma, a obrigao de no excluir os autistas de servios especializados de sade e educao dever do Estado, j que assim deve agir indistintamente, para com todos os cidados (AI n. 96.010901-3 TJ-SC).

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Importante o decidido com total propriedade pelo Des. Xavier Vieira, no V.Acrdo referente ao agravo de instrumento n. 96.012721-6: sendo a sade direito de todos e dever do Estado (CF, art. 196, CE, art. 153), torna-se o cidado credor desse benefcio, ainda que no haja servio oficial ou particular no Pas para o tratamento reclamado. A existncia de previso oramentria prpria irrelevante, no servindo tal pretexto como escusa, uma vez que o executivo pode socorrer-se de crditos adicionais. A vida, dom maior, no tem preo, mesmo para uma sociedade que perdeu o sentido da solidariedade, num mundo marcado pelo egosmo, hedonista e insensvel. Contudo, o reconhecimento do direito sua manuteno (...), no tem balizamento caritativo, posto que carrega em si mesmo, o selo da legitimidade constitucional e est ancorado em legislao obediente quele comando. Alm do mais, no h necessidade de procedimento licitatrio em casos de emergncia, quando caracterizada urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras e servios (vide tambm Apelao cvel n. 98.001145-0 e 98.001146-9, Santa Catarina, Relator Des. Newton Trisotto).

Jos Cretella Jnior, na obra Comentrios Constituio de 1988, vol. III, pg. 4331, citando Zanobini asseverou que nenhum bem da vida apresenta to claramente unidos o interesse individual e o interesse social, como o da sade, ou seja, do bem-estar fsico que provm da perfeita harmonia de todos os elementos que constituem o seu organismo e de seu perfeito funcionamento. Para o indivduo sade pressuposto e condio indispensvel de toda atividade econmica e especulativa, de todo prazer material ou intelectual. O estado de doena no s constitui a negao de todos estes bens, como tambm representa perigo, mais ou menos prximo, para a prpria existncia do indivduo e, nos casos mais graves, a causa determinante da morte. Para o corpo social a sade de seus componentes condio indispensvel de sua conservao, da defesa interna e externa, do bem-estar geral, de todo progresso material, moral e poltico. As pessoas doentes representam nus e perigo contnuo para a sociedade: nus, na medida em que no lhe trazem nenhuma contribuio de trabalho e exigem cuidados e assistncia que comprometem meios econmicos e atividades de outras pessoas; perigo, pela possibilidade da propagao da doena a outras pessoas e, em alguns casos, propagao rpida, de carter epidmico . Nota-se, pois, o interesse at mesmo econmico do Estado em regularizar as situaes relativas sade. Autista sem atendimento especializado no progride, adoece em cercadinhos como se fosse um animal, o que, com o tempo, implica na realizao de outros gastos por parte do Estado.

O Supremo Tribunal Federal, reitere-se dada a importncia, atravs do eminente Ministro Celso Mello, apreciando pedido de suspenso de liminar formulado pelo Estado de

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Santa Catarina, em petio n. 1246-1, concluiu: Entre proteger a inviolabilidade do direito vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienvel assegurado pela prpria Constituio da Repblica (art. 5o., caput), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Estado, entendo uma vez configurado esse dilema que razes de ordem ticojurdica impem ao julgador uma s e possvel ao: o respeito indeclinvel vida .

Assim, a mais elevada Corte de Justia do pas considerou que as decises judiciais na rea da defesa da sade e da vida contra a omisso do Estado, longe de caracterizar ameaa ordem pblica e administrativa, traduz-se em gestos digno de reverente e solidrio apreo vida dos destinatrios dos servios de sade como os autistas (vide Agravo de Instrumento n. 97.002948-9, Santa Catarina, Des. Relator Gaspar Rubik).

Eventuais alegaes do Estado, de forma cmoda defendendo intransigentemente o respeito previso oramentria elaborada pela Casa Legislativa, no sentido de que no possui verbas para custear as despesas advindas dos pedidos liminar e principal, carecem de fundamento. Com efeito, a previso oramentria passvel de alteraes.

Interessante tambm referir que a ao civil pblica e a ao popular so meios disposio de entidades, do Ministrio Pblico e dos cidados para fiscalizar o oramento e sua execuo. De outra parte, vale dizer, a lei oramentria norma programtica. Mesmo sendo lei, como visto, no possui coero tpica de uma lei. possvel o seu no cumprimento, j que o interesse pblico no esttico e pode ser modificado. Sobre a utilizao da ao civil pblica para adequar a conduta do administrador, ressalte-se novamente que isso no representa ingerncia alguma, porquanto a prpria Constituio Federal (Art. 129, inciso III) e as leis que lhe especificam que admitem tal proceder. Colocadas tais premissas mostra-se invivel se acenar com falsos argumentos como a falta de previso oramentria. Alis, neste aspecto, importante trazer colao parte do V. Acrdo proferido no Agravo de Instrumento n. 82.036-5, da Oitava Cmara de Direito Pblico do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Rel. Jos Santana, tratando sobre o fornecimento de medicamento especial em ao intentada em face da Fazenda Pblica: A respeito, cabe ver que a Portaria n. 21, de 21.3.95, do Ministrio da Sade, j recomendava a utilizao da combinao de novos medicamentos com o ento conhecido AZT, de modo que, somente atribuvel incria da Administrao no ter ela j licitado, - inclusive com previso oramentria de modo a permitir, de modo continuado, o fornecimento de tais medicamentos aos dele necessitados, em quantidades adequadas. Portanto, no socorre a agravante o argumento de necessidade de licitao

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prvia ou previso oramentria, muito menos cabe-lhe colocar em dvida a eficcia dos remdios em questo, os quais, alis, so sempre receitados pelos mdicos.

III Da Discricionariedade Administrativa

O Estado sempre procura safar-se de suas obrigaes alegando que o Poder Judicirio ao conferir as medidas necessrias para regularizar a situao catica, est em verdade invadindo a discricionariedade administrativa, no respeitando a diviso de poderes, no observando os critrios da convenincia e oportunidade do administrador.

Sem razo, porm. A teoria clssica da repartio de funes estatais dentre vrios rgos independentes, cujos contornos iniciais surgiram com Aristteles, reservou ao Poder Executivo as funes de gerenciamento da res pblica e prestao de servios comunidade. Contudo, para o bom desempenho dessas funes e o alcance efetivo de suas finalidades, a Administrao Pblica tem assegurada uma posio de supremacia em relao aos administrados com a existncia de diversos poderes da administrao. Essa posio hierarquicamente superior da Administrao Pblica deve coadunar-se com as regras bsicas de um Estado de Direito e vislumbra, sempre, o interesse pblico, no podendo confundir-se com arbtrio.

Relevante ponderar que a Administrao Pblica deve, assim como todos os administrados, total obedincia ao primado da Constituio e da legalidade.

Dessa maneira, os poderes exercidos pelo administrador pblico so norteados e regrados pelas normas constitucionais e legais, mesmo nas hipteses em que o ordenamento jurdico permite uma maior interao da vontade subjetiva da administrao na formao do ato administrativo.

Segundo lio de Hely Lopes Meirelles, poder discricionrio no se confunde com poder arbitrrio. Discricionariedade e arbtrio so atitudes inteiramente diversas. Discricionariedade liberdade de ao administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbtrio ao contrria ou excedente da lei. Ato discricionrio, quando autorizado pelo direito, legal e vlido;

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ato arbitrrio sempre ilegtimo e invlido (Direito Administrativo Brasileiro, Editora Revista dos Tribunais, 1991, pgina 98). Ademais: s a Justia poder dizer da legalidade da invocada discricionariedade e dos limites de opo do agente administrativo (obra citada).

O que aqui tratado, pondere-se de passagem, no cuida de mera opo do administrador, mas total omisso que afronta as normas constitucionais e legais. O administrador, por bvio, no pode optar pelo nada fazer e observar passivelmente o sofrimento alheio, agindo de forma omissa e ineficiente.

Quando o Magistrado em sua funo jurisdicional determina a observncia das condies necessrias para reverter quadro prejudicial sade da populao, no se encontra evidncia exorbitando. O Estado sim, que exorbita, ao negar at o bsico. Com certeza, repise-se, no se encontra no mbito da convenincia e oportunidade do administrador dar ou no o bsico, ou seja, fazer ou no permanecer situao que pode levar ao dano irreparvel sade e vida de vrias pessoas! O pedido na espcie, pois, visar o bsico necessrio para evitar ocorrncias lesivas sade e ao progresso dos autistas, destinatrios tambm dos servios de sade pblica, assistenciais e educacionais, pelo menos deveriam ser.

No tem sido outro o posicionamento jurisprudencial: no pode ser aceita a alegao da agravante, de que no tem condies imediatas de resolver o problema e que a ao significa indevida intromisso do Judicirio no Poder Executivo. Aps a concesso da liminar, algumas providncias foram adotadas pela Municipalidade, o que demonstra que de fato havia uma situao de perigo e que impossvel no a soluo do problema. E, convenha-se, o direito sade e ao saneamento garantia constitucional e sua preservao pelo Judicirio no significa interferncia no Executivo (g.n.) (Agrav. de Instr. N. 204.059-1 Terceira Cmara do Tribunal de Justia Relator Gonzaga Franceschini).

Pondere-se ainda que dvida no sucede no tocante s limitaes do contedo discricionrio da Administrao a fim de harmoniz-lo com o superior princpio constitucional da moralidade, e possibilitar-lhe a misso de servir ao bem comum do povo. Enfim, a opo que cabe ao administrador adotar a tendente a alcanar solues enquadradas na legalidade, com vistas postas no interesse pblico, mxime se difusos e correlacionados com incontornvel interesse social, ad instar da espcie sob exame. Vale dizer: a execuo do ato administrativo vinculada

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obrigao legal imposta ao Poder Pblico (g.n.). (Agrav. de Instr. n. 221.677-1 2 a. Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo Rel. Vasconcellos Pereira).

De referir-se tambm o Acrdo da Oitava Cmara de Direito Pblico do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (Agravo de Instrumento n. 86.815-5 So Paulo): Sequer se pode falar em ofensa ao princpio da separao dos Poderes, consagrado na Constituio da Repblica. que, por fora de preceito constitucional, assegurado a todos o acesso Justia, impondo-se ao Judicirio o dever de apreciar todas as questes que lhe forem apresentadas. Assim sendo, como bem decidiu o eminente Desembargador Nigro Conceio, se assegurado a todos, indistintamente, o acesso Justia, a fim de assegurar direitos postergados ou violados, inegavelmente, no tem o Judicirio, para cumprir sua sagrada misso de julgar, outra alternativa seno a de apreci-los, em face das normas que os concedem ou asseguram, para garantir-lhes o exerccio ou eficcia. Limitar a atuao do Judicirio, nesse campo, data maxima venia, obstar o prprio cumprimento da Lei Maior quando assegura o acesso Justia, sempre que exista um direito violado ou na iminncia de o ser`.

Alis, o executivo no tem o poder de vida e de morte sobre os administrados, de forma que no lhe cabe a opo entre realizar ou no obras e servios que minimizem os riscos sade, que propiciem servios especializados parcela necessitada da populao. Assim, o Judicirio no s pode, como deve, impedir que a atividade administrativa ou a omisso, reveladoras de um descaso ou esquecimento, sejam nocivas sade pblica, assistncia social e aos direitos dos deficientes.

No se pode negar que a Administrao, na implementao de seus desideratos ligados ao bem comum, tem obrigaes e deveres variados, da mesma forma que investida de direitos e faculdades. Quando atua ou se omite, o administrador, por vezes, equivoca-se, divorciando-se do bem comum, mantendo-se na contemplao distorcida da verdade social, omitindose e negligenciando uma situao grave. A que surge a possibilidade de correo da omisso ou do desvio praticado por intermdio dos mecanismos de controle da administrao, entre os quais destacase o Poder Judicirio. A tutela jurisdicional, repise-se, no representa uma interferncia indbita que contraria a regra da diviso de Poderes. cedio que a harmonia entre os Poderes exige uma interdependncia recproca. Sob tal ngulo de apreciao, os norte-americanos construram a teoria dos freios e dos contrapesos (checke and balances) que permite a ingerncia de um Poder na vida do outro de maneira a propiciar o necessrio equilbrio do Estado. Ora, ante a inviabilidade de

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exclusivismo e isolamento, no h negar a interdependncia dos poderes, em virtude do que a teoria dos poderes pode e deve, tcnica e cientificamente, ser caracterizada como a teoria da interdependncia dos poderes (vide Aderson de Menezes, in Teoria Geral do Estado, 1984, p. 258).

Assim, quando o Poder Judicirio atua na avaliao de determinados interesses pblicos, o faz na condio de revisor da violao de direitos subjetivos e coletivos que deles derivam, impedindo omisses e desvios administrativos. Desnudados os limites da discricionariedade, no pode o Judicirio, a pretexto de garantir o equilbrio do Estado, furtar-se de sua funo de rgo revisor da violao de direitos, mas deve pronunciar a cada caso o Direito. A Carta Federal, pondere-se, estabeleceu o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional. A ao civil pblica, em tal contexto, busca a submisso da Administrao legalidade.

O direito sade e vida, bem como a tutela de tais bens, devem ser tratados com prioridade, inclusive porque a Constituio em seu Art. 197 colocou, de forma singular, as aes e servios de sade como de relevncia pblica, ou seja, estabeleceu-se, constitucionalmente, a prioridade com que deve ser tratada a questo.

Em suma, o caso cuida de inrcia injustificvel, no se trata de poder de eleio pelo autor ou pelo Judicirio de diretrizes governamentais, mas de reverter situao calamitosa e dramtica. Portanto, no h ingerncia indbita no poder executivo. No h violao ao disposto no Artigo 2o. da Constituio Federal.

Como salientado por Toms-Ramn Fernndez deve-se conceder administrao nos limites casuisticamente permitidos pela Constituio tanta liberdade quanto necessite para o eficaz cumprimento de suas complexas tarefas (Arbitrariedad y discrecionalidad. Barcelona: Civitas, 1991, p. 117).

Ora, o administrador no tem a discricionariedade, em conseqncia, para deixar de cumprir suas tarefas constitucionalmente previstas, no existe liberdade neste aspecto mas dever do Estado e direito do cidado.

Verifica-se, portanto, a necessidade do Poder Judicirio (CF, art. 5 o., XXXV), em defesa dos direitos fundamentais e servios essenciais previstos pela Carta Magna vida, dignidade da pessoa humana, sade garantir a eficincia dos servios prestados, inclusive

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responsabilizando as autoridades omissas, porquanto conforme leciona Alejandro Nieto: quando o cidado se sente maltratado pela inatividade da administrao e no tem um remdio jurdico para socorrer-se, ir acudir-se inevitavelmente de presses polticas, corrupo, trfico de influncia, violncias individual e institucionalizada, acabando por gerar intranqilidade social, questionando-se a prpria utilidade do Estado (La inactividad material de la administracin. Madri: Documentacion administrativa n. 208, 1986, p. 16).

Consigne-se, por fim, que o tratamento ao autista constitui servio essencial de sade e assistencial, pelo que deveria ser contnuo. A prestao devida sociedade pelo Estado, coloca-os na condio de consumidor e prestador (vide Art. 2 o. da Lei n. 8078/90). Ora, nos exatos termos do Art. 22 dessa mesma Lei os rgo pblicos so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos, sendo que nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes mencionadas, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados.

V Do Autista como pessoa portadora de deficincia da Criana e do Adolescente Autista

A Conveno Interamericana para Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra as Pessoas Portadoras de Deficincias, realizada na Guatemala, quando da Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos OEA (Convencin Interamericana para la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las personas com discapacidad, apobada em la primera sesin plenria, celebrada el 7 de junio de 1999), firmou que deficincia significa uma restrio fsica, mental ou sensorial, de natureza permanente ou transitria, que limita a capacidade de exercer uma ou mais atividades essenciais vida diria, causada ou agravada pelo ambiente econmico e social. Nos termos de tal Resoluo os autistas vm sofrendo certa discriminao em nosso mbito porque se estabeleceu que esta atitude contra as pessoas portadoras de deficincia significa toda diferenciao, excluso ou restrio baseada em deficincia, antecedente de deficincia, conseqncia de deficincia anterior ou percepo de deficincia presente ou passada, que tenha o efeito ou propsito de impedir ou anular o reconhecimento, gozo ou exerccio por parte das pessoas portadoras de deficincia de seus direitos humanos e suas liberdades fundamentais . Ora, a discriminao no caso ocorre de forma institucionalizada porque, apesar de ser do conhecimento do governo o problema dos autistas, muitos deles vivendo como animais completamente desamparados, sem quaisquer perspectivas, jogados sua prpria sorte, no ocorre a disponibilizao dos servios, ensejando srios prejuzos liberdade fundamental do indivduo. Especificamente, neste contexto, a

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tutela Constitucional ampla, inclusive determinando a prestao assistencial objetivando sua integrao vida comunitria (art. 203, IV), sendo que o art. 208, inciso III, prev o dever do Estado de prestar educao especial aos portadores de deficincia. Segundo j foi assinalado anteriormente, a Lei n. 7853/89, principalmente em seu art. 2 o., estabelece a obrigao do Estado fornecer tratamento prioritrio, educao especial e servios de sade aos portadores de deficincia, estabelecendo como uma garantia o oferecimento de estabelecimentos de sade para os cuidados adequados (sob normas tcnicas e padres de conduta apropriados).

O Art. 227, caput, por outro lado, dispe sobre o dever do Estado de dar proteo especial s crianas e aos adolescentes portadores de deficincia. Isso para no falar de todos os direitos previstos no Estatuto da Criana e do Adolescente. Importante ter isso em mente porque, embora no esgote o campo dos destinatrios dos servios de sade e especiais na rea do autismo, o universo infantil e adolescente compreende significativa parcela do todo. O Art. 3o. (ECA) prescreve que a criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, com proteo integral, assegurando-lhes todas as oportunidades para o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e dignidade. O Art. 4 o. estabelece que tambm dever do Poder Pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes, dentre outros, vida e sade. A garantia compreende a precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica. O Art. 7 o. determina: a criana e o adolescente tm direito a proteo vida e sade, mediante a efetivao de polticas sociais pblicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia . Importante mesmo o disposto no Art. 11, caput: assegurado atendimento mdico criana e ao adolescente, atravs do Sistema nico de Sade, garantindo o acesso universal e igualitrio s aes e servios para promoo, proteo e recuperao da sade. $ 1 o. A criana e o adolescente portadores de deficincia recebero atendimento especializado. $2 o. Incumbe ao Poder Pblico fornecer gratuitamente queles que necessitarem os medicamentos, prteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitao ou reabilitao. .

No prprio corpo do Tomo 1 Caderno 4 do Frum So Paulo Sculo XXI (fls. 121/142v. dos autos de inqurito civil), publicado em suplemento no Dirio Oficial do Estado no dia 6 de junho de 2000, sob responsabilidade conjunta da Assemblia Legislativa de So Paulo, do Seade Fundao Sistema Estadual de Anlise de Dados, do Frum Sculo XXI e do Governo do Estado de So Paulo ficou consignado (fls. 86 do suplemento fls. 130v.) que a Constituio Federal de 1998 determina que competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e

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dos municpios cuidarem, da educao e da sade das pessoas portadoras de deficincia, garantindolhes assistncia e proteo, tanto para as moradoras de reas urbanas, quanto para as de reas rurais. Definiu ainda deficincia como perda total ou parcial de estrutura ou funo fisiolgica ou psicolgica, aduzindo conceitos de incapacidade e de desvantagem. Apesar de tal reconhecimento, verifica-se que o Estado, como j afirmado, no vem fornecendo o necessrio cuidado aos autistas.

Da mesma forma, em novo suplemento do Dirio Oficial do Estado, Seo I do Poder Executivo, datado de 08 de agosto de 2000, comemorativo dos 10 anos do Estatuto da Criana e do Adolescente, sob responsabilidade do Governo do Estado de So Paulo e da Secretaria de Assistncia e Desenvolvimento Social (fls. 113/120v.) h o reconhecimento de forma plena, com base no Art. 4o. da Lei n. 8069/90, que dever do poder pblico assegurar com absoluta prioridade a efetivao dos direitos referentes, dentre outros, vida, sade e educao. Em seu pargrafo nico estabeleceu-se que a prioridade absoluta compreende a primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias, precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica, preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas e a destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juventude. A fls. 04/05 do suplemento, o prprio Estado reconhece como direitos a promoo, a proteo e a recuperao da sade com acesso universal e igualitrio a todas as aes e servios (art. 11 do ECA). Outrossim, especificamente afirma ser direito das crianas e dos adolescentes a prestao de atendimento mdico especializado e outros recursos para tratamento, habilitao ou reabilitao de portadores de deficincia (fls. 05 do referido suplemento).

O Art. 54 do ECA e o mencionado suplemento editado pelo Governo do Estado indicam que dever do poder pblico assegurar atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia.

Agora sob a gide dos diplomas internacionais de mencionar a Conveno sobre os Direitos da Criana, adotada pela Resoluo n. L.44 XLIV, da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 20 de novembro de 1989 e ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990, que, em seu Art. 23 estabelece o reconhecimento pelos Estados-partes do direito da criana deficiente fsica ou mental de uma vida plena e decente, estabelecendo como princpio a gratuidade da assistncia, visando assegurar o acesso educao, capacitao, aos servios de sade, aos servios de reabilitao, etc. Esta Conveno, bom de ser esclarecido, conceituou criana todo ser humano menor de 18 anos de idade (art. 1o.).

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VI DA LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DE SO PAULO

Primeiramente, cabe referenciar que o Art. 4 o. Pargrafo 1o., da Lei Complementar n. 791, de 9 de maro de 1995, estabelece que por serem de relevncia pblica, as aes e os servios pblicos e privados de sade implicam co-participao do Estado, dos Municpios, das pessoas e da sociedade em geral, na consecuo de resultados qualitativos e quantitativos para o bem comum em matria de sade.

Devemos salientar que o servio a ser deferido aos autistas especializado porque envolve diversas disciplinas seja no campo da sade, seja no educacional, isto , trata-se de sistema de alta complexidade, de responsabilidade da gesto estadual, nos termos do inciso VI do Artigo 15 da mencionada Lei Complementar. Alm do mais, em seu 1 encontra-se prescrito que o Estado responsvel pelas aes e servios de sade nos Municpios, no limite das deficincias locais. O Artigo 17, inciso I, da mesma forma, confere responsabilidade direo estadual do SUS nas aes e servios de assistncia integral sade. O inciso II deste artigo (letra a) prescreve de forma clara que lhe compete, em articulao com os Municpios, as medidas de proteo especial criana, ao adolescente, ao idoso, ao portador de deficincia e pessoa acometida de transtorno mental. Importante mesmo o teor da letra b que confere outras responsabilidades ao Estado: o atendimento integral aos portadores de deficincias, de carter regionalizado, descentralizado e hierarquizado em nveis de complexidade crescente, abrangendo desde a ateno primria de sade at o fornecimento dos equipamentos necessrios sua integrao social. Assim, de ponderar-se que como o Estado recebe recursos do SUS deve responsabilizar-se tambm quanto omisso neste mbito. Alm do mais, a omisso encontra-se no mbito estadual.

Em igual direo encontra-se o Art. 17 da Lei n. 8080 de 19 de setembro de 1990.

A prpria Constituio Estadual estabelece responsabilidades conjuntas do Estado e dos Municpios que devero garantir, mediante o acesso universal e igualitrio, o direito sade com atendimento integral do indivduo, abrangendo a promoo, preservao e recuperao (Art. 219, 2 e 4). Tanto verdade que o Artigo 222, caput e incisos IV e V

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estabelecem respectivamente: As aes e os servios de sade executados e desenvolvidos pelos rgos e instituies pblicas estaduais e municipais, da administrao direta, indireta e fundacional, constituem o sistema nico de sade, nos termos da Constituio Federal, que se organizar ao nvel do Estado de acordo com as seguintes diretrizes e bases: IV universalizao da assistncia de igual qualidade com instalao e acesso a todos os nveis, dos servios de sade populao urbana e rural; V gratuidade dos servios prestados, vedada a cobrana de despesas e taxa, sob qualquer ttuto .

Patente, pois, a responsabilidade do Estado quanto matria, bem como sua legitimidade passiva. Alm do mais, a ausncia de atuao Municipal na rea enseja a obrigao de suprimento por parte do Estado de So Paulo, mesmo porque se trata de questo de sade (educao e assistencial) de alta complexidade.

Por sua vez, a Norma Operacional Bsica SUS/1992, anexo I Portaria n. 234-SNAS, de 07 de fevereiro de 1992, expressou em termos claros e precisos, a diviso das atribuies entre as instncias do Sistema nico de Sade, atribuies essas determinadas nos artigos 16, 17 e 18 da Lei n. 8080/90: Traz (a Lei n. 8080/90), de forma muito clara, como incumbncia primria do Municpio, a exceo das aes e a gesto dos servios de sade. Atribui aos Estados, neste particular, apenas o que o nvel municipal for incapaz de assumir, e ao Ministrio da Sade apenas o que estiver acima do nvel estadual de competncia . Depreende-se, pois, que sistemas mais complexos so de direta responsabilidade do Estado.

Importante, tambm, abordar a questo atinente ao financiamento da Sade, previsto na Constituio Estadual e nas Leis ns. 8080/90 e 8689/93. Tais normas especificam quais os recursos destinados, em cada esfera de governo, ao custeio da seguridade social, em cuja rea se insere a sade.

Existe, assim, em cada instncia poltica, um determinado oramento, com destinao de recurso rea da sade, pertencente seguridade social.

Portanto, a matria pode ser sistematizada da seguinte maneira: a) a responsabilidade quanto sade do poder pblico, atravs do sistema nico de sade; b) o sistema nico de sade informado pelo princpio de descentralizao com direo nica em cada instncia de Governo; c) compete direo nacional do sistema nico de sade, primacialmente, o

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estabelecimento das diretrizes gerais; d) a execuo propriamente dita das aes e servios de sade ficaram a cargo das instncias estadual e municipal do sistema nico de sade; e) cabe direo estadual do sistema nico de sade, executar supletivamente aes de sade, ou seja, as mais complexas e nas quais haja omisso dos Municpios.

Na hiptese em comento, portanto, tem-se caracterizada uma execuo supletiva da instncia estadual do sistema nico de sade, por se tratar de matria complexa, consistente na disponibilizao de servio de assistncia (sade e educacional) aos autistas, providncia esta que se torna invivel para cada um dos municpios e deve ser suportada pelo Estado de So Paulo.

Por ltimo, a sanar todas as eventuais indagaes, a Constituio Federal estabelece que competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios cuidarem da educao e da sade das pessoas portadoras de deficincia. Aqui, obviamente, a questo encontra soluo de forma mais explicita, porquanto tratamos do conjunto deficincia, sade e educao (Art. 23, II, da Constituio Federal).

V DA COMPETNCIA E DA COISA JULGADA

A Lei da Ao Civil Pblica e a Lei n. 9494/97 confundiu os efeitos da sentena com a jurisdio. O legislador no soube distinguir competncia de coisa julgada. Ora, a imutabilidade de uma sentena no guarda relao com a competncia do Magistrado que expede a sentena. Porm, os dispositivos sobre a matria trazidos pela Lei n. 9494/97 so absolutamente incuos, mxime porque o Cdigo de Defesa do Consumidor no sofreu qualquer alterao em tal aspecto, j que a sua aplicao integrada em relao Lei da Ao Civil Pblica.

Assim, o objetivo deste tpico, matria que certamente do conhecimento de Vossa Excelncia, explicitar que a competncia do Juiz que aprecia e julga a causa no tem relao com os efeitos e conseqncias que uma sentena produz fora da Comarca em que foi proferida. Desta forma, exemplificando, uma sentena que proba a fabricao e o comrcio de um produto em todo Estado, ter efeito a nvel estadual, o que no se confunde com a competncia do Juiz para proferi-la que, no caso, seria o da Capital do Estado em que se concretizou o dano.

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A questo do autismo, tratada est no mbito estadual, a omisso e os danos conseqentes ocorridos encontram-se em tal alada, motivo pelo qual competente para apreciala de um dos Juzes da Capital do Estado, mais especificamente de um dos Magistrados de uma das Varas da Fazenda Pblica. Alis, neste aspecto totalmente aplicvel o inciso II, do Art. 93 da Lei n. 8078/90. Outra coisa ser o efeito de seu r.decisrio, ressalte-se.

Por ltimo, para melhor exemplificar a matria, deve ser trazida colao a seguinte passagem da obra de Hugo Nigro Mazzilli, A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo, Ed. Saraiva, fls. 148): Enfim, no custa insistir, no se podem confundir os efeitos que uma sentena pode produzir em todo o Pas, com a jurisdio, que o juiz pode no ter sobre todo o territrio nacional. Assim, para proibir a comercializao ou a fabricao de um medicamento no pas, ser preciso ajuizar ao no Distrito Federal; mas para impedir a fabricao de um produto onde atualmente esteja sendo produzido, a ao ser ajuizada na Comarca onde se situe a empresa produtora; em ambos os casos, porm, os efeitos das sentenas vo ser sentidos em todos os lugares do Pas.

VI - DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo requer a citao do ESTADO DE SO PAULO (FAZENDA PBLICA ESTADUAL DE SO PAULO), na pessoa do Excelentssimo Procurador-Geral do Estado, em seu Gabinete localizado na Av. So Luiz, n. 99, 4o. andar, nesta Capital, para que, conteste, no prazo legal, a presente ao, sob pena de suportar os efeitos da revelia (CPC, art. 319), que dever ser julgada inteiramente procedente, para condenar o ESTADO DE SO PAULO (Fazenda Pblica Estadual de So Paulo) s obrigaes de fazer, nos seguintes termos: # 1 - arcar com as custas integrais do tratamento (internao especializada ou em regime integral ou no), da assistncia, da educao e da sade especficos, ou seja, custear tratamento especializado em entidade adequada (no estatal, portanto, j que no existe com tais caractersticas uma nica no mbito do Estado) para o cuidado e assistncia aos autistas residentes no Estado de So Paulo que, por seus representantes legais ou responsveis, comprovem mediante atestado mdico tal condio (de autista), documento este que dever ser juntado a requerimento endereado ao Exmo. Secretrio

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de Estado da Sade e protocolado na sede da Secretaria de Estado da Sade ou encaminhado por carta com aviso de recebimento (endereo: Av. Dr. Enas de Carvalho Aguiar, n. 188). A partir da data do protocolo ou do recebimento da carta registrada, conforme o caso, ter o Estado o prazo de trinta (30) dias para providenciar, s suas expensas, instituio adequada para o tratamento do autista requerente. A instituio indicada ao autista solicitante pelo Estado dever ser a mais prxima possvel de sua residncia e de seus familiares, sendo que, porm, no corpo do requerimento poder constar a instituio de preferncia dos responsveis ou representantes dos autistas, cabendo ao Estado fundamentar a inviabilidade da indicao, se for o caso, e eleger outra entidade adequada. O regime de tratamento e ateno em perodo integral ou parcial (ou internao especializada) dever ser especificado por prescrio mdica no prprio atestado mdico antes mencionado, devendo o Estado providenciar entidade com tais caractersticas. Aps o Estado providenciar a indicao da instituio dever notificar o responsvel pelo autista, fornecendo os dados necessrios para o incio do tratamento. Tudo isso at que o Estado, se o quiser, providencie unidades especializadas prprias e gratuitas (e no as existentes para o tratamento de doentes mentais comuns) para o tratamento de sade, educacional e assistencial aos autistas, em regimes integral ou parcial (ou internao especializada), porquanto o Ministrio Pblico e o Poder Judicirio no podem indicar os modos e os meios pelos quais o Poder Executivo dever cumprir tais obrigaes. No caso, est-se apenas, considerada a clssica diviso dos poderes do Estado estabelecida constitucionalmente, reconhecendo a existncia de um direito e da obrigao conseqente. Os modos e os meios de cumprimento (convnios inclusive com municpios -, organizao de entidades estatais que prestem os servios especializados diretamente, pagamentos individualizados, ONGs etc) devem ser eleitos pelo poder executivo, dentro do mbito - agora sim tem cabimento tal forma de argumentao - da denominada discricionariedade administrativa. O que no pode permanecer inalterada a omisso estatal, j que o Estado ora nega eficcia a normas legais e constitucionais. Fornecer diretamente ou atravs da iniciativa particular opo do Estado; que, no entanto, no tem a opo de no fornecer, de forma gratuita, o servio especializado to essencial.

# 2 - ao final, nos termos do Art. 11 da mencionada Lei, deferido o pedido, requer-se seja o requerido condenado ao cumprimento das diversas obrigaes de fazer j especificadas, determinando-se o cumprimento das atividades devidas, sob pena de cominao de multa diria no valor de R$50.000,00 (cinqenta mil reais) em caso de descumprimento de quaisquer das obrigaes antes mencionadas, quantias que devero ser revertidas para o fundo de reconstituio dos interesses metaindividuais lesados, criado pelo Art. 13 da Lei Federal n. 7347/85.

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O atendimento aos autistas guarda estreita relao com a manuteno da vida e da sade, o que sempre relevante e urgente. Diante da urgncia reclamada pela hiptese, aguarda-se a concesso liminar da antecipao da tutela pretendida, inaudita altera parte, nos termos do disposto no artigo 273, inciso I do CPC e artigo 84, Pargrafo 3 o., do Cdigo de Defesa do Consumidor, aplicvel por fora do artigo 21 da Lei n. 7347/85.

A antecipao da tutela urge e impera, porquanto o provimento da pretenso a final poder ser incuo para prevenir os danos causados aos autistas, muitos deles no momento vivendo em cercadinhos como se fossem animais, despidos de qualquer possibilidade de progresso e tratamento. Relevante o fundamento da lide, pois presentes esto o fumus boni juris e o periculum in mora. Presentes a aparncia do bom direito e o perigo da demora. Conforme j foi exaustivamente ressaltado, a prestao do servio de sade de relevncia pblica, e por isto o requerido deve prest-lo de modo apropriado aos usurios. Antes de tudo, porm, o poder pblico deve oferecer o servio e no deixar uma parcela da populao desamparada. A obrigao da prestao adequada desse servio essencial princpio que deve ser cumprido plenamente a satisfazer a demanda. Neste sentido o art. 22 da Lei n. 8078/90, conforme j colocado, segundo o qual Os rgo pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Pargrafo nico Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Cdigo .

O perigo da demora tambm est suficientemente ressaltado nesta petio inicial. Existe justificado receio de ineficcia do provimento final, razo pela qual preciso que seja concedida liminarmente e com urgncia a medida pleiteada. H srio risco vida e sade dos autistas, no possvel deixar perptua a situao exposta, pois os danos esto ocorrendo a cada momento, seja com relao aos autistas h muito tempo diagnosticados positivamente porquanto perdem a oportunidade de uma melhor adaptao com o meio e os conseqentes progressos e qualidade de vida seja com relao a crianas que no momento esto sendo entendidas como tal e que no dispem de qualquer opo pblica de tratamento adequado.

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por tais motivos, ou seja, em situaes dramticas como a presente, que o Cdigo de Processo civil fornece meios ao Juiz para antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela objetivada.

Conforme

leciona

Cndido

Rangel

Dinamarco

(Tribunal

da

Magistratura, 337, Caderno de Doutrina/julho e agosto 1998): Como por diversos modos o tempo pode conduzir frustrao dos direitos das pessoas que buscam tutela atravs do processo, variados so tambm os instrumentos que ao longo dos sculos se excogitaram para neutralizar esses efeitos perversos. H direitos que sucumbem de modo definitivo e irremediavelmente quando a tutela demora, mas h tambm situaes em que, mesmo no desaparecendo por completo a utilidade das medidas judiciais, a espera pela satisfao fato de insuportvel desgaste, em razo da permanncia das angstias e incertezas. H tambm o desgaste do processo mesmo, como fator de pacificao com justia, o que sucede quando o decurso do tempo atinge os meios de que ele precisa valer-se para o cumprimento de sua misso social (prova e bens). Desde a complicao das formas, excesso de atos e de recursos, at a simples demora judicial na tramitao dos feitos e oferta da tutela tudo conjura contra a efetividade do sistema e, para o combate a cada uma dessas causas, certas medidas so bastante conhecidas e algumas so tambm antigas (...) . Um direito mortalmente atingido, quando as demoras do processo impedem qualquer utilidade do provimento que ele produziria.

Na hiptese em apreo, caso no seja concedida a antecipao da tutela pleiteada, a pretenso dos autistas e de seus familiares ser mortalmente atingida, pois sendo os primeiros destinatrios de servios especiais de sade, educacional e assistencial especializados, no podem aguardar o lento tramitar do processo para somente a final, se a ao for julgada procedente, vencidos todos os recursos, obter o benefcio. Incalculvel o prejuzo que seria alcanado, seja no que concerne ao progresso pessoal, integrao, sade, educao, enfim, vida. Em caso do deferimento da tutela antecipada, no havendo atendimento integral por parte do requerido dentro do prazo fixado, aguarda-se a cominao de multa diria de R$ 50.000,00, ou outro valor a ser arbitrado por Vossa Excelncia, na forma do Pargrafo 2 o. do Artigo 12 da Lei n. 7.347/85 (Pargrafos 3o. e 4o. do Art. 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor).

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Requer-se, por fim, que as intimaes do Ministrio Pblico sejam realizadas pessoalmente (Promotor do GAESP), na forma da lei, na Rua Riachuelo, n. 115, 1 o. andar, salas 38 e 39, Centro, So Paulo.

Protesta-se pela produo de provas, por todos os meios admitidos em direito, sobretudo pela juntada de novos documentos e percias, alm de oitiva de testemunhas e peritos, caso se faa necessrio.

Em virtude de expressa previso legal de dispensa de custas, tanto para o demandante quanto para o demandado, e da vedao constitucional ao recebimento de honorrios advocatcios por parte do Ministrio Pblico, deixa-se de postular nesse sentido.

D-se causa o valor de R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais).

Termos em que, P. e E. Deferimento.

So Paulo, 26 de outubro de 2000.

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Joo Luiz Marcondes Junior

Csar Pinheiro Rodrigues

Promotores de Justia do Grupo de Atuao Especial da Sade Pblica e da Sade do Consumidor GAESP rgo de Execuo do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo Rua Riachuelo, n. 115, 1 andar, salas 38 e 39, Tel. 3119-9090.

6 Vara da Fazenda Pblica Processo n 053.00.027139-2 (1679/00)

Vistos.

O Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, com qualificao na inicial, props a presente Ao Civil Pblica, com pedido de antecipao dos efeitos da tutela e cominao de multa, contra a Fazenda Pblica do Estado de So Paulo, com qualificao nos autos, objetivando, em sntese, com amparo nos artigos 196, 198, 227, pargrafo 1, inciso II, e 244 da Constituio Federal, artigos 219, 222 e 223 da Constituio do Estado de So Paulo, nos artigos 2, 3, 7 e 43 da Lei federal n 8080/90, na Lei Complementar Estadual n 791/95, a condenao da r para arcar com as custas integrais do tratamento (internao especializada ou em regime integral ou no), da assistncia, da educao e da sade especficos, ou seja, custear tratamento especializado em entidade adequada (no estatal, portanto, j que no existe com tais caractersticas uma nica no mbito do Estado) para o cuidado e assistncia aos autistas residentes no Estado de So Paulo que, por seus representantes legais ou responsveis, comprovem mediante atestado mdico tal condio (de autista), documento este que dever ser juntado a requerimento endereado ao Exmo. Secretrio de Estado da Sade e protocolado na sede da

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Secretaria de Estado da Sade ou encaminhado por carta com aviso de recebimento (endereo: Av. Dr. Enas de Carvalho Aguiar, n. 188). A partir da data do protocolo ou do recebimento da carta registrada, conforme o caso, ter o Estado o prazo de trinta (30) dias para providenciar, s suas expensas, instituio adequada para o tratamento do autista requerente. A instituio indicada ao autista solicitante pelo Estado dever ser a mais prxima possvel de sua residncia e de seus familiares, sendo que, porm, no corpo do requerimento poder constar a instituio de preferncia dos responsveis ou representantes dos autistas, cabendo ao Estado fundamentar inviabilidade da indicao, se for o caso, e eleger outra entidade adequada. 0 regime de tratamento e ateno em perodo integral ou parcial (ou internao especializada) dever ser especificado por prescrio mdica no prprio atestado mdico antes mencionado, devendo o Estado providenciar entidade com tais caractersticas. Aps o Estado providenciar a indicao da instituio dever. notificar o responsvel pelo autista, fornecendo os dados necessrios para o incio do tratamento. Tudo isso at que o Estado, se o quiser, providencie unidades especializadas prprias e gratuitas (e no as existentes para o tratamento de doentes mentais "comuns" para o tratamento de sade, educacional e assistencial aos autistas, em regimes integral ou parcial (ou internao especializada). Requereu o deferimento do pedido liminar e, ao final, a procedncia da ao com a condenao da r ao cumprimento das diversas obrigaes de fazer e das atividades apontadas, tudo sob pena de cominao de multa diria no valor de R$50.000.00, com valores revertidos nos termos do artigo 13 da Lei Federal n 7347/85 (fls.2/36). Juntou documentos (fls.37/192).

Por determinao do Juzo (fls.193/194 e fls.358/359), a inicial foi emendada pelo autor (fls. 196/203 e fls.361/366), inclusive com a juntada de novos documentos (fls.207/357 e fls.367/407).

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Recebidos os aditamentos (fls.404) e citada a r (fls.407), esta apresentou sua contestao, alegando, em resumo, aps tecer consideraes sobre a Sndrome de Kanner, que ao contrrio do que afirmava o autor, tem buscado manter, por si ou por entidades a ela conveniadas, o atendimento ambulatorial das pessoas portadoras de tais transtornos do desenvolvimento psicolgico, porm, com vagas insuficientes diante da grande demanda. Motivo pelo qual a Secretaria de Sade vem ampliando sua capacidade de atendimento especializado, principalmente em relao aos portadores de autismo, efetuando levantamento das instituies, contatos telefnicos e visitas, tudo para processo de formao de convnios pelo SUS, com encaminhamento de 'recursos por meio da referida Secretaria. Assim, sem sentido a irresignao do autor, fundada na alegada omisso do Estado, no podendo a Fazenda concordar com. a disponibilizao de verbas para o custeio de atendimento. de autistas em clnicas particulares, pois vem atuando para firmar convnio com ditas instituies a fim de proporcionar o adequado tratamento. Asseverou, tambm, que pela carncia de seus recursos e ausncia de normas especificas para a rede pblica de sade, no poderia ser obrigada a atender indiscriminadamente todo,e qualquer autista, pois tinha como obrigao constitucional garantir populao acesso aos servios e aes de sade, sem privilgios de qualquer espcie e, muito menos, estar sujeita a decises de outro poder, no caso 0 Judicirio, que resultariam em co-gesto dos recursos oramentrios, alterando a destinao do dinheiro pblico, alm de ser descabida a multa diria. Requereu, ao final, a improcedncia da ao (fls.409/428). Juntou documentos (fls.427/523).

Foi indeferido o pedido liminar de antecipao dos efeitos da tutela (fls.525/526).

Manifestou-se o autor, em rplica, ratificando os termos da inicial (fls.528/542).

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Intimadas as partes a especificarem suas provas (fls.543), requereu a r a produo de prova testemunhal e documental (fls.544), enquanto o autor pugnou pelo julgamento antecipado (fls.545).

Deferido prazo r (fls..546 e 562), esta juntou novos documentos (fls.547/555 e fls.563/590), do que teve cincia o autor (fls.556 e fls.591), manifestando-se (fls.558/561 e fls.591,v.).

o Relatrio.

DECIDO.

Trata-se de ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo contra a Fazenda Pblica Estadual, objetivando, em sntese, com amparo nos artigos 196, 198, 227, pargrafo 1, inciso II e 244 da Constituio Federal, artigos 219, 222 e 223 da Constituio do Estado de So Paulo, nos artigos 2, 3, 7 e 43 da Lei Federal n 8080/90, na Lei Complementar Estadual n 791/95, a condenao da r para arcar com as custas integrais do tratamento de interao especializada, em regime integral ou no, de assistncia, de educao e de sade especficos, ou seja,.custear tratamento especializado em entidade adequada para cuidar e dar assistncia aos autistas residentes no Estado de So Paulo, at que a administrao Estadual, se o quiser, providencie unidades especializadas prprias e gratuitas (e no as existentes para o tratamento de doentes mentais "comuns") para o tratamento de sade, de educao e de assistncia aos autistas, em regime integral ou parcial ou de interao, sempre especializada.

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Nos termos do artigo 330, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, a ao comporta o julgamento antecipado da lide, pois as questes suscitadas so de direito e os fatos encontram-se suficientemente provados pelos documentos juntados aos autos pelas partes.

A princpio, antes do exame da matria de mrito, necessrio algumas consideraes sobre o Autismo.

Como ensina E. Christian Gauderer, o adjetivo autista foi introduzido na literatura psiquitrica em 1906, por Plouller, mdico que estudava o processo do pensamento de pacientes que faziam referncia a tudo no mundo e a sua volta, consigo mesmos, num processo considerado psictico (in AUTISMO, Ed.Atheneu., 3 ed., p.9/10).

J, em 1943, Leo Kanner, psiquiatra infantil da John Hopkins University (USA), ao estudar um grupo de crianas gravemente lesadas e que tinham certas caractersticas comuns, entre as quais, a mais notvel era a da incapacidade de se relacionar com as pessoas, utilizou-se do adjetivo em pregado por Plouller para intitular o seu trabalho de "Autistic Disturbance of Aflective Contact - Distrbio Autstico do Contato Afetivo descrevendo com ele a qualidade de relacionamento destas crianas. Foi por meio de tal estudo que, em dois anos, Kanner criou o substantivo autismo para designar tal entidade, sendo que em sua homenagem chegou-se denominao de Sndrome de Kanner (in AUTISMO, Ed. Atheneu, 3 ed., p.9/10).

Na definio atual da Organizao Mundial da Sade (in Classificao Internacional de Doenas, 9' ed.), o "Autismo Infantil uma sndrome presente desde o

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nascimento, e se manifesta invariavelmente antes dos 30 meses de idade. Caracteriza-se por respostas anormais a estmulos auditivos ou visuais, e por problemas graves quanto compreenso da linguagem falada. A fala custa a aparecer, e, quando isto acontece, nota-se ecolalia, uso inadequado dos pronomes, estrutura gramatical imatura, inabilidade de usar termos abstratos. H tambm, em geral, uma incapacidade na utilizao social, tanto da linguagem verbal como corprea. Ocorrem problemas muito graves de relacionamento social antes dos 5 anos de idade, como incapacidade de desenvolver contato olho a olho, ligao social e jogos em grupo. 0 comportamento usualmente ritualstico e pode incluir rotinas de vida anormais, resistncia a mudanas, ligao a objetos estranhos.e um padro de brinca~ estereotipado. A capacidade para pensamento abstraio simblico ou para jogo imaginativo fica diminuda. A inteligncia varia de muito subnormal, a normal ou acima. A performance com freqncia melhor em tarefas que requerem memria 'simples ou habilidade vis114 espacial, comparando-se com aquelas que requerem capacidade simblica ou lingstica.

Usa-se como sinnimos da sndrome autista os termos: Autismo da Criana, Psicose Infantil, Sndrome de Kanner, e o nmero estatstico 299.0. Esta classificao ainda cita trs outras, sob o ttulo geral de Psicose com Origem Especfica na Infncia (299. 0): a Psicose Desintegrativa (299. 1); a Psicose/outra (299.8) e a Psicose Inespecfica (299.9). " (in AUTISMO, Ed.Atheneu, 3 ed., p. 14).

E, foi a partir da dcada de 60 que firmou-se o diagnstico do Autismo pa um transtorno de origem biolgica comprometedor do Sistema Nervoso, sugerido por uma interrupo precoce no desenvolvimento das clulas da Regio Lmbica do Crebro, pai responsvel por mediar o comportamento social.

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Tal transtorno biolgico pode ter como fatores o gentico (maior incidncia) as doenas infecciosas pr- natais (rubola, caxumba, sfilis e herpes) e at intoxicao qumica ou ambiental, pelo que o autismo no uma doena, mas uma sndrome, pois um conjunto de sintomas que podem termais de uma origem.

E, para o tratamento, conforme se observa da publicao do Ministrio da Sade, AUTISMO, Orientao para os pais - Casa do Autista (fls.299), "a variedade t terapias, voltadas para o tratamento do autismo, se deve s diversas caractersticas q~ apresentam grande diferenciao na apresentao dos casos. Veremos que cada um atende a urna necessidade especfica. 0 melhor resultado no o ob tido pela freqncia de todas as terapias disponveis. De nada adianta sobrecarregarmos os autistas com m maratona de tratamentos. Os xitos viro na medida em que se puder conciliar necessidades do autista com as de sua famlia, sejam necessidades fsicas, afetivas, sociais e financeiras.

A psicoterapia tem um papel essencial nos tratamentos desses quadros recomenda-se, principalmente, o uso de abordagem relacional, com nfase no controle emocional, na modificao de comportamento e na resoluo de problemas.

As tcnicas psicoteraputicas utilizadas com autistas geralmente observam trs fases. A primeira fase envolve a superao do isolamento. Na segunda fase, o terapeuta fornecer os limites iniciais, ajudando a criana a desenvolver seus prprios limites. Finamente, na terceira fase, haver a tentativa de compreender o conflito que ocasionou a retrao. " (fls. 16/17).

Em resumo, como bem observaram os I. Representantes do Ministrio Pblico , Dr. Joo Luz Marcondes Junior e Dr. Csar Pinheiro Rodrigues, "A questo,

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portanto, assim deve ser colocada: mesmo que a famlia do autista tenha disponibilidade de pessoalmente prestar cuidados, o que quase nunca ocorre, tal no suficiente porquanto o autista "tratado domesticamente " no lhe v confiado o imprescindvel tratamento especializado, que lhe possibilite melhorar gradativamente e, por exemplo, abrandar-lhe a violncia a nveis mais suportveis, enfim, propiciar uma melhor adequao do autista ao seu meio.".

Feitas tais consideraes, no mrito, malgrado o zelo e o esforo da Ilustre Causdica da r, obrigatria a procedncia da ao.

A questo de singelo entendimento.

Como cedio, a Constituio Federal imps ao Estado o dever de prover as condies necessrias ao pleno exerccio da cidadania e da dignidade da pessoa humana, fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (artigo 1), sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (artigo 3).

Para tanto, elegeu como direito fundamental do indivduo,, o seu direito vida (artigo 50) e na qualidade de garantia social, o direito sade.

Em especial, para o direito sade, expressamente assegurou a todos dentro do territrio nacional, independentemente de quaisquer formas de discriminao, o acesso universal e igualitrio s aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao, pois dever do Estado, a ser garantido

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mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos (artigo 196).

Tambm, em relao sade, determinou. serem de relevncia pblica tais aes e servios, para a sua promoo, proteo e recuperao, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente, ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado (artigo 197).

E, ainda, estabeleceu que as aes e servios pblicos de sade integrem uma rede regionalizada e hierarquizada e constituam um sistema nico, organizado de acordo com as diretrizes (artigo 198) da descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo (inciso 1), do atendimento integral, com prioridade para atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais (inciso III) e da participao da comunidade (inciso III), financiado nos termos do artigo 195, com recursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes (pargrafo nico).

Nessa esteira e de maneira idntica, fixou expressamente a Constituio do Estado de So Paulo expressamente ser a Sade um direito de todos e um dever do Estado (artigo . 219), garantidos mediante (pargrafo nico) polticas sociais, econmicas e ambientais que visem ao bem-estar fsico, mental e social do indivduo e da coletividade e reduo do risco de doenas e outros agravos (1), com acesso universal e i igualitrio s aes e ao servio de sade, em todos os nveis (2), com direito obteno de informaes e esclarecimentos de interesse da sade individual e coletiva, bem como de atividades desenvolvidas pelo sistema (3), para atendimento integral do indivduo, abrangendo a promoo, preservao e recuperao de sua

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sade (4).

Para as aes e os servios de sade, declarou serem de relevncia pblica (artigo 220), prestados pelos rgos e instituies pblicas estaduais e municipais, da administrao direta, indireta e fundacional, que constituem o sistema nico de sade (artigo 222), ao qual compete a assistncia integral sade, respeitadas as necessidades especficas de todos os segmentos da populao (artigo 223, inciso I).

Na esfera infraconstitucional, disciplinou a Lei Federai n 8080/90 ser a sade um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado promover as condies indispensveis para o seu pleno exerccio (artigo 2), garantindo condies ao bemestar fsico, mental e social (artigo 3), de acesso universal e igualitrio a todos (artigo 7')., sempre gratuitamente (artigo 43).

No Estado de So Paulo, seu Cdigo de Sade, Lei Complementar n 791/95, declarou ser a sade uma das condies essenciais da liberdade individual e da igualdade de todos perante a lei, sendo o direito a ela inerente pessoa humana, constituindo-se, por isso, em direito pblico subjetivo (artigo 2), assegurado pelo Poder Pblico como instrumento que possibilite pessoa o uso e o gozo de seu potencial fsico e mental, repetindo no mais os mandamentos constitucionais, j elencados acima.

E, por fim, em razo do que dispe o pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio Federal, quanto outros direitos fundamentais decorrentes de tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, de se considerar o disposto no artigo 25 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, pois "toda pessoa tem direito a um nvel de vida suficiente para assegurar a sua sade" , e a Declarao dos

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Direitos do Deficiente Mental, aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas, desde 20 de dezembro de 1971, a qual estabeleceu que "a pessoa mentalmente retardada tem direito ateno mdica e ao tratamento fsico que requeira seu caso, assim como educao, capacitao, reabilitao e orientao que lhe permitam desenvolver ao mximo sua capacidade e suas aptides .

Temos dos autos, ento, que ao apresentar sua pea de defesa, a r no contestou sua obrigao constitucional de prover as condies para a sade de todos, inclusive dos portadores de Sndrome de Kanner, nos termos do artigo 196 e seguintes da Constituio Federal de 1988, artigos 219 e seguintes da Constituio do Estado de So Paulo e da Lei Orgnica da Sade, Lei Federal n 8080/90.

Tanto o , que foi clara em afirmar que vem buscando manter, por si ou por entidades a ela conveniadas, o atendimento ambulatorial e de internao de pessoas portadoras de tais transtornos do desenvolvimento psicolgico e mental, porm, com vagas insuficientes diante da demanda, motivo pelo qual a Secretaria de Sade est buscando ampliar sua capacidade de atendimento especializado, principalmente em relao aos portadores de autismo, efetuando levantamento das instituies, contatos telefnicos e visitas, tudo,para processo de formao de convnios pelo SUS e encaminhamento de recursos por meio da referida Secretaria (fls.427/523, fls.547/555 e fls.563/590).

Em conseqncia, nessa parte, de se reconhecer a hiptese do inciso II do artigo 269 do Cdigo de Processo Civil, ou seja, houve o reconhecimento do pedido.

Porm, no que diz respeito a extenso de sua obrigao constitucional e a forma de atendimento aos pacientes portadores de autismo, contestou a ao, nos

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termos do artigo 302, e seus incisos e pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil.

Impugnou o pretendido atendimento indiscriminado e seu custeio, seja por tratamento ambulatorial, seja por internao, para todo e qualquer portador da Sndrome de Kanner, independentemente da situao financeira da famlia e em entidade particular indicada pelos representantes legais.

Sustentou que a sua obrigao constitucional de garantir populao acesso aos servios e aes de sade, sem privilgios de qualquer espcie, mediante atendimento gratuito, restringia-se apenas aos que se mostrassem carentes de recursos.

E, da mesma forma, declarou, em razo do princpio da Tripartio dos Poderes expresso no artigo 2 da Constituio Federal, no estar sujeita a decises de outro Poder que resultassem em co-gesto ou alterao da destinao de verbas do seu oramento, pois s seu o dever de gerir a coisa pblica, elegendo, segundo critrios de convenincia e oportunidade, as diretrizes e as prioridades governamentais. Mesmo porque, em razo da carncia de recursos pblicos e ausncia de. normas especficas para a rede pblica.de sade, no poderia aceitar privilgios de qualquer espcie.

Entretanto, para tais impugnaes no lhe assiste qualquer amparo Constitucional ou legal.

A uma, pois despido de qualquer fundamento jurdico e moral, o argumento trazido, o da falta de dotao oramentria para tal atendimento especfico, ou seja,

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para doentes mentais, mesmo que extraordinariamente caros em razo da especificidade da sndrome, no caso, se autista de "alto funcionamento" ou de "baixo funcionamento", se de pequena ou de avanada idade.

Simples seria se o Governo do Estado de So Paulo passasse a realmente destinar verbas suficientes para programas especficos, em razo do grande nmero de pacientes que se encontram em tal situao, pois a referida sndrome atinge entre 0,04% a 0,05% da populao, certamente desenvolveriam um atendimento decente de amparo sociedade e, assim, cumpriria com as diretrizes constitucionais de atendimento integral nos termos dos princpios da universalidade e da igualdade de acesso aos servios de sade.

Como sugesto, para tanto, poderia dispor daquelas vultosas quantias desperdiadas em publicidade, dita informativa populao, mas que, na maioria das vezes, so verdadeiras campanhas polticas, e que quase sempre acabam impugnadas e anuladas por meio de aes civis pblicas, como recentemente vem sendo questionada judicialmente a campanha publicitria do Governo do Estado de So Paulo para a absurda "taxa de policiamento".

A duas, em conseqncia do acima exposto, deve o Governo do Estado de So Paulo prover a todos das condies necessrias ao pleno exerccio dos direitos vida e sade, sendo irrelevante a maneira como ser distribudo o servio.

Porm, a discricionariedade a que se refere a Fazenda Estadual, s admitida apenas na escolha da melhor poltica para satisfazer a demanda, mas nunca de maneira a impossibilitar o fim almejado pelas apontadas Normas Constitucionais.

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O Poder Discricionrio da Administrao no absoluto, pois ento estaria subordinado a critrios aleatrios, culminado com providncias insensatas e desarrazoadas, as quais por certo no atingiriam a finalidade da lei e no atentariam para o interesse pblico.

Nesse sentido, pacifico que havendo falha administrativa no cumprimento das apontadas Normas Constitucionais e Legais, quando da conduo do Governo, pode sim o Poder Judicirio determinar providncias para atender interesses fundamentais ou sociais, quer de um indivduo, quer da coletividade.

A trs, pois como comprovado nos autos pelos documentos juntados pelas partes, apesar da iniciativa da Administrao Pblica, desencadeada coincidentemente aps as sucessivas citaes em aes individuais propostas por representantes legais de autistas e na presente ao civil pblica, continua o Estado de So Paulo, por seus rgo e Secretarias, a no atender de forma eficaz e especfica a populao de portadores da Sndrome de Kanner, pois vm apresentando at agora somente medidas aplicveis no futuro voltadas para doentes metais em geral, as quais no podem ser aceitas pelo Juzo como aquelas determinadas pelas Constituies Federal e 'Estadual, para afastar as que ora esto sendo reclamadas imediatamente pelo autor, no atendimento para todos que padecem do autismo.

Em conseqncia, enquanto o Governo do Estado de So Paulo no colocar disposio de todo e qualquer autista, efetivamente, estabelecimentos prprios ou conveniados para o tratamento ambulatorial e de internao, especializados no atendimento da Sndrome de Kanner, em decorrncia de sua inrcia ou de seu

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descaso para com o mandamento constitucional, dever sim responder pelo custeio do tratamento do referidos pacientes mediante o pagamento das despesas, podendo, em hiptese alguma, selecion-los em razo da origem, da raa, do sexo, da cor> da idade ou quaisquer outras formas de discriminao, inclusive da situao financeira familiar, cumprindo assim o mandamento constitucional de prover as condies para a sade de todos, nos termos do artigo 196 e seguintes da Constituio Federal de 1988, artigos 219 e seguintes da Constituio Estadual, da Lei Orgnica da Sade, Lei n 8080/90 e da Lei Complementar Estadual n 791/95.

Portanto, por qualquer ngulo que se examine a questo, nessa parte, no h como dar-se guarida defesa deduzida pela Fazenda Estadual, pois esto sendo violados os direitos fundamentais da populao portadora de autismo, residente no territrio do Estado de So Paulo, diante da conduta omissiva do Poder Pblico Estadual a partir da Promulgao da Constituio Federal de 1988 e da Constituio estadual de 1989.

Por fim, plenamente possvel a imposio da multa diria para o caso de descumprimento da obrigao pelo devedor, mesmo quando for a Fazenda Pblica. Ao contrrio do que vem sustentando em sua contestao, no o contribuinte quem vai arcar com o nus. Para tanto, basta FESP tomar as medidas pertinentes, exigindo de seus funcionrios organizao e respeito s decises Judiciais. Porm, se aplicada a multa dever responsabilizar o funcionrio que gerou o atraso no cumprimento da ordem judicial, exercendo o direito de regresso, sem prejuzo da ao por improbidade administrativa. ANTE O EXPOSTO e o mais que consta dos autos, JULGO PROCEDENTE a ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo contra a Fazenda do Pblica do Estado de So Paulo, com fundamento no artigo 269, inciso I, do cdigo de Processo Civil, para CONDEN-LA, at que, se o quiser, providencie

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unidades especializadas prprias e gratuitas, nunca as existentes para o tratamento de doentes mentais comuns", para o tratamento de sade, educacional e assistencial aos autistas, em regime integral ou parcial especializado para todos os residentes no Estado de So Paulo, a:

I - Arcar com as custas integrais do tratamento (internao especializada ou em regime integral ou no), da assistncia, da educao e da sade especficos, ou seja, custear tratamento especializado em entidade adequada no estatal para o cuidado e assistncia aos autistas residentes no Estado de So Paulo;

II

Por

requerimento

dos

representantes

legais

ou

responsveis,

acompanhado de atestado mdico que comprove a situao de autista, endereado ao Exmo. Secretrio de Estado da Sade e protocolado na sede da Secretaria de Estado da Sade ou encaminhado por carta com aviso de recebimento, ter o Estado o prazo de trinta (30) dias, a partir da data do protocolo ou do recebimento da carta registrada, conforme o caso, para providenciar, s suas expensas, instituio adequada para o tratamento do autista requerente.

III - A instituio indicada ao autista solicitante pelo Estado dever ser a mais prxima possvel de sua residncia e de seus familiares, sendo que, porm, no corpo do requerimento poder constar a instituio de preferncia dos responsveis ou representantes dos autistas, cabendo ao Estado fundamentar inviabilidade da indicao, se for 'o caso, e eleger outra entidade adequada.

V - O regime de tratamento e ateno em perodo integral *ou parcial, sempre especializado, dever ser especificado por prescrio mdica no prprio atestado mdico antes mencionado, devendo o Estado providenciar entidade com tais

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caractersticas.

V - Aps o Estado providenciar a indicao da instituio dever notificar o responsvel pelo autista, fornecendo os dados necessrios para o incio do tratamento.

Para a hiptese de descumprimento das obrigaes de fazer dos itens I a V, fixo a multa diria de R$50.000,00 (cinqenta mil reais), destinada ao Fundo Estadual de Interesses Meta individuais Lesados (artigo 13 da Lei Federal n 7347/85), tendo a r o prazo mximo de 30(trinta dias), a contar da intimao da presente deciso, para disponibilizar, de forma permanente, tal atendimento aos portadores de autismo.

No h custas e despesas processuais a recolher e incabveis honorrios advocatcios.

Estando sujeita a sentena ao reexame necessrio, decorrido o prazo para processamento de eventual recurso voluntrio das partes, subam os autos E. Segunda Instncia com as anotaes de estilo.

Expea-se, com urgncia, mandado para intimao. da Fazenda Pblica.

P. R. I.

So Paulo, 28 de dezembro de 2001.

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Fernando Figueiredo Bartoletti Juiz de Direito