ISSN 1982-0496 Vol.

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SOCIEDADE DE RISCO E ESTADO DE DIREITO DIANTE DA HERMENUTICA DO DIREITO PENAL RESOLUO DE CASOS DIFCEIS NA BUSCA DE RESPOSTAS CORRETAS, FRENTE A UM MODELO DE SEGURANA CIDAD VOLTADO PARA O DIREITO PENAL DO INIMIGO
Fernando Antonio da Silva Alves1
Sumrio: 1. Introduo. 2. Alarma Social Face Globalizao e Definio de Sociedade de Risco o Advento do Modelo de Segurana Cidad. 3. A Concepo Kantiana de Direito e a Definio de Inimigo. 4. Entre Kant e Weber como as Expectativas de Comportamento Implicam numa Definio de Inimigo. 5. Habermas e a Formao de uma Soberania Edificadora de uma Ordem Positiva de Carter Punitivo. 6. Princpio Moral e Principio da Democracia: de como o Positivismo Regula o mbito Da Imputabilidade. 7. A Discricionariedade Mediante o Paradigma Liberal-Individualista do Positivismo-Repercusses para um Direito Penal do Inimigo. 8. O Dilema da Aplicao de Respostas Corretas em Matria de Direito Penal quanto a Imputao do Inimigo-Dworkin e a Superao do Procedimentalismo ao Apontar para uma Poltica Criminal Principiolgica. 9. Concluso. 10. Referncias.

RESUMO Este artigo procura estabelecer as linhas gerais de um direito penal erigido numa sociedade de risco, baseado na herana positivista, traduzido num modelo de segurana que diferencia indivduos de cidados, na qualificao de inimigos, importando num prejuzo afirmao dos direitos fundamentais, nos termos de uma
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Doutorando em Direito Pblico pela Unisinos/RS. Mestre em Cincia Poltica pela PUC/SP. Especialista em Direito Penal Econmico pela Universidade de Coimbra. (proffernando71@uol.com.br)
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Constituio dirigente. Os princpios constitucionais na resoluo dos chamados casos difceis, podem funcionar como antdoto s influncias totalitrias, contribuindo para a manuteno de um Estado Democrtico de Direito.

PALAVRAS-CHAVE Sociedade de Risco. Direito Penal do Inimigo. Princpios Constitucionais.

ABSTRACT This article tries establishing the general lines about a criminal law founded in a risk society, based in the positivism heritance, translated by a security model that make diference among individual and citizen, qualifying enemies, beeing prejudicial to fundamental rights, in a dirigent constitucional terms. The Constitutional principles, resolving that ones called hard cases, can work as a antidote against totalitarist influences, contributing to a permanent Democratic Estate of Law.

KEY-WORDS Risk Society. Enemies Criminal Law. Constitutional Principles.

INTRODUO

Pode-se dizer que o marco da ps-modernidade na entrada do sculo XXI tenha sido a queda das torres gmeas no atentado terrorista ao World Trade Center em Nova York, no ano de 2001. O terrorismo passou a desenhar um novo mbito de estratgias em matria penal, muitas vezes em prejuzo de direitos tidos como universais e consagrados em tratados internacionais. As condies de aprisionamento e julgamento por tribunais militares norte-americanos de suspeitos de participao em atos terroristas, em campos de confinamento nas bases de Abu-Graib no Iraque
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ou em Guantnamo, em Cuba, so exemplos cabais do tratamento penal dado aos acusados de crimes dessa natureza. A alegao de supremacia dos interesses da soberania firmada constitucionalmente, como pretexto para o exerccio de um direito de defesa voltado a estratgias militares e utilizao de aparato blico para a represso de condutas tidas como socialmente reprovveis, acaba por fundar uma nova economia punitiva de excluso de uns em proveito de outros. Desaparece a figura tradicional do delinqente para o surgimento do inimigo, quele a quem se deve liquidar ou fazer desaparecer do convvio social. Interessa saber neste escrito que processos levaram a moderna sociedade atual a estabelecer um novo estatuto punitivo, tomando por base criminalizao de condutas com um novo status do delinqente. Especialmente em termos de ordem jurdica, o estudo ser voltado para a discusso sobre o paradigma liberalindividualista herdado do positivismo jurdico, como elemento justificador de um ativismo judicial voltado para essa forma de criminalizao, na busca de solues a supostos casos difceis, ao arrepio de princpios constitucionais sustentadores do Estado Democrtico de Direito, tais como o princpio da dignidade humana, o da presuno da inocncia ou o devido processo legal. Por fim, ser por meios desses mesmos princpios que, seguindo a teoria de Dworkin, podero ser avistadas solues alternativas ao emprego desse modelo de criminalizao baseado num suposto direito penal do cidado ou num superestimado modelo de segurana cidad; pois, ao se apontar as falhas desse sistema punitivo, ser possvel indicar um caminho legal menos prejudicial manuteno dos direitos e garantias fundamentais, constitucionalmente assegurados, tendo sempre em vista defesa veemente dos direitos humanos e das teorias da justia.

ALARMA SOCIAL FACE GLOBALIZAO E DEFINIO DE SOCIEDADE DE RISCO O ADVENTO DO MODELO DE SEGURANA CIDAD

Para Ana Cepeda, com a globalizao predominou a ideologia de mercado e do liberalismo, reduzindo o processo de mundializao vivido nas ltimas dcadas a uma dimenso meramente econmica2. Junto universalizao das tecnologias, com
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CEPEDA, Ana Isabel Peres. La seguridad como fundamento de la deriva del derecho penal postmoderno. Madrid: Iustel, 2007, p.29-30.
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a globalizao da economia e da informao associam-se os riscos derivados da abolio de barreiras nacionais, e das incertezas relativas economia globalizada, tais como: riscos de degradao ambiental, novas pandemias, crise do mercado de trabalho pela adoo de novas tecnologias substituindo o homem pela mquina, novos abismos sociais entre os que acumulam capital e os excludos socialmente, como tambm novas formas de criminalidade organizada. O debate sobre um direito penal edificado numa sociedade de risco formada com a globalizao pode ser dividido, segundo Ripollls, em trs grandes blocos: a) uma reflexo sobre a generalizao de novos riscos na sociedade moderna derivados do emprego de novas tecnologias (chamados de riscos artificiais); b) dificuldade de responsabilizao pelos riscos a pessoas individuais ou coletivas devido falta de controle sobre os riscos, no ficando claro quem est a produzir o risco; c) um generalizado sentimento de insegurana coletiva frente aos riscos, mediante a cobertura miditica dos sucessos ou perigos do avano cientfico ou tecnolgico3. Para o penalista espanhol, o Estado vale-se de diversos mecanismos para controlar os riscos e amenizar os temores da coletividade, valendo-se, entre outros, da poltica criminal. O crime , portanto, visto na sociedade moderna, como um dos maiores riscos de desagregao social que deve ser combatido. Para isso, intensificam-se pela mdia os medos e o despertar de um alarma social pela suposta evoluo da escalada do crime. A globalizao como foi dito, com seus processos de expanso e ruptura de barreiras, acaba por moldar no apenas organizaes transnacionais da economia, como tambm organismos transnacionais do crime, tais como: as redes internacionais de narcotraficantes, o trfico de armas ou a lavagem de dinheiro. Aliado a isso as clulas terroristas, que se multiplicam principalmente na Europa, na sia e na frica, sobretudo com o recrudescimento do fundamentalismo islmico e pela intensidade dos conflitos de palestinos com Israel, associado com o trfico de armas, contribuem para um sentimento global de profunda insegurana. Na Amrica Latina, grupos como as FARC na Colmbia ou bandos de criminosos organizados em favelas do Rio de Janeiro, no Brasil, como o Comando Vermelho ou o PCC na capital paulista, inundam diariamente as telas da televiso e da mdia impressa com suas aes criminosas e sangrentos conflitos com a polcia, aterrorizando o cidado mdio com uma sensao de constante perigo, como a merc de uma sociedade de lobos de volta ao estado de natureza, onde prevalecem os reclames de ordem e paz social.
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RIPOLLS, Jos Luiz Diez. La poltica criminal em la encrucijada. Buenos Aires: Estdios y debates em Derecho Penal/Euros Editores S.R.L., 2007, p.132-133.
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O direito se redefine, e nesse amplo aspecto de redefinio ante suposto anseio social por ordem, surge sua faceta mais dinmica e repressora, enxertada em normas penais. O direito penal, anteriormente visto como ultima ratio, passa a ser a prima ratio da poltica estatal, num populismo punitivo de que, por meio de instrumentos repressivos e pela neutralizao do outro ser obtida a to sonhada epifania de paz social. Volta-se definio do pacto social, como meio de assegurar uma sobrevida sociedade. Para Roxin, cabe a distino entre risco permitido e risco no permitido para o despertar da interveno normativa de natureza penal4. Ora, numa sociedade de risco natural que as expectativas de comportamento delineadas pelo direito contenham riscos que indiquem a aplicao de normas de carter penal ou no. Essa ser uma das grandes dificuldades quanto ao emprego de estatutos repressivos, e margem para a associao de uma poltica criminal moderna com a definio dos chamados inimigos. Numa sociedade ps-11 de setembro, sob a gide dos Patriot Acts, a tendncia a apresentar riscos no permitidos pode se apresentar no simples fato de algum ser definido por lei como destinatrio da norma incriminadora, por se encontrar em uma dada posio definida pela norma como suspeita, como, por exemplo, no fato de um indivduo pertencer a uma etnia ou grupo religioso suspeito e se encontrar em locais sujeitos fiscalizao, tal como no caso dos muulmanos estrangeiros ao aterrissar em solo norte-americano nos aeroportos, sujeitos s medidas proibitivas de natureza penal, passando por uma identificao criminal, busca de antecedentes, proibio de entrada no pas, e at mesmo sujeito priso caso sua documentao no esteja em ordem ou ausente. Risco e imputao objetiva caminham, portanto, juntos, sobretudo dentro do paradigma formalista do positivismo jurdico, que d margem discricionariedade e decisionismos. O exemplo do risco no permitido quanto fiscalizao de imigrantes lapidar. Para Roxin, se a teoria da imputao objetiva decorre do princpio da proteo de bens jurdicos contra ataques humanos proibindo a criao de riscos no permitidos, resta saber que riscos so esses. Numa escalada de insegurana refinada por uma cultura da incerteza e do medo, pilares da edificao de um modelo de estado punitivo, a permisso ou no do risco passa pela definio de que direito est se referindo o sistema punitivo, e se esse direito est vinculado ao reconhecimento da liberdade enquanto bem jurdico tutelvel por esse direito. na criao do pacto social na gnese do Estado moderno que ser desenvolvido o direito moderno, e
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ROXIN, Claus. A proteo dos bens jurdicos como funo do direito penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.40.
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nascer a contribuio positivista, assim como o universo dos riscos no permitidos ser delineado, a partir das condutas daqueles que se portam conforme ou contrariamente a esse pacto. Segundo Ripolls, diante do alarma dessa sociedade de risco ante a um sentimento de insegurana coletiva, surge um modelo de sistema penal que se prope a solucionar esse imediatismo de um estado de emergncia penal, diante de um suposto avano descontrolado dos riscos, mediante um modelo de segurana cidad. Esse modelo, diferentemente do modelo tradicional ressocializador ou do modelo garantista de sistema penal, apresenta-se como alternativa crise contempornea dos modelos de interveno penal mediante a escalada da violncia, tendo como principais caractersticas motivadoras: a prevalncia de um forte sentimento de insegurana coletiva; uma substancialidade dos interesses das vtimas em detrimento do interesse coletivo; uma revalorizao do componente aflitivo da pena; um recrudescimento da pena de priso; uma ausncia de receio ante o poder sancionador estatal no sentido de promover a idia de renncia das cautelas existentes contra os abusos do poder estatal diante de direitos individuais em prol da persecuo do delito; uma implicao da sociedade na luta contra a delinqncia no na perspectiva de incluso social, mas, ao contrrio, na direo de apontar para uma excluso social pela via da estigmatizao como atitude ante a delinqncia5. Tal modelo de interveno penal acaba por comprometer a manuteno de direitos fundamentais, atingindo diretamente o regime de liberdades, atentando para princpios contidos em normas fundamentais de respeito ao direito individual. Desta forma, as garantias processuais de um devido processo legal, a presuno da inocncia ou mesmo a dignidade da pessoa humana, so frontalmente atingidos por um modelo que privilegia a supresso das liberdades, em prol de um suposto ideal de segurana necessrio, e s obtido mediante um aperto de cintos, um corte na prpria carne, onde os mais atingidos so inicialmente aqueles alijados do tecido social, como elementos marginais e perifricos celebrao do pacto social, que acabam, em tempos globalizados, a integrar outras redes que no as licitamente estabelecidas de organizao social, seja em movimentos questionadores da ordem como o MST (Movimento dos SemTerra) ou nas zonas urbanas entre os trabalhadores sem-teto, seja no crime organizado sob a forma do narcotrfico ou milcias nas favelas cariocas, assim como nas gangues juvenis da periferia das grandes cidades e nos movimentos de afirmao social e tnica como o hip-hop.
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RIPOLLS, op. cit, p.73-91.

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Esse modelo de segurana cidad privilegia no mais a provocao do dano, a prtica efetiva da ofensa a bens jurdicos ou a aplicao imediata da norma punitiva como uma reao a sua violao, mas sim to e simplesmente a punio da conduta mediante a emergncia de um perigo, produzido pelos inimigos do tecido social. A criao de inimigos dentro dos esquemas dos tipos penais passa ento a fazer sentido, no momento na dimenso de uma sociedade de risco donde o sentimento de insegurana coletiva vai ao encontro de propostas populistas de resoluo de conflitos baseados na intensificao das prticas punitivas, em prol de um restabelecimento da segurana, a custo do sacrifcio de liberdades e da reduo do espao de proteo de direitos fundamentais. Assim, esse novo modelo de sistema penal promove uma expanso dos contedos de direito penal a reas outrora fora do espao de criminalizaes previstos para a delinqncia clssica. A defesa ideolgica desse modelo leva ao surgimento de decisionismos, onde, em funo do carter supostamente aberto de tipos penais o legislador deixa margem a solipsismos, fazendo com que os julgadores se vejam diante de situaes onde a noo de perigo, associada aos sentimentos de insegurana coletiva, prepondera acerca da real estimativa dos danos, possivelmente causados por uma dada conduta numa situao ftica, com violao ou no de bens jurdicos tutelados por normas penais. A ausncia de respostas corretas diante da incerta definio de quem sejam os inimigos acaba por comprometer a estabilidade das decises judiciais, deixando mesmo toda uma gama de cidados a merc de interpretaes, que carentes de racionalidade quanto a uma real aplicao do direito, acabam por resultar em sensveis prejuzos para o princpio da justia ou da adequao dos julgados aos fins almejados pelo sistema jurdico nos termos de uma razo prtica, orientadora de sentidos. necessrio, entretanto, definir na gnese do Estado moderno, a partir da definio contratualista de ruptura do estado de natureza e formao do Estado de Direito, que aspectos podem ser encontrados no debate sobre a racionalidade da teoria do direito, luz da hermenutica jurdica, que podero, num primeiro momento, contemplar as razes de um movimento de criminalizao e intensificao punitiva de condutas sob a gide de um novo modelo de interveno penal classificador de inimigos, desprovidos do status civilizatrio de cidados, onde, na esteira de prticas solipsistas e diante de decisionismos tpicos de um ativismo judicial, possa se abrir um terreno frtil para a proliferao de polticas policialescas, em detrimento da afirmao de direitos fundamentais. necessrio sublinhar o quanto hermenutica jurdica poder produzir antecipaes de sentido que possam contribuir para melhor conhecer a realidade da tradio das prticas do direito, mediante o compromisso de uma jurisdio constitucional, interessada na superao
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do olhar positivista, tpico de posturas liberal-individualistas de um excludente modo de produo capitalista; bem como questionando o paradigma representacional do procedimentalismo, ao postergar a influncia predominante dos princpios inseridos na tradio constitucional, consagrada pela comunidade jurdica, dentro da histria institucional do direito e do surgimento das normas jurdicas.

A CONCEPO KANTIANA DE DIREITO E A DEFINIO DE INIMIGO

Para Kant, o direito implica no reconhecimento normativo de liberdades subjetivas iguais, dotadas de uma permisso para a coero, no sentido de assegurar essa liberdade. Os homens, portanto, sairiam do estado de natureza edificando uma ordem jurdica assentada numa sociedade que, ao mesmo tempo, que reconhece a liberdade dos indivduos dentro dessa sociedade, implica tambm em limitaes a essa liberdade, mediante a aplicao de normas que, inclusive, puniriam aqueles que a violassem6. A definio dos alijados do sistema social encontrar, portanto, no contratualismo seu principal referencial normativo. Para Kant, o direito est assentado no reconhecimento normativo da liberdade que retira o homem do estado de natureza, no momento em que essa liberdade institucionaliza-se na forma de direito subjetivo. Esse direito subjetivo, ainda nascido durante o estado de natureza, somente configuraria uma legtima liberdade individual contemplada pelo direito quando fosse protegida pela garantia negativa de no se proibir violaes a essa liberdade. Ora, a proibio da violao da liberdade de um implica racionalmente numa sociedade no reconhecimento recproco de liberdades em que um somente pode tolerar restries a sua liberdade naquilo que atinge o outro, e vice-versa. Dessa forma, nesse regime de liberdades que fundam direitos subjetivos concede-se tambm a cada um o direito de usar a fora para obrigar o outro a respeitar tais liberdades, assegurando, inclusive, a punio quando estas forem feridas ou o direito que as contempla violado. Assim como Hobbes, Rousseau e Fichte, Kant considera como sada possvel para as dificuldades de integrao entre os homens, a extirpao do seio social ou a custdia em segurana daqueles que se recusam a conviver
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KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Coimbra, Atlntida, 1960, p.6264.
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harmoniosamente num estado comunitrio de convivncia juridicamente reconhecida, distinta do estado de natureza. Na utilizao do modelo contratual, toda pessoa est autorizada a obrigar a outra a conviver nos moldes de uma constituio cidad, pois no pacto os homens estariam ligados por um princpio de moralidade universal derivado da racionalidade das relaes humanas, ao sair do estado de natureza. Seria, portanto, pelo trajeto apontado pela razo prtica, nos moldes contratualistas, que se chegaria a uma sociedade de condutas justas, tidas conforme o pacto social, ou contrrias a esse pacto, e, consequentemente, dignas de punio. nesse contexto kantiano que Jakobs ir estabelecer sua definio do inimigo, como o delinqente no integrado no clculo de interesses do pacto social. o indivduo que permanece de fora da constituio cidad, estando sujeito coao estatal pelo fato de no ter se subordinado ao pacto e atentar contra ele. O inimigo considerado em seu aspecto coletivo encontra-se integrado dentro dos segmentos ou classes tidos como perigosos, e para esses, o que interessa no imperativo da norma penal no o dano que vieram a praticar, mas sim o perigo que apresentam no futuro. Salienta Jakobs:
O Direito penal do cidado mantm a vigncia da norma, o direito penal do inimigo (em sentido amplo: incluindo o Direito das medidas de segurana) combate perigos 7.

Assim, o inimigo foge do pacto no coincidindo sua conduta com as expectativas de comportamento firmadas pela vontade geral. Desta forma, assemelha-se a filosofia kantiana com a sociologia weberiana ao se analisar os instrumentos de poder coercitivo exercidos pelo direito enquanto mecanismo de regulao de condutas em sociedade.

ENTRE KANT E WEBER COMO AS EXPECTATIVAS DE COMPORTAMENTO IMPLICAM NUMA DEFINIO DE INIMIGO

Se Kant trabalha a perspectiva de que todo comportamento contrrio afirmao de uma comunidade de reconhecimento normativo das liberdades, autoriza o uso da coao para os rebeldes constituio cidad, para Habermas, ao
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JAKOBS, Ghunter. Direito Penal do Inimigo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.30.
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analisar a funo social integradora do direito, Weber sistematizar um direito resultante de ordens sociais que tornam reais expectativas normativas de comportamento8. O pressuposto dessas ordens sociais a vontade individual de seus destinatrios, que se deixam obrigar voluntariamente. Isto ocorre para Weber, somente se essas ordens sociais forem legtimas. A legitimidade de uma ordem no suficientemente assegurada pelo consentimento motivado pela adeso a valores ditados pelo costume, mas sim pela conveno ou pelo direito. Por conveno, entendem-se como ordens vlidas socialmente, pela existncia de uma garantia externa baseada numa geral e perceptvel desaprovao social de um comportamento tido como desviante. J o direito torna uma ordem legtima, quando um comportamento adequa-se a norma pela garantia de seu cumprimento baseada na ameaa de sanes externas ao autor da violao, pelo desvio da conduta socialmente prescrita em um instrumento legal. Para Weber, portanto, a legitimidade do direito reduz-se legalidade, visto que a sociologia weberiana v o poder normativo como forma de dominao9. Esta, diferentemente da pura e simples fora para assegurar a sujeio daqueles a que se destina, consegue num ambiente de expectativas normativas de comportamento, a adeso de seus destinatrios, por motivos fundados no costume, na tradio, na afeio de um sdito pelo carisma de seu lder, ou pelo clculo racional de vantagens e contemplao de interesses, ao se ater a uma dominao fundada na lei (esta ltima constituda como modelo tpico das modernas sociedades ocidentais). Com o positivismo jurdico, o direito se torna autnomo em relao a um amplo sistema de expectativas de comportamento, passando a autoridade a se despersonalizar. No se fala mais em autoridade tradicional do soberano, mas sim em autoridade do legislador e do juiz firmadas em lei. A lei torna-se principal fonte formal do direito, donde se manifesta o poder na dominao legtima do Estado, resultante da obteno do contrato social. O princpio da soberania surge, nesse momento, durante o Estado liberal, como baluarte condensador da legitimidade do poder estatal e a constituio, em seu sentido formal, torna-se para o legislador to somente o pice de uma organizao institucional do sistema de leis (juridicidade constitucional fraca), pois a nfase que dada maior leis que definem o leque de condutas proibidas e permitidas, do que propriamente aos princpios de direito que
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HABERMAS, 2003, HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia entre faticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, volume 1, 2.o.Ed. 2003, p.94-97. CADEMARTORI, Sergio. Estado de direito e legitimidade. Campinas: Millenium Editora, 2007, p. 121-125.
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constituem o Estado e que regulam sua conduta e a de seu povo entre direitos e deveres fundamentais. A soberania do Estado consagrada no texto constitucional abarca no iderio positivista um modelo segregador de condutas entre cidados e inimigos, desde que se adote um paradigma liberal-individualista. Desta forma, o conceito de proibido passar pela filtragem individualista de condutas que afetem s garantias liberais ou negativas constitucionalmente previstas, tais como a liberdade e a propriedade. So proibidas condutas que atentem contra um modelo de integrao social baseado nas trocas e na organizao da economia atravs do mercado. O inimigo aquele que no se amolda ao ditame constitucional do Estado liberal, seja pelo caminho do crime, na forma da delinqncia tradicional materializada numa ilegalidade quanto aos bens (tal com o furto, o roubo ou o dano), como pela trajetria da subverso, criminalizando-se movimentos questionadores da ordem econmico-social, e, consequentemente, de uma ordem jurdica mantenedora do paradigma liberal, tais quais grupos como os Sem-Terra. Habermas tambm adotar uma distino entre aqueles que podem ser considerados cidados de um Estado, ou seja, adeptos de um cdigo jurdico repousado na cidadania e na legalidade, valendo-se da teoria do discurso, para interpretar os direitos fundamentais e justificar a existncia de uma legitimidade do direito derivada da legalidade, quando afirma:
O estabelecimento de um cdigo jurdico exige, por isso, direitos que regulam a participao numa determinada associao de parceiros jurdicos e, deste modo, permite a distino entre membros e no-membros, cidados e estranhos10.

Ocorre que para esse filsofo alemo, ao substituir a razo prtica kantiana pelo princpio do discurso como sujeito da relao jurdica entre a ordem normativa e aquele que a cumpre, haveria de existir, necessariamente, um pressuposto de igualdade no reconhecimento das liberdades que culmina em direitos subjetivos. Isso significa dizer que o princpio do discurso prev implicitamente um direito de participao reconhecido entre os atores do discurso na afirmao de direitos, em que aquele membro de uma sociedade, visto como cidado que discorda ou se recusa a se submeter a determinado cdigo jurdico, teria o direito de renunciar posio de membro e sair dessa sociedade (direito de emigrao). O problema a se destacar na
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HABERMAS, op.cit, p.161.

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perspectiva habermasiana de como funcionariam os expedientes punitivos de uma normatizao legal-estatal, supostamente dotada de legitimidade graas participao popular pelo discurso, quando aqueles que se encontram nesse meio social na qualidade de descumpridores do pacto, sequer obtiveram ainda o status de cidado, como o caso da categoria social de excludos, to presentes em pases de modernidade tardia como os da Amrica Latina ou nas grandes levas de imigrantes ilegais mexicanos nos Estados Unidos, e africanos ou de origem rabe no continente europeu. Dentro do espectro da legalidade, na consolidao do ideal positivista de mundo de condutas tidas como corretas e quelas tidas como proibidas, a definio do proibido passar por um imperativo de soberania, assentada numa expectativa normativa de auto-realizao tica da coletividade. Habermas ao se propor a reconstruir o sistema de direitos avalia uma possvel tenso entre soberania e direitos humanos, ao avaliar as trs dimenses do mundo da vida: a conduta pessoal, a tradio cultural e o direito11. Nesse sentido, segundo a tradio republicana norteamericana, direitos humanos e soberania seriam vistos como elementos concorrentes e no como complementares. Como isso se daria? Ora, notrio que a nao norte-americana um dos beros do modelo liberal-individualista do capitalismo modernizado, e l a soberania erigida em torno de princpios garantidores da supremacia das liberdades individuais e dos direitos subjetivos na previso kantiana de igualdade de liberdades. Porm, os direitos subjetivos que galgariam na esfera punitiva a seara de um direito penal cidado, somente assim seriam reconhecidos enquanto imanentes a uma concepo de liberdade onde os bens jurdicos teriam direta relao com a acumulao de capital e a produo de riquezas, e os destinatrios do direito positivo encontrar-se-iam numa condio de indivduos aptos, frente aos imperativos econmicos do mercado e aos interesses da livre iniciativa, aos comandos legais, supostamente dotados de legitimidade, pois estes estariam revestidos da autoridade do legislador, empossado face ao princpio democrtico. No mbito do reconhecimento de direitos daqueles que sequer adaptaram-se aos mecanismos de produo e galvanizao de papis sociais na sociedade de mercado, mantm-se a tenso entre soberania e direitos humanos, resultando num movimento de criminalizao que acaba por impor todo um carter punitivo a uma ordem jurdico-legal supostamente dotada de legitimidade, pela ao racional de uma prtica comunicativa vivenciada pelos destinatrios dessa ordem.
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Ibid, p.130-133.
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HABERMAS E A FORMAO DE UMA SOBERANIA EDIFICADORA DE UMA ORDEM POSITIVA DE CARTER PUNITIVO

Jurgen Habermas posiciona-se de forma crtica razo prtica ao propor sua substituio pela razo comunicativa, ao conferir a legitimidade dos ordenamentos jurdicos. Para ele, a tenso entre as pretenses de faticidade quanto vida social e as pretenses de validade das regras de direito encontra sua maior demonstrao na eroso do paradigma positivista herdado a partir de Savigny, e fundado na clssica diviso entre direitos subjetivos e objetivos. Habermas cr, portanto, na teoria do discurso como meio de superao da dificuldade histrica do direito em superar o confronto entre a autonomia individualprivado, de carter particular, e a autonomia pblico-coletiva, de carter poltico. Para Habermas, a conduta individual da pessoa natural orientada por um imperativo moral de auto-realizao, de busca da liberdade (consagrada pela concepo kantiana de direito subjetivo), pela idia de multiplicao das opes de vida. J a eticidade coletiva orienta-se pela viso de uma comunidade ordenada com base na convivncia solidria e no-alienada quanto ao reconhecimento do outro, seduzida por um modelo de sociedade justa, repousada em princpios de justia exortados por Rawls. As instituies derivadas dessa sociedade deveriam regular as expectativas de comportamento e mediar os conflitos no interior dela a fim de garantir os interesses de todos os seus atores. Habermas diferencia, portanto, um momento moral-cognitivo, defensor da supremacia dos direitos humanos, de natureza individual e um outro momento tico-voluntrio, apologista da soberania, de natureza coletivista. Rousseau entendia que por estabelecer uma igualdade de direitos entre cidados, em que todos se comprometeriam entre si em iguais condies, o pacto social se converteria em atos de soberania (atos da vontade geral) que obrigariam igualmente todos os cidados12.Ora, nesse sentido, todo ato de vontade individual somente ser tido como legtimo pelo pacto se for feito em conformidade vontade geral, ou seja, de acordo com a legislao soberana, expresso da auto-realizao tica da comunidade. V-se que nesse contexto Rousseau vislumbra uma sociedade formada autenticamente por cidados e no por indivduos, entendido a o cidado como aquele estritamente vinculado aos ditames da vontade geral e participante do pacto.
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Rousseau, Jean-Jacques. Do contrato social. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado/Editora UNB, 2003, p. 140.
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Habermas manifesta, portanto, sua crtica a Rousseau, pois, ao dizer que este exagerou ao enfatizar a auto-realizao tica da coletividade, exprimida na figura do cidado, no lugar de indivduo, ele no conseguiu obter respostas quanto mediao sem represso entre a vontade comum, consagrada pelo direito, e a vontade individual, manifestada no arbtrio de sujeitos singulares13. A autonomia privada, ficaria, ento, tolhida e merc dos ditames coletivos, mediante a aplicao de regras de direito, pois, segundo ele:
Se a vontade racional s pode formar-se no sujeito superdimensionado de um povo ou de uma nao, ento a autonomia poltica deve ser entendida como realizao autoconsciente da essncia tica de uma comunidade concreta; e a autonomia privada s protegida contra o poder subjugador da autonomia poltica atravs da forma no-discriminadora de leis gerais 14.

A soberania, como iderio da coletividade organizada mediante a emergncia do Estado de Direito, firmado inicialmente sob os auspcios do paradigma liberal, conferiria legitimidade a uma ordem jurdico-estatal recm formada, cujos representantes, oriundos do pactum societatis, caberiam a tarefa delegada pelo povo soberano de estabelecer a auto-realizao da autonomia coletiva, regulando condutas, definindo os destinatrios de normas e coibindo aes fundadas na vontade privada que contrariasse o interesse pblico firmado no pacto, realizador da tica coletiva.

PRINCPIO MORAL E PRINCIPIO DA DEMOCRACIA: DE COMO O POSITIVISMO REGULA O MBITO DA IMPUTABILIDADE

Para Habermas, a moral autnoma da autonomia individual e o direito positivo mantm uma relao de complementao15. Habermas diverge das concepes contratualistas de considerar como nica justificao para as normas jurdicas o entendimento de que elas seriam fruto de um contrato entre os contendores, ou do interesse dos afetados. Divergindo de Weber, Habermas alude
13 14 15

Idem, op. cit., p.137. Ibid, p.138. Ibid, p.141.

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que no apenas atravs do consenso para reconhecimento das liberdades entre os interesses particulares que se erigem as normas de direito, mas da possibilidade de se encontrar um princpio que permita, na multiciplidade de consensos, encontrar aquele verdadeiramente racional16. Este seria encontrado atravs do discurso. O agir comunicativo propiciaria a adeso dos participantes, mediante amplo debate em busca de um consenso, na formao de discursos de legitimao da norma jurdica, enfim, consolidada nas mos do legislador. Na busca de uma moral racional, resta estabelecer a diferena entre o princpio moral e o princpio democrtico. Enquanto um regido por imperativos de uma conscincia universalizante, dentro dos parmetros de auto-realizao pessoal, o princpio republicano apenas se atm institucionalizao do consenso, a partir de um auto-entendimento coletivo consciente, obtido mediante a obteno no apenas de argumentos morais, mas tambm de argumentos pragmticos e tico-polticos, tpicos daqueles desenvolvidos em um espao pblico garantidor de um ambiente democrtico, onde age o discurso. Nas sociedades complexas o direito passa por um distanciamento dos questionamentos morais para questionamentos tico-polticos. O princpio da democracia para Habermas, no estaria no mesmo nvel que o princpio moral, porque este ltimo estaria vinculado a uma questo moral de ver a condio humana como referncia para um conjunto de decises que resultariam num sistema de direito em prol do interesse de todos, enquanto que o princpio da democracia estaria associado a um procedimento de normatizao do discurso, que institucionalizaria um sistema jurdico dotado de legitimidade no momento em que organizaria o espao democrtico de comunicao. Nesse sentido, no positivismo estatal, uma vez obtida uma ordem jurdica supostamente adquirida por procedimentos democrticos (pela via eleitoral, por exemplo), o conjunto normativo da resultante seria provido de legitimidade. Ficaria justificada assim, pelo princpio democrtico, deslocado do princpio moral, a adoo de solues mais severas aos autores de delinquncias, no clculo das imputabilidades, no momento em que uma sociedade alarmada renuncia as suas liberdades em prol de uma ordem jurdica repressiva, porm mantenedora da harmonia social, ltimo interesse dos interessados a participar do jogo democrtico. O que interessa para a auto-realizao tico-poltica da autonomia coletiva no mais imperativos morais que regulariam a relao entre comunicantes que se
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CADEMARTORI, Srgio, op.cit., p.157.

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conhecem entre si, como no ambiente moral das relaes intersubjetivas, mas sim de acordo com regramentos, segundo Habermas, ditados pelo discurso, pelo agir orientado pela regulao da comunicao num ambiente democrtico, onde interesses de cunho pragmtico e poltico solapariam interesses meramente morais na formao de normas jurdicas. Porm, tal argumento torna-se perigoso, uma vez que nem sempre as decises democrticas correspondem s decises constitucionais. Cademartori ao citar MacCormick alerta que representantes eleitos democraticamente e pela via constitucional podem ultrapassar os limites dessa representao democrtica, atuando ou legislando fora dos limites constitucionais, alegando o democrtico apoio popular. Ora, iniciativas inconstitucionais como legislar sobre a pena de morte, a reduo da maioridade penal, a priso perptua ou legitimar o extermnio de criminosos pela polcia atravs da implementao por lei de uma gratificao por bravura para policiais em caso de conflitos com marginais (chamada jocosamente no Rio de Janeiro de gratificao faroeste), apenas transforma uma regra democrtica em simples regra da maioria, francamente inconstitucional por violar princpios bsicos como a defesa da vida e a dignidade da pessoa humana. O princpio democrtico no pode esbarrar no princpio constitucional, sob pena de desmantelamento do Estado de Direito, pois nem sempre a vontade da maioria vontade constitucional. Da repousa na constituio, e no apenas na vontade consentida entre iguais o autntico pacto social. Nesse sentido, pertinentes so as crticas a Habermas feitas por Lenio Streck quanto s deficincias da teoria do direito habermasiana, aplicada a pases de modernidade tardia como o Brasil17. Um dos problemas do procedimentalismo habermasiano a substituio de uma razo prtica por uma razo comunicativa na interpretao das normas jurdicas. Como dizer que o papel do legislador resultante de uma opo democrtica dos atores do discurso por meio de um agir comunicativo, e da a legitimidade conferida s normas provenientes, em ltima instncia, de um espao pblico democrtico, se os componentes desse espao no possuem as to aludidas condies, aludidas por Habermas, de igualdade de participao na formao do discurso? Ser que no est se dando uma perigosa margem de discricionariedade ao legislador e ao julgador quanto aos aspectos punitivos da norma, segundo aquela perigosa regra da maioria identificada por McCormick?
17

STRECK, Lenio Luiz, Verdade e consenso-constituio, hermenutica e teorias discursivas/da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, p.123-127.
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lvaro de Souza Cruz, ao defender o pensamento habermasiano alega que o paradigma da linguagem em Habermas forma uma conscincia hermenutica fundada numa crtica postura filosfica de mera contemplao ante os esquemas de dominao observados na evoluo da humanidade, a partir do seu cotidiano. Ao defender uma filosofia pr-ativa atravs do discurso, Habermas vislumbra que umas das condies de possibilidade da linguagem e sua necessria conexo com o trabalho e o interesse emancipatrios18. O discurso s seria discurso efetivamente democrtico se fosse discurso livre, emancipado de mecanismos de dominao. Porm, volta-se novamente crtica a tal pensamento, visto que num primeiro momento, as ponderaes habermasianas quanto construo do discurso, talvez fossem mais apropriadas a pases desenvolvidos, como os do continente europeu, onde a tomada de decises e a formao do espao pblico j se encontravam bastante consolidados. De qualquer forma, a construo democrtica do espao comunicativo a partir do discurso no estaria livre das amarras da positivao. Um dos problemas do positivismo justamente cristalizar o princpio moral universal da razo prtica kantiana numa norma legislada provida do poder soberano, conforme a concepo contratualista de sociedade pensada por Rousseau. A via procedimental como meio de emprego da teoria do discurso ao direito, como quer Habermas, como meio de dar sentido e conferir legitimidade s normas esbarra com a realidade de excluso dos atores sociais a quem se destina um pretenso agir comunicativo, colocados apenas na condio de indivduos pelo fato de existirem e no poderem ser ignorados em funo disso, mas que no exercem, efetivamente, o status de cidado. Em tempos de sociedade globalizada, apesar da distribuio da informao, constata-se que na lgica excludente do mercado, muitos ainda no foram convocados ao pacto ou sequer tomaram conhecimento dele. Navarro identifica as tendncias do positivismo jurdico, ao estudar a teoria de Hart e a separao que este faz entre lei e moral19. Nesse panorama, o critrio de validade das normas jurdicas est assentado em sua legalidade e deduo, ou seja, normas vlidas so aquelas promulgadas por uma autoridade competente e que so dedutivamente, derivadas de um sistema composto por outras normas igualmente vlidas. Ora, um dos vcios do positivismo que essas normas tidas como derivadas do sistema jurdico, tais como as leis ordinrias, por vezes no correspondem aos
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SOUZA CRUZ, lvaro Ricardo de. Habermas e o direito brasileiro. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p.72. NAVARRO, Pablo. Tensiones conceptuales en el positivismo jurdico. Doxa. Madri: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, n.o.24, 2001 p.141.
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princpios constitucionais que do sentido a todo o ordenamento. Se a legislao para o positivismo jurdico necessria para a existncia do prprio sistema, tambm no errneo dizer que essa legislao pode se revestir de flagrante inconstitucionalidade, quando no se ativer aos ditames de defesa e proteo dos direitos fundamentais, constitucionalmente assegurados. o que ocorre, por exemplo, na promulgao de uma legislao punitiva, embalada por uma poltica criminal francamente repressiva.

A DISCRICIONARIEDADE MEDIANTE O PARADIGMA LIBERALINDIVIDUALISTA DO POSITIVISMO-REPERCUSSES PARA UM DIREITO PENAL DO INIMIGO

Jakobs aponta que o Direito Penal tende a se polarizar em duas tendncias no mbito da regulamentao de condutas: por um Direito Penal do Cidado, onde se espera uma exteriorizao de conduta que se adeque expectativa normativa da sociedade, e um Direito Penal do inimigo, ao qual o indivduo despido da qualidade de cidado face seu rompimento do pacto social, e combatido previamente antes mesmo do cometimento da conduta, da realizao do agir, face sua suposta periculosidade20. Levando em conta a formao do Estado liberal-capitalista, as expectativas normativas se voltam para aqueles comportamentos condizentes com o modelo social voltado para a produo, acumulao privada de riquezas e a diviso do trabalho de acordo com os parmetros econmicos de organizao do capital e desenvolvimento do mercado. As aflies ao sistema de direitos e ao regime de liberdades erigidas com esse modo de produo tendem a ser reguladas pela coao penal num movimento de criminalizao de condutas que leve em conta a distino entre cidado e inimigo. Ripolls assevera que, no obstante o advento do Estado de Direito Constitucional, como alternativa crise da lei e do modelo liberal de ordem jurdica, a atual sociedade de risco ansiosa por prevenir perigos acaba por se voltar ao velho paradigma positivista, no momento em que se apresenta uma legislao imprecisa, emergencial, nos termos de um intervencionismo estatal vido por solues a um suposto sentimento de insegurana coletiva, permitindo a discricionariedade
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JAKOBS, op.cit., p.37.

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administrativa e o protagonismo judicial21. o Judicirio quem d a ltima palavra acerca das conseqncias dos riscos em uma sociedade, apesar de no saber necessariamente aonde vo dar esses riscos. Assim, segundo o jurista espanhol, a legislao atual perde por sua falta de racionalidade, enquanto que no mbito das decises, as questes penais associadas ao risco e ao sentimento de insegurana coletiva acabam por se perder no casusmo judicial. Um princpio moral erigido nos termos de um individualismo, tende a suscitar no legislador e no julgador (mesmo que legitimados pelo princpio democrtico) a prtica da penalizao de condutas simplesmente por no gostar delas, como ocorre no caso do homossexualismo, a exemplo de Roxin, que elencou esses comportamentos sexuais como objeto de punio, em tempos pretritos no Direito Penal alemo. Isso ocorre, pois, devido discricionariedade resultante do paradigma individual-formalista herdeiro do positivismo jurdico, o que se acaba por afetar o contedo de legitimidade das decises jurdicas em matria penal: seja por confundir legitimidade com legalidade; seja por atribuir ao julgador uma possibilidade de formao de um juzo de aplicao da norma penal, fundado to somente em seu arbtrio, do que propriamente concebido atravs de uma prcompreenso da jurisdicidade de situaes fticas, mediante a observncia de princpios de direito. A discricionariedade facultada pelo legislador nos moldes do positivismo jurdico, em permitir um mbito de deciso onde somente o julgador pretensamente ter a ltima palavra, materializa-se, por exemplo, no emprego de definies imprecisas de tipos penais abertos, exemplares desse paradigma normativo, como as expresses clamor pblico ou periculosidade, carregadas de solipsismo e pobres de racionalidade. Enfim, nesses casos, no final das contas, competir ao prprio julgador definir para si prprio o que significam essas expresses na hora de aplicar as normas e decidir supostamente controvertidas questes penais. dessa forma que acaba por se erigir um modelo de segurana cidad, retratado por Ripolls, onde, diante das incertezas da ps-modernidade pela crise dos paradigmas societrios dominantes, e face ao alarmismo social tpico da cultura de risco, acentua-se o fosso que separa um modelo penal ressocializador de matiz iluminista, mas pautado nos lineamentos traados por um Estado liberal de Direito, de um modelo penal garantista, que se apresentou como proposta de ser uma sntese dialtica das conquistas obtidas em termo de garantias negativas, como a proteo
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RIPOLLS, Presupuestos de un modelo racional de legislacin penal. Doxa. Madri: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, p.486.
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das liberdades individuais do liberalismo, aliadas aos ganhos de um Welfare State, pautado nas garantias positivas de prestaes sociais do Estado em melhorar o bem estar daqueles considerados cidados, mediante os parmetros de uma justia retributiva22.

O DILEMA DA APLICAO DE RESPOSTAS CORRETAS EM MATRIA DE DIREITO PENAL QUANTO A IMPUTAO DO INIMIGO-DWORKIN E A SUPERAO DO PROCEDIMENTALISMO AO APONTAR PARA UMA POLTICA CRIMINAL PRINCIPIOLGICA

Em primeiro lugar, para Dworkin no existem casos difceis em um direito visto como integridade23. Nessa concepo, compete ao julgador examinar quais regras, princpios e antecedentes relevantes existem no mundo jurdico para apreciar um caso. No h margem de discricionariedade que permita ao julgador apreciar o caso de maneira solipsista, como que tirando decises de sua prpria cabea. A criminalizao do outro e a fixao de categorias separadas entre cidados e inimigos, como merecedores ou no da acolhida ressocializadora da norma penal, permite distinguir decises sobre casos semelhantes que operam pelo caminho da afirmao de um direito penal do cidado, onde as penas e medidas de segurana so vistas mais como uma forma de reprimenda, de carter scio-educativo, como as penas restritivas de direito, enquanto que solues judiciais mais severas, implicando no puro e simples confinamento e na supresso de direitos individuais como a progresso de regime prisional, revelam a adoo de uma penalizao do inimigo, na flagrante violao de princpios constitucionais. Ora, frente a um movimento de criminalizao, com o emprego da coao para condutas tidas como perigosas e no como efetivamente danosas, a dificuldade do caso desaparece ao se vislumbrar a presena dos princpios constitucionais. Os chamados hard cases, onde a aplicao do direito penal do inimigo presente, podem vir a ocorrer em casos previsveis como a definio, por exemplo, de crime organizado, a aplicao ou no de mecanismos processuais de carter punitivo como a priso temporria e a interceptao telefnica, ou a implantao na execuo penal do regime disciplinar diferenciado (RDD).
22 23

CADEMARTORI, op cit., p. 211. Ibid, p.81.

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A linha tnue que separa uma interveno penal nos moldes de um Estado Democrtico de Direito sem resvalar em simplrio garantismo e a emergncia de modelos penais to somente repressivos e nocivos a direitos fundamentais um dos dilemas do direito penal em tempos de modernidade tardia. O procedimentalismo parece no dar respostas a essas inquietaes, no momento em que o espao pblico aberto a um agir comunicativo encontra-se contaminado por um sentimento de medo e insegurana que compromete a participao de supostos participantes habilitados formao de um discurso emancipador na fundamentao do direito, como quer Habermas. Talvez o recurso a uma teoria constitucional como meio de reconstruo racional do direito pelo julgador seja uma alternativa vlida para o emprego de normas penais como instrumento de proteo de bens jurdicos e no como uma ratio legis destinada to somente excluso punitiva de classes tidas como perigosas. Dworkin prope uma superao dos argumentos positivistas na teoria do direito ao defender a existncia de decises corretas em matria jurdica, cujo contedo esteja legitimado no apenas formalmente por procedimentos previstos em regras revestidas de autoridade, mas sim luz de princpios jurdicos24.Sua concepo da ordem jurdica enquanto integridade prev uma relao no universo normativo entre regras e princpios. Antes de se tratar dessa distino, urge apontar a distino que Dworkin estabelece entre argumentos polticos e argumentos de princpio, que sero extremamente teis na resoluo de casos que envolvam a aplicao da norma penal como meio de proteo de bens jurdicos. Quando determinadas decises, levadas por um movimento crescente de penalizao, frente aos objetivos polticos de um modelo de segurana cidad, promovem a restrio de liberdades, trata-se aqui, aparentemente, da subjugao do direito liberdade como direito abstrato a um direito concreto de proteo da comunidade mediante a busca da meta de segurana coletiva. Ora, se argumentos de poltica sobrepujarem argumentos de princpio na forma de se legitimar como vlidas as normas dos tribunais militares que chancelam as prises de suspeitos de terrorismo em prises como Abu-Graib no Iraque ou na base militar norte-americana de Guantnamo, em Cuba, estar-se- diante de uma verdadeira armadilha solipsista de permitir ao julgador, to somente em prol de sua responsabilidade poltica, ater-se to somente s metas perseguidas por uma coletividade assombrada por um sentimento manifesto e generalizado de medo e insegurana, na prtica de seus julgados. Que discursos de fundamentao prvia
24

HABERMAS, Jurgen, op.cit., p.252.

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embutidas numa legislao repressiva estariam legitimados por um agir comunicativo, segundo Habermas, se for entendido que o parlamento norteamericano, representando os interesses da coletividade constituda num espao pblico de condies ideais de comunicao, conforme o princpio democrtico estaria habilitado a confirmar a legalidade de tais prises? Se por pensada a poltica criminal nos termos elaborados por Dworkin, e dentro da concepo de bens jurdicos de Roxin, deve-se levar em conta que para a superao dos decisionismos e afirmao de um comportamento constitucional diante das imprecises e violaes de direitos fundamentais de um modelo penal de segurana cidad, deve o julgador partir do pressuposto hermenutico que o histrico institucional do direito apreendido por uma pr-compreenso do fenmeno jurdico, situada em nvel de princpios e de argumentos de poltica necessariamente subordinados a esses princpios. Se os princpios servem como fundamento para a proteo de bens jurdicos, e estes so vistos como o contedo de normas de direitos fundamentais que asseguram liberdades e prestaes sociais do Estado, tais liberdades no podem ser violadas pela suposio solipsista levantada por argumentos de poltica, de uma suposta renncia de direitos em prol de um objetivo poltico de preservao da ordem e promessa de maior segurana mediante o expediente de instrumentos repressivos. Em nenhuma nao do mundo comprovouse que o prejuzo de direitos fundamentais foi justificado para a preservao de uma sociedade supostamente mais segura. Ao contrrio, a violao de princpios constitucionais e os atentados aos direitos fundamentais serviram muito mais como um fator de instabilidade, aumentando o fosso que separa a validade das expectativas de comportamento normativamente fixadas com a legitimidade das decises em matria jurdica. A formao de um Estado policial munido de polticas normativas punitivas como prima ratio para as debilidades do sistema no se coaduna com a afirmao de um Estado Democrtico de Direito, facilmente pensado nos termos de uma racional teoria constitucional sobre o ordenamento jurdico. H de se perguntar se o juiz Hrcules criado por Dworkin no se difundiria em demais Hrcules encontrados na comunidade jurdica, dispostos a se contrapor aos abusos do positivismo, mediante uma superao hermenutica e substancialista das teses formalistas e procedimentalistas sobre o ser-no-mundo do direito, enquanto fenmeno que se desvela no texto, que diz algo ao intrprete ao invs do leitor dizer algo sobre o texto, num novo olhar sobre a relao entre texto e norma. A postura desses novos intrpretes se volta para um novo paradigma, proporcionado pelo constitucionalismo, de se compreender o sistema jurdico como um ordenamento necessariamente constitucionalizado, onde a Constituio invade todas as dimenses
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dos fenmenos jurdicos no interior do sistema, seja atravs da legislao, por sua presena na doutrina ou por seus reflexos nas decises judiciais, assim como nas esferas especficas de todas as relaes sociais25.

CONCLUSO

Ao se pensar nos termos de uma Constituio dirigente e compromissria, no h de se fazer distino entre regras e princpios no momento de aplicao das normas jurdicas. Tal postura hermenutica serve para evitar os abusos da ciso positivista entre fatos e normas ou entre intrprete e texto. Nesse sentido a realidade das regras penais no pode ser vista distante dos princpios relativos proteo de bens jurdicos aos quais as regras esto relacionadas. A descoberta do princpio que institucionalizou a regra serve para compreender como as superficialidades de regras legitimadoras de prticas punitivas no mbito de um direito penal do inimigo no prosperam diante da confirmao de validade de estatutos normativos que encerram princpios constitucionais, na qualidade de normas de direitos fundamentais, que impedem violaes desses direitos. Resta para uma teoria principiolgica do direito penal, na cruzada antidecisionista a coibir os abusos do Direito Penal do Inimigo, a utilizao de um processo hermenutico de desvelamento de princpios nas regras jurdicas mediante a pr-compreenso. Portanto, ao serem lidas regras, devem ser lidos os princpios, voltando-se para a concepo de Dworkin de ver o direito como integridade, concebida no interior de uma comunidade de princpios. O emprego da jurisdio constitucional serve, portanto, ao contrrio do que pensam os defensores das teses procedimentalistas, numa usurpao do direito dos participantes na comunidade poltica na formao de discursos de fundamentao sobre as normas jurdicas. Ao contrrio, a interveno da deciso judicial como freio constitucional aos abusos do modelo penalista, servem para preservar a integridade de um regime de direitos que no pode ser afligido por expedientes polticos de uma suposta poltica criminal redentora dos perigos de condutas criminalmente apreciadas, como ameaas ao convvio social mediante a proliferao de sentimentos de insegurana coletiva frente aos mltiplos riscos desenvolvidos na sociedade moderna.
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STRECK, Lenio. Uma viso hermenutica do papel da Constituio nos pases perifricos. Poltica criminal, estado e democracia. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2007, p. 131.
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REFERNCIAS

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