ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

VIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO

PROVA PRTICO-PROFISSIONAL REA: DIREITO TRIBUTRIO Aplicada em 21/10/2012

PADRO DE RESPOSTA - PEA PROFISSIONAL Enunciado:

A Construtora Segura Ltda. est sendo executada pela Fazenda Pblica Municipal. Entretanto, a empresa havia proposto uma ao de consignao em pagamento, com relao ao mesmo dbito apontado na CDA que d fundamento execuo fiscal, tendo obtido ganho de causa, sendo certo que a sentena transitou em julgado. Ocorre que a Fazenda Municipal, ao invs de levantar os valores consignados, permitindo a baixa do feito, props a execuo, mesmo j tendo ocorrido a baixa da inscrio do dbito na Dvida Ativa Municipal, determinada pela sentena na consignatria, que deu por cumprida a obrigao fiscal da empresa. A Construtora Segura Ltda., expert na matria, ingressou com exceo de pr-executividade, que foi liminarmente rejeitada, entendendo o Juiz que o tema deveria ser tratado em sede de embargos, aps a segurana do Juzo. Prepare o recurso cabvel da deciso que rejeitou a exceo de pr-executividade, fundamentando-o de forma completa, registrando toda a matria de direito processual e material pertinente.

Gabarito comentado: A pea a ser elaborada pelo candidato um agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo (artigo 558 do CPC), admitindo-se, ainda a tutela antecipada na forma do artigo 527, III do mesmo diploma legal. Sendo a deciso de rejeio liminar da exceo de pr-executividade de natureza interlocutria, incabvel outro recurso, que no o agravo de instrumento. Incabvel a utilizao do princpio da fungibilidade, por se tratar de equvoco inadmissvel na prtica forense, a interposio de recurso de apelao, ao invs de agravo de instrumento, para combater a deciso interlocutria em comento. Na narrativa do enunciado da questo, a exceo de pr-executividade fora corretamente proposta, eis que houve o pagamento por consignao, reconhecido por sentena, transitada em julgado, desnecessria a dilao probatria, conforme referido na Smula 393 do STJ. Tendo havido o pagamento, a execuo fiscal no poderia prosseguir, devendo ser extinta. Distribuio dos Pontos: Quesito Avaliado
Identificao do Tribunal Competente (estadual) (0,10) Identificao do Agravante (0,10) Resumo da deciso agravada (0,10) Cabimento de Agravo e no de Apelao (0,20), Correta Instruo conforme artigo 525 do CPC (0,25). Indicao do advogado do agravado. (0,25) Efeito suspensivo ativo ao agravo de instrumento na forma do artigo 558 do CPC OU antecipao de tutela recursal conforme art. 527, III, CPC. As matrias passveis de serem alegadas em exceo de pr-executividade no so somente as de ordem pblica, mas tambm os fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilao probatria OU Smula 393 do STJ (1,00). Houve pagamento extinguindo o crdito tributrio. (0,50) Coisa julgada: matria j apreciada pelo Judicirio, desnecessidade de dilao probatria (1,00) Pedido de acolhimento da tutela antecipada ou do efeito suspensivo ativo (0,30). Pedido de provimento do agravo com acolhimento da exceo (0,30) Extino da execuo por fora dos artigos 269, I , 794, I do CPC (0,40)

Valores
0,00/0,10/0,20/0,30 0,00/0,20 0,00/0,25/0,50 0,00/0,50

0,00/1,00

0,00/0,50/1,00/1,50 0,00/0,30 0,00/0,30 0,00/0,40

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PADRO DE RESPOSTA QUESTO 1 Enunciado:

A Empresa LM S/A, produtora de cosmticos, recolheu a maior o IPI incidente sobre a sada dos respectivos produtos vendidos a terceiros, tendo sido includo, no preo da venda, o montante do tributo. Verificado o equvoco, a empresa ingressou com pedido, junto Receita Federal competente, ao efeito de ser declarado o pagamento indevido e restitudo o seu montante. A Receita Federal reconheceu o pagamento indevido, tendo, contudo, negado o pedido de restituio. Esclarea se possvel a repetio do indbito no caso vertente, quem deveria requerer e com qual fundamento. Justifique com base no ordenamento jurdico em vigor. (Valor: 1,25)

Gabarito comentado:
Inicialmente o candidato deveria citar o artigo 165 do CTN ou esclarecer o cabimento da repetio do indbito, em funo do pagamento a maior realizado pela empresa. Em segundo lugar, seria fundamental que o candidato identificasse que o IPI tributo indireto, ou seja, o nus financeiro , via de regra, suportado por terceiro, chamado de contribuinte de fato. A norma do Cdigo Tributrio Nacional sobre a questo o artigo 166 do CTN, onde fica consignado que cabe a restituio do tributo pago a maior, desde que provado pelo requerente que suportou o encargo financeiro, ou est autorizado a receber o valor pago de forma equivocada por quem ficou com este nus. Nestes termos destacou-se no gabarito a smula 546 do STF. Por fim, o critrio de correo adotado prestigiou o entendimento do Superior Tribunal de Justia, emitido na forma de recurso repetitivo, de que, em se tratando de IPI, a legitimidade do contribuinte de direito.

Distribuio dos Pontos: Quesito Avaliado Restituio do indbito OU art. 165 do CTN Caracterizar o IPI como tributo indireto, OU produz repercusso. Cabe a repetio do indbito com base no artigo 166 do CTN OU Smula 546 do STF A empresa tem legitimidade por ser contribuinte de direito. Valores 0,00/0,30 0,00/0,35 0,00/0,30 0,00/0,30

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PADRO DE RESPOSTA QUESTO 2 Enunciado:

Determinado Municpio da Federao ingressa com execuo fiscal referente ao IPTU devido, anos 2010/2011, em relao a um imvel de propriedade da Companhia de Saneamento do Estado em que est localizado o exequente. A Companhia sociedade de economia mista, dedicada rea de saneamento, com aes negociadas em bolsa de valores. Com base no caso apresentado, responda, com a indicao dos dispositivos legais pertinentes, aos seguintes itens. A) Quais os fundamentos possveis para a cobrana efetivada pelo Municpio? (Valor: 0,65) B) O que poderia alegar a Companhia na defesa de seu interesse em no pagar o imposto? (Valor: 0,60)

Gabarito comentado: A questo proposta est sendo apreciada pelo STF, na sistemtica de repercusso geral. Desta forma, a banca considerou relevante, que os candidatos conhecessem e pudessem expor as duas posies evidenciadas e pontuadas: a favorvel imunidade no caso de sociedade de economia mista, dedicada prestao de servio pblico e aquela desfavorvel, na hiptese desta mesma empresa ter aes negociadas em bolsa de valores. Assim sendo, pontua-se quem responder pela impossibilidade do
reconhecimento da imunidade recproca/artigo 150, VI a da CRFB/ artigo 173 2 da CRFB: natureza privada da companhia, que no goza de privilgio no extensvel s empresas privadas e tambm merece pontuao a resposta que, no segundo item avaliado, registra que a atividade servio pblico no sujeito explorao privada: direito imunidade, na forma do artigo 175 da CRFB, sendo inaplicvel o artigo 173 2 da CRFB para quem presta servios pblicos.

Distribuio dos Pontos: Quesito Avaliado

Impossibilidade do reconhecimento da imunidade recproca OU artigo 150, VI, A OU artigo 150, 3 da CRFB OU artigo 14 do CTN (0,35) / artigo 173 2 da CRFB: natureza privada da companhia, que no goza de privilgio no extensvel s empresas privadas (0,30) Atividade servio pblico no sujeito explorao privada: direito imunidade recproca, OU na forma do artigo 175 da CRFB (0,40)/inaplicabilidade do artigo 173 2 da CRFB para quem presta servios pblicos (0,20).

Valores
0,00/0,30/0,35/0,65

0,00/0,20/0,40/0,60

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PADRO DE RESPOSTA QUESTO 3 Enunciado:

Lei Estadual publicada em 12/05/2011 estabeleceu, entre outras providncias, novo critrio para apurao da base de clculo do ICMS, no sentido de que o valor correspondente aos descontos incondicionais nas operaes mercantis deve ser integrado respectiva base de clculo do ICMS. vista disso, alguns jornais especializados em economia noticiaram que a aludida lei seria inconstitucional, visto que lei ordinria no poderia tratar de base de clculo do ICMS, sendo matria reservada lei complementar. Nesse caso, a notcia divulgada est correta? Justifique, com o apontamento de todos os dispositivos legais pertinentes. (Valor: 1,25)

Gabarito comentado:
Inicialmente o gabarito destaca o artigo 146, III A da CRFB, eis que neste dispositivo h expressa referncia lei complementar como a ferramenta legislativa prpria para fixar base de clculo dos impostos. Nesse caso, a Lei Complementar que disciplina matria relativa ao ICMS a Lei Complementar n. 87/96, dispondo em seu art. 13, pargrafo 1, inciso II, letra a, que o valor correspondente base de clculo do ICMS inclui seguros, juros e demais importncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condio. Em outras palavras, os descontos incondicionais no devero ser includos na base de clculo do referido imposto, j dispondo o STJ da Smula n. 457 que veda a incluso dos descontos incondicionais na base de clculo do referido imposto. Conclui-se, portanto, que a referida lei inconstitucional.

Distribuio dos Pontos: Quesito Avaliado

Art. 146, inciso III, letra A da CRFB Art. 13, pargrafo 1, inciso II, letra a, Lei Complementar n. 87/96 Smula n. 457 /STJ

Valores
0,00/0,25 0,00/0,50 0,00/0,50

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PADRO DE RESPOSTA QUESTO 4 Enunciado:

Determinado Municpio instituiu, mediante lei, uma Taxa de Instalao de Rede Eltrica, tendo como contribuintes moradores de certo bairro que se encontravam desprovidos do servio de iluminao pblica. Nesse caso, tal exao fiscal se compatibiliza com o ordenamento jurdico tributrio em vigor? Justifique sua resposta, apontando todos os dispositivos legais pertinentes, ciente de que o fato gerador da taxa a instalao de rede eltrica. (Valor: 1,25)

Gabarito comentado:
O gabarito proposto assinala como fundamental a referncia ao art. 4. Inciso I, do CTN, o qual dispe que a natureza jurdica especfica do tributo determinada pelo seu fato gerador. Como segundo quesito de avaliao, requer-se que o candidato saiba observar que a exao no taxa, por no se tratar de servio pblico especfico e divisvel, nos ternos dos artigos art. 145, II, da CRFB/88 ou art. 77 do CTN. Por fim, como sempre ressaltado, registra-se que a mera pontuao de artigo no pontua.

Distribuio dos Pontos: Quesito Avaliado

Art. 4, inciso I, do CTN No se trata de taxa, havendo incompatibilidade com o disposto no ordenamento jurdico, j que o servio pblico no especfico e divisvel; (0,55) Art. 145, II, CRFB/88 OU art. 77 do CTN (0,30) OBS: A mera citao do artigo no pontua.

Valores
0,00/0,40 0,00/0,30/0,55/0,85

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