REVISTA MBITO JURDICO A interpreta? jur?

?ca em Kelsen Resumo: A interpretao jurdica sob a tica kelseniana deve ser analisada dentro do contexto em que inserida, a saber, o da Teoria Pura do Direito. No desenvolivmento do tema, Kelsen emprega conceitos prprios de interpretao, de interpretao autntica e no-autntica, de determinao, entre outros. Para ele, como ctico, o ato de interpretar estritamente criador (interpretao autntica), a no ser nos casos em que o intrprete um particular ou um cientista jurdico (interpretao no-autntica). Os diversos sentidos atribudos a uma norma constituem uma moldura dentro da qual o aplicador pode livremente realizar seu ato de escolha para proferir a deciso que concretizar a norma aplicada. Na relao escalonada, ou piramidal, entre norma superior e norma inferior, que de determinao, sempre resta uma zona de indeterminao a ser preenchida pelo intrprete (intencional ou no-intencional). Sumrio: 1- Introduo 2- A intepretao jurdica segunda Kelsen 3 - Concluso 4 - Referncias bibliogrficas Introduo Kelsen dedica poucas pginas em seu livro Teoria Pura do Direito ao tema da interpretao, posicionado no captulo VIII, o ltimo, o que denotaria pouca importncia dada pelo autor ao assunto. No obstante, muitos estudiosos dedicaram-lhe ensaios e mais ensaios na tentativa de extrair das parcas linhas todo o seu significado e alcance. Nas precisas palavras de Isabel Lifante Vidal: La relativa poca atencin que Kelsen presta en el conjunto de su obra al tema de la interpretacin jurdica poca atencin que, no obstante, no h ido acompaada de una negacin de la importancia del tema , no ha impedido que sus mltiples estudiosos hayan dedicado a este tema numerosas pginas. Se ha dicho que, em apariencia, puede considerarse a la interpretacin como un tema marginal en la obra kelseaniana y que tambin en apariencia apenas presenta alguna novedad o sorpresa (Troper, 1981); pero, al mismo tiempo, h sido tambin calificada como el aspecto ms deficiente de toda su teora (Scarpelli, 1982).[1] Deve-se compreender o tema interpretao dentro do contexto maior da Teoria Pura desenvolvida ao longo dos demais captulos da obra examinada, atentando-se para os conceitos utilizados pelo autor e de sua posio de ctico, que defende que a interpretao sempre criadora. Desse modo, de se ter em mente, como ressaltado por Adrian Sgarbi[2], que a Teoria Pura formulada por Kelsen uma teoria do direito em geral e no de um direito positivo especfico, com pretenso de configurar o Direito como cincia, descontaminado de qualquer influncia exterior. Assim, no procura formular uma teoria de como as normas devem ser interpretadas num determinado ordenamento jurdico, mas apenas estabelecer o lugar da atividade interpretativa dentro do direito positivo. Necessrio, ainda, estar bem clarificada a estrutura escalonada da ordem jurdica por ele propugnada. De fato, Kelsen ressalta que, diante do carter dinmico do direito, constitui pressuposto de validade de uma norma estar em conformidade com o que determinado pela norma que lhe superior, que representa seu fundamento de validade imediato. Esta relao pintada pela imagem espacial da supra-infra-ordenao, formando a conhecida pirmide normativa de Kelsen. Afirma o autor que a ordem jurdica no composta por normas jurdicas dispostas no mesmo plano, mas por uma construo escalonada de diferentes camadas ou nveis de normas jurdicas, at o topo, onde fica a norma fundamental pressuposta, fundamento de validade ltimo, que constitui a unidade desta interconexo criadora [3]. Outro ponto a ser destacado que, como positivista e, portanto, mero descritor do objeto de sua cincia, kelsen defende que no cabe ao cientista do direito qualificar de certo ou errado, verdadeiro ou falso o contedo do que descrito. Deve apenas identificar o que o direito de determinado ordenamento jurdico. Se dever ser aplicado, se justo ou injusto, tarefa posterior, que no lhe retira a qualidade de direito. Isso demonstra que, ao descrever determinada norma, o positivista no estar, necessariamente, concordando com ou discordando dela, mas apenas identificando o direito vigente. O apontamento de qual a melhor interpretao para o texto legal em foco, segundo Kelsen, tarefa para o filsofo poltico e no para o cientista do direito. Importante destacar, tambm, a viso de Kelsen acerca do princpio da separao dos poderes. Para ele, a clssica configurao dos poderes no corresponde realidade, conforme afirma Isabel Lifante Vidal.[4] As funes fundamentais do Estado seriam duas e no trs: a criao e a aplicao. A funo executiva seria mais um pressuposto especfico da funo aplicativa. Essa funes encontrar-se-iam hierarquizadas e no coordenadas entre si; a criao do Direito teria primazia sobre sua aplicao. E, por fim, no existiria possibilidade de diferenciar completamente ambas as funes (criativa e aplicativa), nem sequer o Poder Executivo do Legislativo. Afirma ainda que o princpio da separao dos poderes no por si s democrtico. Que o realmente democrtico a concentrao dos poderes nas mos do povo ou nas mos de representantes por ele eleitos. Se s rene essas caractersticas o rgo legislativo, esse deve ter o controle sobre os rgos executivo e judicirio. A interpretao jurdica segundo Kelsen Kelsen conceitua interpretao com uma operao mental que acompanha o processo de aplicao do Direito no seu progredir de um escalo superior para um escalo inferior[5]. Esse sentido pode ser qualificado de especfico, porque, como se ver, abrange somente a denominada interpretao autntica. No seu sentido geral, por interpretao deve-se entender o processo intelectual que se traduz na averiguao do contedo de uma disposio jurdica.[6] Para Kelsen, como destaca Isabel Lifante Vidal[7], a interpretao jurdica deve realizar-se em todos os casos: para todos os sujeitos que se valham das normas, sejam pblicos ou privados, e para todas as normas jurdicas, gerais ou individuais, superiores ou inferiores. Assim, interpretam-se leis, a Constituio, tratados internacionais ou normas de Direito internacional geral consuetudinrio e normas individuais, sentenas judiciais, ordens administrativas, negcios jurdicos, enfim, todas as normas jurdicas, sempre que devam ser aplicadas. Tambm os indivduos, para observarem-nas e a cincia jurdica, para descrever o direito positivo, interpretam normas. Kelsen distingue, com base nessas duas categorias, entre interpretao autntica e no-autntica. A primeira realizada pelo rgo aplicador (rgos encarregados burocraticamente da tarefa de aplicar o direito[8]), enquanto a segunda, por uma pessoa privada, que no seja um rgo jurdico, e pela cincia jurdica (destinatrios no especializados afetados pelas normas jurdicas[9] e os juristas definio por excluso: a no realizada por aplicadores do direito). Como rgos aplicadores do direito, Kelsen identifica o legislativo, que aplica a constituio e as normas superiores, o judicial, ao proferir sentenas, e o administrativo, na tarefa de editar resolues administrativas em cumprimento de sentenas. Quanto ao objeto da atividade interpretativa, Kelsen utiliza o termo normas, bi-unvoco, sem especificar se por ele entende textos legais ou o resultado da interpretao, o texto interpretado. Segundo Adrian Sgarbi, apesar de Kelsen no denotar realmente qualquer preocupao nesse sentido, trechos de sua obra deixam transparecer que est a se referir a textos legais, quando utiliza o termo normas. Um exemplo disso v-se ao tratar sobre a questo da moldura que representa o

Direito, figura de linguagem que usa para afirmar que se compreendem dentro do sentido do texto legal diversos significados ou diversas maneiras de interpretar, igualmente possveis, ou adequveis quela moldura. Na j referida relao de supra-infra-ordenao entre a as normas de escalo superior e inferior, dentro da estrutura escalonada da ordem jurdica visualizada por Kelsen, ele afirma que a relao entre Constituio e lei, ou entre lei e sentena judicial uma relao de determinao ou vinculao [10]: a Constituio determinada pelas leis, e essas, por sua vez, so determinadas pelas sentenas, que sero, ento, determinadas por sua execuo. A norma do escalo superior regula como j se mostrou o ato atravs do qual produzida a norma do escalo inferior, ou o ato de execuo, quando j deste apenas se trata; ela determina no s o processo em que a norma inferior ou o ato de execuo so postos, mas tambm, eventualmente, o contedo da norma a estabelecer ou do ato de execuo a realizar.[11] Todavia, consoante afirma, essa determinao nunca completa, sendo invivel norma de escalo superior vincular totalmente a do escalo inferior, prevendo todas as possibilidades de sua aplicao. a que surge a figura mencionada do quadro ou moldura que a norma de escalo superior significa para a de escalo inferior, que poder preench-lo discricionariamente (essa escolha um ato poltico-ideolgico). Com base nessa premissa, Kelsen define a indeterminao intencional e a indeterminao no-intencional do ato de aplicao do Direito. A indeterminao pode se referir tanto ao fato, que constitui o pressuposto condicionante, como conseqncia condicionada. Como exemplo de indeterminao intencional, cita o caso da lei de sanidade que prev a tomada de certas providncias por parte dos cidados, ante manifestao de uma epidemia, sob pena de multa. Caber autoridade administrativa especificar quais atitudes devero ser tomadas, em consonncia com o tipo de doena manifestado. Esse um exemplo de indeterminao quanto ao pressuposto condicionante. Com relao indeterminao da conseqncia condicionada, exemplifica com a lei penal que estabelece, para um delito, pena pecuniria ou privativa de liberdade, deixando a cargo do juiz a deciso pela aplicao de uma ou de outra. A indeterminao no-intencional pode, segundo Kelsen, ser ocasionada, em primeiro lugar, pela pluralidade de significados de uma palavra ou de uma seqncia de palavras em que a norma se exprime (ambigidade). Pode originar-se, tambm, da discrepncia entre a expresso verbal da norma e a vontade da autoridade legisladora (discrepncia normativa). Essa discrepncia pode ser completa ou parcial, que ocorre quando a vontade do legislador (ou a inteno das partes num negcio jurdico) corresponde a pelo menos uma das possveis interpretaes da expresso verbal da norma. Por fim, a indeterminao do ato jurdico pode derivar do fato de duas normas, que pretendem valer simultaneamente, contradizerem-se total ou parcialmente (contradies normativas).[12] Quanto a esses defeitos, discorre Adrian Sgarbi: Note-se que o defeito (1) amplia, sobremaneira, os significados possveis da norma; o defeito (2) a dissociao entre o pretendido e o efetivamente logrado (questo que se encontra no setor do que John L. Austin designou de perlocutivo); o defeito (3) gera instabilidade no conjunto normativo e dificuldades de inteleco da parte do destinatrio. O que pode comprometer sua viso do que devido e do que no .[13] Para Kelsen, qualquer interpretao que se mantenha dentro do quadro ou da moldura posta pela norma de escalo superior conforme ao Direito, tendo igual valor. A sentena que se funda na lei no configura a norma individual, mas uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro daquela moldura da norma geral. Rechaa, assim, as teorias que defendem que interpretao possvel a fixao de uma nica soluo correta para cada caso concreto posto a exame, e que somente esta soluo se ajustaria lei. Configura o processo desta interpretao como se se tratasse to-somente de um ato intelectual de clarificao e de compreenso, como se o rgo aplicador do Direito apenas tivesse que pr em ao o seu entendimento (razo), mas no a sua vontade, e como se, atravs de uma pura atividade de inteleco, pudesse realizar-se, entre as possibilidades que se apresentam, uma escolha que correspondesse ao Direito positivo, uma escolha correta (justa) no sentido do Direito positivo.[14] Com base na sua Teoria Pura, contudo, no h como se preferir uma interpretao outra desde que se encontrem todas dentro da moldura prefixada pela norma superior , tarefa da cincia poltica e no da teoria do Direito. Para Kelsen, todos os mtodos interpretativos conduzem, no mximo, a uma interpretao possvel, jamais nica interpretao correta. No caso do conflito entre a expresso verbal da norma e a vontade do legislador, por exemplo, a opo por uma ou por outra, tm igual valor, sob a tica do Direito positivo. Do mesmo modo, os critrios do argumentum a contrario e da analogia, que conduzem a resultados opostos, no havendo qualquer critrio que faa prevalecer um sobre o outro. Com relao teoria da ponderao de interesses, afirma: No fornece a medida ou critrio objetivo segundo o qual os interesses contrapostos possam ser entre si comparados e de acordo com o qual possam ser dirimidos os conflitos de interesses. Especialmente, tal critrio no pode ser retirado da norma interpretada, da lei que a contm ou da ordem jurdica global (...).[15] Kelsen pondera que, assim como no se pode extrair da Constituio, atravs da interpretao, as nicas leis corretas, tambm no h como, com base na lei, por interpretao, obterem-se as nicas sentenas corretas.[16] A diferena entre as duas situaes que o legislador muito mais livre materialmente que o juiz, ainda que esse ltimo tambm possa ser considerado um criador do direito. Na medida em que, na aplicao da lei, para alm da necessria fixao da moldura dentro da qual se tem de manter o ato a pr, possa ter ainda lugar uma atividade cognoscitiva do rgo aplicador do Direito, no se tratar de um conhecimento do Direito positivo, mas de outras normas que, aqui, no processo da criao jurdica, podem ter sua incidncia: normas de Moral, normas de Justia, juzos de valor sociais que costumamos designar por expresses correntes como bem comum, interesse do Estado, progresso, etc. Do ponto de vista do Direito positivo, nada se pode dizer sobre a sua validade e verificabilidade. Deste ponto de vista, todas as determinaes desta espcie apenas podem ser caracterizadas negativamente: so determinaes que no resultam do prprio Direito positivo. Relativamente a este, a produo do ato jurdico livre, isto , realiza-se segundo a livre apreciao do rgo chamado a produzir o ato.[17] O ato de vontade do aplicador do direito na escolha do sentido da norma a aplicar ou na escolha do contedo da norma jurdica a produzir distingue-o do cientista jurdico, em sua interpretao, j que cabe a esse ltimo apenas descrever os possveis sentidos da norma interpretada, sem manifestar-se favoravelmente a nenhum deles atividade descritiva e no prescritiva. Mesmo os aplicadores do direito sempre promovem essa interpretao cientfica preliminarmente ao ato decisrio, com o que sua atividade caracterizada como cognoscitivo-volitiva: primeiro h o desenho do quadro interpretativo que evidencia as possibilidades de sentido; depois, a escolha por uma delas.[18] A interpretao cientfica constitui um momento ou um pressuposto da interpretao autntica, mas nem sempre essa interpretao prvia no-autntica ser realizada por um cientista jurdico, podendo o prprio aplicador lhe fazer as vezes, caso ainda no haja qualquer considerao a respeito da norma a ser aplicada pela doutrina, ou mesmo se no quiser levar em conta as interpretaes j levadas a cabo. Kelsen ressalta, alis, que a atividade criativa do intrprete autntico pode produzir inclusive uma norma que se situe fora da moldura que a norma a ser aplicada representa, desde que deste ato j no caiba mais recurso, que no possa mais ser anulado, que tenha transitado em julgado. A interpretao levada a cabo por um indivduo particular no autntica, no sentido utilizado por Kelsen, porque no cria direito novo, no vincula o rgo aplicador. Se o indivduo, ao interpretar uma norma que deve observar, julga correta certa ao sua, isso no o livra de ser condenado por essa mesma ao, caso o aplicador a considere criminosa, com base em interpretao diversa. A atividade interpretativa de um advogado, na defesa de seu cliente, ou de um escritor, que se posiciona a favor de determinado sentido da norma, no autntica, no cria direito. Eles no realizam uma funo jurdico-cientfica, mas uma funo jurdico-poltica, de poltica jurdica. A crena numa nica interpretao correta, salienta Kelsen, uma fico de que se serve a jurisprudncia tradicional para assegurar o ideal de

segurana jurdica, mas esse ideal somente aproximadamente realizvel, ante a plurissignificao da maioria das normas jurdicas. Ainda que tal fico apresente vantagens do ponto de vista poltico, consiste em um juzo de valor poltico, que no pode figurar numa exposio cientfica do Direito. A interpretao levada a efeito pelo cientista jurdico, que aponta todos os possveis sentidos da norma, mesmo aqueles no desejados ou imaginados pelo legislador, tem ainda um efeito prtico que supera a fico da segurana jurdica, que o de apontar autoridade legislativa o equvoco de sua produo. Como constitui exigncia tcnico-jurdica de uma formulao normativa que ela seja o mais inequvoca possvel, evitando-se ao mximo a pluralidade de significaes, o papel do cientista do direito representa contribuio de enorme importncia para a garantia da segurana jurdica. Isabel Lifante Vidal[19], afirma que, haja vista que a prtica dos cientistas do direito apontarem o significado da norma que consideram mais correto ser incontestvel, at mesmo para Kelsen, significa que ele prope um modelo ideal de cincia jurdica (modelo prescritivo) e no descreve a cincia que realmente existe, como, segundo ele, deveria agir o verdadeiro cientista jurdico (modelo descritivo). Contra essa crtica, atribuda a Bobbio, Ruiz Manero, citado por Isabel Lifante Vidal, argumenta que existem dois nveis distintos de discurso: o da cincia jurdica e o da teoria da cincia jurdica, e que Kelsen prescreve quando trata da teoria da cincia jurdica e descreve ao cuidar da cincia jurdica.[20] Subsistem, no entanto, vel, evitando-se ao meja o mais inequador, tem ainda um efeito a favor de determinado sentido da norma, ne deste ato j uma ecolcrticas acerca do carter utpico dessa considerao de Kelsen sobre o labor neutro do cientista jurdico. Isabel Lifante Vidal ensina que, para Ross, (...) la idea de una interpretacin puramente lgica, libre de todo pragmatismo, es una ilusin y que la pureza de la ciencia no se perjudica si se destacan con claridad los lmites entre ciencia y poltica. En este sentido considera que lo que debe hacerse es ser conscientes de las decisiones valorativas y las actitude emocionales implcitas en el trabajo cientfico, y presertarlas como presupuestos explcitos; del mismo modo, se deben exponer las conclusiones prcticas como recomendaciones y no como postulados.[21] Concluso Como se pde ver, Kelsen apresenta concepes muito caractersticas acerca da interpretao, mesmo dedicando ao tema poucas linhas de sua obra. Seus conceitos esto estreitamente ligados Teoria Pura que desenvolve ao longo dos demais captulos, no podendo ser estudados separadamente. Emprega conceitos prprios de interpretao, de interpretao autntica e no-autntica, de determinao, entre outros. Para ele, como ctico, o ato de interpretar estritamente criador, a no ser nos casos em que o intrprete um particular ou um cientista jurdico. Inclui na categoria de intrpretes criadores, e, pois, autnticos, o legislador, o juiz e o administrador, em consonncia com sua viso do princpio da separao dos poderes (haveria apenas duas funes: a criativa e a aplicativa). Interpretam-se todas as espcies normativas, sejam gerais ou individuais, sejam superiores ou inferiores, por todos os sujeitos que delas se valham, quer pblicos ou privados. A interpretao no-autntica, realizada pelo cientista do direito, deve limitar-se a descrever todos os significados possveis da norma e at mesmo os impensveis, ou impensados pelo legislador, sem emitir qualquer juzo de valor sobre qual seria a interpretao mais justa ou mais correta, tarefa afeta exclusivamente ao cientista poltico do direito. A interpretao no-autntica realizada pelo particular no-autntica por no ser criadora do direito e, assim, no vincular o rgo aplicador. Os diversos sentidos atribudos a uma norma constituem uma moldura dentro da qual o aplicador, ou intrprete autntico, pode livremente realizar seu ato de escolha para proferir a deciso que concretizar a norma aplicada. Na relao escalonada, ou piramidal, entre norma superior e norma inferior, que de determinao, sempre resta uma zona de indeterminao a ser preenchida pelo intrprete. Essa indeterminao pode ser intencional ou no-intencional. Essa ltima representada pelos defeitos da ambigidade, contradio normativa e discrepncia normativa. No demais ressaltar, mais uma vez, que qualquer crtica que se faa e no so poucas teoria da interpretao jurdica de Kelsen deve-se ter sempre em mente o contexto da Teoria Pura em que est inserida, atentando-se para os conceitos nela utilizados e para os objetivos por ela perseguidos. Referncias bibliogrficas KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. ____________ . O que Justia? 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2001. SGARBI, Adrian. Teoria do Direito primeiras lies. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. _____________. Clssicos da Teoria do Direito. 2. ed. rev. e amp. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. VIDAL, Isabel Lifante. La interpretacin jurdica en la teora del Derecho contempornea. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1999. Notas: [1] VIDAL, Isabel Lifante. La interpretacin jurdica en la teora del Derecho contempornea. p. 52. A autora ressalta, ainda, que a posio sistemtica do captulo dedicado interpretao modificou-se da primeira para a segunda edio. Na primeira edio, o tema era tratado at a metade do livro, depois de Kelsen haver exposto a gradao do ordenamento e antes de analisar os mtodos de criao do Direito. Para ela, tal alterao pode significar uma considerao marginal do tema por Kelsen, ou sua desconexo com os aspectos dinmicos e estticos da teoria do Direito que expe. Tambm o tema das lacunas do Direito, que na primeira edio encontrava-se inserido no captulo da interpretao, foi deslocado, na segunda edio, para o item dedicado dinmica jurdica. [2] SGARBI, Adrian. Teoria do Direito primeiras lies. p. 445. [3] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. p. 246/247. [4] VIDAL, Isabel Lifante. La interpretacin jurdica en la teora del Derecho contempornea. p. 79/80. [5] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. p. 387. [6] SGARBI, Adrian. Teoria do Direito primeiras lies. p. 453. [7] VIDAL, Isabel Lifante. La interpretacin jurdica en la teora del Derecho contempornea. p. 54. [8] SGARBI, Adrian. Teoria do Direito primeiras lies. p. 445. [9] Ibid., p. 446. [10] Adrian Sgarbi, na obra j citada, p. 451, afirma que a criao da constituio e os atos de execuo configuram exceo a essa regra. Isso porque, se a criao referida por Kelsen decorre de uma norma superior que deixa algum campo de indeterminao, no caso da constituio, ela apenas precedida pelo ato do poder poltico de formul-la; quanto execuo, ela mero ato aplicao, sem qualquer espao criativo. Desse modo, agora segundo Isabel Lifante Vidal (ob. cit., p. 62) nos extremos da pirmide por Kelsen desenhada encontram-se as excees ao dualismo criao/aplicao: na Constituio s h criao, e na execuo s h aplicao do Direito [11] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. p. 388. [12] Isabel Lifante Vidal (

La interpretacin jurdica en la teora del Derecho contempornea. p. 69) afirma que essa enumerao exaustiva, consoante se pode extrair do texto da obra de Kelsen. [13] SGARBI, Adrian. Teoria do Direito primeiras lies. p. 451. [14] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. p. 391. [15] Ibid., p. 392. [16] Ibid., p. 393. [17] Ibid., p. 393. [18] SGARBI, Adrian. Teoria do Direito primeiras lies. p. 452. [19] VIDAL, Isabel Lifante.

La interpretacin jurdica en la teora del Derecho contempornea. p. 57. [20] Ibid., p. 57. [21] Ibid., p 58.