Motivao judicial sob a perspectiva tica

Paulo Mrio Canabarro Trois Neto Juiz Federal Publicado em: Princpios de la tica judicial iberoamericana: Motivacin Judicial. Motivacin judicial bajo la perspectiva tica, pp. 5-135. Srie Monografas Premiadas, vol. 4. Mxico: Suprema Corte de la Justicia de la Nacin; Cumbre Judicial Iberoamericana; Comisin Iberoamericana de tica Judicial, 2012. Sumrio: Introduo. 1 Dever de motivao e excelncia judicial. 1.1 A razo de ser do dever de motivao. 1.2 Estrutura do dever de motivao. 2 O dever de motivao na teoria da argumentao jurdica. 2.1 A regra da universalizabilidade. 2.2 O carter dialogal da correo argumentativa. 3. Abrangncia do dever de motivao. 3.1. Motivao das questes de direito. 3.1.1 O uso dos cnones de interpretao. 3.1.2 A argumentao dogmtica. 3.1.3 A vinculao aos precedentes. 3.2 Motivao das questes de fato. 3.2.1 Critrios de confirmao e refutao de uma hiptese ftica. 3.2.2 A estrutura da fundamentao sobre a matria ftica. 4. Relao do dever de motivar com outros deveres ticos do juiz. 4.1 Independncia e imparcialidade. 4.2. Prudncia, justia e equidade. 4.3 Conhecimento e capacitao. 4.4. Responsabilidade institucional. 4.5 Diligncia. Concluso. Referncias bibliogrficas. Palavras-chave: motivao justificao tica judicial argumentao jurdica teoria do discurso. Resumo: A pretenso de correo do direito, no mbito de um arranjo constitucional que probe o exerccio arbitrrio do poder, exige que as decises judiciais sejam motivadas de acordo com critrios de correo argumentativa. O dever de motivar, estruturado como um mandamento de otimizao, ordena a apresentao das razes dotadas da maior fora de justificao possvel. O inevitvel entrelaamento do dever de motivao com outras exigncias ticas impe aos juzes que, na busca de sua perfeio profissional, se esforcem em promover a concordncia prtica de todas as virtudes que integram o ideal de excelncia judicial.

Introduo Neste trabalho, prope-se investigar o dever de motivao sob o enfoque da tica judicial. O objeto do presente estudo consiste, precisamente, em expor o fundamento, o contedo e as implicaes do dever de motivao, no sob a perspectiva do juiz medocre, que se contenta com o mnimo, mas sob a perspectiva do melhor juiz que se pode conceber. A importncia do tema pode ser comprovada pela introduo, no Cdigo Modelo Iberoamericano de tica Judicial1, de disposies das quais se extrai a alocao da motivao das decises do Poder Judicirio no quadro das exigncias que formam o ideal de conduta do juiz. Emprega-se a expresso motivao, para os fins deste trabalho, para designar a apresentao de fundamentos pelos quais uma determinada assero se justifica racionalmente2. Com tal conceito se afasta qualquer significao psicolgico-causal que a locuo motivao poderia suscitar em outros contextos. Essa opo terminolgica vai ao encontro da utilizada no Cdigo Modelo, que enuncia, em seu art. 19: Motivar implica exprimir, de maneira ordenada e clara, razes juridicamente vlidas, aptas para justificar a deciso. A reconhecida disseminao da ideia de que o dever de motivar toma parte no desempenho timo da prestao jurisdicional permite a opo metodolgica, ora adotada, de no limitar a abordagem do tema a um sistema judicial especfico. Pretende-se que as concluses obtidas sejam aplicveis a qualquer organizao judiciria estruturada sob o signo da limitao do poder estatal e da proteo de direitos fundamentais. No Captulo 1, justifica-se a insero do dever de motivao no arcabouo ticojurdico da funo judicial, tanto sob os aspectos histricos e filosficos, como sob o aspecto de sua aplicao prtica. O Captulo 2 trata das exigncias discursivas da motivao judicial no mbito da teoria da argumentao jurdica contempornea. O Captulo 3 estuda o modo como a exigncia de motivar incide nas questes de direito e nas questes de fato. O Captulo 4, por fim, prope a aproximao do dever de motivao com outros deveres ticos judiciais. 1 Dever de motivao e excelncia judicial A tica judicial tem por propsito indicar ao juiz exigncias que o dirigiro a alcanar a plenitude ou perfeio em sua atividade, alijando-o tanto da ruindade judicial como da mediocridade judicial3. Perguntar pela tica judicial , portanto, interrogar sobre
O Cdigo Modelo Iberoamericano de tica Judicial foi aprovado na VIII Cpula Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas e Tribunais Supremos de Justia realizada em Santo Domingo (Repblica Dominicana), entre 21 e 22 de junho de 2006. Doravante ser chamado, neste trabalho, apenas de Cdigo Modelo. 2 O presente trabalho no faz distino entre as expresses motivao e fundamentao. Quando houver remisso opinies doutrinrias, ser observada a nomenclatura utilizada pelos autores citados. 3 VIGO, Rodolfo Luis. tica Judicial. Su especificidad y responsabilidad. Revista CEJ n. 32, v. 10, 2006. pp. 12-25, aqui p. 16.
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um modelo de juiz4. Embora haja reclamos ticos judiciais de alcance universal, que podem ser considerados constitutivos para a funo, as exigncias relativas excelncia judicial variam no tempo e no espao, conforme a cultura jurdica em que se inserem5. A tipologia do Estado Liberal supunha uma ntida diviso entre criao e aplicao do direito. A frmula montesquiana da separao radical de poderes, em que o juiz era nada mais que a boca da lei, partia da ideia de um direito completo e coerente, capaz de possibilitar a resoluo de todos os casos mediante aplicao das normas gerais. Essa pretenso de operar o direito somente com o direito, sem abertura s dimenses ticas, polticas, econmicas e culturais6, tem como marco a codificao napolenica, que foi o primeiro intento srio de lograr uma legislao completa e coerente sobre uma determinada matria7. Do Estado Liberal forma parte um modelo de juiz que se disseminou na Europa ao longo do sculo XIX e permaneceu substancialmente invarivel at meados do sculo XX. Seus traos constitutivos esto predeterminados pelo controle ideolgico, pela seleo endogmica no momento do acesso e pela opo cultural imperante em matria jurdica, prpria do positivismo dogmtico. O juiz resultante desse modelo expressa em si mesmo uma curiosa sntese das duas tipologias da taxonomia weberiana: tecnicamente, ele se apresenta como um operador legal-racional, um aplicador tcnico do direito; eticamente ele tem uma notvel proclividade ao integrismo religioso-moral.8 O juiz do modelo decimonnico um operador marcadamente autoritrio9. A concepo de que os juzes no criam o direito, vazada no art. 5 do Cdigo de Napoleo, longe de limitar o poder judicial, apenas o reforava10, por conferir-lhe uma aura infalibilidade ou certeza que ele nunca poderia ter. Uma deformao similar tambm podia ser detectada quanto s questes fticas: a ntima convico, opo alternativa prova taxada, converte-se nas mos desse juiz em uma peculiar garantia de irracionalidade e de imunidade frente a possveis controles11.
IBAEZ, Perfecto Andrs. tica de la funcin de juzgar. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal: Criminologia, Teora y Praxis n. 1, v. 1, 2002. pp. 55-68, aqui p. 59. 5 VIGO, Rodolfo Luis. tica Judicial. Su especificidad y responsabilidad, p. 16. 6 VIGO, Rodolfo Luis. tica judicial e interpretacin jurdica. Edicin digital: Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2009. Edicin digital a partir de Doxa: Cuadernos de Filosofa del Derecho, nm. 29 (2006), pp. 273-294, aqui p. 274 7 Nesse sentido, BULYGIN, Eugenio. Los jueces crean derecho? Edicin digital: Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2005. Ttulo de serie: Poder judicial y democracia. Edicin digital a partir de Isonoma: Revista de Teora y Filosofa del Derecho, nm. 18 (abril 2003), pp.6-25, aqui pp. 8-9. A cultura jurdica dessa fase pode ser sintetizada na lio de Laurent: Os cdigos no deixam nada ao arbtrio do intrprete; este j no tem por misso fazer o direito: o direito j est feito. No existe incerteza, pois o direito est escrito em textos autnticos. Cours lementaire de droit civil, t. I, p. 9. Apud VIGO, Rodolfo Luis. Interpretao jurdica: do modelo juspositivista-legalista do sculo XIX s novas perspectivas. Traduo de Susana Elena Dalle Mura. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 38. 8 IBAEZ, Perfecto Andrs. tica de la funcin de juzgar, pp. 59-60. 9 IBAEZ, Perfecto Andrs. tica de la funcin de juzgar, p. 60. 10 TROPER, Michel. El poder judicial y la democracia. Edicin digital: Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2005. Ttulo de serie: Poder judicial y democracia. Edicin digital a partir de Isonoma : Revista de Teora y Filosofa del Derecho, nm. 18 (abril 2003), pp.47-75, aqui p. 58. 11 IBAEZ, Perfecto Andrs. tica de la funcin de juzgar, p. 60.
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Tal modelo de juiz foi fortemente questionado, a partir do segundo ps-guerra, tanto no mbito poltico, por meio de um constitucionalismo renovado, como nos meios culturais dos prprios operadores jurdicos12, notadamente pelo ocaso do positivismo jurdico. Com efeito, o Estado de Direito Constitucional de nossos dias caracteriza-se por uma relativa autonomizao dos distintos aspectos do direito que at ento estavam reduzidos lei13. Em que pese o ideal da certeza jurdica, a existncia de uma certa indeterminao do direito j no pode mais ser disfarada14. Disputas acerca da interpretao dos materiais jurdicos, da avaliao dos elementos de prova e da caracterizao adequada dos fatos tidos como provados no so uma excrescncia patolgica do sistema; elas so um elemento integrante de uma ordem jurdica que esteja funcionando de acordo com os ideais do Estado de Direito15. Disso decorre o reconhecimento de que proposies jurdicas possuem um carter derrotvel ou excepcionvel (defeasible), que no se deve apenas textura aberta do direito, mas ao prprio carter argumentativo do raciocnio jurdico16. O inevitvel reconhecimento de um espao criatividade judicial no significa, contudo, que os juzes sejam os novos senhores do direito; eles so, mais exatamente, os garantes da complexidade estrutural do direito no Estado Constitucional, dizer, os
IBAEZ, Perfecto Andrs. tica de la funcin de juzgar, p. 60. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos, justicia. Traduo de Marina Gascn Abelln. 4 edio. Madrid: Editorial Trotta, 2002, p. 40 14 Essa ideia de uma relativa indeterminao do direito, registre-se, j era aceita pelos dois expoentes mximos da fase final do positivismo jurdico. Reconhecendo a impossibilidade de a lei determinar completamente o contedo da sentena judicial, lecionava Kelsen: Tem sempre de ficar uma margem, ora maior ora menor, de livre apreciao, de tal forma que a norma do escalo superior tem sempre, em relao ao ato de produo normativa ou de execuo que a aplica, o carter de um quadro ou moldura a preencher por este ato. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 388. Tambm Hart admitia que, dada a textura aberta do direito, haveria reas de conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem desenvolvidas pelos tribunais ou pelos funcionrios, os quais determinam o equilbrio, luz das circunstncias, entre interesses conflituantes que variam em peso, de caso para caso. HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 4 edio. Traduo de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2005, p. 148. 15 MACCORMICK, Neil. Retrica e Estado de Direito. Trad. Conrado Hubner Mendes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, pp., 36-7. 16 A ideia de defeasibility vem de Hart (The Ascription of Responsability and Rights, Proceedings of Aristetelian Society 49 (1948-1949), pp. 171-94). Embora tal conceito tenha sido renegado por seu autor em outra obra (Punishment and Responsability. Oxford: Clarendon Press, 1968, Prefcio), foi reabilitado posteriormente por G. P. Baker (Defeasibility and Meaning. Em: P. M. S. Hacker e J. Raz (orgs.) Law, Morality and Society, Oxford: Clarendon Press, 1977, pp. 26-57). Conferir em MACCORMICK, Neil. Retrica e Estado de Direito, p. 310. Outros desenvolvimentos sobre o carter derrotvel ou excepcionvel do raciocnio jurdico so atribudos a G. Sartor (Defeasibility in Legal Reasoning. Em Z. Bankowski et al. (eds.) Informatisc and the foundations of legal reasoning. Dordrecht/Boston/London: Kluwer, pp. 11957.1995), H. Prakken (Logical tools for modelling legal argument. A study of defeasible reasoning in law. Dordrecht/Boston/London: Kluwer, 1997) J. C. Hage e A. Peczenik (Laws, morals and defeasibility. Ratio Juris 13, pp. 305-25. 2000) e a R. Tur (Defeasibilism, Oxford Journal of Legal Studies 21, 2001, pp. 35568). Apud BAYN, Juan Carlos. Por qu es derrotable el razonamiento jurdico? Edicin digital: Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2005. Srie: Sobre el razonamiento jurdico. Edicin digital a partir de Doxa: Cuadernos de Filosofa del Derecho, nm. 24 (2001), pp. 35-62, aqui p. 35.
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garantes da necessria e dctil coexistncia entre lei, direitos e justia.17 O direito passa a ser visto como um processo de concreo ou determinao crescente do qual participam vrios atores18. Nessa mudana de paradigma do operar judicial est contida uma nova tica da funo judicial: o juiz do poder d passo a um juiz dos direitos19. Como a legitimidade daqueles que operam a relevante funo de dizer o direito em casos concretos no de origem, mas de exerccio, pe-se a necessidade do estabelecimento de certas exigncias relativas ao modo como essa funo deve ser desempenhada. O juiz do modelo constitucional no pode ser nem um orculo, nem uma pitonisa, seno um operador racional20, que motiva suas decises com base em argumentos dotados de validez intersubjetiva. Se motivar, conforme doutrina de Letizia Gianformaggio, significa justificar ou, mais precisamente, justificar-se, dar razes aceitabilidade do prprio trabalho, a exigncia de motivao pressupe a admisso, em linha de princpio, da legitimidade das crticas potenciais e da submisso do poder a uma forma de controle21. Uma certa margem de apreciao judicial, tanto na interpretao do direito como na fixao formal dos fatos, conecta-se, assim, exigncia de que essa relativa liberdade seja usada com racionalidade. E apenas com a transparncia da justificao da deciso judicial essa conciliao entre razo e liberdade pode ser obtida. Uma vez admitido que onde h razo e liberdade humana, cabe o juzo tico22, o dever de motivar assume inegvel importncia na tica judicial. A aceitabilidade do exerccio ao mesmo tempo livre e racional da atividade do juiz depende da qualidade das razes apresentadas em favor da soluo que, dentre outras possveis, foi a escolhida para resolver o caso levado ao Judicirio. Que a obrigatoriedade da motivao judicial esteja positivada na maioria dos ordenamentos jurdicos nacionais, em alguns casos at mesmo no plano constitucional23, no fala contra a relevncia da perspectiva tica: o direito e suas exigncias, como se sabe, resultam insuficientes para o fim de alcanar o melhor juiz possvel para a sociedade em que este historicamente presta seu servio24. A projeo tica do dever de motivao surge, ento, em complemento ao aspecto estritamente jurdico, como um meio de obter a excelncia da justificao judicial, afastando a resignao com a motivao mnima ou medocre.

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil, p. 153 VIGO, Rodolfo Luis. Interpretao jurdica: do modelo juspositivista-legalista do sculo XIX s novas perspectivas, p. 274. 19 IBAEZ, Perfecto Andrs. tica de la funcin de juzgar, p. 61. 20 IBAEZ, Perfecto Andrs. tica de la funcin de juzgar, p. 64. 21 GIANFORMAGGIO, Letizia. Modelli di ragionamento giuridico. Modello deduttivo, modello indutivo, modello retorico. U. Scarpelli (org.). La teoria generale del diritto. Problemi i tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio Milano: Edizione di Comunit, 1983, p. 136. Apud IBAEZ, Perfecto. Valorao da prova e sentena penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 107. 22 VIGO, Rodolfo Luis. tica Judicial. Su especificidad y responsabilidad, p 17. 23 Dentre as constituies que preveem o dever judicial de motivao esto a Constituio mexicana de 1917 (art. 16, aplicvel s autoridades judicirias), a Constituio italiana de 1947 (art. 111, 1), a Constituio portuguesa de 1974 (art. 205, 1), a Constituio espanhola de 1978 (art. 120, 3), a Constituio brasileira de 1988 (art. 93, IX), a Constituio peruana de 1993 (art. 139, 5), a Constituio belga de 1994 (art. 93, 3) e a Constituio grega de 1974, reformada em 1986 (art. 149). 24 VIGO, Rodolfo Luis. tica Judicial. Su especificidad y responsabilidad, p. 24.
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1.1 A razo de ser do dever de motivao O Cdigo Modelo dispe, em seu art. 18, que a obrigao de motivar as decises judiciais est orientada para assegurar a legitimidade do Juiz, o bom funcionamento de um sistema de impugnaes processuais, o adequado controle do poder do qual os juzes so titulares e, em ltimo caso, a justia das resolues judiciais. Alude-se, no dispositivo transcrito, s duas funes que, consoante a doutrina, so cumpridas pelo dever de motivao. A instrumentalizao do bom funcionamento do sistema de impugnaes diz respeito funo endoprocessual da motivao, j que o conhecimento dos motivos da deciso facilita a individualizao e a correo, em grau de recurso de possveis erros cometidos pelo juiz. J o controle do poder, a assegurao da legitimidade do juiz e a busca pela justia referem-se funo extraprocessual da motivao.25 Esta ltima funo a que, com mais intensidade, interessa abordagem do dever de motivao sob o prisma da tica judicial. A obrigatoriedade das decises judiciais condio para o funcionamento dos rgos jurisdicionais. O julgador tem por trs de si todo o aparato coercitivo do Estado para fazer com que elas sejam acatadas. Contudo, a questo de por que, em um Estado constitucional, uma deciso judicial deve ser obedecida, pede uma resposta que vai alm da possibilidade de uso do aparelho de coero estatal. Essa obedincia pode ser imposta por meio da fora, mas no se trata de uma fora qualquer, e sim de uma fora legtima26. Coloca-se, ento, o problema de como se justifica a legitimidade das decises judiciais e da conseqente possibilidade de faz-las serem cumpridas por meios coercitivos. Rejeitando o positivismo jurdico, pelo qual o direito seria composto apenas de fatos sociais (comando e eficcia), essa justificao apenas d bom resultado quando a tal dimenso real ou ftica reconhecida pelos positivistas se acrescenta uma dimenso ideal ou discursiva de correo, cujo principal elemento a justia27. A monopolizao do uso autorizado da fora somente pode ser aceita e realizada de modo efetivo se se concedem s partes certas garantias de obteno de decises corretas28. A legitimidade das decises judiciais reside, portanto, na pretenso de correo que subjaz o exerccio do poder judicial. Que a deciso judicial promova uma pretenso de correo significa, primeiro, que a ela se une uma afirmao implcita de sua correo quanto ao contedo e ao procedimento; segundo, que ela abarca uma garantia de fundamentabilidade por meio da qual essa correo pode ser controlada; terceiro, que ela se faz acompanhar da esperana do reconhecimento de sua correo sob o ponto de vista do sistema jurdico respectivo.29 Abrir
Sobre a funo endoprocessual e extraprocessual da motivao, conferir: TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza. Genesis Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Gnesis, n. 31, p. 177185, janeiro/maro 2004. 26 BAEZ SILVA, Carlos. La motivacin y la argumentacin en las decisiones judiciales, Revista Del instituto de la Judicatura Federal n. 13, Mxico, 2003, pp. 107-13, p. 112. 27 ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 9. 28 HABERMAS, Jrgen. Direito e democaracia entre facticidade e validade. Vol. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 295. 29 ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo, pp. 20-1 e 23.
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mo da pretenso de correo permitiria aceitar que os provimentos jurisdicionais possam se apoiar em manipulaes exitosas e convices irracionais. O lugar da pretenso de correo, assim, poderia ser ocupado por algo como uma pretenso de poder30. A concepo de deciso judicial ora defendida tem conseqncias relevantes quanto ao modo de se compreender o dever de motivao imposto aos rgos jurisdicionais no Estado de Direito. A exigncia de motivar busca atender ao ideal de que o processo judicial, muito alm de simplesmente absorver tenses sociais e garantir a ordem social31, cumpre tambm o papel de estabelecer solues aceitveis do ponto de vista da correo jurdica. O direito de agir em juzo no o de obter uma deciso qualquer32, pois o dever do Estado de tratar seus cidados de forma racional, conforme o mandamento da dignidade humana, abrange o dever de apresentar as razes que apoiam uma interveno nos interesses de um indivduo33. A legitimidade da deciso judicial , por isso, um assunto de justificao do exerccio do poder no caso concreto34. Vale lembrar que o controle do discurso do juiz, no marco da racionalidade legal, no apenas um controle de procedncia externa, seno que tambm se projeta em face do prprio juiz, comprometendo-o a no aceitar acriticamente as perigosas sugestes da certeza subjetiva35 Se no possvel negar que fatores emotivos e ideolgicos possam ter alguma influncia na soluo do caso, possvel defender que a conscincia do dever de justificao favorece a que o juiz, na expectativa de uma aceitao intersubjetiva de sua atividade, condicione a formulao da prpria deciso, submetendo esta a controles racionais e jurdicos36. A controlabilidade do discurso por meio da exigncia de argumentos prticos e jurdicos adequados contribui, assim, para que a afirmao sobre os enunciados fticos ocorra apenas com base em razes confessveis37 e, portanto, aptas a serem tidas como corretas.

ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo, p. 24. Transcreve-se, a propsito, o seguinte trecho: Ns podemos tentar despedir as categorias da verdade, da correo e de objetividade. Se isso desse-nos bom resultado, nosso falar e nosso atuar, porm, seriam algo essencialmente diferente como agora. O preo no seria s alto. Ele compor-se-ia, em um certo sentido, de ns mesmos. (Obra citada, pp. 24-5) 31 ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 210. O autor refere-se s insuficincias da teoria da legitimao pelo procedimento de Niklas Luhmann (Legitimation durch Verfahren, p. 121). No mesmo sentido, a crtica apresentada por Habermas de que, em Luhmann, a legitimidade explicada em termos da legalidade como um autoengano estabilizador do sistema. Conferir: HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre facticidade e valide. Vol. II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 223. 32 KNIJNIK, Danilo. A Prova nos Juzos Cvel, Penal e Tributrio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007, p. 7. 33 LADD, J. The place of the pratical reason in judicial decision. Rational decision, Nomos vol. 7, C.J Friedrich. Nova York, 1964, p. 144. Apud ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin..., p. 210. 34 BAEZ SILVA, Carlos. La motivacin y la argumentacin en las decisiones judiciales, p. 112. 35 IBAEZ, Perfecto Andrs. Valorao da prova e sentena penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 107. 36 TARUFFO, Il vertice ambiguo, p. 139. Apud GASCN ABELLN, Marina. Los hechos em el derecho Bases argumentales de la prueba. 2 edicin. Madrid, Barcelona: Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, 2004, p. 202. 37 GOMES FILHO, Antonio Magalhes. A motivao das decises penais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 113.

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Para que uma deciso judicial esteja adequadamente justificada, preciso que a motivao judicial seja desenvolvida sob o influxo de um procedimento racional, controlvel e adequado s peculiaridades do carter fortemente institucionalizado do raciocnio jurdico.38 Identificar os principais elementos desse procedimento uma das tarefas a que este estudo se prope. 1.2 Estrutura do dever de motivao As exigncias da tica judicial remetem a certos valores ou virtudes que as sintetizam. De acordo com Rodolfo Vigo, essas exigncias devem ser chamadas de princpios, no s por se tratar de uma terminologia bastante estendida, mas tambm porque com tal expresso se alude a mandamentos de otimizao, que exigiriam a melhor conduta possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas presentes39. No modelo de perfeio judicial, portanto, o dever de motivar seria um mandamento ideal que ordena aos rgos julgadores que suas decises sejam proferidas mediante uma motivao to boa e completa quanto permitir a situao concreta. Essa viso tem a seu favor a constatao de que os problemas ligados justificao das decises judiciais no se reduzem reconstruo do raciocnio do juiz a um silogismo jurdico, dizer, ao atendimento do critrio lgico pelo qual a concluso deve ser a conseqncia de premissas normativas e fticas (mbito da justificao interna), seno que dizem respeito apresentao de passos de desenvolvimento que, para fundamentao da prpria escolha das premissas utilizadas, veiculem razes to boas, completas e rigorosas quanto possvel (justificao externa).40 Tratar o dever de motivao como princpio significa reconhecer que a medida de sua realizao ser tanto maior quanto mais e melhores passos de desenvolvimento forem dados. Deveras, o dever tico de motivar uma deciso algo que pode ser realizado em graus variados de qualidade e extenso. Na perspectiva da excelncia judicial, prima facie exigvel do juiz o emprego de todos os meios para a maximizao da qualidade justificativa da motivao judicial e, correlatamente, a superao de todos os obstculos realizao tima dessa tarefa41. Por isso, embora seja possvel que determinado ordenamento jurdico,
No mbito da justificao externa, ALEXY distingue diferentes tipos de premissas a que correspondem diferentes mtodos de fundamentao: regras de direito positivo, enunciados empricos e premissas que no so nem regras de direito positivo nem enunciados empricos. La fundamentacin de uma regla entanto regla de Derecho positivo consiste en mostrar su conformidad con los critrios de validez del ordenamiento jurdico. En la fundamentacin de premisas empricas puede recorrirse a un escala completa de formas de proceder que va desde los mtodos de las ciencias empricas, pasando por las mximas de presuncin racional, hasta las reglas de la carga de la prueba en el proceso. Finalmente, para la fundamentacin de las premisas que no son ni enunciados empricos ni reglas de Derecho positivo sirve lo que puede designar-se como argumentacin jurdica. Teora de la argumentacin jurdica, p. 222. 39 VIGO, Rodolfo Luis. tica Judicial. Su especificidad y responsabilidad, p. 18. 40 ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica, p. 214. 41 Esse entendimento est em consonncia com a doutrina de ALEXY: [S]e exato que existe um dever de fundamentao judicial, ento se sugere a concluso que existe um dever de fundamentar sentenas judiciais corretamente. Isso um argumento contra concepes que acham compreend-lo suficientemente com a anlise dos efeitos da atividade de fundamentao jurdica e um argumento para a relevncia de esforos para
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sob o aspecto estritamente normativo, em alguns casos tolere certos estilos de motivao, como a motivao per relationem ou a motivao implcita42, sob o aspecto tico essas questes podem ser sempre problematizadas mais uma vez. Quando o Cdigo Modelo enuncia, em seu art. 20, que o dever de motivar adquire uma intensidade mxima em relao s decises privativas ou restritivas de direitos ou quando o juiz exera um poder discricionrio, disso se extrai uma norma que estabelece um importante critrio para aferio da suficincia justificatria da resoluo judicial: quanto mais intensos forem os efeitos da deciso na esfera jurdica do jurisdicionado, ou quanto maior o espao de atuao judicial para criao da norma individual que reger o caso concreto, tanto mais fortes devem ser as razes que justificam a deciso adotada. Apesar dos renovados esforos da doutrina em diminuir a discricionariedade no direito, no se pode negar que persiste a possibilidade de, em certos casos, o juiz fazer uma opo discricionria que ter relevncia na soluo do caso sob sua responsabilidade. Analisar as hipteses em que essa discricionariedade justificvel refoge ao objeto deste estudo, mas cumpre, de qualquer modo, reconhecer que a exigncia de motivao um dos elementos capazes de confin-la a limites aceitveis. Est em jogo, aqui, a necessidade de um mecanismo de controle, ainda que mnimo, da justia da deciso. Conforme lio de Barbosa Moreira, a motivao tanto mais necessria quanto mais forte o teor de discricionariedade da deciso, j que apenas vista dela se pode saber se o juiz usou bem ou mal a sua liberdade de escolha, e sobretudo se no ter ultrapassado os limites da discrio para cair no arbtrio 43. Para alm das dificuldades conceituais que a expresso discricionariedade suscita, essa exigncia ampliada de motivao tambm deve ser estendida quelas hipteses em que, embora no se trate propriamente de um espao de discricionariedade, haja um incremento do risco fisiolgico ou patolgico de que a subjetividade do juiz contamine a aplicao do direito. Tais seriam, por exemplo, os casos em que necessria interpretao de conceitos indeterminados ou a ponderao de princpios. Quanto s decises privativas ou restritivas de direito, o incremento do dever de motivao justifica-se pela concepo de que, nas sociedades modernas, a liberdade humana e os outros direitos que lhe so correlatos devem ser levados a srio. Se o Estado existe em funo da pessoa, e no o contrrio, ento as razes requeridas para a admisso da interveno estatal na esfera jurdica de algum devem ser tanto mais robustas quanto mais relevante for o direito atingido e quanto maior for o grau de afetao de tal direito. por isso que, a ttulo de exemplo, a motivao de uma sentena penal condenatria deve ser ceteris paribus mais complexa que a de uma sentena absolutria, assim como a aplicao

aprofundar critrios para fundamentaes jurdicas corretas. ALEXY, Robert. Direito, Razo, Discurso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 19, nota de rodap n. 14. 42 No direito brasileiro a admisso da validade da motivao implcita foi afirmada, dentre outros julgados, nos seguintes acrdos: STF, HC 74.892/SP, 1 Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 1.8.199; STJ, Resp 47.474/RS, 6 Turma, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ 24.10.1994. 43 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A motivao das decises judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito. Em Temas de direito processual 2 srie. So Paulo: Saraiva, 1980, p. 88.

de uma pena privativa de liberdade exige razes ceteris paribus mais fortes que a aplicao de uma pena de multa, nos casos em que h essa cominao alternativa. Tomar o dever tico de motivao como um mandamento ideal, que pode ser aplicado em distintos graus, implica necessariamente reconhecer que ele pode colidir com outros deveres tico-judiciais. A aferio da conduta judicial devida, sob a perspectiva da excelncia judicial, em muitos casos exigir um juzo de ponderao do princpio da motivao em face de princpios ticos dotados de igual relevncia. Quanto mais prximo um juiz historicamente situado chegar concordncia prtica dos deveres ticos que deve cumprir, tanto mais prximo da perfeio judicial ele estar. 2 O dever de motivao na teoria da argumentao jurdica A otimizao da qualidade justificativa da fundamentao judicial obtm-se mediante a realizao, to boa quanto possvel, das exigncias de racionalidade, completitude e controlabilidade44. Como o atendimento a tais qualidades pode ocorrer em graus variados e crescentes de detalhamento da fundamentao jurdica, coloca-se o problema do regresso ao infinito. Onde termina o dever de motivao de cada proposio apresentada na deciso judicial? Conforme lio de Marcelo Guerra, mesmo a ao judicial que pedisse a providncia jurisdicional ceteris paribus mais simples, qual seja, a declarao da existncia de um direito subjetivo45, em tese admitiria infinitos nveis de fundamentao na sentena. Em um primeiro nvel, as condies de existncia de um determinado direito subjetivo poderiam ser desdobradas em duas: a) a existncia de uma norma geral N que contenha a descrio do fato F como condio de sua incidncia; b) a ocorrncia do fato F. Por sua vez, as declaraes relativas existncia de N e ocorrncia de F pedem, elas prprias, um critrio de correo, alocados em um segundo nvel de fundamentao. A declarao da existncia da norma N implica outras duas declaraes: a1) a de que a norma N o sentido veiculado pelo texto legislativo T; a2) a de que o ato legislativo A, que produziu o texto legislativo T, vlido. J a declarao de que o fato F ocorreu pressupe que ele est representado em um meio de prova digno de confiana, o que tambm pode ser enunciado por duas declaraes: b1) a ocorrncia do fato F est representada no meio de prova MP; b2) o meio de prova MP confivel. Ocorre que as declaraes sobre o sentido do texto T (a1), a validade do ato legislativo A (a2), a representao do fato no meio de prova MP (b1) e a confiabilidade do meio de prova MP (b2) podem exigir, ainda, o apoio de outras declaraes situadas em um terceiro nvel de fundamentao. As declaraes do terceiro nvel, sua vez, podem reclamar um quarto nvel de fundamentao, e assim por diante.46

TARUFFO, Michele. Il significato costituzionale dellobligo di motivazione. Em: Paticipao e processo, pp. 37-50. Ada Pellegrini Grinover, Cndido Rangel Dinamarco, Kazuo Watanabe (coords.) et al. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1988, p. 48. 45 No direito brasileiro, conferir: Cdigo de Processo Civil/1973, art. 4. 46 GUERRA, Marcelo Lima. Notas sobre o dever constitucional de fundamentar as decises judiciais (CF, art. 93, IX). Em: Processo e Constituio. FUX, Luiz; NERY JR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (organizadores), pp. 517-41. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, pp. 525-30.

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Um regresso ao infinito aparentemente poderia ser evitado se a fundamentao fosse interrompida, em algum momento, e substituda por uma deciso de que j no haveria o que fundamentar. A arbitrariedade desta deciso, no entanto, contaminaria toda a fundamentao que dela depende. Tambm no seria satisfatrio, por outro lado, evitar o regresso ao infinito mediante o recurso a um crculo lgico. Propor uma alternativa em face do regresso ao infinito, da interrupo da fundamentao e do crculo lgico situao que H. Albert designou como trilema de Mnchausen o desafio das principais teorias discursivas da atualidade.47 Afasta-se a necessidade de regresso ao infinito se a exigncia de fundamentaes ininterruptas de cada proposio por meio de outras proposies for substituda por uma srie de exigncias na atividade de fundamentao. Tais exigncias podem formular-se como regras discursivas cuja observncia propicie, sem necessidade de exaurir o universo48, a obteno de um resultado dotado de validade intersubjetiva. A ideia fundamental da teoria da argumentao a de que o cumprimento dessas regras pragmticas, embora no garanta a certeza definitiva do resultado, ao menos assegura uma correo procedimental das proposies obtidas mediante o conjunto de aes interconectadas praticadas pelos sujeitos processuais. O grande mrito das regras discursivas o de que elas no do por corretos quaisquer resultados de uma comunicao lingstica, mas somente aqueles que provm de um discurso racional49. Desprez-las por sua suposta fraqueza de no determinar todos os passos da argumentao no abre outras alternativas seno a iluso de um teste de correo substancial inalcanvel, tal como pretendido por certas correntes jusnaturalistas50, ou a desiluso decorrente das diversas formas de ceticismo quanto racionalidade da cincia jurdica, tal como defendido por correntes decisionistas51. A garantia de racionalidade que pode ser oferecida por uma teoria procedimental da correo jurdica, portanto, no deve ser subestimada. 2.1 A regra da universalizabilidade O ncleo da fundamentao pragmtico-universal das normas fundamentais do dilogo racional parte de que todo o falante une a suas manifestaes as pretenses de compreensibilidade, veracidade, correo e verdade. Quem afirma um juzo de valor ou de dever promove uma pretenso de correo, ou seja, pretende que sua afirmao seja fundamentvel racionalmente.52 Reconhece-se que, de uma forma geral, o interesse da parte no procedimento, sob o ponto de vista subjetivo, est orientado sobretudo obteno de um resultado que lhe seja vantajoso, e no que o juzo alcanado seja correto ou justo. Contudo, o ponto decisivo
ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica, p. 177. TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza. Gnesis Revista de Direito Processual Civil, n. 31, pp. 177-85, jan./mar. 2004, p. 183. 49 ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica, p. 292. 50 ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica, p. 56. 51 ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo, p. 23, nota de rodap n. 14. 52 ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica, p. 133.
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que os participantes do discurso, ainda que no queiram argumentar racionalmente, ao menos devem construir seus argumentos de tal maneira que, sob condies ideais, poderiam encontrar o acordo de todos.53 Se, quando instado a se manifestar sobre a tese jurdica e as robustas provas produzidas em apoio pretenso da parte contrria, o participante se limitasse a expressar o seu interesse subjetivo de vencer a ao, no estaria argumentando racionalmente. Como o juiz no decide visando a dar o que do interesse das partes, e sim a aplicar corretamente o direito, a argumentao desenvolvida pelos interessados, devidamente assistidos por profissionais habilitados, deve se nortear por critrios de correo jurdica54. Com efeito, o modelo procedimental da moderna teoria da argumentao jurdica pressupe regras de conduo do discurso que se conectam pretenso de correo do direito. Aquele que fala deve poder justificar o seu discurso, admitindo pressupostos pragmticos que o constrangem a levar em conta todas as perspectivas, dos outros participantes inclusive55. Nisso est contida a ideia de uma validade universal para todos os casos em que as mesmas circunstncias relevantes estejam presentes.56 Verses diversas dessa exigncia de universalizabilidade foram propostas por autores como Hare, Habermas e Baier.57 Hare enuncia sua regra da universalizabilidade da seguinte forma: Quem afirma uma proposio normativa que pressupe uma regra para a satisfao dos interesses de outras pessoas, deve poder aceitar as conseqncias de tal regra no caso hipottico de ele prprio se encontrar na situao daquelas pessoas. Habermas complementa essa proposio, de seu turno, com a garantia do carter ideal das regras da razo: As conseqncias de cada regra para a satisfao do interesses de cada um devem poder ser aceitas por todos. Por fim, Baier acrescenta as exigncias de abertura e sinceridade que regem o discurso: Toda regra deve poder ensinar-se de forma aberta e geral.58 Esse grupo de proposies, como bem enfatiza MacCormick, exige que, para o presente conjunto de circunstncias C contar como uma razo para chegar deciso D, e para agir sobre D, preciso que seja aceitvel manter a deciso do tipo D como uma deciso apropriada em qualquer momento em que circunstncias C ocorram 59. Com isso se pode testar se possvel dizer que D uma soluo apropriada em qualquer momento em que C ocorra, ou seja, que essa razo universalizada seja aplicvel a todas as instncias de C, e no apenas quela instncia sob considerao60.
ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica, p. 317. Las partes o sus abogados plantean com sus intervenciones una pretensin de correccin, aunque slo persigan intereses subjetivos. Lo que exponen como razones en favor de una determinada decisin podra, al menos en principio, estar incluido en un tratado de ciencia jurdica. ALEXY, Teora de la argumentacin jurdica, p. 212. 55 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia, vol. I, p. 287. 56 LA TORRE, Massimo. Teoras de la argumentacin y conceptos de derecho. Una aproximacin. Derechos y libertades, ao IV, enero 1999, n. 7. Boletn oficial del Estado, pp. 303-34, aqui p. 327. 57 ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica, p. 198. 58 Apud ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica, pp. 198-9. 59 MACCORMICK, Neil. Retrica e Estado de Direito, pp. 28-9. 60 MACCORMICK, Neil. Retrica e Estado de Direito, pp. 28-9.
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As proposies que integram o conceito de universalizao formam as regras bsicas da fundamentao no discurso prtico geral. Uma realizao otimizada do dever de motivao judicial pe de manifesto a necessidade de observncia de um procedimento discursivo definido por essas e outras regras do discurso prtico geral, complementadas pelas regras e formas especficas do discurso jurdico, tais como a sujeio lei, dogmtica e aos precedentes61. 2.2 O carter dialogal da correo argumentativa Quem fundamenta algo pretende, no que se refere ao processo de fundamentao, aceitar o outro como parte na fundamentao62. Todos os participantes do processo, por mais diferentes que sejam seus motivos, fornecem contribuio para o discurso judicial63. A correo das decises judiciais mede-se, ento, pelo preenchimento das condies comunicativas da argumentao que tornam possvel a formao imparcial do juzo64. Processos jurdicos movem-se por meio de uma cadeia de certezas putativas que so a cada ponto passveis de questionamento65. Por isso, a avaliao da correo dos argumentos, no mbito de um procedimento no qual os participantes se inter-relacionam comunicativamente, desenvolve-se no curso das diversas fases em que a atuao destes exigida ou esperada. Os participantes referem-se uns aos outros por sequncias de aes e reaes a outras aes cujo sentido no se obtm por si mesmas, mas pela outra parte da conduta qual elas se referem: em quase toda resposta, encontra-se a pergunta, que por sua vez desafia uma nova resposta.66 Pode-se dizer, portanto, que o procedimento se estrutura dialeticamente, desde que se tome dialtica, aqui, no sentido gadameriano da obteno do conhecimento pela arte do perguntar.67 Uma vez que perguntar significa colocar algo em suspenso e aberto, a dialtica no a arte de atingir o ponto fraco daquilo que foi dito, nem de ganhar de todo mundo na argumentao, mas sim a arte de ir colocando afirmaes prova, buscando atribuir-lhe sua verdadeira fora68. Dentre as exigncias que, no mbito da argumentao prtica, dizem respeito liberdade de discusso, est a de que todos os participantes do discurso podem introduzir e problematizar qualquer assero69. Obviamente que, em face da institucionalizao das formas e dos prazos processuais, essa liberdade somente pode ser assegurada em uma extenso limitada. Ainda que sob tais limitaes, contudo, vale para o raciocnio jurdico a regra geral da fundamentao prtica de que todo falante deve, quando lhe for pedido,
ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica, p. 201. Sobre a importncia da lei, da dogmtica e dos precedentes na estrutura da motivao, conferir Captulo 3.1, infra. 62 ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica, p. 189. 63 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia, vol. I, p. 288. 64 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia, vol. I, p. 287. 65 MACCORMICK, Neil. Retrica e Estado de Direito, p. 37. 66 HASSEMER, Winfried. Introduo aos fundamentos do Direito Penal. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2005, pp. 177-8 e 181-2. 67 A dialtica de Gadamer a conduo de uma conversao pela arte de juntar os olhares para a unidade de uma perspectiva (synoran eis en eidos). Conferir: Verdade e mtodo I, p. 480. 68 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I, pp. 478-9. 69 ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica, p. 189.
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fundamentar o que afirma, a no ser que possa dar razes que justifiquem rechaar uma fundamentao70. Isso significa que, no cumprimento do dever de motivao sob a tica da excelncia judicial, uma deciso justificvel da disputa jurdica precisa posicionar-se em relao relevncia de qualquer proposio aduzida na qualidade de proposio jurdica, ou em relao interpretao de tal proposio, ou ainda em relao classificao apropriada ou avaliao dos fatos luz de conceitos descritivos e valorativos envolvidos em tal proposio71. O princpio da cooperao entre os sujeitos processuais abrange o nus das partes de levantar as razes pertinentes e relevantes para a justificao da deciso judicial, de modo que a extenso do dever judicial de fundamentao regula-se, em grande medida, pelo modo como as partes fazem uso de seus atos de fala no processo72. Se a possibilidade de tomar parte no discurso implica, por um lado, o direito de os litigantes verem seus argumentos considerados nas decises que lhes digam respeito, por outro tambm d a medida da autorresponsabilidade decorrente de sua condio de sujeitos (e no meros objetos) do processo. Nesse sentido, dispe o art. 25 do Cdigo Modelo Iberoamericano de tica Judicial que a motivao deve estender-se a todas as alegaes das partes, ou s razes geradas pelos juzes que tenham conhecido antes do assunto, desde que sejam relevantes para a deciso. Embora sob o aspecto jurdico-normativo, ao menos na realidade brasileira, haja copiosa jurisprudncia no sentido de que o juiz no est obrigado a analisar todos os argumentos trazidos pelas partes quando sua deciso se apoiar em fundamentos por si s aptos a justificar a providncia judicial determinada73, o prprio valor do dilogo na deciso judicial, pelo qual esta entendida como fruto da colaborao e cooperao das partes em uma comunidade de trabalho74, levaria a reconhecer que a simples articulao de determinadas razes pelos participantes do discurso processual j falaria em favor da relevncia de tais razes para a correta justificao do provimento jurisdicional. O que cumpre enfatizar, de todo modo, que, se o princpio da cooperao impe tambm s partes que seus atos de fala observem as regras do discurso racional, possveis deficincias na articulao dos passos de desenvolvimento contidos em suas manifestaes75 podem
ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica, pp. 188-9. MACCORMICK, Neil. Retrica e Estado de Direito, p. 202. 72 Sobre o recproco condicionamento e controle da atividade das partes e da atividade do rgo judicial, conferir: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O formalismo no processo civil. 2 edio. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 114. 73 No ordenamento brasileiro, citem-se, dentre tantos exemplos: STF - HC 74.892/SP, 1 Turma,, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 1.8.1997; STJ - AGRESP 933.066/RS, 2 Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 26.03.2008, p. 1; STJ - AGA 814.335/RJ, 2 Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ 19.12.2007, p. 1211; STJ - AGA 857.243/RS, 4 Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 10.12.2007, p. 379. 74 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O formalismo no processo civil, p. 72. 75 A Exposio de Motivos do Cdigo Modelo reconhece o estreito relacionamento dos deveres ticos judiciais com os deveres ticos dos demais operadores jurdicos: A falta de tica judicial remete, em certas ocasies, a outras deficincias profissionais, particularmente a de advogados, fiscais, procuradores e, at mesmo, docentes jurdicos; um reclamo integral de excelncia deve ser incorporado nesses outros espaos profissionais.
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limitar a extenso e a profundidade das razes cuja apreciao pode ser exigida na motivao judicial. Quanto ao dever de apreciao, por um rgo judicirio revisor, das razes geradas na deciso recorrida, conforme a parte final do art. 25 acima transcrito, no se exige que sejam refeitos todos os passos de desenvolvimento expostos na deciso recorrida, mas preciso que o rgo revisor apresente tantos argumentos quanto forem precisos para acolher ou rejeitar os passos de desenvolvimentos que sustentam a pretenso recursal. O objeto do dever de motivao de uma instncia revisora determinado, portanto, pelo grau de completitude, racionalidade e coerncia com que a parte recorrente coloca prova a validez intersubjetiva das proposies que integram a deciso recorrida. Para os julgamentos em instncia final, a exigncia de no obliterar os argumentos das partes faz-se particularmente aguda. Exatamente porque se destina a prevalecer em definitivo, e, com isso, cumprir a delicadssima funo de impedir a reabertura do litgio, ao pronunciamento final agrega-se uma agravada responsabilidade justificatria76. 3. Abrangncia do dever de motivao O campo de incidncia das regras do discurso corresponde a toda extenso do objeto da cognio judicial. Dispe o Cdigo Modelo, a propsito, que o juiz deve motivar as suas decises tanto em matria de fatos quanto de direito (art. 25). Com uma adequada clarificao discursiva das questes de direito e de fato, os participantes do processo podem esperar que sero decisivos, para a deciso judicial, argumentos relevantes e noarbitrrios77. Uma justificao adequada do juzo de direito deve conter uma correta motivao sobre: a) a escolha da norma ou das normas que o juiz a que o juiz d aplicao no caso concreto; b) a escolha da interpretao das normas aplicveis; c) a escolha das possveis conseqncias que podem derivar da aplicao da norma ao caso78. Por sua vez, uma justificao adequada do juzo de fato h que conter uma correta fundamentao sobre: a) a escolha dos elementos probatrios considerados relevantes; b) a valorao da eficcia dos meios de prova; c) a reconstruo do estado de coisas a que se refere a prova produzida em juzo79. A distino entre quaestio facti e quaestio iuris corre sob uma linha de demarcao flutuante80, estabelecida dinamicamente pela prpria circularidade hermenutica81. Apesar disso, ela til para pr de manifesto os diferentes aspectos da correo almejados na atividade judicial: justificar um enunciado normativo consiste em sustentar com razes sua
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A motivao das decises judiciais..., pp. 89-90. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre facticidade e validade. Volume I. 2 edio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 274 78 TARUFFO, Michele. Il significato..., p. 44. 79 TARUFFO, Michele. Il significato..., p. 45. 80 GUASTINI, R. Dalle fonti alle norme. Torino: Guappichelli, 1992, p. 52. Apud IBAEZ, Perfecto Andrs. Valorao..., p. 128. 81 IBAEZ, Perfecto Andrs. Valorao..., p. 128.
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validez ou sua justia; justificar um enunciado ftico consiste em aduzir razes que permitam sustentar que ele verdadeiro ou provvel82. Embora o exame das questes de direito no possa ser inteiramente dissociado do exame das questes de fato (e vice-versa), no convencimento judicial sobre a matria de direito avulta, em primeiro plano, a necessidade de uma teoria da interpretao jurdica; no convencimento judicial sobre a matria ftica, por sua vez, a de uma teoria epistemolgica sobre a fixao judicial dos fatos. 3.1. Motivao das questes de direito 3.1.1 O uso dos cnones de interpretao Sob a perspectiva da excelncia judicial, o Cdigo Modelo exige que a motivao em matria de direito no se limite a invocar as normas aplicveis (art. 24) e que o juiz deva se sentir vinculado no s pelo texto das normas jurdicas vigentes, mas tambm pelas razes nas quais se fundamentam (art. 40). De fato, aplicar o direito sempre envolve interpret-lo, j que questes de interpretao so endmicas ao raciocnio jurdico83. A questo da sujeio lei remete discusso sobre os cnones, tambm chamados de elementos, critrios ou mtodos de interpretao. Eles dizem respeito a como se usam argumentos lingsticos, genticos e sistemticos, dentre outros possveis. At hoje no h acordo sobre qual a formulao precisa, a hierarquia e o valor de cada uma dessas formas de argumento. Neste trabalho no cabe tomar qualquer posio nesse sentido. Cumpre, contudo, ressaltar dois aspectos que dizem respeito consecuo do dever de motivao. O primeiro o de que o dever de otimizao da motivao das decises judiciais ordena que, sejam quais forem os cnones aplicados, as formas de argumento devem ser saturadas. Atende-se ao requisito da saturao quando o argumento contm todas as premissas pertencentes sua respectiva forma.84 A ttulo de exemplo, uma argumentao gentica, que pretenda se apoiar na vontade do legislador, deve se fundamentar empiricamente sobre a situao jurdica anterior ao advento da lei, os debates travados poca do processo legislativo, as razes de eventuais vetos presidenciais, as justificativas apresentadas na exposio de motivos etc. Alm das premissas empricas, as formas de argumentos contm premissas normativas que no se extraem apenas da lei ou de outros materiais legislativos, como nos casos de interpretao histrica, comparativa e teleolgica, que pressupem a caracterizao de um determinado estado de coisas. Isso leva ao segundo aspecto que interessa ao objeto deste estudo: o atendimento do requisito da saturao impe

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GASCN ABELLN, Marina. Los hechos..., p. 216. Nesse sentido, conferir: MACCORMICK, Neil. Retrica e Estado de Direito, p. 161. 84 ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica, p. 236.

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motivao judicial uma necessria porm controlvel abertura a argumentos prticos gerais.85 Se todos os casos pudessem ser decididos exclusivamente em virtude de argumentos institucionais, o direito seria um sistema fechado, autnomo ou autopoitico86. No raramente, contudo, argumentos lingsticos terminam com a comprovao de um espao semntico, argumentos genticos fracassam na ambigidade do objetivo legislativo e argumentos sistemticos indicam direes distintas... Nesses e em outros casos de insuficincia dos argumentos institucionais, a interpretao jurdica carece, em alguma medida, de valoraes substanciais.87 Ento, para uma adequada motivao jurdica, h que admitir o recurso a argumentos pragmticos, ticos e morais que enfeixam a pretenso de legitimidade das normas jurdicas. Da a afirmao de Habermas de que a racionalidade do direito no pode ser questo exclusiva do direito88. Diferentemente dos argumentos institucionais, que se apoiam mediata ou imediatamente na existncia do sistema jurdico, os argumentos prticos gerais tiram sua fora somente da sua correo quanto ao contedo. A autoridade do direito positivo, assim, leva ao reconhecimento de uma primazia prima facie dos argumentos institucionais diante dos argumentos prticos gerais. Quem pretende fazer prevalecer um argumento prtico geral em face de um argumento institucional assume, portanto, uma carga de motivao ceteris paribus mais pesada.89 O requisito da saturao assegura a racionalidade do uso dos cnones. Ele exclui a simples afirmao de que um argumento possa ser o resultado de um determinado critrio de interpretao. Exigir que se aduzam premissas empricas ou normativas, cuja verdade ou correo possa ser objeto de novas discusses, constitui um obstculo a que os participantes do discurso jurdico faam uso de frmulas vazias.90 A primazia prima facie dos argumentos institucionais em face dos argumentos prticos gerais, por sua vez, garante a vinculao dos participantes do discurso ordem normativa e, com isso, contribui segurana jurdica. 3.1.2 A argumentao dogmtica A importncia da dogmtica a de analisar conceitos jurdicos e reconduzi-los a um sistema, possibilitando o exame da correo de uma declarao. Existem dois critrios formais da qualidade de um sistema argumentativo: a consistncia e a coerncia. A consistncia um critrio negativo. Ele est cumprido quando o sistema no mostra
ALEXY, Robert. Direito, razo, discurso, p. 73. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia..., vol. I, p. 287. 86 ALEXY, Robert. Direito, razo, discurso, p. 73. Para um enfoque crtico sobre a doutrina do carter autopoitico do direito, conferir: NEVES, Marcelo. De la autopoiesis a la alapoiesis del Derecho. Edicin digital: Alicante : Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2005. Edicin digital a partir de Doxa : Cuadernos de Filosofa del Derecho. nm. 19 (1996), pp. 403-420. 87 ALEXY, Robert. Direito, razo, discurso, p. 73. 88 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia..., vol. II, p. 230. 89 ALEXY, Robert. Direito, razo, discurso, pp. 74-5. 90 ALEXY, Robert. Teoria de la argumentacin jurdica, p. 236.
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nenhuma contradio. A coerncia um critrio positivo. Ele exige conexes positivas to fortes quanto possvel entre os elementos do sistema.91 Dentre os critrios de coerncia, destacam-se os relativos quantidade, extenso e ao enlace das correntes de fundamentao. A exigncia de que uma declarao seja justificada pelo maior nmero possvel de declaraes uma aplicao do critrio segundo o qual quanto mais declaraes de um sistema so fundamentadas por outras declaraes desse sistema, tanto mais coerente, ceteris paribus, o prprio sistema. O critrio da extenso complementa o da quantidade, ao exigir considerao no apenas ao nmero de declaraes apoiadoras de outra declarao, mas tambm ao alcance ou dimenso das correntes de fundamentao que essas mltiplas declaraes formam. A questo do enlace das correntes de fundamentao, por sua vez, diz respeito ao postulado da generalidade. A exigncia de correntes de fundamentao to extensas quanto possvel implica a exigncia por fundamentaes de declaraes sempre mais gerais. Esse critrio desdobra-se em dois. Pelo primeiro, quanto mais correntes de fundamentao tm uma premissa de partida comum, tanto mais coerente, ceteris paribus, o sistema. Assim, por exemplo, o princpio do Estado de Direito fundamenta numerosos princpios que, por sua vez, so fundamentos para outros princpios e para decises particulares. Mas um enlace pode ser produzido no s por uma premissa de partida comum, mas tambm por uma concluso comum de vrias correntes de fundamentao. Ento, o segundo desdobramento do critrio do enlace o de que um sistema to mais coerente quanto mais correntes de fundamentao, ceteris paribus, tm uma concluso comum. Um exemplo poderia ser a reserva de lei para obrigar o particular a algo, exigncia que se fundamenta tanto pelo princpio da legalidade da atuao administrativa, como pelo princpio democrtico, em sua cunhagem parlamentarrepresentativa, como tambm pelos direitos fundamentais, sob a tica da liberdade individual.92 Enunciados dogmticos podem contribuir motivao das decises judiciais quando cumprem certas condies. A primeira a de que, embora no se confundam com a simples descrio de codificaes ou compilao de precedentes, eles guardem relao com as normas estabelecidas e com a jurisprudncia. A segunda a de que sua insero em um todo coerente possibilite fundamentar relaes de inferncia entre conceitos jurdicos. A terceira a de que enunciados de uma dogmtica sejam formados, fundamentados e comprovados no mbito de uma cincia do direito que funciona institucionalmente.93 A exigncia de otimizao da motivao, conectada pretenso de validez intersubjetiva dos discursos jurdicos, ordena que sejam utilizados, tanto quanto possvel, argumentos dogmticos que contribuam ao incremento da coerncia da justificao da deciso judicial.94

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ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo, p. 14. ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo, pp. 120-3. 93 Sobre tais exigncias, em profundidade, conferir: ALEXY, Robert. Teoria de la argumentacin jurdica, pp. 244-6. 94 ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo, p. 129.

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Argumentos dogmticos podem ser utilizados sem que eles prprios tenham que ser fundamentados. Isso se d quando um enunciado dogmtico no , em geral, posto em dvida, por coincidir com a opinio doutrinria dominante. Isso no sinaliza necessariamente uma atitude acrtica. Mesmo em trabalhos dogmticos crticos no possvel fundamentar simultaneamente todos os enunciados dogmticos em que se apoia a discusso do problema. Contudo, tal como ocorre no discurso jurdico acadmico, tambm para o discurso jurdico praticado no mbito do processo vale a proposio de que enunciados dogmticos podem carecer de comprovao.95 O especfico da comprovao dos enunciados dogmticos que ela se d sempre em face do sistema. Essa comprovao sistemtica diz respeito s relaes que o enunciado em questo mantm com o restante dos enunciados dogmticos e com as formulaes das normas jurdicas tidas como vigente, seja sob o aspecto lgico (comprovao sistemtica em sentido estrito), seja segundo pontos de vista prticos de tipo geral (comprovao sistemtica em sentido amplo). Contribui para a otimizao do dever de motivao judicial, portanto, aceitar a proposio de que todo enunciado dogmtico empregado em uma deciso judicial deva poder passar por uma comprovao sistemtica, tanto em sentido estrito como em sentido amplo.96 3.1.3 A vinculao aos precedentes O fundamento para o uso dos precedentes a regra da universalizabilidade, que ordena a adoo de um tratamento igualitrio para casos iguais. Conectada a essa razo est a ideia de um sistema jurdico imparcial que faz a mesma justia a todos, independentemente de quem for parte no caso, e independentemente de quem o estiver julgando. Fidelidade ao Estado de Direito requer que se evite qualquer variao frvola no padro decisrio de um juiz ou corte para outro.97 O problema consiste, no mais das vezes, em identificar que elementos so decisivos para considerar um caso igual a outro. Quando h aplicao de um precedente, no necessrio motivar novamente a concluso que se quer fazer valer mais uma vez; mas pode ser necessrio motivar o juzo de irrelevncia das diferenas98 entre o caso concreto e o caso paradigmtico, especialmente quando um participante do processo afirmar a existncia de razes para diferenciao entre um caso e outro. A exigncia de respeito aos precedentes sustenta-se com a proposio de que uma deciso s pode ser modificada se se puderem aduzir boas razes para tanto. Vale dizer, o precedente fala em favor de uma determinada deciso, mas no impede absolutamente que a soluo do caso, desde que apoiada em novos argumentos, v encaminhada em outra direo. O que deve ser ressaltado, ento, que quem pretende ir contra o precedente assume uma pesada carga de argumentao.99
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ALEXY, Robert. Teoria de la argumentacin jurdica, p. 250. ALEXY, Robert. Teoria de la argumentacin jurdica, pp. 251-4. 97 MACCORMICK, Neil. Retrica e Estado de Direito, p. 191. 98 ALEXY, Robert. Teoria de la argumentacin jurdica, p. 262. 99 ALEXY, Robert. Teoria de la argumentacin jurdica, p. 263.

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Duas tcnicas de motivao possibilitam o proferimento de uma deciso contrria ao precedente: a do distinguishing e a do overruling. A primeira serve para interpretar de forma estrita a norma que apoia o precedente, mediante, por exemplo, a identificao de um elemento do tipo normativo que no existe ou no est comprovado no caso a decidir. Com isso, o reconhecimento da validez geral do precedente permanece. A segunda, por sua vez, no se limita a deixar de aplicar o precedente, j que se fundamenta no rechao de sua validez geral.100 No caso de distinguishing, e sobretudo no caso de overruling, exige-se motivao ceteris paribus mais extensa que a mera aplicao do precedente.101 3.2 Motivao das questes de fato 3.2.1 Critrios de confirmao e refutao de uma hiptese ftica A ideia de pretenso de correo do direito contm, em si, a ideia da pretenso de uma reconstruo correta do estado de coisas relevante para a deciso judicial. Por isso, embora se deva exigir do juiz a conscincia dos limites que a reconstruo de um estado de coisas enfrenta no mbito judicial, o conhecimento judicial sobre a matria ftica deve ter sempre a verdade como norte. Afastado o ceticismo que subjaz s correntes que identificam a racionalidade com o mtodo dedutivo, mas sem desconsiderar o carter relativo e contextualizado da verdade processual, a aceitabilidade do conhecimento obtido no processo deve ser construda a partir do conceito de probabilidade, que permite conceber a fixao judicial dos fatos como uma atividade racional, ainda que se trate de uma racionalidade incapaz de oferecer certezas incondicionadas.102 Um modelo de probabilidade adequado ao processo judicial aquele em que o juzo sobre os fatos justificvel mediante procedimentos que permitam aferir o grau de confirmao fornecido pelas provas existentes a respeito de um enunciado ftico e, com isso, afirmar ou rejeitar a aptido do grau de confirmao obtido para dar um fato como provado. Em tal modelo cognoscitivista, o reconhecimento da correo de um enunciado ftico depende, portanto, da qualidade das inferncias que as provas autorizam realizar e de sua resistncia s contraprovas. sob tais bases que se deve compreender aquilo que a doutrina processual chama de livre convencimento ou livre valorao da prova. Em um modelo de estabelecimento dos fatos que se funda em uma aproximao to alta quanto possvel da verdade, no h espao para valoraes formais predeterminadas por um juzo superior e prvio ao do prprio julgador, tal como nos sistemas de prova legal103. A valorao
ALEXY, Robert. Teoria de la argumentacin jurdica, p. 266. Sobre os critrios argumentativos que, sob a tica do dever de responsabilidade institucional, deveriam ser considerados nos casos de overruling, ver Captulo 4.4, infra. 102 GASCN ABELLN, Marina. Los hechos en el derecho..., p. 49. 103 Sobre o sistema inquisitrio da prova legal como intento original de minimizar arbitrariedades, convm transcrever trecho da lio de Hassemer: Certamente a regulamentao legal da prova era conduzida por uma desconfiana saudvel contra os penalistas e formuladas, como diramos hoje, com a boa inteno de
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antecipada das provas, por meio de normas jurdicas abstratas, vulneraria o objetivo de busca da verdade prprio de um modelo cognoscitivista. Se se admite que os meios de prova garantem resultados apenas provveis, possvel que, em um caso concreto, o grau de probabilidade alcanado por uma determinada prova resulte insuficiente para justificar racionalmente uma deciso, mesmo que o legislador lhe haja atribudo um valor especfico.104 Da mesma forma, tambm no se afiguraria compatvel com o modelo cognoscitivista aceitar que a fixao judicial dos fatos ocorra sem a sujeio a critrios ou controles de qualquer tipo, como no sistema da ntima convico105. Se se entendesse que a avaliao das provas completamente livre, o convencimento do julgador em nada se afastaria de uma experincia mstica ou exttica106, e ento no se poderia mais falar de uma atividade racional. Disso resulta que o livre convencimento racional, embora repila valoraes predeterminadas, no implica uma total refrao a regras, notadamente quelas hauridas da experincia forense e enriquecidas, mediante uma adequada cooperao interdisciplinar, com o trabalho da doutrina. Merece meno, nessa trilha, a lio de Marina Gascn de que a probabilidade indutiva de uma hiptese aumenta ou diminui conforme: (1) o fundamento cognoscitivo e o grau de probabilidade alcanvel pelas generalizaes usadas, j que a aceitabilidade de uma proposio seria diretamente proporcional ao fundamento e ao grau de probabilidade expressado pelas generalizaes ou mximas de experincia usadas na confirmao.107; (2)
racionalizar o processo de produo dos fatos; certamente ela foi, sua poca, uma resposta inteiramente correta contra um direito inseguro, arbitrrio e disperso, que produzia espontaneamente violaes ao direito. No entanto, a regulamentao legal da prova, de sua parte, causou leses sistemticas ao Direito. Ela perdeu de vista os fatores que so eficazes na formao da convico humana, o papel da pr-compreenso na compreenso, na medida em que, por um lado, eles proibiam ao juiz uma condenao quando ele no tinha ou uma confisso ou duas boas testemunhas, mas, por outro lado, se satisfaziam com uma boa testemunha pela imposio de tortura. (HASSEMER, Winfried. Introduo..., p. 166). No mesmo sentido: IBAEZ, Perfecto Andrs. Valorao..., pp. 88-9. 104 GASCN ABELLN, Marina. Los hechos en el derecho..., pp. 157-8. 105 No sistema da ntima convico, h uma propenso a reduzir a atividade cogniscitiva do juiz a um fenmeno de pura conscincia, que se exaure no plano ntimo e imprescrutvel da mera subjetividade. NOBILI, Massimo. Il principio del libero convincimento del giudice. Milano: Giuffr, 1974, p. 7. Apud KNIJNIK, Danilo. Os standards do convencimento judicial: paradigmas para seu eventual controle. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 353, pp. 15-52, jan./fev. 2001. Embora ainda existam resqucios do sistema da ntima convico em procedimentos como o do tribunal do jri, por exemplo, pode-se argumentar contrariamente a um tal modelo, mesmo sob o ponto de vista do direito probatrio vigente, pois o que importa a tendncia geral do sistema. Nesse sentido: VARELA, Casimiro. Valoracin de la prueba. 2 ed. Buenos Aires: Astrea, 1999, p. 154. 106 GASCN ABELLN, Marina. Los hechos en el derecho..., p. 159. 107 Deve se ter em mente que, enquanto algumas mximas de experincia expressam relaes seguras ou precisas, outras expressam generalizaes muito discutveis. Ademais, enquanto algumas delas possuem um fundamento cognoscitivo slido (como as que se originam da difuso de conhecimentos naturais ou cientficos), outras padecem de fundamento suficiente (como as que reproduzem preconceitos disseminados no meio social). Cabe ao juiz, portanto, avaliar criteriosamente o fundamento cognoscitivo e o grau de probabilidade que as generalizaes utilizadas esto aptas a expressar. GASCN ABELLN, Marina. Los hechos..., p. 180.

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a qualidade epistmica das provas que as confirmam, pois a probabilidade de um enunciado ftico seria tendencialmente maior quando confirmada por concluses e constataes que quando confirmada por hipteses108; (3) o nmero de passos inferenciais que compem a cadeia de confirmao, porquanto uma proposio seria tanto mais provvel quanto menor for o nmero de passos que compem o procedimento probatrio que conduz sua confirmao; e (4) a quantidade e a variedade de provas ou confirmaes, porquanto a probabilidade de uma hiptese aumentaria com a quantidade e a variedade das provas que a confirmam.109 Aos critrios de confirmao, expostos acima sem pretenso de exaurir o tema, devem-se associar procedimentos que permitam refutar um enunciado sobre os fatos. No basta que uma afirmao seja confirmada por determinadas provas igualmente necessrio submet-las a tentativas de falsificao, ou seja, verificar se no h outras provas que a contradigam110. Uma nica prova contrria proposio ftica pode ser suficiente para desfazer a fora confirmatria de um amplo conjunto de provas que a apoiariam. Para dar uma hiptese como provada, portanto, preciso que, alm de se apoiar em provas de confirmao, ela seja resistente a provas de refutao existentes no processo.111 Sob a perspectiva da excelncia judicial, a motivao dos fatos deve apresentar tanto razes relativas aplicao de critrios de confirmao como razes relativas aplicao de critrios de refutao. Ainda que o dever de fundamentao no seja propriamente uma garantia epistmica, ele indiretamente cumpre esse papel112, na medida em que permite o controle possvel de ser exercido sobre o convencimento judicial a respeito dos fatos. 3.2.2 A estrutura da fundamentao sobre a matria ftica A questo relativa a como deve se estruturar a justificao dos enunciados fticos remete a dois estilos, tcnicas ou modelos de motivar sobre os quais a doutrina si debater. No modelo holista, a motivao consiste em uma exposio conjunta dos fatos por meio de um relato que os pe em conexo narrativa. No modelo analtico, a motivao estruturada em uma exposio pormenorizada de todas as provas produzidas, do valor probatrio que o juiz lhes confere e da cadeia de inferncias que conduzem ao convencimento judicial.113

Para os fins deste trabalho, constataes so as provas que forem o resultado de uma observao direta, como um testemunho presencial; concluses so as provas que houverem sido obtidas pelo mtodo dedutivo, como a maioria das provas cientficas; hipteses so, aqui, as provas obtidas pelo mtodo indutivo. GASCN ABELLN, Marina. Los hechos..., p. 181. 109 GASCN ABELLN, Marina. Los hechos..., p. 180. 110 IACOVELLO, Francesco Mauro. La testimonanza auditiva posta a base di una condanna allergastolo. Brevi viaggio allinterno della struttura della motivazione e della logica di un processo di parti. Cassazione Penale, 33 (2): 1271, 1992. Apud GOMES FILHO, Antonio Magalhes. A motivao das decises penais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 177. 111 IBAEZ, Perfecto Andrs. Valorao da prova..., p. 97. 112 GASCN ABELLN, Marina. Los hechos..., p. 199. 113 GASCN ABELLN, Marina. Los hechos..., p. 224.

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A deficincia do modelo holstico consiste em permitir que o relato se apoie na simples declarao apodctica de certos fatos como provados114. No mais das vezes, o relato globalizante pressupe a verdade dos enunciados que o compem, de modo que sua adoo favorece o risco de uma deciso insuficientemente fundamentada115. Sob uma prtica jurisdicional ainda fortemente impregnada pela invocao da imediao116 e da valorao conjunta da prova117 como recursos retricos supostamente suficientes para a justificao do convencimento judicial, esse perigo tende a se potencializar de forma no-desprezvel. O dever de maximizao da motivao reclama, portanto, a utilizao de uma estruturao analtica118, cuja observncia permite, de modo mais eficiente, obstaculizar a entrada furtiva de elementos de informao inaceitveis ou insuficientemente justificados na deciso, bem como controlar as inferncias que compem a cadeia de justificao do convencimento judicial119. Nesse sentido parece se inclinar o Cdigo Modelo, ao enunciar, no art. 23: Em matria de fatos o juiz deve proceder com rigor analtico no tratamento do quadro de provas. Deve mostrar, em concreto, o que proporciona cada meio de prova, para depois efetuar uma apreciao no seu conjunto. Deveras, pelo modelo analtico, o resultado de cada meio de prova deve ser considerado, primeiramente, em sua individualidade, como se fosse o nico120. Com esse exame inicial no se pretende extrair o valor definitivo de cada um dos meios examinados
IBEZ, Perfecto Andrs. Valorao da prova..., p. 103; GASCN ABELLN, Marina. Los hechos..., p. 225. 115 GASCN ABELLN, Marina. Los hechos..., p. 225. 116 A imediao consiste no contato direto do juiz com as fontes de prova, em particular as de carter pessoal. Sua funo visa a garantir que a relao dos sujeitos processuais, entre si e com os elementos probatrios, no seja mediada por terceiros e se mantenha, portanto, livre de interferncias. Ela tem, certamente, um importante papel no modelo de compreenso cnica do processo, sobretudo ao impedir que o juiz utilize em seu julgamento provas obtidas por outros sujeitos e em outros momentos processuais, as quais seriam passveis de repetio. Contudo, a maneira de compreender a imediao vem sendo freqentemente contaminada por uma concepo irracionalista do princpio do livre convencimento. Se este for entendido apenas como a captao emocional ou intuitiva daquilo que objeto da atividade probatria, a valorao das declaraes colhidas pelo juiz sequer poderia ser justificvel e fiscalizvel. Sobre o assunto, conferir: GASCN ABELLN, Marina. Los hechos..., p. 198. 117 No se nega, aqui, a importncia da valorao conjunta da prova na fixao judicial dos fatos. certo que quanto mais intensa for a conexo dos indcios que apoiam um enunciado ftico, maior ser, ceteris paribus, o grau de confirmao da respectiva hiptese. O que no se pode admitir o emprego da expresso valorao conjunta guisa de artifcio retrico para dissimular a ausncia de uma fundamentao adequada. preciso que o juiz, em sua deciso, identifique as provas consideradas em seu convencimento e exponha as razes por que a valorao destas se encaminha em favor da confirmao ou da refutao do fato principal ou de fatos secundrios cuja comprovao for relevante para o desfecho do processo. Dizer simplesmente que a valorao conjunta das provas levou ao convencimento, sem a indicao das razes que justificam essa afirmao, implica incorrer na falcia da petio de princpio, pela qual o falante apoia uma demonstrao sobre a prpria afirmao que pretendia demonstrar. 118 GASCN ABELLN, Marina. Los hechos..., p. 225. Sobre a maior compatibilidade da motivao analtica com o modelo cognoscitivista, aduz Taruffo que la diferencia entre el mtodo holista y el mtodo analtico parece situarse en que el prmeiro otorga preferencia a una perspectiva psicolgica mientras que el segundo se basa en una anlisis racional del juicio; el mtodo analtico, adems, tiende a explicita y razcionalizar lo que la concepcin holista deja genrico e implcito. TARUFFO, Michele. La prueba..., p. 309. 119 GASCN ABELLN, Marina. Los hechos..., p. 226. 120 IBAEZ, Perfecto Andrs. Valorao da prova..., p. 42.
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tarefa que somente se completa quando se colocam uns em face dos outros , mas assegurar que poder servir como meio de prova apenas aquilo que tiver aptido jurdica e epistmica para apoiar racionalmente a justificao de uma hiptese. A seleo dos meios de prova (qualificao do que pode ser um meio idneo), deve preceder interpretao dos elementos de prova (determinao do significado da informao obtida dos meios de prova) e valorao desses elementos de prova (atribuio da sua fora de convencimento). O enfrentamento transparente de questes problemticas sobre quais meios de prova podem ser justificados favorece a que sejam excludos do convencimento judicial o que for inaceitvel sob o aspecto jurdico (v.g., provas repetveis produzidas com ofensa ao contraditrio) e epistmico (v.g., provas de ouvir dizer). A chamada valorao conjunta, bem entendida, deve se dar em um momento posterior seleo dos meios de prova e interpretao do seu resultado parcial, quando os elementos probatrios aptos a integrar a fundamentao da deciso so avaliados mediante considerao recproca121. Essa interferncia mtua pode levar a que eles se excluam, se complementem ou se mantenham neutros entre si. Dessa apreciao conjunta da prova exsurge o grau de confirmao definitivo da hiptese levantada no processo. A preferibilidade do modelo analtico avulta diante da inevitvel importncia das provas indiretas122 ou indicirias123 para o convencimento judicial. A motivao holista parece compatvel com a corrente pelas qual os requisitos da gravidade, preciso e concordncia das provas indicirias possam ser exigidos ou considerados mediante uma anlise global, no precedida de uma avaliao individualizada de cada uma delas. De seu turno, a motivao analtica permite a adoo do entendimento pelo qual somente aquelas
Isto no quer dizer que no curso da anlise deva/possa prescindir-se da perspectiva global do quadro probatrio. De forma natural o resultado de cada meio probatrio ir produzindo seu efeito na conscincia do juiz, lhe dar um grau de informao, gerando um estado de conhecimento aberto integrao de novos dados precedentes dos restantes meios de prova. Mas inescusvel que em algum momento cada um destes seja analisado como se fosse o nico disponvel para avali-lo de forma individualizada. S uma vez examinado desse modo o resultado da totalidade da prova proposta, dever o julgador proceder de forma reflexiva avaliao global do mesmo. IBAEZ, Perfecto Andrs. Valorao da prova..., p. 44. 122 Se a distino entre prova direta e indireta se funda no carter mediato ou imediato do conhecimento dos fatos que se provam, todas as provas sobre fatos passados so indiretas (ou indicirias). O conhecimento judicial nunca se d pela observao imediata do fato a que o enunciado se refere, e sim por meio de um processo inferencial que permite chegar a um fato a partir de outro. Contudo, se em vez de tratar do procedimento probatrio (contexto do descobrimento), se quiser fazer uma classificao sob a base do resultado obtido por meio de tal procedimento (contexto da justificao), pode-se dizer que uma prova (assero justificada) direta se versa sobre o fato principal, e indireta se versa sobre um fato secundrio que pode levar ao conhecimento do fato principal mediante outro procedimento probatrio. Mesmo sob esta segunda classificao, que d algum sentido distino entre provas diretas e indiretas, deve ser reconhecida a grande importncia das provas indiretas para a comprovao dos fatos no processo. Sobre esses e outros possveis critrios para diferenciao de provas diretas e indiretas, ver: GASCN ABELLN, Marina. Los hechos..., pp. 86-93. 123 O termo indcio pode ser utillizado em pelo menos trs acepes: a) como sinnimo de presuno, para designar o argumento mediante o qual se vinculam dois fatos, extraindo de um deles conseqncia para o outro; b) para designar meios de provas dotados de baixo grau de confirmao; c) para designar o fato-base ou a fonte que constitui a premissa menor da inferncia presuntiva (conferir: TARUFFO, Michele. La prueba..., pp. 479-80. Neste trabalho, reserva-se expresso indcio o significado de fato conhecido (provado) que serve de base para se chegar ao conhecimento (comprovao) de outro fato (terceira acepo); e reserva-se a expresso prova indiciria para designar a inferncia obtida com o raciocnio presuntivo.
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provas indicirias que, isoladamente consideradas, so certas em seu ponto de partida (requisito da preciso do indcio ou fato-base) e que decorrem da utilizao de regras de experincia comum, lgica ou cientfica dotadas de um fundamento gnoseolgico minimamente aceitvel (requisito da gravidade) podem complementar o valor probatrio umas das outras (requisito da concordncia), mediante uma valorao conjunta124. 4. Relao do dever de motivar com outros deveres ticos do juiz O dever de motivao est diretamente conectado com outros deveres ticos. O ponto de encontro das exigncias de motivao e das outras exigncias ticas est na pretenso de correo do direito. O entrelaamento de tais deveres, contudo, pode ocorrer de diversas formas. Em muitos casos, a motivao serve, ainda que limitadamente, como um instrumento para assegurao ou controle sobre as demais virtudes judiciais; em outros casos, so outras virtudes que favorecem a realizao tima da motivao; e h, ainda, hipteses em que o dever de motivar colide com outros deveres ticos, de modo a exigir uma ponderao. 4.1 Independncia e imparcialidade A admisso induvidosa do Poder Judicirio como elemento no sistema de freios e contrapesos125 exige a considerao da independncia judicial como pressuposto para que a jurisdio cumpra a sua tarefa adequadamente126. Um juiz independente, na dico do art. 2 do Cdigo Modelo, aquele que determina a partir do direito vigente a deciso justa, sem se deixar influenciar de forma real ou aparente por fatores alheios ao prprio direito. O que se pretende evitar, obviamente, no abertura do direito para outros campos do conhecimento127, mas a utilizao de critrios particulares ou discriminatrios128 que decorram de indevida presso exercida pelo juiz. Poder-se-ia se argumentar que a realizao do dever de motivao seria incapaz de contribuir para a observncia da independncia judicial, pois da escolha a deciso e a apresentao das razes que a acompanham ocorrem em momentos diferentes: a primeira situa-se no contexto do descobrimento; a segunda, no contexto da justificao129. Contudo, em que pese a importncia de tal distino, no se pode lev-la a extremos, pois o processo

Nesse sentido: KNIJNIK, Danilo. A prova..., p. 51. HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 376. 126 PEDRAZ PENALVA, Ernesto. Constitucin, Jurisdiccin y Proceso. Tordesillas: Akal, 1990, p. 35. 127 Sobre a abertura do direito a argumentos prticos gerais, conferir Captulo 3.1.1, supra. 128 PEDRAZ PENALVA, Ernesto. Constitucin, Jurisdiccin y Proceso, p. 173. 129 Na teoria processual, possvel falar em contexto do descobrimento quando nos perguntamos como se chegou a uma afirmao; e em contexto da justificao, quando nos perguntamos quais so as razes que justificam uma afirmao. A diversidade entre contexto do descobrimento e contexto da justificao no seria somente estrutural e funcional, mas sobretudo fenomenolgica: o primeiro consiste numa atividade; o segundo, num discurso. Nesse sentido: TARUFFO, Michele. La motivazione de la sentenza civile. Padova: Cedam: 1975, pp. 213-4. Apud GOMES FILHO, Antonio Magalhes. A motivao das decises penais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 112.
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de descobrimento de uma hiptese no estritamente independente do processo para a sua validao130. Vale transcrever, a propsito, a lio de Marina Gascn:
[N]o resulta descabellado pensar que la exigencia de motivar retroactue sobre el prprio iter de adopcin de la decisin, reforzando su racionalidad; es decir, provocando la expulsin de los elementos de conviccin no suscetibles de justificacin; propiciando, en fin, que la adopcin de la decisin se efecte conforme a criterios aptos para ser comunicados [...].131

Diante disso, embora o exerccio independente da jurisdio dependa, em ltima instncia, da conscincia individual do julgador, o papel do dever de motivar na realizao da independncia judicial no deve ser subestimado. Se a independncia judicial dirige-se a assegurar a vinculao do juiz a critrios de correo jurdica132, a exigncia de motivao contribui, em medida no desprezvel, para controlar o influxo de fatores indevidos na soluo de casos concretos. Enquanto a a independncia trata de controlar os mveis do juiz frente a influncias estranhas ao direito, provenientes do sistema social, a imparcialidade pode ser definida como a equidistncia do julgador frente s partes e ao objeto do processo133. Deveras, dispe o Cdigo Modelo, em ser art. 10, que o juiz imparcial aquele que busca nas provas a verdade dos fatos com objetividade e fundamento, mantendo ao longo de todo o processo uma distncia equivalente com as partes e com os seus advogados e, evita todo o tipo de comportamento que possa refletir favoritismo, predisposio ou preconceito. Em relao conexo dos deveres de imparcialidade e motivao, cumpre reconhecer a reciprocidade dos controles que tais deveres impem um em face do outro. Ao mesmo tempo em que a conscincia do dever de motivao contribui para manter a imparcialidade do juiz, conferindo elementos para aferio in concreto de sua observncia134, da mesma forma que o faz em favor da independncia, correlatamente o prprio dever de imparcialidade, aliado a exigncias discursivas que se extraem da concepo dialogal do processo, coloca certas exigncias sobre o modo pelo qual o juiz deve motivar sua deciso. Assim, o art. 16 do Cdigo Modelo topograficamente inserido no captulo reservado imparcialidade , ao enunciar que o juiz deve respeitar o direito das partes de afirmar e contradizer no mbito do devido processo conecta-se ao art. 24 do mesmo Cdigo, que dispe sobre a considerao das alegaes das litigantes, de modo a exigir que a motivao judicial reflita esse tratamento igualitrio na construo dos argumentos que justificam a deciso. Essa exigncia, obviamente, recrudesce a responsabilidade judicial na tarefa de motivao, pois reclama que sua realizao, em vez

GASCN ABELLN, Marina. Los hechos..., pp. 111-2. GASCN ABELLN, Marina. Los hechos..., p. 202. No mesmo sentido: ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin..., p. 221. 132 MONTERO AROCA, Juan. Sobre la imparcialidad, pp. 101-3. 133 AGUIL REGLA, Josep. Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentacin jurdica. Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2005. Edicin digital a partir de Isonoma: Revista de Teora y Filosofa del Derecho, nm. 6 (abril 1997), pp. 71-99, aqu pp. 76-7. 134 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A motivao das decises judiciais..., p. 87.
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de ocorrer monologicamente, seja o resultado da contradio dialtica que se manifesta na participao dos litigantes. 4.2. Prudncia, justia e equidade O termo prudncia tem sua origem etimolgica no verbo grego frneo, que significa ser sensato, ter juzo e capacidade de pensar e sentir. Na adaptao para o latim, a expresso prudentia incorporou a seu significado a noo de previso ou providncia, no sentido de ver antes, antecipar-se. Entende-se, por isso, que a prudncia judicial uma qualidade da razo prtica que guia a ao do juiz para, atendendo s circunstncias do caso concreto, dizer qual a soluo justa.135 A realizao do dever de motivao tambm favorece a que o juiz exera com prudncia o poder que acompanha o exerccio da funo jurisdicional. Se o Cdigo Modelo reclama que as decises judiciais sejam o resultado de um juzo justificado racionalmente, depois de haver meditado e avaliado argumentos e contra-argumentos disponveis (art. 69), cabe ao juiz analisar criticamente as intuies que venham sua mente, a fim de que sua compreenso se atenha s coisas tais como elas so136. Em vez de negar a existncia do crculo do conhecimento, cabe ao juiz entrar nele corretamente, tomando conscincia de suas prprias pr-compreenses, de modo a torn-las comunicveis e controlveis por meio da reflexo e da argumentao137. Da a exigncia do Cdigo Modelo de que o juiz mantenha uma atitude aberta e paciente para ouvir e reconhecer novos argumentos e crticas que lhe possibilitem confirmar ou retificar critrios ou pontos de vista assumidos (art. 70). Com isso se remete, novamente, ao carter dialogal da deciso judicial e necessidade de motivao sobre questes jurdicas ou fticas sobre as quais os litigantes argumentam e contra-argumentam. Ao passar sua pr-comprenso pelo crivo da racionalidade138, em um esforo para maximizar a objetividade de sua deciso (Cdigo Modelo, art. 72), o juiz submete a soluo que cogita adotar a uma operao de filtragem cultural e tcnica, conforme exigncias de mtodo e do quadro de pautas processuais constitucionalmente determinadas139. Que o juiz deva, frequentemente, fazer uma verdadeira cirurgia sobre as prprias impresses e emoes140 no significa, contudo, que sua deciso dever deixar de considerar outras consequncias pessoais, familiares ou sociais desfavorveis surgidas pela inevitvel
135 PLATAS PACHECO, Maria del Carmen. Prudencia y justicia: exigencias de la tica judicial. Em: Revista del Instituto de la Judicatura Federal, 21, 2006, pp. 197-213, aqui pp. 198-200. 136 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I, p. 355. 137 HASSEMER, Winfried. Introduo..., p 96-7 138 O crculo no deve ser rebaixado a um vitiosum, mesmo que apenas tolerado. Nele se esconde a possibilidade positiva do conhecimento mais originrio que, de certo, s pode ser apreendida de modo autntico se a interpretao tiver compreendido que sua primeira, nica e ltima tarefa de no se deixar guiar, na posio prvia, na concepo prvia, por conceitos ingnuos e chutes. Ela deve, na elaborao da posio prvia, da viso prvia e da concepo prvia, assegurar o tema cientfico a partir das coisas elas mesmas. MARTIN HEIDEGGER, Ser e tempo, vol. 1, Petrpolis, Vozes, 1989, p. 210. Apud GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo II. Petrpolis: Vozes, 2002, p. 74. 139 IBAEZ, Perfecto Andrs. tica de la funcin de juzgar, p. 58. 140 IBAEZ, Perfecto Andrs. tica de la funcin de juzgar, p. 58.

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abstrao e generalidade das leis (Cdigo Modelo, art. 36). Em nenhuma hiptese racionalidade e impessoalidade devem ser confundidas com abandono das exigncias de equidade. A conciliao entre racionalidade e equidade obtm-se pelo princpio da universalizao. No por outro motivo que o Cdigo Modelo conceitua o juiz equitativo como aquele que - sem transgredir o Direito vigente - tem em considerao as peculiaridades do caso e toma resolues baseado em critrios coerentes com os valores do ordenamento e que possam estender-se a todos os casos substancialmente semelhantes (art. 37, itlico acrescentado). Ao aplicar a equidade, o juiz deve mostrar motivadamente, de acordo com os critrios do discurso jurdico racional, que sua deciso no uma corazonada, nem se baseia em critrios ad hoc. 4.3 Conhecimento e capacitao Uma aplicao correta do direito, de acordo com os critrios da justificao racional, pressupe o conhecimento da ordem jurdica por parte do juiz. o estudo permanente, srio e sistemtico, a alavanca propiciadora de melhor opo, dentre as mltiplas escolhas possveis141. Com efeito, dispe o art. 28 do Cdigo Modelo que a exigncia de conhecimento e de capacitao permanente dos juzes tem, como fundamento, o direito dos processveis e da sociedade em geral para obter um servio de qualidade na administrao de justia. A realizao do dever tico de conhecimento e capacitao contnua instrumentaliza e otimiza a realizao das exigncias de motivao e, consequentemente, favorece a obteno de solues jurdicas adequadas nos casos levados ao Judicirio. O reconhecimento da necessria abertura do direito a influncias da tica, da economia, da poltica, da sociologia e de vrios outros campos do conhecimento exige uma contnua formao interdisciplinar do juiz. Se o conhecimento judicial h de ser rigoroso, o juiz dever fazer prprios os critrios que so tidos como vlidos em outros mbitos do conhecimento142. Da a exigncia de que o dever de formao continuada do juiz se estenda tanto s matrias especificamente jurdicas quanto ao que se refere aos conhecimentos e tcnicas que possam favorecer o melhor cumprimento das funes judiciais (Cdigo Modelo, art. 30). Quanto melhor o preparo intelectual do juiz, nas mais diversas reas do conhecimento, tanto melhor ser, ceteris paribus, a justificao das suas decises. 4.4. Responsabilidade institucional Dispe o Cdigo Modelo, em ser art. 43, que cabe aos membros do Poder Judicirio promover na sociedade uma atitude, racionalmente fundada, de respeito e confiana para com a administrao de justia. O reconhecimento da responsabilidade institucional do juiz refora a exigncia de que a qualidade no exerccio da justia no apenas uma questo individual de cada juiz, mas requer uma estrutura institucional
NALINI, Jos Renato. O juiz e suas atribuies funcionais. Introduo deontologia da magistratura, pp. 1-16. Em: LAZZARINI, Alvaro; NALINI, Jose Renato. Curso de deontologia da magistratura. Sao Paulo: Saraiva, 1992, aqui p. 2. 142 IBAEZ, Perfecto Andrs. tica de la funcin de juzgar, p. 63.
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apropriada143. O cumprimento do dever de zelar pela dignidade da Justia exige do juiz, por isso, um compromisso ativo no bom funcionamento de todo o sistema judicial (Cdigo Modelo, art. 42). A motivao das decises, em vrios aspectos, cumpre importante papel no exerccio da responsabilidade institucional dos juzes. O primeiro deles diz respeito prpria funo da motivao como elemento de legitimao do exerccio do poder judicial. Se uma deciso desprovida de razes , em princpio, uma deciso arbitrria (Cdigo Modelo, art. 20), ento lcito afirmar que uma motivao omissa ou gravemente deficiente pode minar a confiana social no aparelho judicirio. O segundo aspecto refere-se ao reconhecimento da linguagem judicial como elemento integrante do processo de legitimao cumprido pela motivao das decises144. O excesso injustificvel de linguagem, seja pela utilizao de termos desrespeitosos, seja pelo emprego de expresses chulas ou vulgares, rendem desprestgio ao Judicirio145. Tambm devem ser evitados o tecnicismo abstrato, por meio de exposies inteis ou de difcil entendimento para os destinatrios da jurisdio146, e a veiculao de argumentos de modo exageradamente conciso, que no permita a completa compreenso dos razes expostas (Cdigo Modelo, art. 27). Em suma, quanto mais adequada a linguagem usada na motivao, tanto maior ser a contribuio preservao da credibilidade do Judicirio na sociedade. O terceiro aspecto da conexo entre motivao e responsabilidade institucional reside no valor da segurana jurdica. A obrigatoriedade da motivao condio do funcionamento eficaz dos mecanismos destinados a promover a uniformizao da jurisprudncia, para a qual so as teses jurdicas que importam, e no as concluses nuas dos julgados147. Se a deciso judicial contm uma motivao que exponha com clareza as circunstncias relevantes para a justificao de uma determinada soluo jurdica, ela tem aptido para ser manejada como precedente. A formao de um sistema coerente de precedentes gera segurana jurdica e alivia o peso da motivao na soluo dos casos semelhantes que sobrevierem. Uma vez aceito o pressuposto de que a interpretao dos tribunais superiores prevalece sobre a dos demais rgos judicirios, a antecipao dos entendimentos j consolidados nas decises dos juzes que esto na base da estrutura judicial contribui para evitar a tramitao de recursos desnecessrios e a criao de ilusrias expectativas, no jurisdicionado, de um xito processual que nunca vir148. Isso tambm leva a reconhecer
ATIENZA, Manuel; VIGO, Rodolfo Luz. Cdigo Iberoamericano de tica Judicial. Braslia: CJF, 2008, p. 16. 144 BENETI, Sidnei Agostinho. Da conduta do juiz. 3. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 134. 145 ALIENDE, Aniceto Lopes. O paradigma de juiz. O juiz conforme a expectativa do Tribunal de Justia, pp. 37-46. Em: LAZZARINI, Alvaro; NALINI, Jose Renato. Curso de deontologia da magistratura. Sao Paulo: Saraiva, 1992, aqui p. 42. 146 BENETI, Sidnei Agostinho. Da conduta do juiz, pp. 25-6. 147 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A motivao das decises judiciais..., p. 87. 148 PARGENDLER, Ari. Apresentao da edio brasileira do Cdigo Iberoamericano de tica Judicial. Em: ATIENZA, Manuel; VIGO, Rodolfo Luz. Cdigo Iberoamericano de tica Judicial, p. 5.
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que, sempre que se pretender superar um precedente (overruling), o dever de responsabilidade institucional pr-configura uma estruturao mnima da motivao respectiva. Com efeito, qualquer mudana jurisprudencial deve se fazer acompanhar de uma motivao que no somente leve em conta as razes utilizadas no precedente at ento aplicvel, mas sobretudo que mostre por que seria aceitvel, diante do peso dos princpios da isonomia e da segurana jurdica, dar para casos novos uma soluo jurdica distinta da aplicada a casos substancialmente iguais apreciados at ento. 4.5 Diligncia No mundo todo a justia vem sendo julgada com severidade por sua lentido149. Os perodos longos, s vezes absurdos, de tramitao dos processos representam o principal fator de crise do sistema processual. Embora a devida considerao de um caso merece precedncia sobre presses pela produtividade do juiz150, certo que a espera por uma deciso judicial no pode se prolongar demasiadamente. O conhecido aforismo cunhado por Ruy Barbosa, de que justia tardia no justia, seno injustia qualificada e manifesta, reafirmado no art. 73 do Cdigo Modelo, complementa-se com a enunciao, no art. 74, de que o juiz deve procurar que os processos sob a sua responsabilidade tenham uma resoluo num prazo razovel. A exiguidade de tempo pode levar o juiz, em seu labor dirio, a ter dificuldades em conciliar o dever de motivar corretamente suas decises com o dever de entregar uma prestao jurisdicional sem demora. Uma ponderao, em tais casos, pode ser necessria, para que nenhum dos deveres seja desproporcionalmente sacrificado151. Que esse dilema exista e seja lamentavelmente frequente na rotina diria dos juzes no pode significar qualquer resignao com a mediocridade. Destaca-se, a propsito, a lio de Sidnei Beneti:
Temos de realizar a magistratura de massa e demos de realizar a magistratura artesanal, organizando nosso trabalho para que os casos de massa no tomem todo o tempo necessrio soluo naturalmente demorada dos casos artesanais. Temos que ser bons profissionais no trabalho em srie, para que possamos ser bons juzes-artesos.152

Concluso

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NALINI, Jos Renato. tica geral e profissional. 6. ed., rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 317. 150 NAES UNIDAS (ONU). GRUPO DE INTEGRIDADE JUDICIAL. Comentrios aos princpios de Bangalore de conduta judicial. Braslia: CJF, 2008, p. 58. 151 Nesse sentido, a recomendao constante na Exposio de Motivos do Cdigo Modelo de que a tica judicial deve ser proposta e aplicada a partir de uma lgica ponderativa, que busca um ponto razovel de equilbrio entre uns valores e outros. 152 BENETI, Sidnei Agostinho. Da conduta do juiz, p. 10.

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No Estado de Direito Constitucional de nossos dias no se admite que o desempenho da funo judicial seja fruto de capricho ou mero exerccio de autoridade. O jurisdicionado pede razes. Por isso, as decises judiciais somente se legitimam quando estiverem adequadamente justificadas. Diante na necessria abertura da justificao judicial a argumentos prticos gerais, tanto nas questes de direito como nas questes de fato, a motivao das decises dos juzes apenas d bom resultado quando realizada de acordo com os procedimentos e os critrios do discurso racional. Se as decises judiciais promovem uma pretenso de correo, a prestao jurisdicional ser tanto mais prxima do ideal de excelncia quanto melhor for a justificao das escolhas do juiz. O dever de motivao cumpre, assim, um importante papel na busca da perfeio judicial. Conectada realizao de outras exigncias ticas dos juzes, a realizao otimizada do dever de motivar tem aptido para contribuir significativamente para o fortalecimento da credibilidade social do Poder Judicirio. Referncias bibliogrficas AGUIL REGLA, Josep. Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentacin jurdica. Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2005. Edicin digital a partir de Isonoma: Revista de Teora y Filosofa del Derecho, nm. 6 (abril 1997), pp. 71-99. ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. _____. Direito, razo, discurso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. _____. Teora de la argumentacin jurdica. Traduo de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. ALIENDE, Aniceto Lopes. O paradigma de juiz. O juiz conforme a expectativa do Tribunal de Justia, pp. 37-46. Em: LAZZARINI, Alvaro; NALINI, Jose Renato. Curso de deontologia da magistratura. Sao Paulo: Saraiva, 1992. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2 edio. So Paulo: Saraiva, 2003. ATIENZA, Manuel; VIGO, Rodolfo Luz. Cdigo Iberoamericano de tica Judicial. Braslia: CJF, 2008. BAEZ SILVA, Carlos. La motivacin y la argumentacin en las decisiones judiciales, Revista Del instituto de la Judicatura Federal n. 13, Mxico, 2003, pp. 107-13. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A motivao das decises judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito. Em Temas de direito processual 2 srie. So Paulo: Saraiva, 1980. BAYN, Juan Carlos. Por qu es derrotable el razonamiento jurdico? Edicin digital: Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2005. Srie: Sobre el razonamiento jurdico. Edicin digital a partir de Doxa: Cuadernos de Filosofa del Derecho, nm. 24 (2001), pp. 35-62. BENETI, Sidnei Agostinho. Da conduta do juiz. 3. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2003.

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