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A ultima ratio do direito de punir. A propsito de um texto de Danilo Zolo

Eduardo R. Rabenhorst*
RESUMO. A proposta do presente trabalho analisar o artigo Filosofia das penas e instituies penitencirias, de Danilo Zolo, publicado nesta revista. Nosso interesse pelo texto vem do fato de que ele prope uma importante reflexo filosfica sobre a legitimidade do direito penal, centrada no exame dos prprios impasses vividos pelas justificativas tradicionais do direito de punir. PALAVRAS-CHAVES: Punio; Direito de punir; Filosofia da pena. ABSTRACT. The purpose of the present work is to analyze the article Philosophy of Penalties and Penitentiary Institutions, by Danilo Zolo, published in this magazine. Our interest in the text is motivated by the fact that he proposes an important philosophical reflection about the legitimacy of the Criminal Law, centered on the examination of the impasses experienced by the traditional justifications of the right to punish. KEY-WORDS: Punishment; Right to punish; Philosophy of penalty.

Em um ensaio extremamente instigante, intitulado Filosofia das penas e instituies penitencirias, publicado neste Anurio, o filsofo italiano Danilo Zolo prope algumas reflexes importantes sobre a legitimidade do direito penal: A pretenso da comunidade de sancionar os sujeitos desviantes, chegando at a provocar a sua morte, possui um fundamento moral? Por que, prossegue Zolo, se reconhece a algum o direito de punir e a outros se determina o dever de suportar os sofrimentos que lhe so infligidos? Obviamente, as respostas a estes questionamentos no podem ser buscadas na rbita do prprio direito penal. Afinal, ao falarmos de um direito de punir estamos pressupondo que algum detm, de maneira legtima e eis o cerne da questo , a prerrogativa de exercer algum tipo de violncia sobre outros indivduos sob a forma de coero, pena ou castigo. O problema consiste, ento, em saber se
Dr. pela Universit de Strasbourg III Frana. Professor do Programa de PsGraduao em Direito da Universidade Federal da Paraba.
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existiria ou no algum tipo de violncia legtima, ou se, ao contrrio, como parece sugerir Hobbes, toda forma de violncia seria, de certa maneira, um retorno do arcaico e do pr-poltico1. A discusso sobre o direito de punir parece conduzir, em ltima anlise, como bem percebeu Michel Foucault, a uma reflexo sobre o poder de punir. Reflexo to crucial que ameaa a prpria coerncia de filosofias polticas profundamente libertrias como o caso do anarquismo. Com efeito, o uso da coero contra comportamentos desviantes parece ser pouco compatvel com uma teoria que nega todo tipo de relao interpessoal fundada em um princpio de autoridade. Contudo, mesmo admitindo que em uma sociedade libertria as violaes ao direito seriam muito raras, os tericos anarquistas reconhecem a incontornvel necessidade de um direito de punir.2 A mesma dificuldade aparece tambm no mbito do marxismo. Afinal, a crtica marxista do direito penal prope uma prtica social transformadora que resultaria no fim da priso, mas ela no consegue abolir o exerccio da coero como instrumento de

Sobre este ponto extremamente interessante a leitura do captulo X do livro de Yves Charles Zarka intitulado Hobbes et la pense politique moderne, Paris, PUF, 1995. Este captulo foi publicado separadamente em portugus no volume 5 da revista Filosofia Poltica. Nova Srie, Porto Alegre, L&PM, 2000, pp. 156-177. O que a anlise feita por Zarka nos mostra a tenso existente no pensamento de Hobbes entre o direito de punir (que no resulta do ato protofundador do contrato social descrito no Leviat) e o direito de resistncia concebido pelo filsofo ingls como uma espcie de direito natural. Vide James Guillaume, Ides sur lorganisation sociale (1876), Paris, dition du groupe Fresnes-Antony de la Fdration anarchiste, Volont Anarchiste, n 8, 1979. Sobre este aspecto extremamente interessante ver como o direito de punir aparece em uma experincia concreta de implantao de uma comunidade alternativa, no caso, a comunidade de Christiania na Dinamarca. Por isso sugerimos a leitura do artigo de Jean2

Manuel Traimond, Naissance du droit Christiania, Refractions, numro 6, hiver 2000. p. 99-106.

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controle social, ainda que passe a definir tal exerccio como uma estratgia de desenvolvimento da conscincia de classe.3 1 Os cientistas sociais chamam de socializao o processo pelo qual os indivduos internalizam um sentimento de lealdade com relao comunidade a qual pertencem, adotando suas normas, crenas, idias, valores e objetivos. Contudo, apesar de toda a presso exercida pela estrutura social no sentido de padronizar os comportamentos, os indivduos sempre tendem a adotar comportamentos desviantes. Neste sentido, duas questes intrigam profundamente os cientistas sociais: (1) Por que, em certas circunstncias, um indivduo levado a transgredir normas, principalmente aquelas para as quais o controle social institucionalizado prev sanes graves? (2) Como as sociedades legitimam as sanes por elas utilizadas como meio de represso aos comportamentos desviantes? Antroplogos e socilogos mostram que, nas sociedades tradicionais, o desvio social sempre considerado sob um prisma mgico, ou seja, como um rompimento da harmonia sagrada ou csmica que pode desencadear fenmenos celestes ou epidemias, por exemplo4. Em verdade, as sociedades tradicionais so comunidades, pois nelas a organizao da vida social est fundada em laos orgnicos que fazem com que os indivduos sejam sempre considerados como parte de um todo5. Como nestas comunidades o poder s se legitima na medida em que ele mantm a coeso social e os valores coletivos, a punio tende a ser vista como uma restaurao do equilbrio sagrado rompido. Por este motivo, no de se estranhar que a sano penal venha freqentemente cominada com o recurso foras sobrenaturais.
3

Vide Juarez Cirino dos Santos. A criminologia radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
4 5

Vide Norbert Rouland. Antropologie juridique. Paris: PUF, 1988. Vide Ferdinand Tnnies. Comunaut et socit. Retz: CEPL, 1977.

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Nestas sociedades tradicionais no encontramos a constituio de um campo jurdico autnomo com relao aos outros mecanismos de regulamentao da vida social. Por isso, nas sanes impostas aos infratores, elementos religiosos, morais, sociais e psicolgicos encontram-se intimamente entrelaados. De certa maneira, como observa Robert Weaver Shirley, nestas sociedades arcaicas no h crimes no sentido de um delito contra a comunidade, mas s contra indivduos6. Por esta razo, o papel da sano penal muito mais o de permitir a descarga da emoo coletiva causada pelos delitos individuais. Estas representaes coletivas de unidade social foram abolidas pelo processo de racionalizao progressivo que deu origem s sociedades modernas. Nesta nova forma de organizao da vida social, as normas culturais e as proibies religiosas cederam lugar para a representao do indivduo como sujeito autnomo e responsvel. Representao que, na opinio de Pierre Legendre, a fonte do prprio direito penal secular7. Nas sociedades modernas, o Estado monopoliza a produo e a aplicao do direito. Toda infrao, aps ter sido estabelecida e caracterizada como tal, sancionada pelo aparelho repressivo do Estado independentemente de qualquer apreciao pessoal. A funo desta sano no mais a de restaurar a harmonia sagrada rompida, mas ela visa proteger os valores sociais e intimidar os infratores prevenindo futuros delitos. Mais tarde, a sano penal receber tambm uma funo educativa, sendo definida como uma forma de se reconduzir os infratores ordem social. Conforme observa Danilo Zolo, a filosofia ocidental, ao longo deste processo histrico, formulou duas grandes construes tericas de legitimao do direito de punir. Na primeira, que recebe de Zolo o

Vide Robert Weaver Shirley. Antropologia jurdica. So Paulo: Saraiva, 1987.

Vide Pierre Legendre. Le crime du caporal Lortie. Trait sur le pre. Leons VIII. Paris: Fayard, 1982.

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nome de paradigma da ordem csmica, a justia punitiva foi justificada a partir da idia de ordem ou de harmonia universal. Plato, por exemplo, em seu clebre dilogo Grgias (475 e 481 a), apresenta a punio sob uma tica teraputica ligada idia de purgao ou salvao da alma. Para o filsofo grego, cometer uma injustia o que existe de pior para a alma humana. Por esta razo, a punio deve ter um carter mdico, pois quando uma injustia praticada, a prpria alma do criminoso que se encontra em jogo. Punir , pois, curar. Por isso, ainda que a punio traga um sofrimento para aquele que a recebe, pior seria para este indivduo permanecer impune, pois, neste caso, ele jamais ficaria curado de seu mal. Esta representao da justia punitiva persistiu durante todo o perodo medieval. A partir dos sculos 17 e 18, no entanto, a filosofia poltica ocidental, mesmo manifestando uma perspectiva de continuidade com relao viso retributiva da punio, props a necessidade de se conceber o direito de punir a partir de uma discusso ordenada sob o esquema do contrato social. Rousseau, por exemplo, em seu Contrato social de 1762, concebe que a conservao do pacto social o motivo pelo qual se justifica a punio do infrator. O criminoso, diz Rousseau, atacando o direito social, pelos seus crimes torna-se rebelde e traidor da ptria, deixa de ser um seu membro ao violar suas leis (...) e, quando se faz que um culpado morra, menos como cidado do que como inimigo.8 Esta mesma idia de que o pacto social exige retaliaes contra aqueles que cometeram um delito sustentada por Kant. A sociedade tem o direito de punir aquele que se beneficiou das vantagens oferecidas pelo contrato sem respeitar as obrigaes dele resultante. A punio , enquanto tal, uma retribuio justa e moralmente imperativa, independentemente do fato de que ela seja, do ponto de vista instrumental, proveitosa ou no.9

Cf. Jean-Jacques Rousseau. O contrato social. So Paulo: Abril, 1978. p. 52. (Col. Os Pensadores)..

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A segunda grande construo terica de legitimao do direito de punir foi proposta pela filosofia utilitarista. Em franca oposio perspectiva kantiana, Beccaria e Bentham justificam a justia punitiva a partir das idias de defesa social, preveno e ressocializao. Para os utilitaristas, o retributivismo ignora os efeitos que a punio deve almejar. Afinal, a punio um mal que apenas pode ser justificado na medida em capaz de produzir resultados teis (proteo da sociedade e preveno de futuros delitos) e no como uma simples represlia equivalente ao dano produzido. Nesta tica, a pena deve sempre apontar para o futuro e no para o passado. Sua funo no restaurar um equilbrio rompido, mas impedir males ainda maiores corrigindo como escreve Claus Roxin o corrigvel, isto , o que hoje chamaramos de ressocializao; intimidando o que pelo menos intimidvel; e, finalmente, tornando inofensivo mediante a pena de privao de liberdade os que no so nem corrigveis nem intimidveis.10 Por trs da aparncia de humanizao do direito penal operada pelo paradigma utilitarista, o que subsiste uma profunda transformao do exerccio do controle social no mbito da sociedade europia moderna. Em Vigiar e Punir, Foucault descreve esta transformao histrica do poder de punir, mostrando como ela deixa de ser um espetculo teatral de suplcio do corpo para se converter pouco a pouco em uma priso do corpo, submetida aos mecanismos administrativos de uma nova e moderna burocracia penal que atua por meio de princpios de vigilncia detalhada, de inspeo e de individuao (a priso filadelfiana e o modelo do Panopticon proposto por Bentham)11.
9

Vide Immanuel Kant. Mtaphysique des moeurs II, Doctrine du droit. Paris: Flammarion, 1994, 49, p. 152.
10

Cf. Claus Roxin. Problemas fundamentais de direito penal. Lisboa: Veja, 1998. p. 20.
11

Vide Michel Foucault. Vigiar e punir. Petrpolis: Vozes, 1987. Neste sentido, Foucault mostra que a mutao do punir acompanhada por uma mutao dos delitos, pois com a passagem de uma economia agrcola para uma economia do tipo

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Este novo modelo de punio, conforme escreve Danilo Zolo: (...) prope-se como uma inovao radical com relao irracionalidade do sistema penal prmoderno: pretende humanizar as penas, suaviz-las, finaliz-las recuperao do criminoso, alm de eliminar delas a sumariedade e a exemplaridade simblica que, durante sculos, haviam feito do suplcio a pena por antonomsia (...) Assim, a pena carcerria torna-se rapidamente a pena por excelncia, por ser considerada pena racional tambm por excelncia. 2 chegada a hora de examinarmos se estes dois paradigmas filosficos da punio cumprem seus objetivos de oferecer um efetivo fundamento para o direito de punir. Quando falamos do fundamento estamos enfocando dois aspectos: racionalidade e legitimidade. Com efeito, fundamentar o direito de punir mostrar que o mesmo no arbitrrio, ou seja, que ele no apenas repousa em razes slidas, mas tambm aceitvel do ponto de vista moral. O modelo retributivo, em sua acepo originria, s compatvel com um tipo de organizao social que se recusa a conceber, nos termos de Pierre Clastres, a existncia de um poder separado.12 Neste sentido, parece-nos desnecessrio mostrar aqui a impossibilidade de funcionamento deste modelo nas sociedades modernas que operaram uma profunda transformao das representaes coletivas de unidade social. No mais, o paradigma
industrial, os crimes de sangue diminuem em favor do crescimento dos crimes contra a propriedade.
12

Vide Pierre Clastres. A sociedade contra o Estado. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1990. De certa forma, este modelo ainda possvel no mundo islmico pelo fato de que neste a justia penal pertence esfera da ao privada e no pblica (uma ao penal depende da parte prejudicada e por ela pode ser obstaculizada).

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csmico originrio, plenamente adequado s comunidades tradicionais, por demais teolgico para passar pelo crivo das concepes seculares da racionalidade e da moralidade forjadas pela cultura ocidental. O paradigma retributivista moderno de Rousseau e Kant, por sua vez, parece repousar sob bases tericas profundamente questionveis. Com efeito, como muitos autores observaram, a idia de contrato social que fundamenta o direito de punir neste modelo terico uma fico terica voluntarista (concebe a poder poltico como algo dependente da vontade humana), consensual (pressupe um acordo de vontades) e profundamente individualista (funda o poder poltico em uma aceitao por parte de indivduos considerados racionais). No mais, como j ressaltamos, o modelo retributivo est restritivamente voltado para o passado. Ora, na rbita do direito penal a restaurao do passado impossvel, pois a pena, diferentemente do dano, no um ressarcimento ou reparao13. Por fim, nada na argumentao de Kant e Rousseau permite assegurar o carter racional da punio. Com efeito, por que punir o criminoso seria mais racional do que perdo-lo? Afinal, considerar a punio como um imperativo (e no como uma faculdade ou possibilidade) imaginar que um homem no pode expiar seus crimes. Em contrapartida, acreditar que um homem pode efetivamente se redimir, implica em avaliar melhor o lugar do perdo no mbito dos nossos sistemas penais14. O paradigma utilitarista da punio parece ser mais sedutor. Contudo, ele tambm encontra grandes dificuldades. No estamos nos referindo apenas s tradicionais objees que lhe so formuladas (a no delimitao do contedo do poder punitivo do Estado e a no
13

Vide Luigi Ferrajoli. Derecho y Razn. Teoria del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1977.
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Sobre este aspecto extremamente proveitosa a leitura de uma entrevista concedida por Jacques Derrida ao Le Monde des dbats, n 9, dezembro de 1999, intitulada Le sicle et le pardon.

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comprovao de seu efeito preventivo ou dissuasivo). Na verdade, como aponta Danilo Zolo, a irracionalidade do paradigma utilitarista aparece muito mais no plano de sua concretizao em um sistema penitencirio, ou seja, na incongruncia dos meios com relao aos fins sociais formalmente declarados e institucionalizados. Com efeito, por mais que as teses de Erving Goffman sejam vistas atualmente com certas reservas, o crcere continua sendo uma instituio total que descumpre todas as funes assinaladas pelo discurso utilitarista15. O sistema prisional, ao invs de reduzir, acaba por fabricar ainda mais criminalidade, alm de violar freqentemente o princpio basilar da dignidade humana que informa a maior parte dos nossos sistemas constitucionais. Os mais otimistas acreditam que este seria apenas um problema conjuntural passvel de ser solucionado com certas reformas (medidas alternativas, priso domiciliar, ampliao das garantias penais etc.). Outros acreditam que estamos diante de um problema de ordem conceitual. Para estes ltimos, todas as teorias das penas das quais dispomos constituem verdadeiros obstculos normativos e culturais para uma verdadeira transformao do direito penal. Esta parece ser a opinio compartilhada pelo prprio Danilo Zolo. Respondendo s indagaes com as quais iniciamos este texto, o filsofo italiano conclui pela impossibilidade de se formular algum princpio filosfico que justifique em termos universais os direitos e deveres penais: o direito de alguns de produzir sofrimentos e o dever de outros de se submeterem a eles. Mas, diante desta concluso surge um novo e crucial questionamento. Afinal, se no existe uma ultima ratio para o direito de punir e se o sistema penitencirio , visivelmente, to irracional, por que continuamos punindo os indivduos subtraindo suas liberdades, quando no suas prprias vidas? Danilo Zolo sugere que, de alguma maneira, a resposta a este novo questionamento pode ser encontrado nas idias de Ren Girard. Com
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Sobre o conceito de instituio total vide Erving Goffman. Manicmios, prises e conventos. So Paulo: Perspectiva, 1987.

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efeito, em A violncia e o sagrado (1972), Girard defende a tese de que o sacrifcio desempenha um papel fundamental na medida em que toda sociedade estaria sempre ameaada pela violncia. Na origem desta violncia encontra-se o desejo mimtico, pois segundo Girard, o homem uma criatura que deseja intensamente, sem saber exatamente qual o objeto do seu desejo. Dessa forma, algo desejvel na medida em que tambm desejado por outros. Ora, o desejo daquilo que o outro deseja conduz a um crculo vicioso de violncia que pe em risco a prpria vida em comum. Da a escolha de um bode expiatrio como forma de desviar a violncia coletiva e de apaziguar as rivalidades. O sacrifcio, portanto, um procedimento por meio do qual a sociedade acredita proteger seus membros substituindo a violncia de todos contra todos pela violncia de todos contra um. Diante de um crime, ento, uma solidariedade produzida, visto que a punio de uma vtima expiatria realiza uma catarse das pulses agressivas da coletividade16. Mesmo sem compartilhar por completo das teses de A violncia e o sagrado, Zolo acredita que a permanncia de nossos modelos punitivos est vinculada a impulsos coletivos irracionais (...) e a mecanismos psicolgicos elementares que atribuem sano penal uma funo vingativa e retributiva que nada tem em comum com as finalidades da defesa social. Neste sentido, todas as profundas transformaes sofridas pela sociedade moderna no parecem ter sido suficientes para anular a cultura do medo e os mitos sobre os quais as prticas de castigo se ancoram17. Em suma, nosso mundo no to desencantado como parece ser a primeira vista, pois a persistncia das instituies penitencirias, ao mesmo tempo dissimula e revela, o fato de que estamos todos encarcerados na priso simblica dos nossos medos ancestrais.
16

Vide Ren Girard. A violncia e o sagrado. So Paulo: Universidade Estadual Paulista, 1990.
17

Sobre este aspecto vide Alpio de Sousa Filho, Medos, mitos e castigos, So Paulo, Cortez Editora, 1995.

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Esta concluso particularmente interessante no caso da realidade brasileira. Com efeito, mesmo tendo conscincia de que vive em um dos pases mais injustos do mundo, a sociedade brasileira no se sensibiliza com a profunda ilegitimidade de seu sistema penal nem com os mecanismos extralegais ou informais de controle social. Dominada por um processo de produo de opinio nitidamente ideolgico, conduzido com virulncia por programas dirios de rdio e de tev, ela insensvel s prticas usuais de linchamentos, tortura e eliminao de detentos. Sem perceber que sua justia punitiva, legal e extralegal, extremamente seletiva e estigmatizante, ela acusa os grupos de defesa de direitos humanos de insensibilidade diante da criminalidade e reivindica a tomada de medidas fortes contra a escalada da violncia, em particular a pena de morte18. Envolta em um imaginrio autoritrio (e violentada em seu acesso aos bens essenciais) a sociedade brasileira transfere seus medos para os grupos vulnerveis, transformando-os em mediadores simblicos do desejo coletivo de reencontro com uma onipotncia primordial.

18

Vide Angelina Peralva. Violncia e democracia. O paradoxo brasileiro . So Paulo: Paz e Terra, 2000.