A TUTELA INIBITRIA COLETIVA DAS OMISSES ADMINISTRATIVAS: UM ENFOQUE PROCESSUAL SOBRE A JUSTICIABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS1-2 Liana

Cirne Lins
Doutora em Direito Pblico pela Universidade Federal de Pernambuco, Mestra em Instituies Jurdico-Polticas pela Universidade Federal de Santa Catarina, Diretora Acadmica da Sapere Aude. E-mail: liana@ousesaber.com.br Sumrio: 1. Um enfoque processual sobre a justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais. 2. A co-titularidade social dos direitos fundamentais sociais: crtica categoria de direito subjetivo como fundamento sua justiciabilidade. 3. A prevalncia da tutela coletiva dos direitos fundamentais sociais: proposta lege lata de hierarquizao das tutelas. 4. A tutela coletiva e a justiciabilidade da dimenso objetiva dos direitos fundamentais. 5. O artigo 7 da Lei da Ao Civil Pblica: o papel do juiz na observncia da hierarquizao das tutelas dos direitos fundamentais sociais. 6. O controle judicial das omisses administrativas: pode o Judicirio determinar gastos Administrao? 7. A tutela inibitria: sua pertinncia para justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais. 8. Como convencer a Administrao-r a adimplir a omisso administrativa? 9. Justiciabilidade dos direitos sociais e poder discricionrio: o pedido alternativo como instrumento de equilbrio entre Poltico e Jurdico

No tem sensibilidade para com outras pessoas, e raramente se colocou no lugar delas, a no ser quando seus propsitos exigiam. Robert Musil, O Homem Sem Qualidades, p.174. 1. Um enfoque processual sobre a justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais O presente artigo tem por objeto a justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais no na perspectiva material, mas na perspectiva em que o tema usualmente ganha menor ateno: a perspectiva processual. Esta abordagem insere-se em uma preocupao j bastante conhecida entre ns, a do acesso justia, assunto cuja nfase deveu-se ao impacto do pensamento de Cappelletti entre nossos melhores processualistas.

Artigo publicado na Revista Direito do Estado n. 12, Rio de Janeiro: Renovar/Instituto Idias, out-dez 2008, p. 223-261. 2 O presente texto integra estudo realizado em nossa tese de doutoramento intitulada Exigibilidade dos Direitos Fundamentais Sociais e Tutela Processual Coletiva das Omisses Administrativas, apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Pernambuco em maro de 2007, tendo sido agraciada com a distino. A tese foi dividida em duas partes. Na primeira, estudou-se o regime jurdico dos direitos fundamentais sociais sob o aspecto material constitucional, em que se analisam dialeticamente tanto os argumentos tradicionalmente opostos justiciabilidade dos direitos em tela (o que denominamos de trip denegatrio da exigibilidade dos direitos sociais: densidade normativa, reserva do possvel e separao dos poderes), bem como a crtica a tais argumentos. Na segunda parte, desenvolveu-se estudo do Direito Processual Constitucional e do tratamento processual dos direitos fundamentais sociais.

No toa Cappelletti props uma virada metodolgica da disciplina processual civil da igualdade formal igualdade material tomando como principal exemplo de sua tese os direitos sociais, que tanto no podiam enquadrar-se nos esquemas processuais tradicionais quanto impeliam o Judicirio a reinventar-se, em vista da exploso de litigiosidade que promoveram. Assim, o prprio conceito de acesso justia, ou seja, de que a titularidade de direitos no plano material carece de sentido quando desacompanhada do instrumental processual adequado para fazer valer aqueles mesmos direitos em juzo, somente surgiu no momento em que a atuao do Estado passou a ser reclamada para assegurar os direitos sociais prprios do Welfare State3. O acesso justia a institucionalizao do reconhecimento de que a consagrao dos direitos no plano meramente formal sem se fazer acompanhar por mecanismos de sua efetivao implicava, na realidade, a que estes direitos no correspondessem a absolutamente nada. Se possvel interpretar que a consagrao de direitos sem possibilidade de efetivao possui uma funo simblica reconfortante, por outro preciso tambm reconhecer que esta tenso entre o ideal e o real, quando destituda de mecanismos mnimos de alterao da realidade, ainda que gradual, no deixa de ser uma amarga ironia. Assim, o acesso justia o acordar do Direito Processual at ento satisfeito que estava com o reconhecimento de seu estatuto de cientificidade e de sua autonomia face aos demais ramos da cincia jurdica para que o processo este mecanismo mnimo, mas fundamental, atravs do qual se d a transformao dos direitos meramente simblicos em direitos efetivos e sem o qual a realidade jurdica no encontra via de mudana. O acesso justia foi o desenvolver das idias do Estado Social no plano jurdico-processual e foi o reconhecimento de que os direitos consagrados no valem de nada se destitudos de mecanismos para sua efetivao ou se, em havendo tais mecanismos, so os mesmos inacessveis aos cidados comuns. Disto decorre que o acesso justia no tenha sido to-s um movimento acadmico, mas antes de tudo um movimento poltico reformador que identificou e alvejou obstculos e respondeu-lhes em forma de ondas4. A chamada segunda onda, concernente representao
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. O Acesso Justia, 1988, p. 11-12. A primeira onda diz respeito assistncia e assessoria jurdica para os pobres. Nela so analisados os modelos que, simplificadamente, pode-se dizer complexificam-se de uma assistncia meramente judicial e processual de cunho individual para uma assessoria preventiva e com contornos de classe. A segunda onda diz respeito representao dos direitos difusos e coletivos. A terceira onda surge com a constatao de que a viabilizao de
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dos direitos difusos e coletivos, foi determinante ao surgimento de tcnicas de representao de direitos de cunho no individual. A ausncia da perspectiva processual da justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais contribui ou majora, em outro plano, para o que Marcelo Neves denominou de constitucionalizao simblica, de que os direitos sociais seriam exemplo mais marcante, por atuarem mais como libis dos agentes polticos pretensamente comprometidos com os valores da justia social do que propriamente como normas jurdicas5. Ora, tendo em vista que a idia de que as normas constitucionais programticas como meras declaraes de direito destitudas de vinculatividade foi historicamente superada6, inaceitvel o desprezo pela dimenso processual da exigibilidade dos direitos sociais. Assim, propomo-nos a enfrentar a matria no campo em que o Judicirio chamado a dizer e impor tais direitos em ltimo plano: em juzo7.

2. A co-titularidade social dos direitos fundamentais sociais: crtica categoria de direito subjetivo como fundamento sua justiciabilidade8 A co-titularidade social dos direitos sociais parte da crtica aplicao da categoria de direito subjetivo como um equvoco que, a despeito de bem-intencionado, finda por reduzir a esfera de exigibilidade dos direitos sociais e por deturpar-lhe o sentido. Ora, os servios pblicos caracterizadores dos direitos sociais no foram formulados para ser desfrutados isoladamente. Foram formulados para ser desfrutados por toda coletividade, no pela lgica da excluso, mas pela lgica da incluso. Naturalmente que numa sociedade em que os direitos sociais so respeitados e todos tm acesso aos servios pblicos bsicos, tais como educao e sade, cada indivduo goza
representao judicial, individual e coletiva, havia ainda sido insuficiente promoo de uma acesso efetivo justia. Logo, as prprias tcnicas processuais tornaram-se objeto de estudo e de presso do movimento do acesso justia. Com isto, tanto era preciso que o processo fosse apto a atender a especificidade do direito material em jogo, como era preciso tambm prestar ateno s partes. Assim, a prpria participao do juiz no processo ganha novas perspectivas, devendo ele ser um promotor da igualdade real entre as partes (CAPPELLETTI, op. cit., p. 31-73). 5 Marcelo Neves, A Constitucionalizao Simblica, 2007, p. 115-116. 6 J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 1999, p. 1102 ss; Lus Roberto Barroso, O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas. Limites e Possibilidades da Constituio Brasileira, 2002, p. 120; Peter Haberle, Pluralismo y Constitucin. Estudios de la Teora Constitucional de la Sociedad Abierta, 2002, p. 165. 7 esta, alis, a razo que nos leva a falar em justiciabilidade e no em exigibilidade. A despeito das duas expresses serem comumente apresentadas como sinnimas, acreditamos que justiciabilidade seria espcie de que a exigibilidade gnero. Ao passo que a exigibilidade de um direito, mormente um direito social, pode darse contra inmeras instncias (pblicas de todas as esferas e mesmo privadas) pelas mais distintas formas, a justiciabilidade caracteriza-se como forma especfica de exigibilidade em juzo. 8 Trabalhamos este tema mais detidamente em: Liana Cirne Lins, Por uma Compreenso da Co-Titularidade Social dos Direitos Fundamentais Sociais, Revista da Faculdade de Direito de Caruaru, 38: 181, 2007.

das condies necessrias ao desenvolvimento da sua personalidade (sem excluso do mesmo gozo pelos demais). Entretanto, isto no legitima cada indivduo a exigir do Estado condies sociais para desenvolvimento de sua personalidade isoladamente, quer dizer, excluso de todos os demais. Tais direitos foram, de fato, desenvolvidos para atender toda coletividade, respeitando-se os princpios que norteiam o atendimento aos servios pblicos, vale dizer, universalidade e impessoalidade. No se quer com isto dizer, claro, que um indivduo que pela falta de um servio pblico corra o risco de perder sua dignidade no possa, individualmente, pleitear um direito social alegando ser dele titular. Algum que tem sua dignidade em risco pode e deve alegar a titularidade do direito social necessrio manuteno ou recuperao de sua dignidade. H que se entender, entretanto, que tal titularidade individual meramente residual, inclusive pelos problemas inerentes ao privilegiamento de um indivduo isoladamente em detrimento dos demais, quando este obteve uma sentena judicial que os demais, por inmeras razes, no puderam obter. A regra, portanto, deve ser a de que a titularidade dos direitos sociais efetivamente social, razo pela qual se impe sua proteo na forma social vale dizer, de forma coletiva, difusa ou individual homognea , sem excluso da possibilidade de haver, residualmente, proteo individual nos casos de ameaa ao mnimo existencial. Nem se pense que a existncia de mecanismos processuais de tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos resolveria, de per si, o problema aqui colocado, relativo sua titularidade. bem sabido que a relao jurdica processual, autnoma face material, nada pode criar quanto ao direito material. Da mesma forma, tampouco a existncia de tcnicas processuais de tutela dos direitos sociais torna despicienda a prpria discusso acerca da idia de titularidade destes direitos. A resoluo de problemas processuais no acarreta a solubilidade dos problemas no plano material, e vice-versa, a despeito da necessria adequao entre ambos e da necessria instrumentalizao do primeiro face ao segundo. E para que no se levante a acusao de excesso de academicismo ou teorizao, coloque-se uma questo prtica fundamental, com a qual tm os tribunais se deparado: relativamente comum a propositura de demandas individuais calcadas em direitos sociais. Isto est plenamente de acordo com a compreenso jurdica e normativa dos direitos sociais.

H, porm, um problema. E o problema est no fato de que quem tem tido o privilgio9 de obter decises reconhecedoras do direito social no caso concreto est longe de ser a camada pobre da populao em vista da qual os direitos sociais foram institudos que, dentre os servios pblicos dos quais est marginalizada, inclui-se o jurisdicional10. Logo, o impacto de uma deciso de cunho individual e, volte-se a dizer, no se est negando esta possibilidade, mas chamando ateno para sua insuficincia diante da prestao de servios pblicos de cunho social, num contexto em que os que mais necessitam destes servios esto margem do acesso justia, pode agravar um quadro que j ruim. de ser dividida a preocupao de Jos Reinaldo de Lima Lopes: No existindo escolas, hospitais e servios capazes e em nmero suficiente para prestar o servio o que fazer? Prest-lo a quem tiver a sorte de obter uma deciso judicial e abandonar a imensa maioria fila de espera? Seria isto vivel de fato e de direito, se o servio pblico deve pautar-se pela sua universalidade, impessoalidade e pelo atendimento a quem dele mais precisar e cronologicamente anteceder os outros? Comeam, pois, a surgir dificuldades enormes quando se trata de defender com instrumentos individuais um direito social 11. Do bom exemplo de tais dificuldades e da crise que decorre da inverso do sentido social dos direitos sociais as concesses de medicamentos por via do Judicirio. Faamos um esforo de observao para alm do escndalo envolvendo laudos periciais fraudulentos que serviam de fundamento concesso judicial de medicamentos no listados pelo SUS e at 30 vezes mais caros do que os previstos na listagem e que beneficiavam as indstrias farmacuticas que financiavam o mdico responsvel pela percia e as ONGs autoras das aes o beneficiado direto com a concesso do medicamento, pasmem!, recebia a droga revelia do seu verdadeiro diagnstico, o que em alguns casos podia agravar seu estado de sade!12
As aspas so obrigatrias para fazer a ressalva de que a expresso privilgio s pode ser usada sem se referir a uma ironia no contexto de comovente denegao de justia que marca o quadro de excluso de acesso justia no Brasil. 10 A propsito, temos dito na ctedra de Teoria Geral do Processo que o conceito de jurisdio no deve mais ser visto apenas dentro do trinmio poder-funo-atividade (Ada Pellegrini Grinover et al., Teoria Geral do Processo, 1999, p. 129), devendo-se incluir na clssica concepo tridica de jurisdio a caracterstica servio pblico. 11 Jos Reinaldo Lima Lopes, Direito Subjetivo e Direitos Sociais: O Dilema do Judicirio no Estado Social de Direito. In: Jos Eduardo Faria(org.), Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia: A Funo Social do Judicirio, 2002, p. 131 (grifamos). 12 O esquema de utilizao do Judicirio como laranja, ainda que sua total ignorncia quanto aos propsitos desleais da ao, foi denunciado em nvel nacional pelo semanrio Fantstico, da rede Globo (A polcia investiga a participao de funcionrios do setor farmacutico em fraude milionria. Os golpistas usavam nomes falsos para entrar na Justia e exigir o pagamento de remdios desnecessrios, domingo, 28/09/2008, http://video.globo.com/Videos/Player/Noticias/0,,GIM889197-7823QUADRILHA+APLICA+GOLPE+DOS+REMEDIOS+EM+SAO+PAULO,00.html)
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Em casos normais, em que no houve corrupo para obteno do laudo mdico financiada pela indstria farmacutica, ainda assim a preocupao no deixa de ser menor. Nestes casos, a errnea compreenso individualista que se faz dos direitos sociais implica a virada da natureza dos mesmos ao avesso, tornando-os mais um direito exclusivista que se d, literalmente, em detrimento dos demais que no tiveram a mesma sorte de obter uma deciso favorvel. toda evidncia, o impacto de decises judiciais de cunho individual traz implicaes porventura significativas para a destinao dos recursos oramentrios, que facilmente se v descontextualizada das polticas pblicas de sade. Isto no deixa de ser preocupante e merece ser ponderado, mormente quando sabida a influncia da estratificao social em polticas pblicas de sade destacando-se as estratificaes pela moradia, etnia, ocupao, habitao, escolaridade, renda e desemprego13 que impe, como adverte PecesBarba, uma viso sistemtica e geral no s dos custos, mas igualmente dos potenciais afetados pelo benefcio14. A propsito, Lus Roberto Barroso, ao se referir s decises judiciais determinando entrega de medicamentos fora da listagem elaborada pelos entes federativos para dispensa de medicamentos, afirma que Tais decises privariam a Administrao da capacidade de se planejar, comprometendo a eficincia administrativa no atendimento ao cidado. Cada uma das decises pode atender s necessidades imediatas do jurisdicionado, mas, globalmente, impediria a otimizao das possibilidades estatais no que toca promoo da sade pblica15. No se imagine aqui uma atualizao do falacioso antipodismo entre interesse pblico e privado ou a escolha entre a destinao de recursos para salvaguarda dos direitos de muitos em detrimento do direito de um e vice-versa. No se pretende, portanto, ressuscitar um contraste entre liberdade e felicidade pblica, supondo-se que pelo sacrifcio da primeira, mesmo que s temporariamente, pode-se promover a segunda16. Ao contrrio, parece-nos que o enfoque processual sobre a justiciabilidade dos direitos sociais e a reflexo sobre a titularidade de tais direitos ajuda-nos a superar esta eugenia numrica em que tal espcie de reflexo no raro recai.

A respeito, consultar Reinaldo Jos Gianini, Desigualdade Social e Sade na Amrica Latina, 1995. Gregrio Peces-Barba, La Constitucin y Los Derechos, 2006, p. 164. 15 Lus Roberto Barroso, Da Falta de Efetividade Judicializao Excessiva: Direito Sade, Fornecimento Gratuito de Medicamentos e Parmetros para a Atuao Judicial. Disponvel em: http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf. Acesso em 25/09/2008. 16 Agnes Heller, Ferenc Fher, A Condio Poltica da Ps-Modernidade, 2002, p. 158.
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O problema da discusso acerca da titularidade dos direitos fundamentais sociais que estes direitos redimensionaram a prpria discusso acerca da idia de titularidade de um direito e deslocaram a esfera da titularidade da individualidade para a sociedade como um todo, caso que se d com os direitos difusos. Mais ainda: aparentemente, este o lugar da inadequao da prpria idia de titularidade de um direito, pois a idia de titularidade tende a remeter de propriedade individual17. Ora, se um direito reconhecido igualmente a todos os cidados, ento a questo acerca da titularidade , necessariamente, prejudicada. Na seara do processo civil, esta discusso travada quando se invoca a legitimidade processual dos direitos transindividuais. Como afirma Luiz Guilherme Marinoni18, quando se pensa em direito prprio ou alheio para discutir a natureza da legitimao processual dos direitos transindividuais, raciocina-se a partir de uma viso individualista, com a qual a noo de direito transindividual rompeu. Se o direito da comunidade ou da coletividade, no possvel falar em direito prprio ou alheio. Da mesma forma, Perez Luo19 destaca que a integrao dos direitos sociais no sistema dos direitos fundamentais contribuiu para redimensionar a prpria imagem do sujeito titular de direitos. O que ocorre, porm, que, ao arrepio do que se tem dito, toda discusso acerca da exigibilidade e tutela dos direitos sociais parece querer sufocar a relevncia do debate sobre sua titularidade para desembocar, de pronto, na questo de se os direitos sociais geram ou no direito subjetivo. Assim, convm analisar o quanto estas situaes foram equiparadas titularidade de um direito subjetivo, ainda que no vis de direito subjetivo pblico. Em regra, parte-se do conceito de direito social para chegar-se ao conceito de direito subjetivo. O rompimento com a ndole liberal-individualista a que se propuseram os direitos sociais no se configura, portanto, no plano conceitual da sua titularidade, que permanece recaindo sobre o velho paradigma do direito subjetivo ou em sua feio de direito subjetivo pblico. Assim, embora seja amplamente reconhecida a distino estrutural entre os direitos individuais e sociais, tais distines so ignoradas quando se discute a eficcia das normas de direito social.

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O interesse tornou-se patrimnio do indivduo e variava segundo as circunstncias e relaes jurdicas e sociais de que participava. O direito de ao compreendido como propriedade individal e privada (Ronaldo Porto Macedo Jr., Ao Civil Pblica, o Direito Social e os Princpios. In: dis Milar (org.), A Ao Civil Pblica Aps 20 Anos: Efetividade e Desafios, 2005, p. 560). 18 Novas Linhas do Processo Civil, p. 89. 19 Los Derechos Fundamentales, 2005, p. 210-211.

Por esta razo, afloram na doutrina exemplos de como a exigibilidade dos direitos sociais foi equiparada gerao de direito subjetivo20. A partir do tratamento dado pela doutrina, pode-se concluir que toda a complexidade e heterogeneidade que o tema de direitos sociais implica findam reduzidas, afuniladas, escoando sempre no direito subjetivo. No prescindvel acrescentar, neste ponto, que se se pensar numa classificao das normas de direitos sociais dentro de um binmio, qual seja, direitos subjetivos exigveis versus simples imposies constitucionais que no geram exigibilidade, rapidamente se concluir aqui pela primeira opo, a de que os direitos sociais geram direito subjetivo e so exigveis. Entretanto, o que se pretende justamente superar esta falsa dicotomia, respeitando a especificidade social dos direitos sociais. E a justificao deste intento a insuficincia terica e prtica daquele binmio, jurdica e politicamente. Parece que, motivada por imprimir juridicidade e conseqentemente eficcia aos direitos sociais a melhor doutrina buscou adequ-los ao referencial conhecido e apto a significar que aquele direito no cairia no vazio, no mero simbolismo, e este referencial foi justamente o de direito subjetivo. Entretanto, a traduo da exigibilidade dos direitos sociais em direitos subjetivos opera, afinal, uma armadilha: a do tradicional sujeito de direito, isolado e atomizado, que o Estado Social superou. Reduzir os direitos sociais a direitos subjetivos ainda que pela bem intencionada disposio de imprimir-lhes eficcia s pode ter por resultado exatamente o oposto, ou seja,
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A fim de ilustrar o que se tem dito, tomem-se os seguintes exemplos: Os direitos sociais so compreendidos como autnticos direitos subjectivos inerentes ao espao existencial do cidado, independentemente da sua justiciabilidade e exequibilidade imediatas (Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 1999, p. 446). Em todos os direitos a aes positivas do Estado se coloca o problema de saber se e em que medida se pode e se deve impor a persecuo dos fins do Estado atravs de direitos subjetivos constitucionais dos cidados (Robert Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, 1997, p. 430). De um lado, o direito subjetivo, a possibilidade de exigir; de outro, o dever jurdico, a obrigao de cumprir. Quando a exigibilidade de uma conduta se verifica em favor de um particular em face do Estado, diz-se existir um direito subjetivo pblico (Lus Roberto Barroso, O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas. Limites e Possibilidades da Constituio Brasileira, 2002, p. 104). de ressaltar que os direitos educao, sade e assistncia no deixam de ser direitos subjetivos pelo fato de no serem criadas as condies materiais e institucionais necessrias sua fruio (Andreas Joachim Krell, Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Os (des)caminhos de um direito constitucional comparado, 2002, p. 49). Na qualidade de posies jurdicas, os direitos fundamentais a prestaes so direitos subjetivos, se seu titular pode faz-los eficazes jurisdicionalmente (Martin Borowski, La Estructura de los Derechos Fundamentales, 2003, p. 148). Repetiu-se excessivamente que as normas que estabelecem direitos sociais so apenas normas programticas, que no outorgam direitos subjetivos no sentido tradicional do termo, ou que no so justiciveis (Victor Abramovich; Christian Courtis, Apuntes sobre la Exigibilidad Judicial de los Derechos Sociales. In: Ingo Wolfang Sarlet, Direitos Fundamentais Sociais. Estudos de Directo Constitucional, Internacional e Comparado, 2003, p. 136).

a reduo da sua esfera de eficcia, uma vez que os direitos sociais no se enquadram, em regra, aos esquemas dos tradicionais direitos individuais e subjetivos. Antes de buscar sua similitude, sua homogeneidade em relao aos direitos individuais, preciso reconhecer sua diferena, sua especificidade, sem lhes privar, em face de seu proprium, de sua juridicidade. Os direitos sociais, portanto, ensejam uma exigibilidade especfica e sua titularidade propriamente social. Entretanto, tambm se reconhece titularidade individual aos direitos sociais, sendo esta, porm, meramente residual, a ser assegurada quando ameaado o mnimo existencial. Porm, impe-se tambm pensar no sujeito cuja titularidade do direito fundamental social reclama. Se este no o sujeito forjado pelo paradigma liberal-individualista, egosta, que ope seu interesse contra os interesses dos demais, de forma excludente21, h que se perguntar ento qual este sujeito, pois no h de esquecer, igualmente, que toda a estrutura dos direitos fundamentais reside no primado da dignidade humana. Se o modelo de direito subjetivo no se adequa aos direitos sociais, nem por isto deixa o homem de ser seu fundamento: incio, meio e fim da prpria idia de direito fundamental. A Histria j comprovou cabalmente que as esferas privada e pblica no podem sacrificadas em nome uma da outra, ambas somente podendo subsistir sob a forma de coexistncia22. Se o direito subjetivo, individual, liberal e excludente, no serve como padro a imprimir eficcia aos direitos sociais, tampouco pode o homem individual ser engolido pela coletividade. Por isto, a afirmao da titularidade social dos direitos sociais no implica a perda do referencial do homem: implica sua contextualizao social. Assim, falar em titularidade social dos direitos sociais significa, em ltima instncia, falar que o homem, juntamente com seus demais, co-titular de um direito; significa eleger o princpio da incluso e da concretizao includente dos direitos. Assim, prope-se a transio da categoria de titularidade para a de co-titularidade do direito social, requerendo a segunda relativa autonomia face primeira (assim como a categoria de coao, por exemplo, vista diferenciadamente da categoria de ao). A titularidade social dos direitos sociais , portanto, uma co-titularidade. Por esta razo, a titularidade social dos direitos sociais implica as duas esferas de concretizao: a esfera coletiva e difusa coexiste e coimplica a esfera individual.

O individuo essencialmente o proprietrio de sua prpria pessoa e de suas prprias capacidades, devendo compreender-se propriedade como direito e controle exclusivos (MACPHERSON, 1979, p. 275-276). 22 Hannah Arendt, A Condio Humana, 2004, p. 68-69.

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Conclui-se ento pela co-titularidade dos direitos sociais, que no invalida a titularidade individual de um direito social, nem tampouco amputa as demais esferas de exigibilidade do mesmo direito; ao contrrio, as co-implica.

3. A prevalncia da tutela coletiva dos direitos fundamentais sociais: proposta lege lata de hierarquizao das tutelas A despeito da possibilidade de defesa coletiva dos direitos sociais, a errnea compreenso da titularidade destes direitos como individual conduz e de fato tem conduzido priorizao da defesa individual dos mesmos, sobrepujando a defesa coletiva que, embora possvel, acaba sendo preterida. Com isto, ainda que no plano processual tenha-se encontrado plena guarida tutela coletiva dos direitos, a possibilidade de sua defesa em sede jurisdicional no responde ao fato de que os direitos sociais sigam sendo vistos como individuais. Como se mostrou, h significativas conseqncias prticas, para alm das tericas, que decorrem da considerao de um direito social como individual, tal como o impacto de uma deciso judicial isolada sobre um servio pblico de carter social, sobremodo quando se leva em considerao que as camadas mais pobres da populao quase no tm acesso justia civil. A verdade que, apesar de intentos tericos e prticos em sentido contrrio, o Judicirio brasileiro mostra-se ainda excessivamente elitista, reservando at mesmo as decises mais democrticas a poucos que, de regra, no integram a massa dos excludos. Como diz Osvaldo Gozani23, a justia se distancia a passos agigantados do homem comum, como se quisesse entrincheirar-se em fronteiras somente acessvel a privilegiados. A errnea traduo da co-titularidade social dos direitos sociais como titularidade individual dos direitos sociais, no quadro de excluso que se introduz destrutivamente na esfera jurdica, somente agrava a terrvel contradio de se estabelecer a lgica da excluso (a realizao do direito social de um indivduo em detrimento do de outro) e no a da incluso como paradigma hermenutico dos direitos sociais. Neste sentido, observa Marcelo Neves24 que predomina a excluso de grandes parcelas da populao e, portanto, no se constri uma esfera pblica pluralista fundada na generalizao institucional da cidadania acarretando grandes abismos de rendimento entre

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El Derecho Procesal Constitucional y Los Derechos Humanos (Vnculos y Autonomas), 1995, p. 50. Entre Tmis e Leviat: Uma Relao Difcil, 2006, p. 239.

as camadas sociais, o cdigo econmico reproduz-se hipertroficamente, implicando privilgios e excluses ilegais. Diante disto, a interpretao dos direitos sociais como direitos individuais exercitveis coletivamente, livrando os eufemismos, transforma-se em direitos exercitados individualmente pelos menos desafortunados e, qui eventual e residualmente , exercitados coletivamente. Logo, todas as lies acerca da irrealidade da tutela individual dos direitos transindividuais25 atualizam-se e ganham nova dimenso, consistente no fato de que contra todas as expectativas a criao de tcnica processual adequada tutela coletiva dos direitos no foi suficiente para fazer predominar o carter coletivo das demandas sequer nos casos em que os direitos materiais so, toda evidncia, prioritariamente transindividuais. Enfim, se os direitos sociais no se forjaram pela matriz do Estado liberal, mas do Estado Social; se no foram institudos para ser desfrutados individualmente, mas pela sociedade como um todo; se no se constituem pela lgica da excluso, mas da incluso; se sua titularidade traduz-se em co-titularidade do igual direito dos demais indivduos coimplicados na relao jurdica social, ento a especificidade que a marca exigibilidade prpria dos direitos sociais deve ter adequada traduo no plano processual. Esta adequada traduo no se esgota na mera possibilidade de que sejam tutelados coletivamente tais direitos, sobremodo quando no se ignora que esta potencialidade , quase sempre, frustrada, cedendo lugar tradicional defesa individual. E isto, dentro da realidade de marginalizao brasileira, em que o acesso justia insere-se no panorama de excluso dos servios pblicos bsicos, acarreta, portanto, um ciclo de denegao dos direitos sociais que se retroalimenta. Diante disto, prope-se a hierarquizao das tutelas voltadas implementao dos direitos sociais, privilegiando-se a tutela coletiva face individual, tida como meramente residual.

Isto [aplicao de regras individuais em conflitos massificados] simplesmente irrealstico. Da decorre que a possibilidade realstica de tutela em ditas situaes de conflito fica condicionada ao abandono de concepes e estruturas puramente individualsticas do processo jurisdicional (Mauro Cappelletti, Juzes Legisladores?, 1999, p. 59). Por outro lado, complementando esta citao, o Professor de Florena acrescenta: um abandono, reconheo sem mais nada, que deve ter a devida prudncia e garantias adequadas, para no atropelar valores irrenunciveis. A continuao da idia do abandono das concepes individualistas a de um abandono prudente por ns integralmente compartilhada. No por outra razo que temos insistido na expresso Processo Constitucional, ao invs de Jurisdio Constitucional. No existe e no deve existir jurisdio sem processo. A tese de que o Direito Constitucional guarda profundas peculiaridades no bice a um Direito Processual Constitucional, em vista da plasticidade inerente ao Direito Processual que deve, necessariamente, resguardar a especificidade material que visa a tutelar.

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No se pretende com isto a denegao do acesso justia individual, o que alm de ser invivel juridicamente em face do princpio constitucional da ao previsto no art. 5, XXXV da Constituio da Repblica, nenhum proveito traria ampliao da eficcia dos direitos sociais. Porm, como se demonstrou, a residualidade da exigibilidade de um direito social manejada em ao individual deve ser restrita s hipteses de ameaa ou leso ao mnimo existencial, em que a atividade jurisdicional necessria preservao, manuteno ou reintegrao da dignidade humana, justificando-se somente em tais casos. Logo, portanto, afora a ameaa ao mnimo existencial, a exigibilidade individual de um direito social dever ser considerada desarrazoada26. De outro lado, a tutela coletiva dos direitos sociais prescinde da demonstrao de ameaa ou leso do mnimo existencial coletivo ou difuso. Assim, a tutela dos direitos sociais, para alm deste mnimo, somente pode dar-se pela via coletiva, prioritria, em razo do carter efetivamente social destes direitos e tambm a fim de evitar positivamente o impacto que decises isoladas podem causar na prestao de servios pblicos. Convm explicitar o que significa evitar positivamente no contexto determinado acima. Entende-se que se evita positivamente o impacto que decises isoladas podem causar na prestao de servios pblicos quando a deciso de implementao do direito social pleiteado d-se coletivamente e o domnio dos limites subjetivos da sentena o mais abrangente possvel, evitando ou minimizando discrepncias no critrio de distribuio do servio pblico que poderiam ocorrer em caso de uma deciso judicial privilegiar um indivduo em relao a outros que no participaram da demanda. Tal proposta de priorizao da tutela coletiva dos direitos sociais em relao individual , necessariamente, proposta doutrinria, de lege lata. Entendemos despicienda uma inovao legislativa, lege ferenda. A justificativa desta autoconteno est de acordo com o propsito exposto no incio deste trabalho, qual seja, o de contribuir para ampliao do acesso justia dos direitos sociais. Assim, necessrio ter cautela para que no se interprete a hierarquizao proposta como mote de reduo do campo de justiciabilidade dos direitos sociais. Resguardada a hiptese residual de tutela individual dos direitos sociais nos casos de ameaa ou leso ao
A razoabilidade foi pro ns enfrentada em estudo sobre a Reserva do Possvel, um dos fundamentos do trip denegatrio dos direitos sociais. Ao chamarmos ateno para que a reserva do possvel possui carter mstico, voltada a uma denegao genrica, abstrata e apriorstica da exigibilidade dos direitos sociais, propusemos sua interpretao tcnico-jurdica, com nfase processual. A no razoabilidade do pedido seria, de fato, a nica hiptese em que a alegao da reserva do possvel pelo demandado poderia conduzir ineficcia, no caso concreto, do direito social pleiteado. A alegao de ausncia de recursos financeiros, por outro lado, a depender de como o demandado se desincumbe de seu nus da prova, poderia conduzir suspenso do processo ou, ao contrrio, no produzir qualquer conseqncia jurdica.
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mnimo existencial, amplia-se o leque de sua exigibilidade para alm do mnimo no caso de tutela coletiva dos mesmos. Para tanto, h um papel fundamental a ser exercido pelos magistrados, alm daquele desenvolvido pelo Ministrio Pblico e pelas organizaes da sociedade civil. No plano da prtica jurisdicional, h ainda outra vantagem a considerar acerca da priorizao da tutela coletiva sobre a individual. Esta diz respeito unidade decisria propiciada pelo tratamento coletivo de situaes jurdicas que so entre si anlogas ou similares. Como afirma Arruda Alvim27, as aes coletivas conduzem (ou devem conduzir, pois existem para isso) a uma unitariedade de manifestao judicial sobre uma dada situao de ampla dimenso social, que a muitos afete. Finalmente, se decorre da co-titularidade social dos direitos sociais a hierarquia entre as tutelas voltadas sua justiciabilidade, prevalecendo a tutela coletiva sobre a individual, tida como meramente residual, tem-se, portanto, a escolha da ao civil pblica como instrumento privilegiado sua tutela, sem excluso de outras vias processuais coletivas.

4. A tutela coletiva e a justiciabilidade da dimenso objetiva dos direitos fundamentais Some-se, ainda, a aptido da tutela coletiva para imprimir justiciabilidade chamada dimenso objetiva dos direitos fundamentais. dimenso objetiva ligam-se contedos os mais diversos, dentre os quais se incluem a adequao procedimental, as garantias institucionais, a eficcia horizontal (ou eficcia diante de terceiros), alm da compreenso da Constituio como ordem de valores. Por esta razo, fala-se mesmo em dimenses objetivas dos direitos fundamentais ou em diversos desdobramentos da dimenso objetiva28. A dimenso jurdico-objetiva dos direitos fundamentais revelaria tambm que estes permitem o desenvolvimento de novos contedos, independentemente da possibilidade de sua subjetivizao, e assumem papel relevante na construo de um sistema eficaz e racional de efetividade dos direitos29. comum que a doutrina assevere ser a dimenso objetiva uma mais-valia dos direitos fundamentais. Porm e apesar disto, a caracterstica atribuda dimenso objetiva que mais merece ateno a de que se entende que ela seria deveres sem direitos, que ela
Ao Civil Pblica Sua Evoluo Normativa Significou Crescimento em Prol da Proteo s Situaes Coletivas. In: dis Milar (org.), A Ao Civil Pblica Aps 20 Anos: Efetividade e Desafios, 2005, p. 82. 28 Vieira de Andrade, Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 2004, p. 142 e ss.; Ingo Wolfgang Sarlet, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, 2001, p. 142 e ss. 29 Ingo Sarlet, op. cit., p. 151.
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atribuiria deveres sem titular correspondente30. Disto decorreriam srios limites sua justiciabilidade, como se v na tese de Konrad Hesse (que deve ser interpretada contextualmente31): Semelhantes direitos no podem, por conseguinte, como isso essencial para a concepo dos direitos fundamentais da Lei Fundamental, fundamentar pretenses dos cidados imediatas, que podem ser perseguidas judicialmente32. Outro exemplo nos d Eduardo Appio33. O autor escreve que o direito sade no um direito subjetivo pblico, o qual faz parte do patrimnio jurdico de cada cidado brasileiro, mas sim um dever objetivo do Estado (grifou-se), posicionando-se, com base nesta tese, contra a justiciabilidade dos direitos sociais. Mas qual seria, ento, a vinculao das normas jusfundamentais consagradas pela dimenso objetiva? Segundo Ernst-Wolfgang Bckenfrde34, a vinculao jurdica efetiva que decorre desta dimenso consiste em estabelecer um fim ou programa para o Estado, sendo inadmissvel a inrcia ou desateno evidente ou grosseira com este programa por parte dos rgos estatais. Pode-se ver, portanto, que da dimenso objetiva decorrem efeitos bastante concretos. O que negada a produo de efeitos na esfera jurdica subjetiva dos cidados, o que no corresponde a uma negao genrica de justiciabilidade destes direitos. Ora, se as normas de direito social ensejam uma justiciabilidade especfica, prpria de normas que so vinculantes, mas que no so passveis de serem reduzidas ao esquema individual subjetivista, a vinculao deve estabelecer-se em razo do devedor da prestao contida na norma, objetivamente, ainda quando no seja possvel a identificao de um ou do credor correspondente. Assim, a vinculao do legislador ou do administrador norma subsiste tambm na dimenso objetiva, no se diluindo o mandado constitucional pela ausncia da identificao de um (ou do) titular do direito.

Vieira de Andrade op. cit., p. 115; 143; 387; Konrad Hesse, Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha, 1998, p. 170; Gregrio Peces-Barba, La Constitucin y los Derechos, 2006, p. 162. 31 Esta observao imprescindvel citao de Hesse. O contexto da sua fala, diametralmente oposto ao brasileiro, do Estado alemo, marcadamente prestacionista, no qual os direitos sociais foram significativamente implementados, a despeito de l, no serem explicitamente fundamentais. A preocupao de Konrad Hesse quanto a pretenses subjetivistas imediatas no outra seno a de preservar a fora normativa da Constituio, resguardando-lhe de diluio ou enfraquecimento do mandado constitucional. Que fique claro!, a fim de que ningum ilegitimamente retire conseqncias as mais conservadoras deste que, como disse Canotilho em sua dedicatria ao Brancosos e Interconstitucionalidade, at ao ltimo suspiro cientfico esteve sempre atento Constituio aberta ao tempo. 32 Konrad Hesse, op. cit., p. 170. 33 APPIO, Eduardo. A Justiciabilidade dos Direitos Sociais no Pas: Populismo Judicirio no Brasil. Disponvel em: www.eduardoappio.com.br, acesso em 10/01/2007. 34 Escritos Sobre Derechos Fundamentales, 1993, p. 80-81.

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Se uma ao individual mostra-se inadequada para pleitear o adimplemento de um dever estatal concreto estabelecido por uma norma fundamental objetiva, a sua tutela coletiva levada a cabo por qualquer de seus co-legitimados mostra-se ideal promoo do direito a que corresponde o dever concreto contemplado na norma, mesmo nos casos em que no possvel a individualizao do credor da prestao. Isto traz baila a relevncia do entrelaamento entre Direito Processual e Direito Constitucional, pois a idia de que os direitos fundamentais inerentes dimenso objetiva no teriam titular correspondente e que, por esta razo, no seriam passveis de realizao compulsria por via judicial deu-se ao arrepio de que o processo conhece e promove formas de tutela dos direitos que prescindem do referencial subjetivo. Pela via da tutela coletiva, em especial atravs da ao civil pblica, possvel imprimir justiciabilidade s normas concernentes dimenso objetiva dos direitos fundamentais porque as normas objetivas das quais no possvel exarar-se um direito subjetivo contemplam, no mais das vezes, um direito difuso. assim quando, exemplificativamente, h previso de participao da comunidade na organizao do Sistema nico de Sade, previsto no art. 198, III, CF, regulada pela Lei n. 8.142/199, segundo a qual o Conselho de Sade deve ser formado, entre outros, por profissionais da sade e usurios do sistema, que devem atuar na formulao de estratgias e no controle da execuo da poltica de sade na instncia correspondente, inclusive nos aspectos econmicos e financeiros35. Ora, embora a participao da comunidade na organizao do SUS no possa, inicialmente, gerar direito subjetivo, certo que o mandado constitucional no se esmorece e que h um dever concreto do Estado a que corresponde um direito difuso de toda a sociedade, que pode ser levado a cabo por associaes civis e pelo Ministrio Pblico, alm dos demais co-legitimados, por meio de tutela coletiva, em caso de desatendimento do preceito constitucional objetivo. Desta forma, confirma-se que a dimenso objetiva no serve como simples norteamento da atividade estatal: ao passo que ela impe um dever concreto, o direito tambm concreto a que lhe corresponde, embora no possa ser individualizado, por ser difuso, no perde sua aptido para tornar-se compulsoriamente exeqvel na seara jurisdicional. 5. O artigo 7 da Lei da Ao Civil: o papel do juiz na observncia da hierarquizao das tutelas dos direitos fundamentais sociais
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Paul de Barchifontaine, Sade Pblica Biotica?, 2005, p. 47.

Usualmente, destaca-se o papel do Ministrio Pblico na defesa dos direitos transindividuais, dentre os quais se incluem os direitos sociais. De fato, a nfase dada a esta instituio de todo justificada, no s pelo papel que lhe foi conferido pela Constituio de 1988, mas pelo fato de seu perfil institucional ter-se efetivamente adequado quele papel. Entretanto, o papel do juiz na defesa dos direitos sociais no recebe o mesmo destaque. Isto se d por vrias razes. A principal delas o fato de que o juiz tem de se manter como terceiro desinteressado no exerccio de suas funes jurisdicionais. Claro que a mudana no papel do direito na transio para o modelo social de Estado determinou mudana sensvel tambm no papel dos juzes, naturalmente conservadores, forados que foram a sair da concha protetora do formalismo36. Pode-se dizer que o papel dos juzes foi redimensionado pelas prprias tarefas postas pelo Direito, mormente pelos direitos sociais, e, com isto, as prprias idias de neutralidade e de imparcialidade ganharam novos contornos, enfraquecendo-se a primeira e fortalecendo-se a segunda37. O papel do juiz frente proposta de hierarquizao das tutelas dos direitos sociais, entretanto, de outra monta. A Lei da Ao Civil Pblica determinou aos magistrados o dever de remessa de peas ao Ministrio Pblico em caso de verificao da hiptese de cabimento desta ao, sendo a norma que impe referido dever imperativa e cogente38. Dispe o art. 7 da Lei n. 7.347/85: Se, no exerccio das suas funes, os juzes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ao civil, remetero peas ao Ministrio Pblico para as providncias cabveis.

Mauro Cappelletti, Juzes Legisladores?, 1999, p. 35. A separao dos conceitos de neutralidade e de imparcialidade de todo recomendvel, e no apenas para fins didticos, mas tambm para nortear a prtica judicial voltada ao respeito dos princpios processuais. Ao passo que a neutralidade pressupe algo impossvel: que o intrprete seja indiferente ao produto do seu trabalho (Lus Roberto Barroso, Interpretao e Aplicao da Constituio, 2003, p. 289), remetendo idia de uma qualidade inerente ao julgador acima e eqidistante das partes por ddiva do ofcio, a imparcialidade requer: a) reconhecer os prprios preconceitos como tais para que seja possvel liberar-se deles (Michel Lwy, As Aventuras de Karl Marx Contra o Baro de Mnchhausen: Marxismo e Positivismo na Sociologia do Conhecimento, 1994, p. 32); b) distanciamento crtico e uma atitude de prudente vigilncia pessoal no exerccio das suas funes (Boaventura de Souza Santos, Pela Mo de Alice: O Social e o Poltico na Ps-Modernidade, 1994, p. 152). Logo, ao passo que a neutralidade vista como um status do julgador, a imparcialidade vista como um exerccio crtico contnuo a ser realizado pelo juiz. Verificamos que a discriminao racial mais patente nas decises de magistrados que se julgam neutros e que afirmam que, como juzes, no partilham de nenhum preconceito (meus preconceitos penduro no cabide do lado de fora do gabinete). Liana Cirne Lins, O Tratamento Jurdico e Judicial do Negro e da Temtica da Discriminao Racial no Brasil, Anais da 55 Reunio Anual da SBPC, 2003. A necessria crtica neutralidade como qualidade inerente ao ato de julgar, entretanto, no deve ser confundida com uma postura ctica que finda servindo de apologia utilizao da atividade jurisdicional para defesa de favoritismos pessoais. Da que a crtica neutralidade como ideologia conservadora e mantenedora do status quo siga-se a defesa empedernida da imparcialidade (no como qualidade j dada, mas como meta) como princpio processual fundante da legitimao do poder estatal jurisdicional. 38 Nelson Nery Jr; Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil Comentado, 2003, p. 1331.
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Este dispositivo, pouco valorizado na prtica forense, tem vultosa importncia para a proposta de priorizao da tutela coletiva dos direitos sociais que aqui se faz. Atravs dele possvel estabelecer a preferncia da tutela coletiva dos direitos sociais sem denegao de justia nos casos em que tais direitos so demandados individualmente e sem qualquer necessidade de interveno legislativa, restando no campo doutrinrio a hierarquizao proposta, o que se harmoniza com os objetivos acima delineados. Esta harmonizao reside na possibilidade de que a ao individual d azo coletiva. Ora, de se inferir que sempre que houver uma demanda individual fundada na inrcia inconstitucional frente a um dever determinado decorrente de norma de direito social, tal inrcia no se mostrar no caso concreto como uma inrcia isolada frente ao demandante, mas sim como uma inrcia cujos efeitos do-se em massa. Como exemplos, tomem-se a falta de medicao nos postos pblicos de sade ou a falta de vagas em escola pblica, etc., que no atingem unicamente o demandante que se apresenta, mas toda a coletividade. Naturalmente, em sendo a ao individual, os limites subjetivos da demanda tm de ser inter partes, somente. Entretanto, tanto o fundamento do pedido quanto o pedido apresentados, ainda que restritos s partes, fornecem ao juiz o conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ao civil, uma vez que, como se demonstrou, a inrcia dos poderes pblicos em relao prestao de servios pblicos dificilmente ter carter individual e isolado. Incidir a, portanto, o dever do juiz de remeter as peas ao Ministrio Pblico, pois como se disse, em sede de direitos sociais a inrcia dos poderes pblicos s de forma excepcional atingir isoladamente o demandante, evidenciando-se quase sempre um conflito de dimenso transindividual. Neste caso, a prpria cpia da petio inicial instruda poder ser enviada, constituindo-se como pea suficiente para que seja analisado o cabimento da instaurao do inqurito civil, uma vez que a remessa deve ser imediata verificao da possibilidade de cabimento da ao civil pblica. Sequer haver necessidade de aguardar a resposta do demandado, tendo em vista que este procedimento pelo juiz no se constitui em nenhum juzo meritrio, mas to-somente em ato correcional e tambm se levando em considerao que a resposta do ru, neste caso, apenas dir respeito lide individual, no se prestando formao de convico acerca do possvel litgio transindividual a ser formada pelo rgo do Ministrio Pblico. No h, portanto, que se falar em frustrao do contraditrio, vez que no se trata de procedimento destinado a conhecer ou decidir acerca da inrcia do Poder Pblico em nvel coletivo. Neste

sentido, alis, firmou-se entendimento de que o dever do juiz de remessa das peas, por ser imediato verificao da presena de circunstncias que poderiam ensejar a propositura da ao civil pblica, independe do trnsito em julgado da sentena. A iniciativa do juiz, nesta situao, limita-se to somente a ato de cunho administrativo, de carter correcional e informativo, razes pelas quais nem se firma a competncia do juzo pela preveno, nem fica o juiz informante impedido ou suspeito para conhecer da ao civil pblica, caso venha a mesma a ser proposta. Compete ao Ministrio Pblico, a partir da, exercer seu mnus investigatrio, requerendo informaes ao rgo omisso a fim de decidir acerca da instaurao ou no do inqurito civil39 ou acerca da propositura ou no da ao civil pblica40, no ficando o promotor de justia, evidentemente, obrigado a ajuizar a ao e nem sequer a instaurar o inqurito, vez que a opinio actio sua e no do juiz informante41. Mas, reitere-se, se o promotor de justia no est obrigado a propor a ao, o juiz, de seu lado, est obrigado a inform-lo das circunstncias que podero vir a ensejar a tutela coletiva daquela pretenso que foi apresentada individualmente, mas que denuncia, pela fora dos fatos que fundamentam o pedido, sua potencialidade coletiva. Com isto, nem se prejudica a ao individual, nem se sobrepe esta ao coletiva que, sem a iniciativa informadora do juiz, permaneceria no limbo. Respeitado o dever que tem o juiz de remeter as peas que podero ensejar o ajuizamento da ao coletiva, as aes isoladas fundadas em normas de direito social, ao invs de provocarem uma inverso na lgica social destes direitos, subvertendo o princpio da incluso que lhes inerente, a fim de beneficiar um demandante isolado ao arrepio dos outros co-titulares do mesmo direito que no tiveram oportunidade de fazer val-lo em juzo, assumiro um papel de impulso das aes coletivas que permaneceriam to-s no plano virtual.

O inqurito civil um verdadeiro instrumento de cidadania, e muitas vezes a sua prpria instaurao aborta a possibilidade de conflito transindividual, ensejando a participao da sociedade, organizada ou no, na esfera pblica. Ademais, o seu adequado manejo evita a propositura de lides temerrias, alm de ser palco de alternativas movimentao da mquina jurisdicional, posto que importantes medidas extrajudiciais de composio do conflito coletivo so adotadas nos autos do inqurito (Geisa de Assis Rodrigues, Ao Civil Pblica e Termo de Ajustamento de Conduta. Teoria e Prtica, 2006, p. 89). A autora destaca, dentre as medidas extrajudiciais cabveis, o termo de ajustamento de conduta. 40 Em sendo o inqurito civil procedimento administrativo de investigao, no obrigatrio. Assim, se se entender que h elementos suficientes, poder a ao civil pblica ser proposta diretamente (Geisa de Assis Rodrigues, op. cit., p. 86). 41 Nelson Nery Jr; Rosa Maria de Andrade Nery, op. cit., p. 1331.

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A ao individual, portanto, atravs da iniciativa do juiz em comunicar o Ministrio Pblico, bem como demais interessados, acerca da potencial lide transindividual, retira a ao coletiva do longo inverno em que hibernava, acordando-a para a efetividade.

6. O controle judicial das omisses administrativas: pode o Judicirio determinar gastos Administrao? O impacto das idias propagadas pelo movimento do acesso justia inestimvel. Elas se fizeram sentir em incontveis alteraes legislativas com vistas modificao de procedimentos, na criao de juizados informais, na ampliao da gratuidade dos procedimentos judiciais, no questionamento profundo do papel do magistrado na impulso do processo e, entretanto, parece estar longe o dia em que as idias do acesso justia possam considerar-se ultrapassadas, sendo as mesmas, ainda infelizmente , de uma atualidade arrasadora. Tornou-se at lugar comum a afirmao de que a principal reforma que deve ser promovida a da mentalidade dos juristas42, cujas reservas quanto ao iderio do acesso justia so cultivadas no acintosamente, mas pela via da negao sutil que torna to mais difcil o debate claro que permite a sntese dialtica de idias e que reproduz o preconceito e a arbitrariedade das prticas denegatrias de uma justia democrtica. Este sentimento preconceituoso que possvel ser captado no ar, que tem por alvo os direitos difusos, as organizaes da sociedade civil e as prprias aes coletivas43, tira de um lado o que foi dado de outro. Estas observaes so imprescindveis e so aqui tomadas como prembulo proposio da ao civil pblica como instrumento de defesa da constitucionalidade face omisso do administrador. De nada servem os esforos de incontveis processualistas e constitucionalistas com vistas a um processo apto a atender as demandas sociais, se os operadores do direito perseveram na utilizao de instrumental terico obsoleto, apegados a valores de um momento histrico que passou, configurando aquilo que Canotilho chamou de epigonismo

Esse, com efeito, o grande mal enfrentado pela tutela coletiva no direito brasileiro. Em que pese o fato de o direito nacional estar munido de suficientes instrumentos para tutela das novas situaes de direito substancial, o despreparo para o trato com esses novos mecanismos vem, nitidamente, minando o sistema e transformando-o em ente teratolgico que flutua no limbo (Marinoni; Arenhart, Manual do Processo de Conhecimento, 2006, p. 720-721). 43 , de outra parte, bvia a magnitude das aes coletivas, que, muitas vezes ainda passa sem sensibilizar a mentalidade existente, ou parte dela, que assentada, principalmente, nos processos de carter individual (Arruda Alvim, op. cit, p. 77).

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positivista44, ou seja, uma postura relapsa dos operadores jurdicos em ultrapassar os postulados positivistas, por mais elaborada que se encontre a metodologia ps-positivista. Uma observao impe-se: tendo em vista o enfoque prioritariamente processual deste trabalho, importante salientar que neste ponto est pressuposto o cabimento da atividade jurisdicional sem invaso da esfera reservada Administrao e sem substituio da esfera poltica pela tcnica, ou seja, que h uma omisso administrativa quanto a um dever constitucional concreto e que, portanto, a atividade jurisdicional no est excedendo suas funes estatais e que a discricionariedade administrativa no est sendo violada. Evidentemente, as escolhas e decises polticas podem e devem ser respeitadas no limite em que as mesmas se dem em conformidade com a ordem jurdica, no se admitindo, portanto, omisses abusivas e ilegais, caso em que o controle jurisdicional no somente possvel, como necessrio. Por outro lado, o ativismo judicial democraticamente responsvel deve ter como objeto de ponderao a prpria atividade jurisdicional tema de que nos ocupamos em outra seara , o que tem por conseqncia que a avaliao sobre seu cabimento s pode dar-se no curso da prpria demanda, vez que impossvel sua verificao em abstrato, sem que ao juiz seja permitida a cognio dos fatores determinantes ponderao dos bens em jogo. no curso do processo, portanto, que se busca o difcil (mas inafastvel) equilbrio entre liberdade de escolha poltica e dever de atuao. Alm disto, no se deve imaginar que uma vez transposta a discusso sobre inadimplncia dos deveres de prestao da Administrao para seara jurisdicional a possibilidade de escolha poltica do administrador desaparea. Embora este equvoco seja comum, deve-se ter em conta que, ao contrrio, o processo permite oportunidades de exerccio da discricionariedade administrativa quanto escolha do modo adequado de adimplemento do dever, ainda que no lhe seja permitido decidir sobre a oportunidade e convenincia de adimplir ou no quando o dever de adimplemento decorrer de imposio constitucional. Uma outra questo deve ser analisada anteriormente anlise da tutela inibitria dos direitos fundamentais sociais. Recentemente, o Ministro Carlos Velloso, em julgamento de ADI sobre a possibilidade de controle de constitucionalidade de ato concreto (em que o STF avanou quanto ao tema, admitindo a possibilidade do controle) fez questo de assinalar:

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Gomes Canotilho, op. cit., p. 1045.

Evidentemente que no estou mandando o Governo gastar. A realizao de despesas depende de polticas pblicas, consignando restar esta uma seara ainda intocvel45. Diante disto, deve-se propor uma questo preliminar sobre se pode o Judicirio determinar gastos Administrao, uma vez que os argumentos sobre a separao dos poderes so, no campo processual, atualizados. Inicialmente, h que se ressalvar que a tutela inibitria dos direitos sociais no impe um gasto Administrao, mas sim um fazer, um prstare a que est ela obrigada e que implica gastos, como, alis, todas as aes estatais, inclusive as destinadas preservao das liberdades46. Mas isto no responde totalmente questo proposta. Em geral, a doutrina que nega possibilidade de se imputar Administrao um fazer, por entender configurar-se um rompimento com o princpio da separao dos poderes, no v problema no arbitramento de um valor indenizatrio em favor do particular lesado por ao ou inao estatal ilegal. Ao contrrio, esta espcie de interveno judicial parece ser a nica aceita no s pela doutrina e pela classe dos magistrados, mas igualmente pelo poder estatal devedor da prestao. Nisto que surge uma questo processual de mximo interesse: A ideologia patrimonialista inerente sentena condenatria e ao processo tradicional parece cegar a viso de que, afinal de contas, a imposio de pagar a indenizao parte lesada no , acaso, a imposio de um gasto Administrao? Mais do que isto: no , porventura, a imposio de um fazer no sentido lato (pagar) com franco e explcito contedo financeiro? Note-se que o tema dos direitos sociais suscita freqentemente crtica pelos contornos ideolgicos que lhe so dados47. Mais uma vez a ideologia, desta feita processual48, tem imposto condicionamentos relevantes questo da separao dos poderes.

Ementa: PROCESSO OBJETIVO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI ORAMENTRIA. Mostra-se adequado o controle concentrado de constitucionalidade quando a lei oramentria revela contornos abstratos e autnomos, em abandono ao campo da eficcia concreta (STF, DJ 04/03/2005, ADI 2925-8/DF, Rel. Min. Ellen Gracie). 46 Sobre o tema, consultar, especialmente: Stephen Holmes; Cass Sunstein, The Cost of Rights. Why Liberty Depends On Taxes, 2000. No Brasil, esta tese vem sendo defendida por Flavio Galdino (O Custo dos Direitos. In: Ricardo Lobo Torres (org.), Legitimao dos Direitos Humanos, p. 139-222). 47 puramente ideolgica e no cientfica a tese que faz depender de lei a fruio dos poderes ou direitos configurados em termos algo fludos (Bandeira de Mello, Eficcia das Normas Constitucionais Sobre Justia Social. In: Revista de Direito Pblico, 57:233, 1981, p. 245). 48 Os condicionamentos ideolgicos do processo tem sido freqentemente objeto de estudo dos processualistas, voltados, entre outros temas, para a repercusso imediata da vinculao da jurisdio idia de estatalidade, a separao dos processos de conhecimento e de execuo e a universalizao da sentena condenatria, cuja contingncia histrica e poltica comumente obscurecida, negando a suposta neutralidade da tcnica jurdica (Giovanni Verde, Profili del Processo Civile (Parte Generale), 1988, p. 39 ss; Ovdio Baptista da Silva, Processo e Ideologia. O Paradigma Racionalista, 2004, p. 131 ss; Fabio Cardoso Machado, Jurisdio, Condenao e Tutela Jurisdicional, 2004, p. 111 ss).

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Assim, refaz-se a pergunta inicial: vem o Judicirio, no exerccio de suas funes cotidianas, se abstendo de determinar gastos Administrao? Ora, uma vez que at hoje o Judicirio tem pouca tradio em ordenar um fazer ou um deixar de fazer em sentido estrito, quase toda a interveno judicial para defesa das liberdades dos particulares, em vista de ter sido veiculada por meio da tutela ressarcitria dos danos decorrentes de invases ilegais, teve por resultado a imposio de um gasto. Isto significa que historicamente o Judicirio sempre atuou no sentido de determinar Administrao que gastasse, ainda que com o objetivo de reintegrar a esfera patrimonial do lesado, o que, de qualquer forma, implica determinao de como gastar as verbas pblicas. E isto sem que nenhuma das partes tenha jamais proclamado por um rompimento da separao de poderes.

7. A tutela inibitria: sua pertinncia para a justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais Embora as tutelas de cunho no patrimonial tenham origem remota, a partir do surgimento do Estado Constitucional Democrtico sobressai a importncia da tutela inibitria para defesa eficaz dos direitos, seja pelo aprimoramento desta espcie de tutela nos ordenamentos onde j existia, seja pela sua incorporao nos demais que no a conheciam49. A tutela inibitria e o crescimento de sua relevncia na doutrina e nos tribunais um reflexo processual do constitucionalismo democrtico, apropriada ao contexto das Constituies contemporneas, marcadas pelos novos papis desempenhados pelos direitos fundamentais. Voltada integridade dos direitos e fortemente avessa ndole patrimonial, inerente s ordens constitucionais em que se reconhecem as mais distintas, complexas e

Na Itlia, evidenciou-se a ruptura com a tutela condenatria de cunho patrimonial a partir da formao de uma conscincia constitucional que conduziu reao contra a inadequao dos instrumentos executrios tradicionais voltados execuo patrimonial. A Alemanha adotou um sistema misto, que distingue o tratamento dado s obrigaes de fazer e as de no fazer, disciplinadas nos 888 e 890 da ZPO, preferindo a aplicao da pena pecuniria (Zwangsstrafe) pena restritiva de liberdade (Zwangshoft) por descumprimento da obrigao. Na Frana, intensos debates doutrinrios marcaram o percurso da integrao formal da astreinte no sistema legal francs, em razo da convico firmemente consolidada de que no se poderia atingir a esfera de subjetividade do ru. Este manto imaculado da autonomia da vontade foi finalmente vencido e incorporadas as astreintes como mecanismo de coero do ru ao adimplemento. Assim, a despeito da criao jurisprudencial do instituto da astreinte contar com dois sculos, apenas em 1972 foi incorporada pela legislao, nos arts. 5 e 8 da Loi 72-626 du 05 Juillet 1972. Na Inglaterra, o equitable remedy utilizado para tornar efetiva a realizao in natura de uma obrigao, denominado injunction, consiste em ordem do juiz, de carter discricionrio, podendo ter um contedo positivo (mandatory or positive injunction), ou negativo (prohibitory or negative injuction). James Goldschmidt, Las astreintes, las sanciones por contempt of court y otros medios para conseguir el cumplimiento de las obligaciones de hacer o de no hacer, 1953, p. 71 ss.

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transversais dimenses de direitos fundamentais que, a toda evidncia, no se coadunam com as tutelas patrimoniais. Por esta razo, a tutela dos direitos in natura atende a especificidade da nova conscincia constitucional, em vista da patente inadequao dos meios executrios tradicionais para a finalidade de proteo dos direitos fundamentais. O direito processual civil brasileiro disciplinou a tutela inibitria poucos anos aps a gide da Constituio de 1988, nos textos dos art. 461 do CPC50 e 84 do CDC51. A tutela inibitria prev a disciplina do cumprimento das obrigaes de fazer e de no fazer em sua forma especfica ou a determinao das providncias que assegurem o resultado equivalente ao seu cumprimento, resguardando o direito in natura. tutela que tem por objetivo prevenir a prtica, continuao ou repetio de um ilcito e que tem por objeto a imposio de um fazer ou no fazer, de cuja conduta positiva ou negativa dependa o cumprimento de obrigao ou dever ameaado, atravs de uma ordem garantida por meio de coero indireta ou direta. A inibio do ilcito assume fundamental importncia em sua configurao. nisto que consiste seu aspecto inibitrio, mesmo diante da imposio de um fazer positivo, alm de imprimir-lhe carter genuinamente preventivo, voltada que prtica, continuao ou repetio de atos futuros potencialmente violadores de direito, nisto residindo sua especificidade52. Por estas razes, o sistema de tutelas do art. 461 do CPC no se limita s obrigaes propriamente ditas, apesar da utilizao imprpria deste termo no referido dispositivo. Uma tal limitao seria destituda de propsito, para alm de implicar excluso inaceitvel dos deveres que no possam caracterizar-se como obrigaes strictu sensu. Por isto, sua aplicao estende-se a todos os deveres jurdicos cujo objeto seja um fazer ou um no fazer, entendidos tais deveres como imposio jurdica da observncia de determinado comportamento ativo ou omissivo, passvel de ser resguardado por sano, incluindo-se os interesses relacionados aos direitos transindividuais53.

CPC, art. 461: Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. 51 CDC, art. 84: Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. 52 Luiz Guilherme Marinoni, Tutela Inibitria. Individual e Coletiva, 2003, p. 36 ss. 53 Eduardo Talamini, Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e de No Fazer, 2001, p. 126 ss.

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Nem sempre prevaleceu a tese do cumprimento especfico das obrigaes de fazer e de no fazer fungveis e infungveis, opondo-se a incoercibilidade das obrigaes em razo da mxima nemo ad factum prcise cogi potest, motivada na preservao da dignidade da pessoa que, sob o primado da autonomia da vontade, via no cumprimento compulsrio da obrigao a coisificao do devedor e a anulao da sua subjetividade. Foi, alis, esta a inspirao para o art. 1142 do Cdigo Civil francs determinasse que toute obligation de faire ou de ne ps faire se rsout em dommages et intrts, em cas dinexcution de la part du dbiteur. Assim, durante muito tempo a sentena mandamental foi rejeitada por opor-se ao primado da vontade e atingir a esfera da subjetividade do ru, no se limitando ao seu patrimnio e responsabilidade meramente patrimonial. Esta rejeio historicamente pontuada era, no seio do liberalismo, compreensvel: a afirmao da subjetividade do demandado era uma necessidade poltica da poca. Entretanto, a partir da formatao dos direitos fundamentais de segunda dimenso se evidencia a limitao e impropriedade da tcnica ressarcitria na forma pecuniria e da converso generalizada dos direitos em seu equivalente monetrio, sobressaindo a necessidade de estruturao de procedimentos voltados ao adimplemento das obrigaes in natura com aptido para conformar a vontade do devedor do credor e, em especial, deciso judicial. Disto ressalta a pertinncia da tutela inibitria justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais. Os direitos sociais estabelecem, sobretudo, prestaes fticas positivas na rea dos servios pblicos bsicos. Logo, a omisso inconstitucional, nestes casos, assume primacialmente a forma de inadimplemento de deveres especficos de fazer. O ilcito manifesta-se, portanto, justamente pela omisso inconstitucional do dever estabelecido, decorrente de inrcia frente a preceitos constitucionais determinados, nela consistindo o facere coercvel. Assim, a tutela que inibe o ilcito a mesma que determina o cumprimento do dever inadimplido, materializando-se a proteo dos direitos sociais pelo ordenar o cumprimento da prestao especfica em que consiste o dever inadimplido. Ao que se indica, a ordem judicial inibitria que impe um fazer a melhor forma de tutelar tais direitos. E isto porque as tcnicas ressarcitrias, mesmo em sua forma especfica, no se mostram, em geral, compatveis com o adimplemento dos direitos sociais. Uma ao voltada eficcia dos direitos sociais cujo pedido seja o de implementao de um servio pblico bsico de educao, pela instalao de escola numa determinada

comunidade ou pela contratao de transporte escolar, alternativamente, no pode encontrar adequada tutela da pretenso se o pedido tiver natureza condenatria. Mesmo uma tutela ressarcitria na forma especfica no pode atender o objetivo pretendido. E isto porque os danos decorrentes deste ilcito so de dificlima constatao. Como ressarcir, na forma pecuniria ou especfica, os danos decorrentes, por exemplo, da falta de acesso educao ou sade? Como determinar a extenso destes danos? Uma criana sem acesso educao e ao lazer pode, no futuro, ter mensurados, de forma a permitir um ressarcimento equivalente pecunirio ou especfico , os danos que efetivamente sofreu pela excluso do gozo de um direito social constitucionalmente assegurado? Parece que a resposta negativa. Tudo isto demonstra que, em se tratando de direitos sociais, a forma mais adequada de tutel-los atravs do pedido de inibio da omisso ilcita, pela imposio do fazer a que a Administrao competente est constitucionalmente obrigada. Neste sentido, Eduardo Talamini reconhece a proteo dos direitos sociais, exercitveis perante o Estado, em que a prestao de determinados bens materiais integra atividade mais ampla, a ser desenvolvida pelo Poder Pblico, uma vez que so os mesmos deveres de fazer, ainda que abranjam a instrumental transferncia de bens materiais54. A possibilidade de utilizao da tutela inibitria contra o Poder Pblico para determinao da realizao dos direitos sociais admitida pela doutrina, que v o instituto como forma eficaz de imposio do cumprimento dos direitos consistentes em prestaes fticas positivas55. Tambm na jurisprudncia dos v-se a aceitao da tutela inibitria contra a Administrao para imposio de um fazer que se entenda devido56. Finalmente, se antes se definiu pela tutela coletiva, em especial ao civil pblica, como via adequada a permitir o controle judicial das omisses administrativas, verifica-se que esta deve ser manejada por meio da tutela inibitria, impondo-se o facere em cujo inadimplemento consiste o ilcito a ser inibido. A tutela inibitria, na forma coletiva antes proposta, encontra plena guarida no ordenamento processual ptrio. Os sistemas da ao civil pblica e de defesa do consumidor

Talamini, op. cit., p. 137. Marinoni, op. cit., p. 101 ss; Talamini, op. cit., p. 137 ss; Carlyle Popp, Execuo de Obrigao de Fazer, 2001, p. 213 (embora o autor refira-se utilizao da execuo especfica contra a Fazenda Pblica para adimplemento contratual); Luiz Flavio Yarshell, Tutela Jurisdicional Especfica nas Obrigaes de Declarao de Vontade, 1993, p. 120 ss. 56 STJ, DJ 20/06/2005, REsp 656838/RS, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, TJRJ, AI 2008.002.05888, Rel. Des. Odete Knaack de Souza; TJRJ, AI 2008.002.15105, Rel. Des. Carlos Eduardo da Fonseca Passos; TJRJ, AI 2007.002.34710, Rel. Des. Denise Levy Tredler; TJPE, AgReg141254-6/01, Rel. Des. Ricardo Paes Barreto.
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interpenetram-se, razo pela qual o art. 84 do CDC permite a fundamentao normativa do pedido inibitrio, de forma mais ampla do que aquela prevista pelo art. 11 da LACP que, ao prever cessao de atividade nociva pressupe um fazer ilcito j praticado, restrio no contida no texto do Cdigo de Defesa do Consumidor, que permite a tutela genuinamente preventiva de qualquer direito difuso ou coletivo, dentre os quais se incluem os direitos sociais57. Neste sentido, Srgio Arenhart58 chama a ateno para a plasticidade que a ao civil pblica ganha com esta integrao, em razo do disposto no art. 83 do CDC59, da qual decorre a propriedade de falar-se em aes civis pblicas, que, a despeito de receber a mesma rotulagem, ensejam uma complexa gama de aes aptas a veicular quaisquer espcies de pretenses imaginveis, inclusive e qui especialmente a pretenso inibitria.

8. Como convencer a Administrao-r a adimplir a omisso administrativa? Uma vez que a tutela inibitria caracteriza-se pela coercibilidade do facere ou non facere, uma das suas principais marcas a de que, atravs dela, seja o devedor convencido a adimplir. O convencimento do demandado inerente ao seu aspecto preventivo60 que permanece mesmo em relao a ilcitos j consumados, objetivando, nestas hipteses, fazer cessar de imediato sua continuao ou repetio. A adeso do ru ao comando judicial, com o conseqente adimplemento espontneo, , portanto, sem dvida, a forma mais eficaz e clere de obstar o ilcito. Como afirma Chiovenda, a coero indireta visa a obter a participao do obrigado e, pois, se destina a influir sobre a vontade do obrigado para que se decida a prestar o que deve61. Atento a isto, o juiz deve ser convincente, pois no se pretende que o ru estenda o estado de antijuridicidade em que se encontra. Por esta razo que a multa exerce papel fundamental na tutela inibitria. O mandamento contido nesta espcie de ao atua diretamente sobre a vontade do demandado, que, na hiptese, no autnoma.
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Marinoni, op. cit, p. 93 ss. Srgio Cruz Arenhart, Perfis da Tutela Inibitria Coletiva, 2003, p. 159. 59 CDC, art. 83: Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. 60 Este aspecto preventivo est claro em relao tutela inibitria dos direitos sociais. preciso ter em conta que a tutela inibitria voltada ao futuro, e no reparao dos danos porventura j consumados. Mesmo nos casos em que o ilcito j se consumou, a tutela inibitria preventiva face continuao ou repetio do ilcito. 61 Giuseppe Chiovenda, Instituies de Direito Processual Civil, vol.1, 1942, p. 288.

S excepcionalmente haver converso do cumprimento especfico da obrigao em responsabilidade patrimonial, que, a propsito, como se demonstrou, em se tratando de direitos sociais nenhuma pertinncia encontra. Se seu objetivo influenciar o demandado a cumprir a obrigao devida, somente faz sentido sua estipulao quando demonstrar aptido para atingir a meta proposta, qual seja, convencer o demandado a obedecer a ordem judicial. Por esta razo, deve ser fixada em montante que seja suficiente para fazer ver ao ru que melhor cumprir do que desconsiderar a ordem do juiz, levando-se em considerao sua capacidade econmica, no somente analisando-se seu patrimnio imobilizado, mas tudo que indique sua verdadeira situao financeira62. A propsito, importa notar que a multa deve ser estabelecida exclusivamente com base na capacidade econmica do demandado63. Uma vez que a multa no se confunde com qualquer indenizao devida ao demandante alis, em se tratando de tutela inibitria coletiva, no h qualquer margem para confuso, uma vez que a multa revertida para os fundos federal, estadual ou municipal de direitos difusos, nos termos do art. 13 da LACP , sendo coero psquica estabelecida como forma de influenciar o demandado a obedecer a ordem judicial, no deve ser arbitrada com base no binmio necessidade-possibilidade, que nesta hiptese no encontra nenhuma aplicabilidade. A multa deve ser convincente e, por esta razo, deve ser estipulada levando em considerao a capacidade daquele a quem se dirige, ou seja, o demandando, apenas. Assim, a opo pela conduta ilcita no pode custar barato. Apenas para ilustrar o que estamos afirmando, para decidir sobre o cumprimento ou no de normas ambientais, para cuja observncia tem-se o dispndio de quantia considervel, empresas e mesmo governos pautam-se por uma deciso comercial, valorando exclusivamente o que mais vantajoso do ponto de vista econmico. E quase sempre o pagamento de multas pela inobservncia da legislao mais barato64. Tudo isto deve ser levado em considerao pelo juiz ao arbitrar a multa como mecanismo de convencimento do ru.

Marinoni, op. cit., p. 216. No se confunde com perdas e danos e pode at mesmo ultrapassar o valor da obrigao. Ovdio Baptista da Silva, Curso de Processo Civil, vol.2, 2000, p. 150. 64 A propsito, recomenda-se assistir o documentrio A Corporao, de Mark Achbar e Jennifer Abbot. Canad, 2003, DVD. Nele so entrevistados representantes das corporaes, analistas e intelectuais. As informaes mais assustadoramente graves acerca do antitico modus operandi das corporaes, ao contrrio do que se pode imaginar, no nos so dadas por Naomi Klein ou Noam Chomski, mas por CEOs, diretores comerciais e diretores de marketing das prprias corporaes.
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Alis, a relevncia da presso psicolgica e do papel do juiz na equilibrada, mas firme determinao do grau que deve assumir esta presso tanta que levou Srgio Arenhart65 a afirmar que o futuro e o sucesso da tutela inibitria reside na boa vontade do aplicador do Direito em interpretar os dispositivos concernentes a essa matria e na sua conscincia da importncia do tema para a efetivao dessa modalidade de proteo, uma vez que compete ao juiz proceder ao adequado equilbrio entre o direito e a execuo respectiva, procurando fazer com que esta ltima ocorra de forma compatvel e proporcional peculiaridade de cada caso66. Em relao cominao de multa contra a Fazenda Pblica, nada obsta sua aplicao. Porm, a despeito do cabimento da imposio da multa contra a Fazenda Pblica, necessrio indagar de sua eficcia como mecanismo de coero indireta. Ser que a multa, ainda que arbitrada em valor alto, ser convincente? Ter o mesmo poder de convencer o administrador-ru a adimplir a prestao devida como nos casos em que o valor da multa integra o patrimnio do prprio ru, resultando necessariamente em seu empobrecimento motivado pela recalcitrncia? A resposta possivelmente ser negativa. Mais uma vez frisamos a importncia de compreender a multa como mecanismo de coero indireta que dever contribuir decisivamente para o convencimento do ru ao adimplemento. No se objetiva, com a multa, punir o ru (mormente quando a punio do ru recai sobre toda a coletividade, uma vez que a multa atingir o Errio). A este respeito, Araken de Assis, admitindo o cabimento da astreinte, alerta: No entanto, a ponderao dos interesses recomenda outro expediente. que, fluindo a multa, a ulterior execuo do seu valor gravar toda a sociedade, em proveito de um credor, em geral drenando recursos das rubricas oramentrias apropriadas67. Note-se que no se est defendo a idia de que no possvel a cominao da multa contra a Administrao pblica. possvel! Pergunta-se se desejvel, seja do ponto de vista poltico, seja tambm do ponto de vista jurdico, pois se a multa no tiver o condo de atuar sobre a vontade do administrador, ento sequer juridicamente desejvel, embora possvel. Tanto assim que o 6 do art. 461 do CPC determinou ao juiz que de ofcio modifique o valor ou a periodicidade da multa, em caso de tornar-se insuficiente ou excessiva.
Op. cit., p. 343 ss. Kazuo Watanabe. In: Ada Pellegrini Grinover et al, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. Comentado Pelos Autores do Anteprojeto, 1995, p. 529. 67 Araken de Assis, Manual da execuo, 2006, p. 541. O autor, porm, defende na espcie a advertncia do agente pblico competente de que o cumprimento da ordem constituir ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, nos termos do art. 14, V e pargrafo nico do CPC.
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Tudo isto porque a multa no pode desligar-se do seu objetivo, qual seja, de agir sobre a vontade do ru, levando-o ao adimplemento espontneo. Por esta razo defendemos que o juiz no somente pode, mas deve, alterar o valor, a periodicidade e, mais do que isto, verificando que a multa no atinge seu objetivo e aplicadas as prerrogativas de adequao da multa prevista no 6 do art. 461 CPC , no deve o juiz insistir em manter a medida que se tornou ineficaz em vista do objetivo que motivou sua aplicao. O juiz deve, neste caso, converter a multa em medida que demonstre aptido para convencer o ru e a que se abre o leque das medidas necessrias previstas no 5 do mesmo dispositivo. O rol exemplificativo das medidas tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial desdobra-se em medidas de coero indireta e direta. Ao passo que pela coero direta obtm-se o objeto da prestao pleiteado, pela coero indireta tem-se, como se viu com a multa, de forma imediata a atuao sobre a vontade do ru e, indiretamente, pelo cumprimento da ordem judicial, a satisfao do direito pretendido. Note-se que a coero indireta caracteriza-se por objetivar imediatamente o cumprimento da deciso judicial razo que autoriza o agir de ofcio do juiz68 e s mediatamente a satisfao do direito pleiteado pelo autor. Assim, dever o juiz, ao verificar que a multa no cumpre seu papel, converter a medida. Esta converso poder atribuir uma coero direta ou indireta. A coero direta nos casos em que o ilcito consiste num no-fazer no encontrar maiores bices sua realizao, bastando que faa cessar a atividade antijurdica, inclusive mediante uso de fora policial. O problema quanto aos direitos sociais, como se disse, que tais direitos implicam prestaes fticas positivas, um fazer com conseqncias patrimoniais. Assim, o Fazer

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Diferentemente do que se d com a tutela antecipada que, por ser executiva, torna inafastvel o requerimento da parte. Pois se o agir de ofcio do juiz na tutela inibitria voltado autoridade da prpria deciso, impossvel haver concesso de tutela antecipada que no seja como benefcio de uma das partes (de forma imediata, e no mediata!), incorrendo o juiz que antecipa tutela prescindindo do requerimento em claro rompimento com o princpio da imparcialidade. Mais uma vez, reafirmamos que o ordenamento jurdico ptrio conhece tcnicas efetivas de salvaguarda dos direitos. No mpeto de democratizar a justia, h quem faa justamente o oposto. No por outra razo que temos feito a advertncia, na docncia do Direito Processual, para os males do divrcio entre teoria e prtica, com riscos de esquizofrenia para ambos.

positivo em que consistem os direitos sociais implicar a execuo por sub-rogao, com custos para o terceiro que cumpre a obrigao em nome do demandando, s suas expensas. O juiz dever aqui avaliar a plausibilidade de determinar a execuo por sub-rogao s expensas da Administrao-r, a fim de no penalizar o terceiro quando o pagamento dos custos de implementao das prestaes quase sempre elevados pela Administrao mostrarse improvvel e tortuoso. Em qualquer caso, dever pautar-se pelo princpio da menor onerosidade para o devedor, explcito no art. 620 do CPC69. Isto quer dizer que no pode o juiz impor deciso mais gravosa ao ru: o inafastvel exerccio da discricionariedade pelo juiz, no marco de um Estado Constitucional Democrtico, impe sopesar as alternativas em jogo, aplicando o Direito dentro da razoabilidade e, todavia, levando sempre em considerao o propsito do adimplemento que o proprium da tutela inibitria. Em sendo ineficazes ou implausveis as medidas de coero direta, resta outra forma de coero indireta: a priso. A doutrina se divide quanto ao cabimento da priso decorrente do descumprimento da ordem judicial. A discusso gira em torno de dois eixos: a constitucionalidade ou no da medida e a competncia ou no do juzo cvel para decretar a priso na hiptese. Dentre as crticas contra a possibilidade de ameaa e decretao de priso como medida coercitiva indireta no processo civil ou constitucional70, destacamos as de Ovdio Baptista da Silva e Eduardo Talamini rechaam a possibilidade da medida decorrente de descumprimento de ordem judicial como inconstitucional. Ovdio Baptista da Silva argi a vedao constitucional, resguardada a exceo expressa quanto dvida de natureza alimentcia e ao depositrio infiel, de qualquer priso civil e no apenas decorrente de dvida de natureza civil. Segundo sustenta, o permissivo para priso do depositrio infiel deixaria claro alcance genrico da proibio da priso civil e no somente da priso por dvida, uma vez que o depositrio infiel no diz respeito dvida monetria71. J Eduardo Talamini, pontuando aspectos do processo civil e do processo penal, sugere a responsabilizao criminal do agente descumpridor da ordem. Alega a impossibilidade do juiz civil simplesmente decretar a priso daquele que desobedece seu
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Art. 620: Quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar que se faa pelo modo menos gravoso para o devedor. Esta regra assemelha-se disposta no art. 288 do CPC, que ser objeto de nossa anlise adiante. 70 Falamos em processo constitucional, porque o caso quando da tutela dos direitos sociais. 71 Ovdio Baptista da Silva, Do Processo Cautelar, 2001, p. 535.

comando. Lembra que a apurao do crime de desobedincia submete-se s s regras e princpios do Juizado Especial Criminal e que a priso e a condenao criminal por desobedincia so hipteses remotas72. Cssio Scarpinella Bueno, nos comentrios ao art. 461 do CPC nega a possibilidade de priso civil, acompanhando a tese de Ovdio Baptista, mas entende possvel a cominao da pena de priso penal; no deixa claro, entretanto, se para tal aplicao seria competente o prprio juzo cvel73. O Superior Tribunal de Justia tem julgado absolutamente incompetente o juzo cvel para decretao da pena de priso por crime de descumprimento de ordem judicial e tambm para proferir juzo acerca da adequao tpica de eventual conduta penal, entendendo que, evidenciado o descumprimento da ordem judicial, cabe ao juzo cvel a remessa, ao rgo Ministerial, de cpias e documentos necessrios ao eventual oferecimento de denncia, nos termos do art. 40 do Cdigo de Processo Penal74. Em alguns casos, tem afastado a possibilidade de determinao de crime de desobedincia nas hipteses em que o cumprimento da ordem for assegurado por sanes de natureza civil, processual civil ou administrativa, salvo se houver ressalva expressa da lei quanto possibilidade de aplicao cumulativa do art. 330 do CP75. importante notar que o fundamento do julgamento no tem sido o 5 do art. 461 do CPC, que sequer posto em pauta na fundamentao jurdica do decisum, e sim o art. 330 CP c/c art. 40 do CPP. Assim, o descumprimento da ordem ensejaria a informao ao Ministrio Pblico para exercer sua opinio actio e promover ou no a ao penal. Em razo disto, no se reconheceria autonomia do processo civil ou constitucional para ameaar ou decretar a pena de priso como medida de coero indireta. Parece-nos acertado o entendimento da incompetncia absoluta do juzo cvel para decretar a priso penal do demandado por crime de desobedincia. Extrapola absolutamente a esfera das atribuies do juiz civil a condenao por crime, seja de qualquer natureza. Entretanto, na esteira de renomados processualistas, no podemos concordar com as teses acima expostas. A constitucionalidade da medida coercitiva indireta consistente na ameaa de priso em caso de descumprimento da ordem judicial defendida em razo de que a mesma no se
Eduardo Talamini, op. cit., p. 312. In: Antonio Carlos Marcato, Cdigo de Processo Civil Interpretado, 2004, p. 1413. 74 STJ, DJ 06/10/2003, REsp 439.939/RS, Rel. Min. Gilson Dipp; STJ, DJ 05/02/2007, MC 11.804/RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido; STJ, DJ 18/11/2002, HC 16.940/DF, Rel. Min. Jorge Scartezzini; STJ, DJ 06/02/2006, HC 45.139/RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido; STJ, DJ 30/09/2004, HC 16.279/GO, Rel. Min. Luiz Fux. 75 STJ, DJ 18/11/2002, HC 16.940/DF, Rel. Min. Jorge Scartezzini.
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caracteriza como priso por dvida, excluindo-se da esfera resguardada pelo art. 5, LXVII da CF. O argumento de Ovdio Baptista da Silva no procede. A despeito de a priso do depositrio infiel no se configurar em priso por dvida, fica patente o carter patrimonial do instituto. Tanto assim que Araken de Assis, ao tratar da coero pessoal (quanto s hipteses constitucionalmente expressas) afirma que a teraputica conferida obrigao de restituir o objeto do depsito beneficia crdito patrimonial ordinrio, e valoriza, alm do admissvel, ou seja, do seu fim social, a propriedade. Evidencia-se na heterogeneidade dessas obrigaes, contempladas no dispositivo constitucional, a ausncia de correlao obrigatria entre a natureza do crdito e o meio executrio76. Por esta razo, concordamos com Luiz Guilherme Marinoni77, Joaquim Felipe Spadoni78 e Srgio Cruz Arenhart79 quando afirmam que a vedao constitucional atingiria a priso civil de cunho patrimonial, razo pela qual fala em dvida, excluindo-se da vedao, porm, a priso civil de cunho no-patrimonial, como o caso do Contemp of Court80. Se o Contemp of Court pode ser definido como a disregard of, or desobedience to, the rules or orders of a legislative or judicial body, or an interruption of its proceeding by disorderly bahavior or insolent language, in its presence or so near thereto as to disturb the proceedings or to impair the respect due to such a body, bem nos lembra James Goldshimidt que o sistema da common law, nossa maneira, desconhece a priso civil por dvidas, constitucionalmente prohibida en los distintos Estados de la Unin, no sendo permitida a priso do devedor pelo fato de no haver cumprido a obrigao, como no direito alemo, mas sim por haver descumprido a ordem judicial81. Srgio Cruz Arenhart traz um outro aspecto igualmente relevante e que no pode simplesmente ser obliterado, pois embora se reconhea a possibilidade da priso criminal, como mecanismo de apoio acoplado ordem judicial, no parece que esta figura esteja

Manual da Execuo, 2006, p. 131. Op. cit., p. 229-234. 78 A dvida a que se refere o texto constitucional apenas aquela dvida pecuniria. No se estende a outras hipteses de obrigaes que no sejam pecunirias. Joaquim Felipe Spadoni, Ao Inibitria, 2002, p. 201. 79 O autor chama ateno para que o Pacto de San Jos da Costa Rica, ratificado pelo Brasil, estabelece restries rigorosas priso civil de cunho patrimonial. Srgio Cruz Arenhart, Perfis da Tutela Inibitria Coletiva, p. 385. 80 Contemp of Court a disregard of, or desobedience to, the rules or orders of a legislative or judicial body, or an interruption of its proceeding by disorderly bahavior or insolent language, in its presence or so near thereto as to disturb the proceedings or to impair the respect due to such a body Blacks Law Dictionary, 1999, p. 313. 81 James Goldschmidt, Las astreintes, las sanciones por contempt of court y otros medios para conseguir el cumplimiento de las obligaciones de hacer o de no hacer, 1953, p. 80.
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habilitada a funcionar como meio de presso psicolgica adequado, em vista da reduo do seu potencial intimidatrio que , como asseverado, a marca da tutela inibitria82. Quanto incompetncia absoluta do juzo cvel para decretar priso por crime de desobedincia, como afirmado acima, mostra-se patente, em razo de no poder haver condenao por crime sem processo penal pertinente, sem garantias do contraditrio e ampla defesa e sem juiz competente que, a propsito, no poder ser o mesmo juiz em caso de competncia comum cvel e criminal. Isto estaria longe de ser o objeto disciplinado pelo 5 do art. 461 do CPC. O que se disciplina a efetividade da tutela inibitria, em razo de sua natureza mandamental. Portanto, o que decorre como medida de apoio a ameaa e decretao da priso como medida acessria ordem que deve ser observada, na qualidade de coero indireta que objetiva o convencimento do ru e no sua punio. Trata-se de priso civil no patrimonial, visto que voltada a defesa da autoridade da deciso judicial. Como contribuio ao debate, propomos alguns pontos para reflexo. Em sendo a ameaa de priso medida de coero indireta que objetiva conformar a vontade do demandado, deve haver propriamente a ameaa, estabelecendo prazo razovel para o cumprimento da obrigao, levando em considerao sua complexidade, e no simples e puramente a decretao da priso quando o ru no adimpliu o preceito judicial. Sem a ameaa, a medida coercitiva fica completamente descaracterizada, fugindo da razoabilidade e dos propsitos da tutela inibitria! Repita-se: no se pretende punir o ru, mas convenc-lo a adimplir! Da mesma forma, um prazo exguo em nada pode contribuir para tal finalidade. Se o prazo for insuficiente para o cumprimento do comando judicial, o ru no ver qualquer estmulo ao adimplemento, visto que saber de antemo ser impossvel sua observncia. Lembre-se que a impossibilidade ftica traduz-se em impossibilidade jurdica. completamente desarrazoado, para alm de impossvel, determinar o cumprimento de uma prestao complexa num prazo de 72 horas! Preferentemente, a ameaa da priso deve ser antecedida por outras medidas coercitivas que se mostraram ineficazes no caso. Entretanto, as regras da experincia podem, no caso concreto, tornar prescindveis medidas anteriores. Neste caso, poder o juiz,

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Op. cit., p. 387.

justificando as razes com que entende inteis outras medidas, determinar desde logo a ordem sob pena de priso, estipulando o prazo razovel para o cumprimento da deciso. Em se tratando de preceito social para cujo cumprimento tenha-se a interao de uma teia mltipla de agentes pblicos com distintas e complementares atribuies, dever o juiz requisitar informaes quele a quem dirigiria originalmente a ordem, a fim de que todos os agentes competentes sejam intimados de que devem cumprir a parte do preceito que lhes incumbe, sempre que entre o agente destinatrio da ordem judicial e os demais no haja qualquer espcie de vnculo hierrquico ou subordinao83. Finalmente, a priso civil por descumprimento de ordem judicial, como medida extrema, somente pode ser aplicada quando o objeto mediato da pretenso pleiteada for, ele tambm, marcado pelo carter no-patrimonial, a fim de evitar, por vias transversas, a invaso da proteo constitucional, uma vez que a ordem, a princpio, poderia a vir a resguardar direito meramente patrimonial. Em tais circunstncias, a priso civil deve ser rechaada, pois no se pretende uma interpretao sinuosa ao arrepio da Constituio. A interpretao que se pretende que refora a normatividade constitucional em todas as suas esferas, pois como bem assinalou Marinoni, no se pode ver na norma constitucional que probe a priso civil por dvida uma porta aberta para a expropriao de direitos fundamentais do homem84. Assim, as decises tutelares dos direitos fundamentais sociais, em que pese o excelente remdio contra a omisso administrativa inconstitucional, no podem ser marcadas por um voluntarismo atcnico que pode acabar por suprimir outras garantias relevantes e, o que mais lamentvel, desnecessariamente, j que a observncia de regras processuais dentro de uma perspectiva formal ou tradicional do processo (ao contrrio do que se tende a pensar) tende a reforar a justiciabilidade dos direitos sociais, para alm de resguardar a participao processual equnime das partes antagnicas. por esta razo que temos nos empenhado em fazer a defesa de um Direito Processual Constitucionalmente adequado.

Este ponto decorre da constatao de que, no raro, o agente que foi judicialmente responsabilizado pelo cumprimento da deciso no tem condies de adimpli-la isoladamente e nem autoridade para fazer com que outros agentes competentes cumpram a ordem que no lhes foi dirigida. 84 Op. cit., p. 233.

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9. Justiciabilidade dos direitos sociais e poder discricionrio: o pedido alternativo como instrumento de equilbrio entre Poltico e Jurdico A discricionariedade conceituada como margem de liberdade conferida ao administrador para eleger, dentro dos parmetros estabelecidos normativamente, uma entre duas ou mais solues possveis85. Bandeira de Mello acentua ainda que no se deve recair no equvoco de pensar os atos administrativos como vinculados e discricionrios, pois esta simplificao da linguagem tem por conseqncia despertar a enganosa sugesto de que existe uma radical anttese entre atos de uma e de outra destas supostas categorias antagnicas86. E isto porque a liberdade conferida pelo poder discricionrio , em verdade, uma liberdade-vnculo, pois a liberdade se sujeita no s s normas especficas a cada situao, como tambm a uma rede de princpios que asseguram a congruncia da deciso ao fim de interesse geral e impedem seu uso abusivo87. Assim, entre o agir e o no agir, somente haveria discricionariedade caso fosse possvel escolher entre atuar ou no; caso no fosse possvel esta livre escolha entre atuao e inrcia, a atuao seria vinculada88. Tudo isto, ainda, deve ser entendido ressaltando-se que tal liberdade sempre relativa, sempre limitada e sempre contrastvel pelo Judicirio. Logo, devem-se destacar dois aspectos: o primeiro o fato de que se a Constituio impe um dever de atuao concreto Administrao, seja diretamente, seja por via de mediao legislativa, no h discricionariedade quanto ao seu cumprimento ou no, sendo inadmissveis omisses inconstitucionais, que se submetem ao controle jurisdicional sem que se possa falar em invaso da discricionariedade administrativa. O segundo diz respeito ao fato de que controle jurisdicional das omisses inconstitucionais da Administrao, em especial quando lhe ordena que faa ou preste algo, ao determinar o algo a fazer ou prestar, estaria imiscuindo-se na esfera discricionria do Estado, no em relao ao fazer em si, sobre o qual, como se viu, no paira discricionariedade, mas sim em relao escolha das diferentes solues possveis pelas quais aquele fazer poderia ser levado a cabo, de forma a satisfazer a determinao normativa. este segundo aspecto que se passa a estudar.
Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 2006, p. 926; Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, 2006, p. 109; Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 2001, p. 196. 86 Op. cit., p. 938. 87 Medauar, op. cit., p. 111. 88 Di Pietro, op. cit., p. 198.
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Para tanto, tome-se como exemplo o dever do Estado de promover e incentivar a educao para todos, nos termos do art. 205 da Constituio. Imagine-se que em uma determinada comunidade pesqueira distante dos demais povoados, algumas dezenas de crianas no tenham o direito educao respeitado, por falta de escola e de transporte escolar. Caso a associao de moradores ou o Ministrio Pblico promovesse ao inibitria coletiva, visando a que a Administrao adimplisse o dever de promover a educao, na sua forma especfica, a ordem judicial que determinasse a atuao administrativa no findaria suprimindo a livre e legtima margem de escolha do Administrador quanto soluo mais conveniente e oportuna para o interesse geral? Parece-nos que a resposta a esta questo tem sido dada na ausncia de reflexo sobre um Direito Processual Constitucionalmente adequado. Embora parte da doutrina entenda que tal situao implicaria uma supresso da discricionariedade administrativa e uma substituio ilegtima do Poltico pelo Jurdico, no correta esta presuno. O controle jurisdicional no afasta a possibilidade de que a Administrao exera seu poder discricionrio. Na verdade, o exerccio da discricionariedade deve ser

processualmente oportunizado. Como se viu, o poder discricionrio no se confunde com arbitrariedade. Antes, ele implica uma margem de liberdade, uma faculdade de escolha dentro dos parmetros juridicamente estabelecidos, no sendo permitida Administrao a omisso inconstitucional ou a opo entre cumprir ou no a norma constitucional que estabelece o dever concreto de agir. Porm, a Administrao detm o poder de escolher, a partir dos critrios de convenincia e oportunidade critrios eminentemente polticos (mesmo quando tecnicamente orientados) , qual a melhor soluo dentre as opes compatveis com os parmetros estabelecidos pelas normas especficas que ditam o preceito social a ser adimplido, bem como com a principiologia que informa os atos administrativos, nisto residindo o mrito administrativo. Ora, se o poder discricionrio um poder de deciso do modo como a Administrao dever adimplir seu dever, ento, tambm na seara processual, Administrao compete esta escolha, o que est assegurado no art. 288 do CPC89, que prev a hiptese de ser possvel o cumprimento da obrigao por mais de um meio, cabendo a escolha quanto ao modo do adimplemento Administrao-r.
Art. 288. O pedido ser alternativo, quando, pela natureza da obrigao, o devedor puder cumprir a prestao de mais de um modo.
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Uma vez que a escolha quanto forma pela qual se deve cumprir a prestao, pela prpria natureza jurdica da obrigao, pertence ao ru, a relao processual deve atender tal especificidade. Assim, mesmo que a ao tenha sido proposta sem observncia da prerrogativa do ru, o cujo pargrafo nico do art. 288 assegura que quando, pela lei ou pelo contrato, a escolha couber ao devedor, o juiz lhe assegurar o direito de cumprir a prestao de um ou de outro modo, ainda que o autor no tenha formulado pedido alternativo. Ora, o poder discricionrio que tem a Administrao quanto escolha da melhor soluo para cumprimento da imposio constitucional converte-se, em nvel processual, em um pedido alternativo, pois no seria lcito a uma parte, unilateralmente, arrogar-se o jus eligendi pertencente outra90. Embora a doutrina reconhea a relao entre pedido alternativo e obrigaes alternativas, previstas nos art. 252 e seguintes do Cdigo Civil, bem se v que o texto processual no se limita a esta hiptese, sendo cabvel a faculdade de que trata o art. 288 do CPC em situaes jurdicas mais amplas do que as relativas s obrigaes alternativas, desde que presente o requisito de recair a escolha sobre o devedor da prestao, por fora da lei ou do contrato. No caso em tela, a escolha do modo como deve ser adimplida a prestao de direito social compete Administrao, em razo do seu poder discricionrio atribudo por lei. Em sendo assim, na ao que visa ao cumprimento da prestao social especfica, a escolha da soluo conveniente e oportuna, quando mais de uma houver (e quase sempre ser o caso), compete Administrao demandada, e no ao demandante ou ao juiz. Por outro lado, a aplicao do referido dispositivo em ao coletiva no encontra qualquer empecilho, uma vez que o art. 19 da LACP autoriza a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil, no que no forem contrrias as disposies. Isto significa que no exemplo citado acima, constatando-se a omisso inconstitucional, a ordem judicial que impusesse o prstare constitucional no poderia suprimir a oportunidade processual da demandada de manifestar sua deciso sobre qual a melhor soluo para o caso concreto. Ou seja: Administrao competiria expressar, no exemplo antes dado, se a melhor soluo seria a construo de uma escola e a contratao de professores ou a garantia de vagas em instituio de ensino de localidade vizinha e contratao de transporte escolar que conduzisse os estudantes at o estabelecimento educacional.
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Jos Carlos Barbosa Moreira, O Novo Processo Civil Brasileiro, 2004, p. 12.

Disto resulta que a pea inicial da ao inibitria deve conter um pedido alternativo que contenha as possveis solues a serem adotadas pela Administrao pblica para adimplemento do dever especfico, resultando tambm que a demandada no fique vinculada s alternativas elencadas no pedido. O juiz, portanto, deve assegurar que a r tenha a oportunidade processual de escolher a via pela qual pretende cumprir o dever. Esta perspectiva processual coaduna-se com a tese de Robert Alexy de que irrelevante a forma jurdica pela qual a prestao ftica positiva adimplida, desde que seja satisfeito o interesse contemplado pela norma91. Se o autor, porm, no se ativer ao disposto no art. 288 do CPC, no haver determinao de emenda ou de indeferimento da inicial. Em face do seu pargrafo nico, o juiz corrigir de ofcio a falha do autor, determinando no mandado citatrio que o ru, querendo, determine o modo como pretende adimplir. E, na hiptese de no ser o juiz vigilante a respeito da prerrogativa do ru, cabe ao ru dizer o modo como pretende adimplir, a despeito da omisso. Algumas peculiaridades devem ser observadas, entretanto. Usualmente, a doutrina entende que o pedido alternativo cuja escolha compita ao ru enseja duas oportunidades distintas de escolha, sendo a primeira na contestao e a segunda na execuo, nos termos do art. 571 do CPC, dispondo que quando a escolha couber ao devedor, este ser citado para exercer a opo e realizar a prestao dentro em 10 dias, se outro prazo no lhe foi determinado em lei, no contrato ou na sentena, devolvendo-se a escolha ao autor caso a r no a exercite no prazo assinalado, conforme dispe o pargrafo primeiro do mesmo dispositivo. Como o pedido de tutela especfica, porm, a execuo no se d nos termos do Livro II (Processo de Execuo) do diploma processual, realizando-se a mesma, como se viu, no prprio processo de conhecimento, nos termos do art. 461. Parece correto concluir que a Administrao, r na ao inibitria que objetiva o cumprimento de prestao social especfica, independentemente da forma como foi elaborado o pedido, tem a oportunidade de manifestar na prpria contestao o modo pelo qual

Alm disto, os direitos a aes positivas podem ser divididos em dois grupos: direitos a ao positiva ftica e direito a ao positiva normativa. O critrio de delimitao de ambos reside na relevncia da forma jurdica com que se realiza a ao que satisfaz um direito a ao positiva. Em sendo normativa a prestao devida, a forma relevante para a considerao do adimplemento; em sendo ftica, ela irrelevante. Isto significa ser indiferente a forma como se leva a cabo a realizao do direito, desde que com ela seja satisfeito o interesse protegido (por exemplo, ao necessitado sejam dadas condies mnimas de existncia, etc.) Delimitadas as duas esferas, chamase o direito a ao positiva ftica de direito a prestao em sentido estrito e o direito a ao positiva normativa de direito a prestao em sentido amplo. Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales, 1997, p. 194 ss.

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pretende cumprir o dever, em vista de competir-lhe a escolha por fora da lei, que lhe confere poder discricionrio. Se no desejar manifestar desde logo sua opo, pode reservar o uso desta faculdade para o momento do cumprimento da prestao, caso seja vencida na ao. Nesta segunda hiptese, o juiz dever, em analogia ao que dispe o art. 571 do CPC, assinalar prazo para que a demandada exera sua opo no momento em que ordenar o cumprimento do dever especfico, inclusive no caso de concesso antecipada da tutela, cientificando parte que o no exerccio da oportunidade no prazo determinado acarretar a escolha por parte da autora da ao, pois como explica Cssio Scarpinella Bueno92, no momento do pagamento que a forma especfica da prestao da obrigao alternativa define-se. Assim, Administrao impe-se aproveitar a oportunidade processual a ser assegurada pelo juiz. No se lhe pode obrigar a realizar a escolha, pois esta apenas uma oportunidade processual que se lhe oferece. Logo, caso a Administrao, r na ao inibitria, no manifeste sua opo nem na contestao nem no momento do cumprimento do dever, no prazo assinalado pelo juiz, perde sua oportunidade de faz-lo, que passa a ser do autor do processo. Naturalmente, o mesmo se aplica caso a Administrao-r valer-se da sua prerrogativa para apresentar alternativa que no represente o adimplemento do dever. Nesta hiptese, o ru desperdia a oportunidade dada pelo processo; no devendo se abrir nova oportunidade, a fim de impedir que esta importante prerrogativa processual seja mote de agir procrastinatrio, independentemente da ndole subjetiva do ru, que no deve ser considerada. Imaginem-se as aes propostas contra o Estado para que providencie leitos para pacientes que se encontram acomodados em corredores de hospitais lotados e sem vagas. No raro tem o Poder Judicirio ordenado providncias ou condenado ao custeio de internao de paciente pobre em unidade de UTI de hospital particular93. Nos moldes de ao inibitria proposta, o ru ser citado para adimplemento do dever ante sua omisso inconstitucional concreta, determinando, no prazo da contestao, a forma como pretende adimplir, ciente de que, em caso de omisso ou de eleio de via inadequada, o pedido, a princpio alternativo, converter-se- em pedido determinado para custeio de leito hospitalar particular, exemplificativamente. Numa hiptese como a acima citada, muito provavelmente o juiz dever conceder tutela antecipada, a fim de assegurar o direito vida do paciente. Neste caso, poder o juiz
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Cssio Scarpinella Bueno, op. cit., p. 892. TJPE, AgReg141254-6/01, Rel. Des. Ricardo Paes Barreto.

determinar desde logo o objeto da prestao antecipada, postergando-se o direito de escolha do ru, sem suprimi-lo. Porm, retomando-se a proposta de hierarquizao da tutela coletiva sobre a individual, o juiz tambm dever cientificar o Ministrio Pblico do problema para que verifique se se apresenta lide de natureza transindividual, nos termos do art. 7 da LACP. A partir da opinio actio positiva do rgo Ministerial, ser proposta ao inibitria coletiva para que o Estado supra a omisso inconstitucional com pedido alternativo. Alis, na lide coletiva que ganha maior relevo a prerrogativa de escolha pela Administrao. Tendo em vista que a ao inibitria tem carter preventivo quanto ocorrncia ou continuao de um ilcito, tomando-se o mesmo exemplo da ausncia de leitos em hospitais pblicos, o ilcito consiste na omisso abusiva e inconstitucional por parte do Estado, versando a ao inibitria coletiva no pedido para que a Administrao supra a omisso da forma como entender adequada, uma vez que a escolha quanto ao modo de adimplemento integra esfera de sua discricionariedade. Quanto ao fundamento do pedido da ao, bom que se traga a julgamento o maior nmero de subsdios para verificar se a proposta de adimplemento ou no adequada a atender o objeto pleiteado. No exemplo com o qual trabalhamos, deve-se demonstrar qual a demanda no atendida de leitos hospitalares por dia em uma regio especfica, se se absorve demanda de outras regies, quais as especialidades clnicas objeto da demanda, etc., a fim de permitir critrios objetivos de aferio do adimplemento da obrigao. Assim, caber Administrao dizer se pretende construir, reformar ou ampliar hospital, e em qual regio, ou se pretende descentralizar servios de internao hospitalar ou ainda criar, ampliar ou otimizar servio de transporte de ambulncia, etc. Em matria de adimplemento de direitos sociais nada obsta, e mesmo recomendvel, que a Administrao apresente um plano para o cumprimento da obrigao pleiteada, nele discriminando metas e prazos a serem cumpridos e demonstrados em juzo, sob pena das medidas de coero do art. 461 do CPC. Enfim, na perspectiva do Direito Processual Constitucionalmente adequado, o poder discricionrio administrativo deve ser observado e assegurado processualmente. Com isto garante-se que nem dele se utilize como escusa para inadimplemento dos seus deveres concretamente estabelecidos diante da ordem constitucional de cunho social, criando a falsa

aparncia de legitimidade das omisses abusivas e inconstitucionais, nem tampouco que se despreze a discricionariedade administrativa, onde ela legitimamente deve ser exercida. Mais uma vez, a tcnica processual permite contribuir para o desejado equilbrio entre o Poltico e o Jurdico, minimizando os riscos de que um ou outro sejam desconsiderados.