Poder Judicirio, ativismo judicirio e democracia

G ise l e C i tt a dino

expanso da ao judicial marca fundamental das sociedades democrticas contemporneas. O protagonismo do Poder Judicirio pode ser observado tanto nos Estados Unidos como na Europa, ainda que nos pases da commonlaw esse ativismo judicial seja mais favorecido pelo processo de criao jurisprudencial do direito. De qualquer forma, mesmo nos pases de sistema continental, os textos constitucionais, ao incorporar princpios, viabilizam o espao necessrio para interpretaes construtivistas, especialmente por parte da jurisdio constitucional, j sendo at mesmo possvel falar em um direito judicial. No Brasil, do mesmo modo, tambm se observa uma ampliao do controle normativo do Poder Judicirio, favorecida pela Constituio de 1988, que, ao incorporar direitos e princpios fundamentais, configurar um Estado Democrtico de Direito e estabelecer princpios e fundamentos do Estado, viabiliza uma ao judicial que recorre a procedimentos interpretativos de legitimao de aspiraes sociais.1 Como assinala Luiz Werneck Vianna, aps a Segunda Guerra, seja na seja na preferncia da bibliografia especializada, seja no mbito da opinio pblica, (...) prevalncia do tema do Executivo, instncia da qual dependia a reconstruo de um mundo arrasado pela guerra, (...) seguiu-se a do Legislativo, quando uma sociedade civil transformada pelas novas condies de democracia poltica imps a agenda de questes que diziam respeito sua representao, para se inclinar, agora, para o chamado Terceiro Poder e a questo substantiva nele contida Justia.2

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Esse processo de ampliao da ao judicial pode ser analisado luz das mais diversas perspectivas: o fenmeno da normatizao de direitos, especialmente em face de sua natureza coletiva e difusa; as transies ps-autoritrias e a edio de constituies democrticas seja em pases europeus ou latino-americanos e a conseqente preocupao com o reforo das instituies de garantia do estado de direito, dentre elas a magistratura e o Ministrio Pblico; as diversas investigaes voltadas para a elucidao dos casos de corrupo a envolver a classe poltica, fenmeno j descrito como criminalizao da responsabilidade poltica; as discusses sobre a instituio de algum tipo de poder judicial internacional ou transnacional, a exemplo do tribunal penal internacional; e, finalmente, a emergncia de discursos acadmicos e doutrinrios, vinculados cultura jurdica, que defendem uma relao de compromisso entre Poder Judicirio e soberania popular. Se considerarmos qualquer uma dessas chaves interpretativas, podemos compreender porque a expanso do poder judicial vista como um reforo da lgica democrtica. Com efeito, seja nos pases centrais, seja nos pases perifricos, na origem da expanso do poder dos tribunais, percebe-se uma mobilizao poltica da sociedade. No por outra razo que esse vnculo entre democracia e ativismo judicial vem sendo designado como judicializao da poltica. importante ressaltar, em primeiro lugar, que esse processo de judicializao da poltica por mais distintas que sejam as relaes entre justia e poltica nas democracias contemporneas inseparvel da decadncia do constitucionalismo liberal, de marca positivista, exclusivamente voltado para a defesa de um sistema fechado de garantias da vida privada. O crescente processo de juridificao das diversas esferas da vida social s compatvel com uma filosofia constitucional comprometida com o ideal da igualdade-dignidade humanas e com a participao polt ic o- j u r d ica d a c omun i d a d e . E m s e g un d o l u ga r, ai n d a q ue o p r o c e ss o d e judicializao da poltica possa evocar um vnculo entre fora do direito e fim da poltica3 ou seja, a idia de que as democracias marcadas pelas paixes polticas estariam sendo substitudas por democracias mais jurdicas, mais reguladoras , pre cis o n o e s que c e r que a c re sc en t e bu sca, no m bi t o d o s t ri bun ais, pe la concretizao de direitos individuais e/ou coletivos tambm representa uma forma de participao no processo poltico. Finalmente, importante considerar que se a independncia institucional do Poder Judicirio tem como contrapartida a sua passividade o juiz s se manifesta mediante provocao , os tribunais esto mais abertos ao cidado que as demais instituies polticas e no podem deixar de dar alguma resposta s demandas que lhe so apresentadas. So, portanto, vrias as razes atravs das quais podemos compreender o processo de judicializao da poltica. Esta ampliao do raio de ao do Poder Judicirio no representa qualquer incompatibilidade com um regime poltico democrtico, ainda que a incidncia poltica da justia possa variar segundo os pases. De qualquer

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modo, se o atual protagonismo do Poder Judicirio pode ser visto positivamente, essa expanso deve ocorrer sem violar o equilbrio do sistema poltico e de maneira compatvel com as duas bases da democracia constitucional: garantir os direitos dos cidados e, portanto, limitar cada poder poltico, e assegurar a soberania popular.4 Afinal, ainda que o ativismo judicial transforme em questo problemtica os princpios da separao dos poderes e da neutralidade poltica do Poder Judicirio e, ao mesmo tempo, inaugure um tipo indito de espao pblico, desvinculado das clssicas instituies poltico-representativas, isso no significa que os processos deliberativos democrticos devam conduzir as instituies judiciais, transformando os tribunais em regentes republicanos das liberdades positivas dos cidados. importante ressaltar, todavia, que so muitos os autores que, por reservar aos tribunais a funo de estabelecer uma sntese interpretativa dos valores constitucionais forjados pelo povo, no manifestam qualquer temor de que o processo de judicializao da poltica venha a atuar contrariamente ao imprio da lei e seus fundamentos democrticos. Em um dos seus mais importantes trabalhos,5 Bruce Ackerman, por exemplo, afirma que contra as grandes decises polticas tomadas por uma cidadania fortemente mobilizada, a Suprema Corte Americana no pode legitimamente invocar nem mesmo o argumento de que tal deliberao viola os direitos fundamentais constitucionalmente assegurados. Ackerman explicita o seu argumento recorrendo a um caso hipottico; ele imagina uma situao em que o avano do fundamentalismo religioso no mundo islmico encontraria como contrapartida no mundo ocidental uma formidvel renovao dos compromissos do povo com a f crist. Como decorrncia desta religiosidade revigorada, o povo americano, atravs de um forte movimento poltico, tomaria uma deciso revolucionria representada por uma significativa transformao no sistema6 que terminaria por resultar na promulgao de uma nova Emenda Constitucional, que revogaria parcialmente a Primeira7, e cujo contedo seria o seguinte: O Cristianismo estabelecido como a religio oficial do povo americano e o culto pblico de outros deuses est, pela presente, proibido8. Em face da promulgao desta hipottica XXVII Emenda Constitucional, os juzes da Suprema Corte Americana no poderiam declarar a sua inconstitucionalidade, atravs do judicial review, precisamente porque os direitos fundamentais, segundo Ackerman, no so prioritrios nem podem subordinar a deliberao soberana do povo. Ao contrrio, at mesmo as liberdades mais fundamentais como a religiosa, por exemplo dependem do processo pblico de autodeterminao. No apenas no mbito de discursos doutrinrios e relatos de casos hipotticos que a prioridade conferida autonomia pblica autoriza restries aos cidados em nome de objetivos coletivos. Se observarmos, por exemplo, o caso do Canad, veremos que esse pas, da mesma forma como outras democracias contemporneas, instituiu, em 1982, como parte integrante de sua Constituio, uma declarao de

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direitos a Carta de Direitos e Liberdades , destinada a proteger os direitos fundamentais de todos os cidados canadenses. Com efeito, esta declarao de direitos assegura um conjunto de direitos e liberdades individuais (liberdade religiosa, liberdade de expresso, direito ao devido processo etc.), tanto quanto um tratamento igualitrio para todos os cidados, proibindo prticas discriminatrias em razo de raa, sexo ou religio. Ao mesmo tempo, esses direitos individuais e as exigncias de tratamento igualitrio constituem base para a reviso judicial (judicial review) da legislao canadense em qualquer nvel de governo. No entanto, ainda que o Tribunal Supremo do Canad possa declarar a inconstitucionalidade das leis que violam a declarao de direitos, o instituto do judicial review limitado por uma clusula constitucional a chamada clusula do no obstante (notwithstanding clause) , segundo a qual o Parlamento ou as Assemblias Provinciais podem instituir legislaes imunes reviso judicial, durante um certo perodo9. Foi com base nesta clusula que algumas leis relativas proteo cultural dos franco-canadenses foram promulgadas em Quebec, dentre elas a que os probe de matricular seus filhos em escolas de lngua inglesa. A validade dessa legislao, que impe restries aos direitos constitucionalmente assegurados, decorreria do fato de que foi instituda em nome de um objetivo comum, ou seja, a sobrevivncia cultural dos francocanadenses. Esta seria a nica forma de lidar com a pretenso homogeneizante do Canad ingls, contrria ao reconhecimento de Quebec como sociedade distinta10, evitando dessa maneira a violao da autodeterminao do seu povo e a imposio de uma forma de sociedade liberal que lhes alheia e qual no podem acomodar-se sem sacrificar sua identidade11. O que nos resta agora perguntar se o vnculo entre ativismo judicial e reforo da lgica democrtica, que subjaz ao processo de judicializao da poltica, pode viabilizar essa quebra de limites normativos soberania popular, por mais legtimo que seja o movimento poltico a dar-lhe sustentao. Em outras palavras, a indagao se o Poder Judicirio, para no violar a deliberao pblica de uma comunidade poltica que atua autonomamente orientada pelos valores que compartilha, deve ou atuar como regente republicano da cidadania ou abdicar de garantir direitos constitucionalmente assegurados. Dar uma resposta positiva a essa pergunta significa, na verdade, autorizar os tribunais, especialmente as cortes supremas, a atuar como profetas ou deuses do direito, consolidando aquilo que j designado como teologia constitucional e imunizando a atividade jurisprudencial perante a crtica qual originariamente deveria estar sujeita (...), pois quando a justia ascende ela prpria condio de mais alta instncia moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social....12 No se pode negar que as Constituies das democracias contemporneas exigem uma interpretao construtivista das normas e dos princpios que as integram, e, neste sentido, as decises dos tribunais especialmente em face de confli-

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tos entre direitos fundamentais tm necessariamente o carter de decises de princpio. No entanto, a despeito do fato da dimenso inevitavelmente criativa d a int erpret ao const it ucional d imenso present e em qualquer processo hermenutico, o que, por isso mesmo, no coloca em risco, a lgica da separao dos poderes , os tribunais constitucionais, ainda que recorram a argumentos que ultrapassem o direito escrito, devem proferir decises corretas e no se envolver na tarefa de criao do direito, a partir de valores preferencialmente aceitos. As decises de princpio proferidas pelas cortes supremas no podem ser equiparadas a emisses de juzos que ponderam objetivos, valores e bens coletivos13, pois, dado que normas e princpios constitucionais, em virtude do seu sentido deontolgico de validade, so vinculantes e no especialmente preferidos, a interpretao constitucional deve decidir qual pretenso e qual conduta so corretas em um dado conflito e no como equilibrar interesses ou relacionar valores14. De outra parte, uma interpretao constitucional orientada por valores, que opta pelo sentido teleolgico das normas e princpios constitucionais, ignorando o carter vinculante do sistema de direitos constitucionalmente assegurados, desconhece no apenas o pluralismo das democracias contemporneas, mas fundamentalmente a lgica do poder econmico e do poder administrativo. A concepo de comunidade tica de valores compartilhados parece desconhecer as relaes de poder assimtricas inscritas nas democracias contemporneas. precisamente por isso que em um Estado Democrtico de Direito, a corte constitucional deve (...) entender a si mesma como protetora de um processo legislativo democrtico, isto , como protetora de um processo de criao democrtica do direito, e no como guardi de uma suposta ordem suprapositiva de valores substanciais. A funo da Corte velar para que se respeitem os procedimentos democrticos para uma formao da opinio e da vontade polticas de tipo inclusivo, ou seja, em que todos possam intervir, sem assumir ela mesma o papel de legislador poltico15. Uma cidadania ativa no pode, portanto, supor a ausncia de uma vinculao normativa entre Estado de Direito e democracia. Ao contrrio, quando os cidados vem a si prprios no apenas como os destinatrios, mas tambm como os autores do seu direito, eles se reconhecem como membros livres e iguais de uma comunidade jurdica. Da a estreita conexo entre a plena autonomia do cidado, tanto pblica quanto privada, e a legitimidade do direito. precisamente do fato de que so autores e destinatrios do ordenamento normativo que decorre, portanto, o direito dos cidados de tomar parte na interpretao da Constituio, ampliando aquilo que Peter Hberle designa como comunidade de intrpretes da Constituio16, ou, de outra forma, favorecendo o processo de judicializao da poltica. O que

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importa ressaltar, portanto, que se o vnculo entre ativismo judicial e cidadania ativa no pode considerar o direito como um entrave ao processo democrtico, isso no significa que o processo de judicializao da poltica no tenha espao em uma sociedade que valoriza a associao entre direito legtimo e democracia. Em outras palavras, o processo de judicializao da poltica pode ser desvinculado das concepes valorativas de uma comunidade tica, para referir-se ao processo atravs d o q u al um a c omun i d a d e d e i n t r p r e t e s, p e la via d e um a m p l o p r o c e ss o hermenutico, procura dar densidade e corporificao aos princpios abstratamente configurados na Constituio, sem que seja preciso apelar para aquilo que Jrgen Habermas designa como confiana antropolgica nas tradies.17 Com efeito, preciso observar que em muitos contextos histricos o caso norte-americano, por exemplo o contnuo desenvolvimento constitucional viabiliza modelos hermenuticos que asseguram uma interpretao racionalmente construda a partir de princpios substantivos. No entanto, em outras sociedades, no se pode apelar para uma viso substantiva da democracia constitucional, ancorada na confiana em tradies e prticas constitucionais. Nos casos em que a histria constitucional marcada por rupturas e no por continuidades, quando no possvel apelar para uma comunidade de destino ou para a confiana antropolgica nas tradies, o processo de judicializao da poltica deve representar um compromisso com a concretizao da Constituio, atravs do alargamento do seu crculo de intrpretes, especialmente em face do contedo universalista dos princpios do Estado Democrtico de Direito. Em outras palavras, quando no podemos recorrer a valores compartilhados ou contedos substantivos, temos a alternativa de substituir a nao de cultura pela nao de cidados.18 Esse certamente o caso brasileiro. Se hoje nos permitimos discutir o proc e ss o d e j u d iciali z a o d a po l t ica po r q ue f omo s ca pa ze s d e s u pe r a r o autoritarismo e reconstruir o Estado de Direito, promulgando uma Constituio que, nesse processo, representa um consenso, ainda que formal, em torno de princpios jurdicos universais. Se a Constituio brasileira no pode ser tomada como uma ordem particular de valores, preciso, portanto, implementar e inscrever os seus princpios em nossa histria poltica. Para isso, o processo de judicializao da poltica no precisa invocar o domnio dos tribunais, nem defender uma ao paternalista por parte do Poder Judicirio. A prpria Constituio de 1988 instituiu diversos mecanismos processuais que buscam dar eficcia aos seus princpios e essa tarefa responsabilidade de uma cidadania juridicamente participativa que depende, verdade, da atuao dos tribunais, mas, sobretudo, do nvel de presso e mobilizao poltica que, sobre eles, se fizer.
Gisele Cittadino Professora da PUC-Rio

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1. Ver, a respeito, Trcio Sampaio Ferraz Jr.. Constituio de 1988. Legitimidade, vigncia e eficcia normativa (em colaborao com Maria Helena Diniz e Ritinha A. Stevenson Georgakilas). So Paulo: Editora Atlas, 1989, p. 11. 2. Cf. Luiz Werneck Vianna. Poder Judicirio, positivao do direito natural e poltica. In: Estudos Histricos, vol. 9, n 18, 1996, p. 263. 3. Ver, a respeito, Michel Gunaire. La Constitution ou la fin de la politique. Este texto foi publicado pela Revista Le Dbat (n 64, maro-abril de 1991), juntamente com mais quatro artigos de autores franceses que, ao contrrio de Gunaire, no vislumbram qualquer relao perversa entre o direito e a poltica: Louis Favoreu, De la dmocratie ltat de droit; Stphane Rials, Entre artificialisme et idoltrie. Sur lhsitation du constitutionnalisme; Dominique Rousseau, La Constitution ou la politique autrement; e Michel Troper, Le droit, la raison et la politique. 4. Cf. Carlo Guarnieri e Patrizia Pederzoli. Los jueces y la poltica. Poder Judicial y democracia. Madrid: Taurus, 1999, p. 27. 5. Ver Bruce Ackerman. We the People. Foundations. Cambridge: Harvard University Press, 1991. 6. R e ssal t e- s e , no en t a n t o , q ue , s e g un d o Ack e r m a n , um a d e cis o p o l t ica revolucionria apenas se traduz em efetiva mudana constitucional quando trs condies so obtidas. Em primeiro lugar, o movimento poltico que a deflagra deve convencer um nmero extraordinrio de cidados a discuti-la com seriedade. Em segundo lugar, todos aqueles que a ela se opem devem ter assegurado o direito d e e x po r a m pla men t e o s a rg umen t o s que s u s t en t a m s u a po si o c on t r ria. Finalmente, a maioria dos cidados deve continuamente apoiar esta deciso e seus efeitos, quando ela discutida nos foros constitucionais adequados, especialmente no mbito da Suprema Corte. 7. A Primeira Emenda Constituio Americana impede que o Congresso institua qualquer religio oficial, proba o exerccio de cultos religiosos, restrinja a liberdade de expresso e de imprensa, limite o direito do povo de reunir-se pacificamente ou o direito de petio aos poderes pblicos. As dez primeiras emendas constitucionais americanas, ratificadas em 15 de dezembro de 1791, constituem a Declarao de Direitos (Bill of Rights). 8. Cf. Bruce Ackerman. We the People. Foundations. Op. cit., p. 14. 9. necessrio ressaltar que a chamada clusula do no obstante no pode ser invocada em relao legislao que limite as liberdades religiosas, de expresso, de assemblia, de associao, o direito ao habeas corpus e outros direitos considerados bsicos. Ao mesmo tempo, as lei imunes ao controle judicial devem ser renovadas aps cinco anos, pois, caso contrrio, esto automaticamente derrogadas. Ver, a respeito, Joseph Carens. Complex Justice, Culture and Politics. In: Pluralism, Justice and Equality (David Miller e Michael Walzer eds.). Oxford: Oxford University Press, 1995, p. 53.

N ot as

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10. Quebec integra o Estado canadense, mas reconhecida como sociedade distinta por uma emenda constitucional, designada como Emenda Meech. 11. Cf. Charles Taylor. El multiculturalismo yla poltica del reconocimiento. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1993, p. 90. 12. Cf. Ingeborg Maus. Judicirio como superego da sociedade. O papel da atividade Jurisprudencial na sociedade rf. Op. cit., pp. 186-187. 13. Cf. Jrgen Habermas. Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy. Cambridge: Massachusetts Institute of Technology Press, 1996, pp. 239-240. 14. Idem, pp. 260-261. 15. Cf. Jrgen Habermas. Ms all del Estado Nacional. Madrid: Editorial Trotta, 1997, p. 99. 16. Ver, a respeito, Peter Hberle. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997. 17. Ver, a respeito, Jrgen Habermas. La necesidad de revisin de la izquierda. Madrid: Editorial Tecnos, 1996. 18. Idem.

Referncias bibliogrficas
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Resumo

As sociedades democrticas contemporneas convivem, cada vez mais, com a am-pliao da ao judicial. Este artigo pretende analisar como na origem da expanso do poder dos tribunais, seja nos pases centrais, seja nos pases perifricos, percebe-se uma mobilizao poltica da sociedade. por essa razo que o vnculo entre de-mocracia e ativismo judicial vem sendo designado como judicializao da poltica.

Palavras-chave Abstract

Ativismo judicial, judicializao da poltica.

The contemporary democratic societies have to deal, ever more, with the am-plification of the judicial action. This article intention is to analyze how in the genesis of the expansion of the courts power, either in the central countries or in peripherical ones, we can verify a political mobilization of the society. That is the reason why the relation between democracy and judicial activism has been referred as judicialization of politics. Judicial activism, judicialization of politics.

Key-words

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