A liberao de recursos pblicos no contexto da legislao eleitoral: necessidade de distino terminolgica entre operaes de crdito e transferncias voluntrias

Franderlan Ferreira de Souza1

Sumrio: 1. Introduo - 2. Do dispositivo legal ora analisado - 3. Do conceito de transferncia voluntria e sua distino em relao s operaes de crdito - 4. Do conceito de obra ou servio em andamento - 5. Dos demais requisitos para liberao de recursos oriundos de transferncias voluntrias - 6. Do prazo para liberao de recursos para os entes do setor pblico - 7. Do prazo para contratao de operaes de crdito com o setor pblico - 8. Do pedido de autorizao da AGU para o programa Caminho da Escola - 9. Concluses finais - 10. Referncias

"Homens no so anjos; de suas limitaes decorrero sempre, infelizmente, a incompreenso, que o vcio da inteligncia, e o egosmo, que defeito da vontade." (Francesco Carnelutti)

1. Introduo O presente artigo tem o intuito de provocar um debate mais aprofundado acerca das normas aplicveis s operaes de crdito envolvendo entes do setor pblico, mais precisamente os Estados, O Distrito Federal e os Municpios, durante o perodo pr-eleitoral, levando-se em conta o Parecer n AGU/MC-02/04, de 03 de maio de 2004, da lavra do Dr. Manoel Lauro Volkmer de Castilho, o ento Consultor-Geral da Unio, que aps submetido ao Exm Sr. Presidente da Repblica pelo Advogado Geral da Unio, em 11 de maio de

Gerente Jurdico na rea de Incluso Social do Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social BNDES, Especialista em Direito Civil-Constitucional pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ Rev. Jur., Braslia, v. 10, n. 92, p.01-20, out./2008 a jan./2009 www.presidencia.gov.br/revistajuridica

2004, foi convertido no Parecer AC 12/2004, passando a vincular toda a Administrao Pblica Federal, incluindo os rgo da Administrao Direta e as empresas integrantes da Administrao Indireta. Em decorrncia deste Parecer, que trabalhou com premissas (a nosso entender) equivocadas ao igualar operaes de crdito com transferncias voluntrias, as instituies oficiais de fomento, como o BNDES, Caixa Econmica Federal, Banco do Brasil e outras, estariam impedidas de realizar a liberao de recursos contratados com os entes da Federao acima mencionados, ainda que decorrentes de operao de crdito. Tendo em vista a proximidade das eleies municipais de 2008, cumpre esclarecer os prazos e vedaes a serem observados, e buscar uma melhor apreciao da legislao aplicvel a cada caso, de forma que importantes projetos com investimentos nas condies de sade, educao, saneamento e infra-estrutura, que beneficiaro a populao menos favorecida no sejam prejudicados em decorrncia da pssima reputao (no sem razo) da maioria dos nossos administradores pblicos.

2. Do dispositivo legal ora analisado Antes de mais nada, preciso explicitar que o tema objeto deste texto versa acerca dos limites da aplicao do art. 73, inciso VI, letra a, da Lei n 9.504, de 30 de setembro de 1.997, in verbis:
Art. 73. So proibidas aos agentes pblicos, servidores ou no, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: ........................ VI nos trs meses que antecedem o pleito: a) realizar transferncia voluntria de recursos da Unio aos Estados, e dos Estados aos Municpios, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigao formal preexistente para execuo de obra ou servio em andamento e com cronograma prefixado, e os destinados a atender situaes de emergncia e de calamidade pblica;(...). (BRASIL. Lei 9.504, 1997).

Este art. 73, nos seus diversos incisos, cuida das condutas vedadas aos agentes pblicos em campanhas eleitorais e a prpria Advocacia Geral da Unio AGU j havia sido instada a se pronunciar anteriormente emisso do Parecer AC 12/2004, por meio da Nota n 2004/AGU/CGU/SFT-0026/2004, elaborada pelo Advogado da Unio, Dr. Srgio Eduardo de Freitas Tapety, a partir do estudo das ponderaes apresentadas pelo Ministrio das Cidades e em face dos precedentes da Consultoria-Geral com base nos Pareceres
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aprovados pelo Senhor Advogado Geral da Unio e, posteriormente, pelo Exm Senhor Presidente da Repblica (Pareceres GQ-113, de 1996 e GQ-158, de 1998). Cumpre, inicialmente, destacar as linhas delimitadoras do alcance da legislao eleitoral, o que ser fundamental para a soluo das controvrsias na aplicao da Lei. O prprio AC-12 no item 05 estabelece que a lei eleitoral e particularmente a Lei n 9.504, de 1997, tm por objeto a disciplina da disputa eleitoral, de modo a garantir a lisura da escolha e a igualdade de oportunidade dos candidatos aos cargos executivos ou de representao popular, cuja seleo se d por via de eleio pblica. Nesse sentido, a lei eleitoral expedida com o propsito de disciplinar o pleito, e seus conceitos e categorias jurdicas devem ser compreendidos nos limites dos objetos jurdicos respectivos, de maneira que parece adequado invocar a lei eleitoral para disciplinar situaes que so eleitorais. Ou, em outros termos, a lei eleitoral enderea-se disciplina de situaes eleitorais que, por isso, precisam ser compreendidas como fatos eleitorais, muito mais do que fatos administrativos. O que no se pode admitir que, sob o pretexto de se evitar desvios de maus administradores, se acabe por inviabilizar a continuidade de importantes projetos que teriam incio, gerando prejuzos para a prpria populao interessada, ou, em outras palavras, a proteo da soberania popular no pode se transformar em empecilho ou elemento de desarticulao ou de frustrao dos atos da Administrao, mesmo durante o chamado perodo eleitoral. Se certo que os atos da Administrao tm por si presuno de legitimidade e legalidade e esto submetidos a diversos mecanismos de controle administrativo e judicial, no pode ser exato fundar a interpretao restritiva apenas na potencialidade da ilicitude eleitoral. Ao contrrio, os limites da lei eleitoral so os limites da regularidade administrativa das aes de governo, as quais quando praticadas com desvio de finalidade ou abuso de poder podero ser corrigidas ainda na ausncia de tutela eleitoral, e, se configurarem ilcito eleitoral, merecer tambm a sano correspondente. Como todo sistema, o sistema eleitoral tem uma racionalidade especfica que cumpre observar, como bem salientou o Parecer AC-12, no item 8.

3. Do conceito de transferncia voluntria e sua distino em relao s operaes de crdito O dispositivo legal em comento veda a realizao de transferncia voluntria, que, partindo de uma interpretao literal, j nos permite concluir que, de forma tcnica, os contratos de financiamento (as operaes de crdito em si) jamais poderiam ser includas na vedao acima, j que as obrigaes so de natureza distintas.

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A Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n 101/2000), no seu art. 25, caput, estipula um conceito para efeito desta Lei, do que deve-se entender por transferncia voluntria, conforme abaixo transcrito, in verbis, com negrito nosso:
Art. 25. Para efeito desta Lei Complementar, entende-se por transferncia voluntria a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federao, a ttulo de cooperao, auxlio ou assistncia financeira, que no decorra de determinao constitucional, legal ou os destinados ao Sistema nico de Sade. 1 So exigncias para a realizao de transferncia voluntria, alm das estabelecidas na lei de diretrizes oramentrias: I - existncia de dotao especfica; II - (VETADO) III - observncia do disposto no inciso X do art. 167 da Constituio; IV - comprovao, por parte do beneficirio, de: a) que se acha em dia quanto ao pagamento de tributos, emprstimos e financiamentos devidos ao ente transferidor, bem como quanto prestao de contas de recursos anteriormente dele recebidos; b) cumprimento dos limites constitucionais relativos educao e sade; c) observncia dos limites das dvidas consolidada e mobiliria, de operaes de crdito, inclusive por antecipao de receita, de inscrio em Restos a Pagar e de despesa total com pessoal; d) previso oramentria de contrapartida. 2 vedada a utilizao de recursos transferidos em finalidade diversa da pactuada. 3 Para fins da aplicao das sanes de suspenso de transferncias voluntrias constantes desta Lei Complementar, excetuam-se aquelas relativas a aes de educao, sade e assistncia social. (BRASIL. Lei Complementar 101, 2000).

Transferncia voluntria, , no correto dizer do referido art., a entrega de recursos (e no o emprstimo de recursos) a outro ente da Federao, a ttulo de cooperao, auxlio ou assistncia financeira, que no decorra de determinao constitucional, pois se uma determinao, no h voluntariedade na transferncia, descaracterizando o prprio instituto. A formalizao da transferncia voluntria de recursos feita, via de regra, mediante convnio, disciplinado na Instruo Normativa n 01, da Secretaria do Tesouro Nacional STN, de 15 de janeiro de 1997, sendo definido como o instrumento que disciplina a transferncia de recursos pblicos e que tenha como partcipe rgo da administrao pblica federal direta, autrquica e fundacional, empresa pblica ou sociedade de economia

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mista que estejam gerindo recursos dos oramentos da Unio, visando execuo de programas de trabalho, projetos/atividades ou evento de interesse recproco, em regime de mtua cooperao. Tambm possvel se efetuar transferncias de recursos da Unio por intermdio de instituies e agncias financeiras oficiais federais, celebrando um contrato de repasse, regulado pelo Decreto n 1.819, de 16 de fevereiro de 1996; mediante um termo de parceria, disciplinado pela Lei 9.790, de 23 de maro de 1.999, ou qualquer outro acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres. Essa a essncia do instituto da transferncia voluntria trabalhado pelo legislador e de h muito consagrada pela doutrina e jurisprudncia ptrias. Em contraponto a este conceito, temos a operao de crdito, que tambm foi tratada na LRF, no seu art. 29, III, litteris, negritei:
Art. 29. Para os efeitos desta Lei Complementar, so adotadas as seguintes definies: .................. III - operao de crdito: compromisso financeiro assumido em razo de mtuo, abertura de crdito, emisso e aceite de ttulo, aquisio financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e servios, arrendamento mercantil e outras operaes assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros; 1 Equipara-se a operao de crdito a assuno, o reconhecimento ou a confisso de dvidas pelo ente da Federao, sem prejuzo do cumprimento das exigncias dos arts. 15 e 16. (BRASIL. Lei Complementar 101, 2000).

O preceito de clareza solar, ao fixar que operao de crdito um compromisso financeiro assumido em razo de mtuo ou de abertura de crdito, dentre outras formas, e que no guardam relao direta com as transferncias voluntrias. Essa mesma definio da LRF adotada pela Resoluo n 43/2001, do Sendo Federal. No obstante o gizado nas linhas anteriores, o Parecer AC-12 e, por conseguinte, os demais posicionamentos posteriores da AGU, caminharam em sentido diverso, igualando os institutos, como se fossem xipfagos, adotando um posicionamento bastante ampliativo, acerca do tema, contrariando, inclusive, precedente do Tribunal Superior Eleitoral TSE, que no Recurso Especial Eleitoral, Processo n 16040, julgado em 11.11.99, DJ de 4.2.2000, p. 30, decidiu no sentido de afirmar que as hipteses relacionadas no item VI, letra "a" do art. 73, no podem sofrer alargamento por meio de interpretao extensiva de seu texto.

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Sem mais delongas, vamos transcrever o trecho do Parecer AC-12/2004, onde este entendimento emerge de forma clara, in verbis, sem negrito no original:
42. Operao de crdito, segundo o art. 29, inciso III, da Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000, o compromisso financeiro assumido em razo de mtuo, abertura de crdito, emisso e aceite de ttulo, aquisio financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e servios, arrendamento mercantil e outras operaes assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros. 43. Com base nesse conceito, ainda necessrio verificar em que classificao de receita est contida a operao de crdito. De acordo com a Lei n 4.320, de 17 de maro de 1964, em seu art. 11, 4, operao de crdito est inserida na classificao de receitas de capital. 44. Ora, sendo considerada como receitas de capital, a operao de crdito est compreendida na definio de transferncia voluntria prevista no art. 25, caput, da Lei de Responsabilidade Fiscal.

No resta dvida quanto ao equvoco da analogia invocada, pois se assim procedssemos, usando este lgica posta, tambm poderamos dizer que tributo e confisco possuem a mesma natureza jurdica, por se tratar ambos de receita derivada, embora as diferenas sejam colossais entre um e outro. Apenas para corroborar esta afirmao, transcrevo posio adotada no Parecer n AGU/LA-02/98, de 06 de julho de 1998, da lavra do ento Consultor da Unio, Dr. Luiz Alberto da Silva, que dispe igualmente sobre a matria, que aps submetido ao Sr. Presidente da Repblica pelo Advogado Geral da Unio, em 06 de julho de 1998, foi convertido no Parecer n GQ 158, in verbis, sem negrito no original:
28. Verificado que o elenco de condutas vedadas pelo art. 73 da Lei n 9.504/97 taxativo, concluiu-se que apenas aquelas condutas ali mencionadas so proibidas, no cabendo ao intrprete acrescentar outras baseado em possveis semelhanas. Por outro lado, viu-se, tambm, que no cabe ao intrprete, por meio de investigao teleolgica, acrescentar outras condutas que seriam vedadas. Mas tambm no lhe cabe, baseado no critrio teleolgico, tentar superar qualquer daquelas condutas vedadas, sob o argumento de que, naquele caso, a conduta no tenderia a afetar aquela igualdade desejada pela lei. 29. Em razo do que se acabou de afirmar, considero absolutamente legtimo que, durante os trs meses que antecedem as eleies, os agentes pblicos pratiquem todos os atos preparatrios necessrios ao incio de uma obra ou servio, incluindo a assinatura do convnio, acordo ou instrumento congnere, pois nenhum desses atos se encontra proibido pelo art. 73. No se pode admitir, como j se viu, que se
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interprete a lei nela inserindo proibies que no existem, levando ao absurdo de obrigar a Administrao a cruzar os braos, aguardando o trmino do perodo para, somente a, comear a praticar os atos preparatrios. 30. Como afirmei, esses atos preparatrios, inclusive a assinatura do instrumento prprio, podem ser legitimamente praticados. Para deixar evidente que no se est descumprindo qualquer proibio legal, o convnio, acordo ou instrumento congnere dever conter clusula que explicite que os recursos somente sero liberados, ou seja, a transferncia dos recursos somente ocorrer, aps o trmino do prazo previsto no inciso VI, alnea a, do art. 73 da Lei n 9.504/97. E isso porque a nica proibio que a existe quanto transferncia de recursos.

Ao analisarmos a transcrio acima, ou temos que concluir que o posicionamento adotado no douto Parecer corrobora do entendimento de que transferncia voluntria e operao de crdito so de naturezas distintas, ou que desconhecia a vedao da Resoluo 43/2001, do Senado Federal, que no autorizava a contratao de operao de crdito nos 180 dias anteriores ao fim do mandato do Chefe do Executivo (esse prazo foi reduzido para 120 dias apenas em 2006), no se podendo celebrar nenhuma avena aps o perodo que menciona, pois eram coincidentes poca. Preferimos acreditar na primeira hiptese. E o prprio Parecer AC-12/2004, ainda que no pretendesse se alinhar a este entendimento, acabou por cair em contradio, ao estatuir que, in verbis, grifei:
13. Nessa linha de compreenso, portanto, preciso compatibilizar as limitaes eleitorais com a continuidade do servio pblico e a atividade administrativa, uma vez que a pactuao no est proibida mesmo depois da data limite, embora, a partir desta, as transferncias voluntrias sejam vedadas. Da resulta que, se as transferncias esto proibidas noventa dias antes da eleio, parece intuitivo que a pactuao somente ser possvel at o mesmo limite para efeito de transferncias voluntrias. E assim , porque os convnios e contratos s podem ser, repita-se, para esse efeito, firmados at esse dia, j que, depois dele, no poderia haver obra em andamento. 14. Em outros termos, mesmo sendo permitidos o contrato e o convnio aps a data limite porque a lei eleitoral no o probe, no poderia haver obra ou servio em andamento para cuja compreenso abrangente seria ento sempre necessria a existncia prvia da assinatura dos atos formais, na data em questo.

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A vedao no incide apenas para a celebrao de instrumentos destinados formalizao de transferncias voluntrias, a ttulo de cooperao, auxlio ou assistncia financeira, pois embora a legislao eleitoral no imponha restrio, a Resoluo n 43/2001, do Senado Federal assim o faz, e o processo hermenutico passa necessariamente por uma viso sistmica do ordenamento jurdico. Pois bem, superado este intrito, e no obstante tudo o que foi abordado, o que importa frisar que, hoje, para fins de aplicao do art. 73, VI, a, da Lei 9.504/97, transferncia voluntria e operao de crdito so expresses equivalentes e que gozam do mesmo tratamento, j que o Parecer AC-12/2004 vincula toda a Administrao Federal e posterior ao Parecer n GQ 158/98. Ainda que este seja um posicionamento equivocado, e que carea de urgente reviso, por se encontrar em coliso com uma srie de dispositivos legais.

4. Do conceito de obra ou servio em andamento A primeira vez que o entendimento sobre o conceito de obra ou servio em andamento foi tratado pela AGU, foi quando da elaborao do Parecer n AGU/LA-02/96, de 23 de agosto de 1996, da lavra do ento Consultor da Unio, Dr. Luiz Alberto da Silva, que versava sobre a interpretao do art. 82 da Lei n 9.100, de 29 de setembro de 1995 (a Lei n 9.504/97, que dispe igualmente sobre a matria, repetiu a expresso obra ou servio em andamento, e no houve qualquer alterao na legislao que impea a reproduo do entendimento ali exposto), que aps submetido ao Sr. Presidente da Repblica pelo Advogado Geral da Unio, em 30 de agosto de 1996, foi convertido no Parecer n GQ 113, passando a vincular toda a Administrao Federal. Desta forma, vamos transcrever o conceito adotado poca pela AGU na manifestao retromencionada, in verbis, sem negrito no original:
26. Observe-se, inicialmente, que o conceito de obra em andamento um conceito complexo, composto dos conceitos simples da obra e de em andamento. Tendo em vista que esta ltima expresso constitui um adjunto adnominal que delimita o significado do substantivo obra, torna-se necessrio precisar, primeiro, o conceito de obra, para, depois, conceituar obra em andamento. Isso porque somente se poder considerar como integrante do conceito de obra em andamento aquilo que se puder considerar como integrante do conceito de obra. 27. Esclarecida essa questo, passo a examinar o conceito de obra. Nos Dicionrios, dos mais elementares aos mais eruditos, abstrados outros significados que, evidentemente, no tm pertinncia com o assunto sob

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exame, encontram-se os seguintes significados para o termo obra: efeito do trabalho ou da ao; coisa feita ou produzida por um agente; construo; edifcio em construo. Percebe-se, desses significados, a idia de tratar-se de algo concreto, material, resultado final da atuao do homem. 28. Cabe indagar, em seguida, se esse conceito possui respaldo na legislao. A resposta positiva. Desde, pelo menos, o Decreto-lei n 2.300, de 21 de novembro de 1986 (com alteraes dos Decretos-lei ns 2.348, de 29/7/87, e 2.360, de 16/9/87), o termo obra possui conceito legal. O referido Decreto-lei, que instituiu o estatuto jurdico das licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, compras e alienao, concesses e locaes, no mbito da Administrao Federal centralizada e autrquica (art. 1), reservou uma Seo (Seo II) para as definies, estatuindo: "Art. 5 Para os fins deste Decreto-lei, considera-se: I - obra - toda construo, reforma ou ampliao, realizada por execuo direta ou indireta; 29. Como se pode ver, o conceito ou definio legal de obra corresponde ao conceito comum, indicando o ato final, a obra considerada em seu aspecto fsico, no englobando, portanto, os atos prvios, necessrios realizao da obra em si. ................................................................................. 32. Apesar dessa maior amplitude, no que tange aos entes submetidos a suas regras, com fundamento constitucional, a Lei n 8.666/93 no apresentou, quanto ao essencial, diferenas marcantes em relao ao Decreto-lei n 2.300/86, pois este j antecipara essas questes essenciais. Assim, quanto ao que interessa ao caso em exame, o art. 6, inciso I, da Lei n 8.666/93 repete a definio do transcrito art. 5, inciso I, do Decreto-lei n 2.300/86, acrescentando, apenas, as expresses fabricao e recuperao, tendo a seguinte redao: Art. 6 Para os fins desta Lei, considera-se: I - Obra - toda construo, reforma, fabricao, recuperao ou ampliao, realizada por execuo direta ou indireta;" 33. Visto que o termo obra possui um sentido preciso, concreto, que no se confunde com os atos preparatrios para sua execuo, passo a analisar o conceito de obra em andamento. Definido que obra a construo, a reforma, a fabricao, a recuperao ou a ampliao, pode-se afirmar que uma obra pode estar concluda ou em andamento. Concluda, evidente, a obra acabada, aquela que j preencheu todas as etapas necessrias sua entrega. J a obra em andamento aquela que, j tendo sido iniciada, ainda no foi concluda. E esse incio da obra deve ser,

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inequivocadamente, fsico, ou seja, deve ter sido iniciada a construo, a reforma, a fabricao, a recuperao ou a ampliao. 34. Isso, como se v, totalmente diverso e independente dos atos preparatrios necessrios ao incio da obra. Esse fato mais se evidencia quando se analisa a legislao referente aos contratos administrativos em geral e aos convnios, acordos ou atos assemelhados. J ao tempo da vigncia do Decreto-lei n 2.300/86, antes referido, estavam traadas regras a serem obedecidas pelos contratos administrativos (arts. 44 a 54), com destaque para o art. 45, que estabelecia as clusulas necessrias em todo contrato. E o art. 82 do mesmo diploma legal estabelecia que "aplicam-se as disposies deste Decreto-lei, no que couber, aos convnios, acordos, ajustes e outros instrumentos congneres, celebrados por rgos ou entidades da Administrao. ............................................................ 39. V-se, assim, que, nos termos da legislao vigente, tambm por esta razo os atos preliminares, integrantes da programao ou planejamento, e prvios celebrao do acordo, no podem, em hiptese alguma, ser considerados no conceito de obra em andamento.

Pelo extenso trecho reproduzido, podemos inferir que a linha adotada pela AGU, poca, foi no sentido de se considerar obra em andamento apenas aquelas que efetivamente estivessem sendo executadas no seu aspecto fsico, com o canteiro aberto e os tapumes postos. E esse mesmo entendimento foi utilizado para os servios em andamento, como se depreende de outro trecho a seguir reproduzido, sem negrito no original, in verbis:
47. Cabe ressaltar, ainda, que tudo o que se disse a respeito de obra em andamento vlido, igualmente, para servio em andamento com as devidas adaptaes quanto legislao. Veja-se, por exemplo, que a expresso servio, do mesmo modo que obra, possui definio legal. Encontra-se ela no inciso II do art. 6 da j citada Lei n 8.666/93, verbis: Art. 6 Para os fins desta Lei, considera-se: II - Servio - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administrao, tais como: demolio, conserto, instalao, montagem, operao, conservao, reparao, adaptao, manuteno, transporte, locao de bens, publicidade, seguro ou trabalhos tcnico-profissionais. 48. Dito isso, percebe-se, claramente, aplicar-se s expresses servio e servio em andamento tudo o que se disse nos itens 33 a 46 deste.

Posteriormente, o entendimento acerca do conceito de obra ou servio em andamento foi novamente tratado pela AGU, no Parecer n AGU/LA-02/98, de 06 de julho
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de 1998, da lavra do ento Consultor da Unio, Dr. Luiz Alberto da Silva, que dispe igualmente sobre a matria, que aps submetido ao Sr. Presidente da Repblica pelo Advogado Geral da Unio, em 06 de julho de 1998, foi convertido no Parecer n GQ 158, que tambm passou a vincular toda a Administrao Federal. Este Parecer versou acerca da interpretao do art. 73, inciso VI, da Lei n 9.504, de 30 de setembro de 1997, em confronto com o art. 82 da Lei n 9.100, de 29 de setembro de 1995, abordou o conceito de transferncia voluntria de recursos, e manteve o entendimento exarado no Parecer n AGU/LA-02/96, sobre o conceito de obra em andamento, alm de tratar do carter taxativo do elenco de condutas previsto no art. 73 da Lei n 9.504/97 e da no proibio da prtica de atos preparatrios, inclusive a formalizao de convnios, acordos ou instrumentos congneres. Como foi expedido pelo mesmo Consultor da Unio, no houve mudana no entendimento anterior, e somente em 2004 voltou o assunto a ser tratado em nova manifestao da AGU, no j citado Parecer n AC 12/2004, e tivemos significativa alterao de entendimento nesse aspecto. Vale aqui, inclusive, destacar que a fundamentao dada partiu de uma viso mais adequada, a nosso ver, da questo envolvendo uma execuo de projeto. Segue o posicionamento exposto no mencionado Parecer, in litteris, grifei:
15. Sendo verdadeiro que necessria a existncia formal do convnio ou contrato at noventa dias antes da eleio, sistematicamente certo que todos os requisitos legais e formais anteriores obra ou servio estaro atendidos, de modo que a execuo da obra ou servio no mnimo uma conseqncia administrativamente necessria, lgica e to legtima como os atos que os determinaram. 16. Em rigor, alis, a obra ou servio regularmente contratado dever ser obrigatoriamente executado no havendo nenhum impedimento para tanto, a dizer que se no executados conforme contratados ou conveniados, ao contrrio, existir irregularidade. Portanto, se existir acerto administrativo at o dia limite h presuno lgica de obra ou servio em andamento. Concluso diversa acaba pressupondo fato ou circunstncia que a lei no contempla como regra e implica suposio negativa a demandar justa prova, at porque a lei no d, no dispositivo referido, nenhuma indicao disso. 17. Com esse esprito, a interpretao que verte da regra em estudo s pode ser a que tolera a idia de que obra ou servio em andamento no s a que est fisicamente em andamento, mas tambm a que vai estar, no tempo prprio e na forma compatvel, em execuo conforme as praxes e costumes da poca e da natureza respectiva.

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18. A ilao, de resto, inteiramente obediente ao regime eleitoral porque a justificao da obra ou do servio foi concebida antes do perodo de vedao e no pode por tal motivo ser considerada conduta vedada. Por isto, a interpretao que considerasse a obra ou servio no fisicamente em andamento, depois do dia limite, como obra ou servio eleitoralmente ilcito teria que pressupor necessariamente que o acordo ou avena administrativamente firmados antes desse dia seriam igualmente ilcitos.

Outro no podia ser o entendimento acerca do alcance da expresso obra ou servio em andamento. Uma coisa deve ser deixada clara: se o administrador estiver usando indevidamente a mquina pblica, este deve ser responsabilizado nas esferas civil, criminal e administrativa, alm da eleitoral, mas no se pode, a priori, partir do pressuposto de que vigora o princpio da presuno de culpabilidade ou da presuno de ilegitimidade dos atos administrativos. Alis, nota-se que o intuito do Parecer AC-12/2004, foi afastar-se do entendimento adotado no Parecer n GQ 113/96, que seguia em sentido diametralmente oposto, por entender que a obra em andamento aquela que, j tendo sido iniciada, ainda no foi concluda e que esse incio da obra deveria ser, de forma inequvoca, fsico, ou seja, deve ter sido iniciada a construo, a reforma, a fabricao, a recuperao ou a ampliao, onde os atos preliminares, integrantes da programao ou planejamento, e prvios celebrao do acordo, no poderiam, em hiptese alguma, ser considerados no conceito de obra ou servio em andamento. Segue a transcrio do entendimento que passou a ser vinculante para a Administrao Federal, in verbis, grifei:
20. de se ter presente ainda que o texto legal refere como causa de afastamento da vedao a execuo da obra em andamento com cronograma prefixado e essa clusula legal autoriza uma inteligncia abrangente. Ao estabelecer que exista na data limite a execuo da obra em andamento a lei em verdade disps que a execuo que estaria em andamento, que o sentido lgico da expresso, e essa idia permite o entendimento de que a obra fsica em si pudesse ainda no ter sido iniciada, at porque e o artigo em questo exige ter de haver cronograma da obra, isto , da execuo dela, o qual, ento, faz a ligao dos trabalhos preparatrios ou auxiliares com a obra em si. Por outra, a obra em andamento diz logicamente com a execuo que a contm num processo nico de acordo com o cronograma , e isto que a lei exige na data limite. 21. A soluo que se oferece, portanto, no pode ser outra que considerar obra ou servio em andamento como aquela que, regularmente

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pactuada antes da data limite, est em andamento ou deveria ou poder estar em andamento de acordo com o cronograma prefixado segundo as praxes usuais da construo ou prestao respectiva, sendo excessiva a exigncia da necessria verificao fsica dos trabalhos.

Todavia, no podemos deixar de mencionar que o TSE j se posicionou acerca do tema, inclusive analisando o teor do Parecer AC-12/2004, por intermdio da Consulta n 1.062/DF, que resultou edio da Resoluo n 21.878/2004, e firmou entendimento no sentido de exigir o incio da execuo fsica das obras, como percebe-se do Acrdo proferido no Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n 8324, de 13/03/2008, em deciso unnime, relator o Min. Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira, publicado no Dirio da justia de 03/04/2008, pgina 10, abaixo transcrito, in verbis, com grifos nossos:
Ementa: CONDUTA VEDADA. TRANSFERNCIA DE RECURSOS. PERODO ELEITORAL. IMPROCEDNCIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. - A transferncia de recursos dos Estados aos Municpios pode ser realizada dentro dos trs meses que antecedem o pleito, desde que tais recursos sejam destinados execuo de obra ou servio em andamento ou para atender situaes de emergncia ou calamidade pblica (art. 73, VI, a, da Lei das Eleies). - No caso dos autos, foi celebrado convnio entre a Prefeitura de Medina e o Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais para pavimentao de ruas, cujas obras preliminares, a cargo da prefeitura, foram iniciadas em junho de 2004, conforme expressamente consignado no acrdo regional. - Modificar as concluses da Corte a quo demanda o revolvimento do acervo ftico-probatrio, o que no se admite em sede de recurso especial. - Fundamentos da deciso agravada que no foram devidamente infirmados. - Agravo regimental a que se nega provimento.

Ainda que o Parecer AC-12/2004, admita a liberao de recursos para obras ainda no fisicamente iniciadas, o Min. Seplveda Pertence, na aludida Consulta n 1.062/DF, asseverou, litteris, grifos do original, que:
(...) 42 De tudo, ad referendum do Tribunal, respondo negativamente consulta para assentar que, por fora do disposto no art. 73, VI, a, da L. 9504/97, vedado Unio e aos Estados, at as eleies, a transferncia voluntria de recursos aos Municpios ainda que constitua objeto de convnio ou de qualquer outra obrigao preexistente ao perodo quando
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no se destinem execuo j fisicamente iniciada de obras ou servios, ressalvadas unicamente as hipteses em que se faa necessria para atender a situao de emergncia ou de calamidade pblica.

Com base no acima exposto, especificamente para o caso dos projetos apoiados pelos agentes oficiais de fomento, no h bice algum em que se efetue a liberao da primeira parcela de recursos para os entes pblicos tomadores de recursos, desde que as obras j tenham iniciado fisicamente e estejam dentro do cronograma fsico-financeiro previamente fixado, ou, que o projeto j venha sendo executado com recursos prprios, na forma de adiantamento de contrapartida. E finalmente, com arrimo no que vem sendo entendido pelo Egrgio TSE, mais prudente que se trabalhe com o conceito de obra em andamento como obra fisicamente iniciada, ainda que o AC-12/2004 adote conceito menos restritivo. Uma vez mais cumpre destacar que operaes de crdito no se confundem com transferncias voluntrias de recursos e por isso no haveria bice algum na liberao de recursos durante de 03 (trs) meses que antecedem a realizao das eleies.

5. Dos demais requisitos para liberao de recursos oriundos de transferncias voluntrias Aps trabalharmos os conceitos de transferncia voluntria de recursos e obra ou servio em andamento, no podemos deixar de analisar o significado e alcance das expresses obrigao formal preexistente e cronograma prefixado, tambm mencionadas no art. 73, inciso VI, letra a, da Lei n 9504/97. Em primeiro lugar, cumpre registrar que vamos trabalhar com o entendimento dado pelo Parecer AC-12/2004 para transferncia voluntria, e que desta forma tambm engloba o conceito de operao de crdito. Isto posto, podemos afirmar que obrigao formal preexistente qualquer acordo celebrado entre os Entes Federados, ou entre estes e as instituies oficiais de crdito e fomento, j que as operaes de crdito esto aqui inseridas por fora do referido Parecer. Podemos citar como exemplos de obrigaes formais preexistentes, alm do convnio disciplinado pela Lei 8.666./93 e Instruo Normativa STN 01/97, o contrato de repasse, regulado pelo Decreto n 1.819, de 16 de fevereiro de 1996; o termo de parceria, disciplinado pela Lei 9.790, de 23 de maro de 1.999, ou qualquer outro acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres destinados aos recursos oriundos de transferncias voluntrias, alm de todos os outros instrumentos voltados para a celebrao de operaes de crdito, como os compromissos financeiros assumidos em razo de mtuo, contratos
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de abertura de crdito, emisso e aceite de ttulo, aquisio financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e servios, arrendamento mercantil e outras operaes assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros, alm da assuno, o reconhecimento ou a confisso de dvidas pelo ente da Federao, que so forma de operao de crdito por equiparao. Cabe ainda frisar que os contratos celebrados em decorrncia dos processos licitatrios para execuo das obras ou servios no se enquadram no conceito de obrigao formal preexistente em se tratando de operaes de crdito, pois so celebrados entre o ente federado e um particular, via de regra, e no existe como se enquadrar este contrato tpico de Direito Administrativo como operao de crdito ou transferncia voluntria. Alm do mais, o poder pblico pode optar por executar o servio de forma direta, como admite o prprio inciso I do art. 6, da Lei 8.666/93, que para os fins desta Lei, considera-se, obra toda construo, reforma, fabricao, recuperao ou ampliao, realizada por execuo direta ou indireta." No que se refere ao cronograma prefixado, cumpre mencionar que a sua utilidade deriva do controle que ele possibilita, evitando-se que alguma obra ou servio seja iniciada de forma aodada, sem cumprir um planejamento prvio e detalhado. Superados esses conceitos necessrios, passaremos anlise dos efeitos prticos para as liberaes de recursos para os Municpios, em consonncia com a legislao eleitoral.

6. Do prazo para liberao de recursos para os entes do setor pblico Inicialmente, destacamos que a Lei n 9.504, de 1997, veio a regulamentar, atravs de normas gerais, as eleies em todos os nveis no Pas. Especificamente ao pleito que ir se realizar em outubro de 2008, que ser somente municipal, necessrio que se observe atentamente os comandos legais contidos no art. 73, da citada Lei, que dispem sobre condutas vedadas aos agentes pblicos em campanhas eleitorais. Desta forma, essas regras, que esto previstas no art. 73, da Lei Eleitoral, tm aplicao nessas eleies municipais e sua observncia impe-se a todos os entes federados, salvo a exceo prevista no 3 do referido artigo. Assim, a Unio est proibida de efetuar transferncias voluntrias no somente aos Municpios, mas tambm aos Estados, incluindo os rgos da Administrao direta e as entidades da Administrao indireta, segundo entendimento consolidado no Parecer AC-12/2004.

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Nos termos do que dispe a Resoluo TSE n 22.578/2007, de 30 de agosto de 2007, que fixa o calendrio das eleies municipais de 2008, a partir do dia 05 de julho a conduta prevista no art. 73, VI, a, da Lei 9.504/97, est vedada. Portanto, o dia 04 de julho de 2008 foi o ltimo dia para se efetuar a liberao de recursos sem que as obras ou servios estivessem em andamento, bem como para se constituir a obrigao formal preexistente, por meio da celebrao de contratos, convnios ou outros atos assemelhados, que tm por objeto a transferncia voluntria de recursos, que segundo o entendimento da AGU e da jurisprudncia do TSE, poder ser realizada no perodo de trs meses que antecedem a eleio, pois considerada como ajuste prvio. Em outras palavras, os contratos de financiamento para a formalizao de operaes de crdito deveriam ter sido assinados at o dia 04 de julho de 2008 e para que sejam efetuadas liberaes de recursos durante o perodo eleitoral, os entes pblicos beneficirios deveriam comprovar que as obras ou servios estavam em andamento, nos termos do item 04 deste trabalho. Destacamos que se o Parecer AC-12 trabalhasse com a distino conceitual entre operao de crdito e transferncia voluntria no teramos problemas quanto realizao de operaes de crdito, sendo que a nica vedao temporal seria a prevista no art. 15, da Resoluo n 43/2001, com a redao dada pela Resoluo n 32/2006, ambas do Senado Federal. Esse assunto ser abordado no tpico seguinte.

7. Do prazo para contratao de operaes de crdito com o setor pblico Quando o Parecer AC 12 foi emitido, no ano de 2004, a Resoluo n 43/2001, do Senado Federal ainda no tinha sofrido alterao no seu art. 15, por intermdio da Resoluo n 32/2006, onde a vedao da contratao de operao de crdito nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores ao fim do mandato do Chefe do Executivo do Estado, do Distrito Federal ou do Municpio foi reduzida para 120 (cento e vinte) dias. Desta forma, esses prazos eram coincidentes e no despertava grandes divergncias. Com a mudana no prazo limite para contratao de operaes de crdito, e aqui apenas operaes de crdito no sentido tcnico usado pela LRF, houve um descasamento de prazos e possvel se efetuar a contratao destas operaes at o incio de setembro de 2008, enquanto que a legislao eleitoral determina que para a realizao da liberao de recursos nos 03 meses que antecedem o pleito, a instrumento jurdico tenha sido formalizado at o dia 04 de julho de 2008. Aqui merece ser feita outra distino quanto ao alcance desta norma citada na Resoluo, j que a vedao de contratao aps 02 de setembro alcana apenas o Chefe
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do Poder Executivo que estiver em final de mandato, evitando-se que o seu sucessor seja prejudicado por algum ato de irresponsabilidade fiscal do antecessor, enquanto que a vedao da legislao eleitoral se aplica a todas as esferas administrativas, como j mencionado neste trabalho.

8. Do pedido de autorizao da AGU para o programa Caminho da Escola O Advogado Geral da Unio, usando alguns dos argumentos aqui trabalhados2, apresentou ao egrgio Tribunal Superior Eleitoral TSE um pedido de autorizao para que as contrataes dos projetos no mbito do Programa Caminho da Escola no fossem alcanadas pela vedao prevista no art. 73, VI, a, da Lei n 9.504/97. Esse pedido foi protocolado no dia 15.07.2008, sendo classificado como PET n 2853, distribudo ao ilustre Ministro Felix Fischer para relatoria. Neste pedido de autorizao (Petio n 2853), o Advogado Geral da Unio, argumenta, em apertada sntese, que os financiamentos decorrentes do Programa Caminho da Escola no estariam alcanados pela vedao da legislao eleitoral, sustentando que os institutos da transferncia voluntria e da operao de crdito no se confundem, no se aplicando, portanto, tal vedao eleitoral. E alternativamente, sustenta que, caso o Tribunal entenda como aplicvel, deve se entender o Programa Caminho da Escola como includo nos casos de ressalva previstos no referido dispositivo legal, inclusive em virtude da necessidade de, com urgncia, dar transporte seguro e digno a milhares de crianas e adolescentes. A relevncia deste pedido, que ainda aguarda julgamento por parte da colenda Corte, consiste na possibilidade de se aproveitar os argumentos ali expostos para a reviso do Parecer AC 12/2004, caso sejam, obviamente, favorveis. Desta forma, aguardamos o posicionamento do eminente Relator para que possamos ter uma manifestao da Justia Eleitoral acerca do tema.

9. Concluses finais Com base nestas consideraes, concluo o presente texto destacando que:

Em virtude da importncia do tema e por impactar diretamente a atuao do BNDES com o setor pblico, entramos em contato com a AGU para tentar esclarecer alguns pontos que entendamos merecedores de reparo e contamos com a preciosa interlocuo do Dr. Fernando Luiz Albuquerque Faria, adjunto do Advogado Geral da Unio, que se mostrou sensvel soluo da questo e disposto a buscar uma interpretao mais condizente com o texto legal. Este texto, quando ainda estava sendo esboado, foi encaminhado AGU para embasar auxiliar nos argumentos para uma possvel mudana do entendimento consignado no Parecer AC-12/2004.

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a) no obstante tudo o que foi abordado, para fins de aplicao do art. 73, VI, a, da Lei 9.504/97, transferncia voluntria e operao de crdito so expresses equivalentes e que gozam do mesmo tratamento, j que o Parecer AC-12/2004 vincula toda a Administrao Federal e posterior ao Parecer n GQ 158/98; b) o conceito de obras ou servios em andamento, segundo o Parecer AC 12/2004, o que tolera a possibilidade de obras ou servios que, conquanto regulares e obedientes ao cronograma estabelecido, ainda no estejam em andamento fisicamente verificvel na data limite para as transferncias voluntrias de que trata o art. 73, VI, a, da Lei n 9504, de 30 de setembro de 1997, alterando entendimento anterior da AGU que exigia o incio fsico das obras; c) obrigaes formais preexistentes expresso que engloba, alm do convnio disciplinado pela Lei 8.666./93 e pela Instruo Normativa STN 01/97, o contrato de repasse, regulado pelo Decreto n 1.819, de 16 de fevereiro de 1996; o termo de parceria, disciplinado pela Lei 9.790, de 23 de maro de 1.999, ou qualquer outro acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres destinados aos recursos oriundos de transferncias voluntrias, alm de todos os outros instrumentos voltados para a celebrao de operaes de crdito, como os compromissos financeiros assumidos em razo de mtuo, contratos de abertura de crdito, emisso e aceite de ttulo, aquisio financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e servios, arrendamento mercantil e outras operaes assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros, alm da assuno, o reconhecimento ou a confisso de dvidas pelo ente da Federao, que so forma de operao de crdito por equiparao; d) os contratos de financiamento formalizando operaes de crdito, por fora da equiparao equivocada dada pelo entendimento do Parecer AC-12/2004, deveriam ser assinados at o dia 04 de julho e de 2008 e, para que fossem efetuadas liberaes de recursos durante o perodo eleitoral, os entes pblicos beneficirios deveriam comprovar que as obras ou servios estavam em andamento (dentro do criticado conceito utilizado pelo AC 12/2004 e explicitado ao longo deste trabalho) antes desta data; e) o dia 04 de julho de 2008 foi o ltimo dia para se efetuar a liberao de recursos sem que as obras ou servios estivessem em andamento, bem como para se constituir a obrigao formal preexistente, por meio da celebrao de contratos, convnios ou outros atos assemelhados, que tivessem por objeto a transferncia voluntria de recursos; f) com a mudana no prazo limite para contratao de operaes de crdito, em decorrncia da alterao na Resoluo n 43/2001, do Senado Federal, no seu art. 15, por intermdio da Resoluo n 32/2006, onde a vedao da contratao de operao de crdito
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nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores ao fim do mandato do Chefe do Executivo do Estado, do Distrito Federal ou do Municpio foi reduzida para 120 (cento e vinte), houve um descasamento de prazos e possvel se efetuar a contratao destas operaes at o dia 02 de setembro de 2008, desde que seja abandonado o posicionamento utilizado no Parecer AC-12/2004, que iguala essas operaes com transferncias voluntrias; g) as operaes de crdito celebrados com os Estados no se sujeitam a nenhuma vedao, exceto a que probe a transferncia voluntria de recursos para os Municpios, nos 03 (trs) meses que antecedem o pleito, em desacordo com o art. 73, VI, a, da Lei 9.504/97; h) no podemos, a pretexto de se resguardar o interesse pblico, adotar uma interpretao do texto legal de forma a inviabilizar a realizao de importantes projetos nas reas de sade, educao, saneamento bsico etc, esquecendo-se que as esferas de responsabilizao civil, criminal e administrativa estaro sempre postas disposio para punir eventuais abusos, onde devemos destacar sempre a atuao combativa e eficaz por parte dos rgos de controle, como os Tribunais de Conta e Controladoria Geral da Unio CGU, alm do prprio Ministrio Pblico; i) com a recente consulta formulada ao egrgio TSE pela AGU, onde o ponto nevrlgico consiste na distino entre operao de crdito e transferncia voluntria, esperase que o Tribunal atente para esta importante questo conceitual, pois, como bem salienta a frase do notvel mestre italiano Francesco Carnelutti, o Direito uma cincia de nomes; j) com base neste pronunciamento favorvel do egrgio TSE, esperamos, por derradeiro, que a AGU possa ter os fundamentos necessrios para rever o posicionamento exposto no AC-12, dando mais segurana para a atuao dos administradores em importantes projetos, que no podem simplesmente ser paralisados pela constante desconfiana que recai sobre os ombros desses homens pblicos, que em muitos casos, no sem razo; e k) temos esperana que a realizao das eleies municipais que se aproximam seja motivo de comemorao da Democracia em nosso pas e que sirva para a inaugurao de uma nova fase, onde o trato com a coisa pblica deixe de ser instrumento para favorecimento e interesses escusos de alguns e vergonha e descrdito para a maioria, que deixou de acreditar no exerccio da soberania popular atravs do sufrgio universal e do voto peridico, direto e secreto, com igual valor para todos, esquecendo-se que todo poder emana do povo e que em seu nome (deve ser) exercido.

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10. Referncias BRASIL. Lei Complementar 101, de 04 de maio de 2000. Estabelece normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal e d outras providncias. Lei de Responsabilidade Fiscal. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp101.htm. Acesso em: 20 jan. 2009. BRASIL. Lei 9.504, de 30 de setembro de 1997. Estabelece normas para as eleies. Disponvel em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9504.htm. Acesso em: 19 jan. 2009. CARNELUTTI, Francesco. Como nasce o direito. Traduo de Paulo Capitnio. So Paulo: Bookseller, 2006. _______. Metodologia do direito. Traduo de Ricardo Rodrigues Gama. So Paulo: Russel, 2005. RAMAYANA, Marcos. Direito eleitoral. 8. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008.

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