MUNDO JURDICO artigo de Luiz Flvio Gomes

DA PUNIBILIDADE COMO TERCEIRO REQUISITO DO FATO PUNVEL

LUIZ FLVIO GOMES

Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madrid, Mestre em Direito penal pela USP, Co-fundador e Primeiro Presidente do IBCCRIM e Diretor-Presidente do IELF (Cursos jurdicos transmitidos em tempo real para todo pas www.ielf.com.br).

Terceiro requisito do fato punvel: a punibilidade (apesar de toda resistncia da doutrina penal majoritria Roxin, v.g.) no pode deixar de ser admitida como o terceiro requisito do fato punvel. H um mundo de problemas e questes no Direito penal que s podem ser resolvidos dentro dessa categoria. De outro lado, tanto nossa constituio como nossas leis penais a ela fazem referncia em todo momento (CP, art. 31, 97etc.). Consiste no seguinte: o fato (materialmente tpico e antijurdico) s punvel quando ameaado com pena. Punibilidade, destarte, nesse sentido, no tem nada a ver com as conseqncias jurdicas do crime. Faz parte dele, desde que entendido como fato punvel. Injusto penal, fato punvel e culpabilidade: o injusto penal composto de dois requisitos: fato materialmente tpico e antijurdico. O fato punvel exige trs requisitos: fato materialmente tpico, antijurdico e punvel. A culpabilidade, como se nota, definitivamente, no integra o conceito de crime em nenhum dos dois sentidos expostos. No pertence teoria do delito. Mas como pressuposto indeclinvel da pena, ela que faz a ligao entre a teoria do delito e a teoria da pena. Como valorao do obejto, juzo de reprovao que recai sobre o agente do fato punvel. O crime, como se v, no exprime um conceito unvoco. Pode e deve ser compreendido ora como injusto penal, ora como fato punvel. O primeiro tem dois requisitos. O segundo tem trs requisitos. De qualquer modo, dele no faz parte a culpabilidade (que cumpre no Direito penal o papel de elo de ligao entre a teoria do delito e a teoria da pena). Advertncia e re melior perpensa: nos meus trabalhados e escritos anteriores cheguei em algum momento admitir a culpabilidade como requisito do fato punvel. Na verdade, no bem assim. Ela no faz parte do fato nem da punibilidade. Est fora do injusto penal assim como do fato punvel. Vem, cronologicamente falando, depois dos trs requisitos que compem o fato punvel (fato materialmente tpico, antijuridicidade e punibilidade). A ela est destinada a funo de vincular a teoria do delito com a teoria da pena (leia-se: o crime com a pena). Da punibilidade como expresso do primeiro momento do ius puniendi: ainda que se trate de fato materialmente tpico e antijurdico, no havendo ameaa da pena, no h que se falar em fato punvel. Nessa categoria do fato punvel, portanto, entram condies ulteriores e externas em relao ao injusto penal (leia-se: ao fato
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materialmente tpico e antijurdico), que fundamentam ou suspendem ou extinguem o ius puniendi. Quem delibera sobre a oportunidade de se ameaar com pena ou no um injusto penal o legislador. Da punibilidade, como requisito do fato punvel, assim, quem cuida o legislador (que, s vezes, remete ao juiz o encargo de verificar no caso concreto se ela deve persistir, ou no. Isso se d, por exemplo, com o perdo judicial). Em regra o injusto penal ameaado com pena ( punvel). Mas quem exerce o juzo de oportunidade sobre isso, como salientamos, so os representantes diretos da soberania popular, que podem afastar essa ameaa por razes de poltica criminal, fundado em critrios de merecimento de pena e necessidade de pena. O ius puniendi (como direito subjetivo do Estado) possui trs momentos: (a) direito de ameaar com pena; (b) direito de aplicar a pena; (c) direito de execut-la. A punibilidade, como requisito do fato punvel, corresponde ao primeiro momento e consiste no direito de o Estado (em razo da sua soberania e da sua competncia para legislar em matria penal), por meio de lei (elaborada com todas as garantias constitucionais), ameaar o cidado com uma pena, com a finalidade de evitar que ele venha a violar a norma penal respectiva. Punibilidade, pretenso punitiva e pretenso executria: comprovado que o fato ameaado (em tese) com pena, assim como a ausncia de causas de impunibilidade, estamos diante de um fato punvel. Em tese, cuida-se de fato punvel. Mas isso no permite desde logo qualquer atuao do Estado contra um agente concreto. Seu direito de perseguir ou de apurar o fato bem como o de aplicar a pena respectiva (esse constitui o segundo momento do ius puniendi) s passa a existir concretamente quando algum viola a norma penal. Dito de outra maneira: com a violao da norma penal o direito de punir em abstrato (s previsto em lei) transforma-se em direito concreto de punir. Em linguagem processual, surge para o Estado (nesse instante) uma pretenso punitiva concreta (para os que admitimos que se possa falar em pretenso punitiva no mbito criminal). O Estado, a partir do momento da violao punvel de uma norma penal (desde que constatado um fato materialmente tpico, antijurdico e punvel) conta com o direito de colocar em marcha o seu aparato para a investigao do crime e abertura do devido processo (respeitado-se todas as regras e limitaes que o ordenamento jurdico impe). Por meio do devido processo legal (ou, mais precisamente, do devido processo penal) pode impor ao responsvel a pena cominada para o delito. Aplicada a pena e havendo trnsito em julgado definitivo, fala-se agora no mais em pretenso punitiva, seno em pretenso executria (esse o terceiro momento do ius puniendi). A doutrina penal ainda confunde os trs momentos do ius puniendi. A punibilidade, entendida como possibilidade de aplicao de um pena, refere-se pretenso punitiva (que o segundo momento do ius puniendi). A punibilidade compreendida
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como direito de ameaar com pena constitui o primeiro momento. Nesse sentido no efeito do crime ou conseqncia do crime (como alguns autores afirmam), seno parte integrante dele (quando concebido como fato punvel, repita-se). Punibilidade no a mesma coisa que pena. A pena conseqncia do crime, no a punibilidade (entendida como possibilidade de ameaar um fato com pena). As causas de extino da punibilidade (leia-se: da pretenso punitiva ou da pretenso executria) no afetam o injusto penal (isto , o fato materialmente tpico e antijurdico), mas sem sombra de dvida eliminam o terceiro requisito do fato punvel (a punibilidade), no podendo o Estado a partir da praticar qualquer ato persecutrio contra o agente. Ocorrida uma causa de extino da punibilidade tornase impossvel aplicar contra o agente pena ou mesmo medida de segurana (CP, art. 96, pargrafo nico). Alis, nem processado ele pode ser (CPP, art. 43, II). Sendo a punibilidade requisito do fato punvel, uma vez extinta, no se apaga o injusto penal, mas no h que se falar em fato punvel. O sujeito comete um crime de furto simples, que prescreve em oito anos. Ocorrida a prescrio (que causa extintiva da punibilidade), jamais pode o Estado processar o agente (porque desapareceu a pretenso punitiva). Efeitos distintos possui a extino da pretenso executria em razo da prescrio. Nesse caso a condenao persiste na vida do agente (para efeito da reincidncia, dos antecedentes criminais) e o que extingue s o direito de se executar a pena (terceiro momento do ius puniendi). Uma coisa, portanto, a punibilidade entendida como direito de ameaar com pena, outra distinta a punibilidade compreendida como pretenso punitiva ou pretenso executria. Causas de impunibilidade (ou excludentes da punibilidade): a tentativa de contraveno constitui exemplo do que acaba de ser exposto. Nela h um injusto penal (um fato materialmente tpico e antijurdico) mas o legislador afastou qualquer ameaa de pena (LCL, art. 4). No punvel. Nessa mesma linha acha-se o ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, salvo disposio expressa em contrrio, se o fato no chega, pelo menos, a ser tentado ( CP, art. 31). Quando h expressa disposio em sentido contrrio no se aplica o art. 31 (exemplo: quadrilha ou bando). Pode-se afirmar a mesma coisa em relao s escusas absolutrias (CP, art. 181, v.g.). Exemplo: crimes patrimoniais ocorridos sem violncia dentro das relaes familiares (filho que furta pai, furto entre cnjuges etc.) no so punveis. No h que se falar em fato punvel. A imunidade diplomtica tambm uma causa de impunibilidade (no que diz respeito ao Direito penal brasileiro). Se um embaixador estrangeiro cometer um crime no Brasil (isto , um fato materialmente tpico e antijurdico), no responde por ele no nosso pas, porque tal imunidade assegura precisamente que sua responsabilidade penal vai acontecer no seu pas de origem. O fato por ele cometido ameaa com pena, porm, essa ameaa no vale para ele aqui no Brasil. O fato no punvel para ele no nosso pas. Em outras palavras: o fato no punvel aqui. Ainda podemos citar como causa de impunibilidade, a ttulo de exemplo, a ausncia de uma condio objetiva de punibilidade . Cuida-se de condio exigida pelo
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legislador para que o fato se torne punvel e que est fora do injusto penal (logo, fora do dolo do agente). Chama-se condio objetiva justamente porque independe do dolo ou da culpa do agente. Exemplo: no art. 7, 2, b est dito que a lei penal brasileira aplica-se para fato ocorrido no exterior se descrito como crime no pas em que aconteceu. Estar o fato descrito como crime no pas que foi palco do ocorrido condio objetiva de punibilidade. Se ausente, o fato deixa de ser punvel (no Brasil). Causas suspensivas da punibilidade (da pretenso punitiva): as causas suspensivas da pretenso punitiva (leia-se: da punibilidade entendida como direito de aplicar a pena) s podem acontecer at o trnsito em julgado. Isso se deu, por exemplo, com as Leis 9.964/00 (Refis I) e 10.684/03 (Refis II). Todos que ingressaram no Refis (Programa de parcelamento de dbitos fiscais) contaram com o direito de suspenso da pretenso punitiva (isto , direito de ver interrompida a atividade persecutria estatal, suspendendo-se tambm a contagem do prazo prescricional). Causas extintivas da punibilidade (da pretenso punitiva ou da pretenso executria): as causas extintivas da punibilidade, que no se confundem com as causas de impunibilidade nem com as suspensivas, ou eliminam a pretenso punitiva do Estado ou sua pretenso executria. So muitas as causas extintivas, sendo que a maior parte delas est prevista no art. 107 do CP (morte do agente, anistia, abolitio criminis etc.). Podem ocorrer antes do trnsito em julgado final ou aps. Se ocorrem antes, so causas extintivas da pretenso punitiva. Se se do depois, so causas extintivas da pretenso executria. A morte do agente, por exemplo, pode dar-se em qualquer um desses momentos. Diga-se o mesmo quanto prescrio. Punibilidade e condies de procedibilidade: a primeira pertence ao fato punvel (ao Direito penal). As segundas integram o Direito processual penal. So condies exigidas para o regular exerccio do direito de ao. So genricas ou especficas. As primeiras so exigidas em todas as aes (possibilidade jurdica do pedido, legitimidade para agir, interesse de agir e justa causa). As segundas so requeridas em alguns casos (representao da vtima, requisio do Ministro da Justia etc.).

COMO CITAR ESTE ARTIGO:

GOMES, Luiz Flvio. Da punibilidade como terceiro requisito do fato punvel. Disponvel na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em xx de xxxxxxxx de xxxx (substituir x por dados da data de acesso ao site)

Artigo publicado no Mundo Jurdico (www.mundojuridico.adv.br) em 21.07.2003

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