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Coordenadoria de Anlise de Jurisprudncia DJe n 76 Divulgao 29/04/2010 Publicao 30/04/2010 Ementrio n 2399 -1

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17/03/2010

RELATOR AGTE.{S) ADV.(A/S) AGDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) AGDO.(A/S) AGDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES)

TRIBUNAL PLENO AG.REG. NA SUSPENSO DE TUTELA ANTECIPADA 175 CEARA MI-NISTRO PRESIDENTE UNIO ADVOGADO-GERAL DA UNIO MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA CLARICE ABREU DE CASTRO NEVES MUNICPIO DE FORTALEZA PROCURADOR-GERAL DO MUNICPIO DE FORTALEZA ESTADO DO CEAR AGDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO CEAR EMENTA: Suspenso de Segurana. Agravo Regimental. Sade pblica. Direitos fundamentais sociais. Art. 19 6 da Constituio. Audincia Pblica. Sistema nico de Sade - SUS. Polticas pblicas. Judicializao do direito sade. Separao de poderes. Parmetros para soluo judicial dos casos concretos que envolvem direito sade. Responsabilidade solidria dos entes da Federao em matria de sade. Fornecimento de medicamento: Zavesca (miglustat). Frmaco registrado na ANVISA. No comprovao de grave.leso ordem, economia, sade e segurana pblicas. Possibilidade de ocorrncia de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento. A C R D O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do relator.

(Z^edra/ AG.REG. NA SUSPENSO DE TUTELA ANTECIPADA 175 CEAR MINISTRO PRESIDENTE 17/03/2010

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TRIBUNAL PLENO UNIO ADVOGADO-GERAL DA UNIO MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA CLARICE ABREU DE CASTRO NEVES MUNICPIO DE FORTALEZA PROCURADOR-GERAL DO MUNICPIO DE FORTALEZA ESTADO DO CEAR PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO CEAR REI, A T O R I O

RELATOR AGTE.(S) ADV.(A/S) AGDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) AGDO.(A/S) AGDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES)

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Presidente):

Trata-se de agravo regimental interposto pela AGDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) Unio (fls. 193-229) contra a deciso da Presidncia do STF (fls. 169-184), na qual indeferi o pedido de suspenso de tutela antecipada n.a 175, formulado pela Unio, (que contm apensa a Suspenso de Tutela Antecipada n.fi 178, de idntico contedo, formulada pelo Municpio de Fortaleza), contra acrdo proferido pela 1B Turma do Tribunal Regional Federal da 5a Regio, nos autos da Apelao Cvel n- 408729/CE (2006.81.00.003148-1). A deciso agravada indeferiu o pedido de suspenso de tutela antecipada, em consonncia com prvio parecer da

Procuradoria-Geral da Repblica (fls. 135-149 e 162-163) por no se constatar, no caso, grave leso ordem, economia e sade pblicas, ressaltando-se os seguintes fundamentos, no que aqui interessa:

[. . - ]
No caso dos autos, ressalto os seguintes dados fticos como imprescindveis para a anlise do pleito: a) a interessada, jovem de 21 anos de idade, portadora da patologia denominada NIEM^WN-PICK tipo

C, doena neurodegenerativa rara, comprovada clinicamente e por exame laboratorial, que causa uma srie de distrbios neuropsiquitricos, tais como, "movimentos involuntrios, ataxia STA 175-AgR / CE da marcha e dos membros, disartria e limitaes de progresso escolar e paralisias progressivas" (fl. 29); b) os sintomas da doena teriam se manifestado quando a paciente contava com cinco anos de idade, sob a forma de dificuldades com a marcha, movimentos anormais dos membros, mudanas na fala e ocasional disfagia {fl. 29); c) os relatrios mdicos emitidos pela Rede Sarah de Hospitais de Reabilitao relatam que o uso do ZAVESCA (miglustat) poderia possibilitar um aumento de sobrevida e a melhora da qualidade de vida dos portadores de Niemann-Pick Tipo C (fl. 30); d) a famlia da paciente declarou no possuir condies financeiras para custear o tratamento da doena, orada em R$ 52.000,00 por ms; e e) segundo o acrdo impugnado, h prova pr- constituda de que o medicamento buscado considerado pela clnica mdica como nico capaz de deter o avano da doena ou de, pelo menos, aumentar as chances de vida da paciente com uma certa qualidade (fl. 108).

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A deciso impugnada, ao deferir a antecipao de tutela postulada, aponta a existncia de provas quanto ao estado de sade da paciente e a necessidade do medicamento indicado, nos seguintes termos:
*(...) No caso concreto, a verossimilhana da alegao demonstrada pelos documentos mdicos que restaram coligidos aos autos. No de fl. 24, consta rue vo miglustato (Zavesca) o nico medicamento capaz de deter a progresso da Doena de Niemann-Pick Tipo C, aliviando, assim, os sintomas e sofrimentos neuropsiquitricos da paciente'. A afirmao seguida de indicao das bases nas quais se assentou a concluso: estudos que remontam ao ano 2000. Alm dele, convm apontar para o parecer exarado pela Rede Sarah de Hospitais de Reabilitao - Associao das Pioneiras Sociais, sendo essa instituio de referncia nacional. Nessa manifestao (fl. 28) consta: 'Atualmente o tratamento , preponderantemente, de suporte, mas j h trabalhos relatando o uso do Zavesca (miglustat), anteriormente usado para outras doenas de depsito, com o objetivo de diminuir a taxa de biossntese de glicolipdios e, portanto, a diminuio do acmulo lisossomol destes, glicolpidios que esto em quantidades aumentadas pelo defeito do transporte de lipdios dentro das clulas; o que poderia possibilitar um aumento de sobrevida

e/ou melhora da qualidade de vida dos pacientes acometidos pela patologia citada'. Acrescente-se que o medicamento pretendido tem sido ministrado em casos idnticos. (...) Esse quadro mostra que h prova pr- constituda de que a jovem CLARICE portadora da doena Niemann-Pick Tipo C; de que a medicao buscada (miglustat) considerada pela clnica mdica como nico capaz de deter o avano da doena ou de, ao menos, aumentar as chances de vida do paciente com uma certa qualidade; de que tem sido ministrado em outros pacientes, tambm em decorrncia de decises judiciais." (fls. 107-108)

O argumento central apontado pela Unio reside na falta de registro do medicamento Zavesca (miglustat) na Agncia Nacional de Vigilncia STA 175-AgR / CE Sanitria e, consequentemente, na proibio de sua comercializao no Brasil. No caso, poca da interposio da ao pelo Ministrio Pblico Federal, o medicamento ZAVESCA ainda no se encontrava registrado na ANVISA (fl. 31) . No entanto, em consulta ao stio da ANVISA na internet, verifiquei que o medicamento ZAVESCA (princpio ativo miglustate), produzido pela empresa ACTELION, possui registro (n.fi 155380002) vlido at 01/2012. 0 medicamento Zavesca, ademais, no consta dos Protocolos e Diretrizes Teraputicas do SUS, sendo medicamento de alto custo no contemplado pela Poltica Farmacutica da rede pblica. Apesar de a Unio e de o Municpio de Fortaleza alegarem a ineficcia do uso de Zavesca para o tratamento da doena de Niemann-Pick Tipo C, no comprovaram a impropriedade do frmaco, limitando-se a inferir a inexistncia de Protocolo Clinico do SUS. Por outro lado, os documentos juntados pelo Ministrio Pblico Federal atestam que o medicamento foi prescrito por mdico habilitado, sendo recomendado pela Agncia Europia de Medicamentos (fl. 166} . Ressalte-se, ainda, que o alto custo do medicamento no , por si s, motivo para o seu no fornecimento, visto que a Poltica de Dispensao de Medicamentos excepcionais visa a contemplar justamente o acesso da populao acometida por enfermidades raras aos tratamentos disponveis. A anlise da ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico Federal e da ilegitimidade passiva da Unio e do Municpio refoge ao alcance da suspenso de tutela antecipada, matria a ser debatida no exame do recurso " ' " ontra o

provimento jurisdicional que ensejou a presente medida. [...]" (fls. 180-183) Manteve-se, por conseguinte, a antecipao de tutela recursal deferida pelo TRF da 5 * Regio para determinar Unio, ao Estado do Cear e ao Municpio de Fortaleza o fornecimento do medicamento denominado Zavesca (Miglustat), em favor de CLARICE ABREU DE CASTRO NEVES. O agravante requer a reforma da deciso (fls. 193-229), renovando os argumentos antes apresentados para buscar demonstrar a ocorrncia de grave leso ordem, economia e sade pblicas (fls. 193-229). 73

Alega que a deciso objeto do pedido de suspenso viola o princpio da separao de poderes e as normas e regulamentos do STA 175-AgR / CE SUS, bem como desconsidera a funo exclusiva da Administrao em definir politicas pblicas, caracterizando-se, nestes casos, indevida interferncia do Poder Judicirio nas diretrizes de polticas pblicas (fls. 199- 204). Sustenta tanto a ilegitimidade passiva da Unio e ofensa ao sistema de repartio de competncias (fls. 204- 2 05) , como a inexistncia de responsabilidade solidria entre os integrantes do SUS, ante a ausncia de previso normativa (fls. 205-218). Por fim, argumenta que s deve figurar no plo passivo da ao principal o ente responsvel pela dispensao do medicamento pleiteado e que causa grave leso s finanas e sade pblicas a determinao de desembolso de considervel quantia para a aquisio do medicamento de alto custo pela Unio, pois i s i m p l i c a r : 4

(fdzraf STA 175-AgR / CE

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estatais,

deslocamento

de

esforos

recursos

descontinuidade da prestao dos servios de sade ao restante da populao e multiplicador (fis. 223-229). o relatrio.

possibilidade de efeito

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STA 175-AgR / CE AG.REG. NA SUSPENSO DE TUTELA ANTECIPADA 175 CEAR V O T O O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Presidente): Trata-se de agravo regimental contra deciso da Presidncia do STF (fls. 169-184) por meio da qual indeferi o pedido de Suspenso de Tutela Antecipada n.a 175, formulado pela Unio (que contm apensa a Suspenso de Tutela Antecipada n.2 178, de idntico contedo, formulada pelo Municpio de Fortaleza), contra acrdo proferido pela 1- Turma do Tribunal Regional Federal da 59 Regio, nos autos da Apelao Cvel n 408729/CE (2006.81.00.003148-1). O presente recurso tempestivo, conforme se depreende das fls. 189-193. A deciso agravada indeferiu o pedido de suspenso de tutela antecipada, por no haver constatado grave leso ordem, economia e sade pblicas. Assim, saliento que, ao analisar o pedido de suspenso, entendi inexistirem os elementos fticos e normativos que comprovassem grave leso ordem, economia, sade e segurana pblicas. Na ocasio, destaquei que, segundo consta dos autos, a deciso que a Unio buscava suspender determinou- lhe fornecer o medicamento ZAVESCA (princpio ativo miglustate) paciente portadora da patologia denominada NIEMANN-PICK TIPO C, doena neurodegenerativa rara, comprovada clinicamente e por exame laboratorial, que causa uma srie de distrbios neuropsiquitricos, tais como: "movimentos involuntrios, ataxia da marcha e dos membros, disartria e limitaes de progresso escolar e paralisias progressivas".

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Consignei, ainda, que havia informao da existncia de STA 175-AgR / CE prova pr-constituda, consistente em: laudo mdico do Hospital Sarah certificando a essencialidade do medicamento para o aumento de sobrevida e de qualidade de vida da paciente, na impossibilidade de a paciente custear o tratamento e na existncia de registro do referido frmaco na ANVISA. Por fim, constatei que existem casos na jurisprudncia desta Corte que afirmam a responsabilidade solidria dos entes federados em matria de sade e de que no cabe discutir, no mbito do pedido de suspenso, questes relacionadas ao mrito da demanda. Irresignada, a Unio agravou da referida deciso, reforando os argumentos antes apresentados no pedido de suspenso. Diante da relevncia da concretizao do direito sade e da complexidade que envolve a discusso de fornecimento de tratamentos e medicamentos por parte do Poder Pblico, inclusive por determinao judicial, entendo necessrio, inicialmente, retomar o tema sob uma perspectiva mais ampla, o que fao a partir de um juzo mnimo de delibao a respeito das questes jurdicas presentes na ao principal, conforme tem entendido a

jurisprudncia desta Corte, da qual se destacam os seguintes julgados: SS-AgR n 846/DF, Rei. Seplveda Pertence, DJ 8.11.1996 e SS-AgR n- 1.272/RJ, Rei. Carlos Velloso, DJ 18.5.2001. Passo ento a analisar as questes complexas

relacionadas concretizao do direito fundamental

sade, levando em conta, para tanto, as experincias e os dados colhidos na Audincia Pblica - Sade, reali zada neste Tribunal nos dias 27, 28 e 29 de abril e 4, 6 e 7 de maio de 2009. A doutrina constitucional brasileira h muito se dedica interpretao do artigo 196 da Constituio. Teses, muitas vezes antagnicas, proliferaram-se em todas as instncias do Poder Judicirio e na seara acadmica. Tais teses buscam definir se, como

e em que medida o direito constitucional a sade se traduz em um direito subjetivo pblico a prestaes positivas do Estado, passvel de garantia pela via judicial. STA 175-AgR / CE As divergncias doutrinrias quanto ao efetivo mbito de proteo da norma constitucional do direito sade decorrem, especialmente, da natureza prestacional desse direito e da

necessidade de compatibilizao do que se convencionou denominar "mnimo existencial'' e "reserva do possvel" {Vorbehalt des Mglichen) . Como direitos tenho analisado no em estudos apenas doutrinrios, uma proibio os de

fundamentais

contm

interveno {Eingriffsverbote) , expressando tambm um postulado de proteo expresso (Schutzgebote). de Canaris, , Haveria, apenas assim, uma para utilizar de de uma

no

proibio

excesso proteo Canaris, um

(bermassverbot) insuficiente

mas

tambm

uma

proibio

(Untermass

verbot)

(Claus-Wilhelm

Grundrechts Wirkungen

Verhltnismssigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts, JuS, 1989, p. 161.).

Nessa dimenso objetiva, tambm assume relevo a STA 175-AgR / CE perspectiva dos direitos organizao e ao procedimento (Recht auf Organzation und auf Verfahren), que so aqueles direitos

fundamentais que dependem, na sua realizao, de providncias estatais com vistas criao e conformao de rgos e procedimentos indispensveis sua efetivao. Ressalto, nessa perspectiva, as contribuies de Stephen Holmes e Cass Sunstein para o reconhecimento de que todas as dimenses dos direitos fundamentais tm custos pblicos, dando significativo especialmente relevo ao ao terna a da "reserva dos do possvel", e a

evidenciar

"escassez

recursos"

necessidade de se fazerem escolhas alocativas, concluindo, a partir da perspectiva das finanas pblicas, que "levar a srio os direitos significa levar a srio a escassez" (HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The Cos t of Rights: Why Liberty Depends on Taxes. W. W. Norton Sc Company: Nova Iorque, 1999). Embora os direitos sociais, assim como os direitos e liberdades individuais, impliquem tanto direitos a prestaes em sentido estrito (positivos), quanto direitos de defesa (negativos), e ambas as dimenses demandem o emprego de recursos pblicos para a sua garantia, a dimenso prestacional (positiva) dos direitos sociais o principal argumento contrrio sua judicializao, A dependncia de recursos econmicos para a efetivao dos direitos de carter social leva parte da doutrina a defender que as normas que consagram tais direitos assumem a feio de normas programticas, dependentes, portanto, da formulao de polticas pblicas

para se tornarem exigveis. Nesse sentido, tambm se defende que a interveno do Poder Judicirio, ante a omisso estatal quanto construo satisfatria dessas polticas, violaria o princpio da separao dos Poderes e o princpio da reserva do financeiramente possvel.

Em relao aos direitos sociais, preciso levar em considerao que a prestao devida pelo Estado varia de acordo com a necessidade especfica de cada cidado. Assim, enquanto o Estado tem que dispor de um determinado valor para arcar com o aparato capaz STA de garantir 175-AgR a / liberdade CE dos cidados universalmente, no caso de um direito social como a sade, por outro lado, deve dispor de valores variveis em funo das necessidades individuais de cada cidado. Gastar mais recursos com uns do que com outros envolve, portanto, a adoo de critrios distributivos para esses recursos. Dessa forma, em razo da inexistncia de suportes financeiros suficientes para a satisfao de todas as necessidades sociais, enfatiza-se que a formulao das polticas sociais e econmicas voltadas implementao dos direitos sociais

implicaria, invariavelmente, escolhas alocativas. Essas escolhas seguiriam critrios de justia distributiva (o quanto

disponibilizar e a quem atender), configurando-se como tpicas opes polticas, as quais pressupem "escolhas trgicas" pautadas por critrios de macrojustia. dizer, a escolha da destinao de recursos para uma poltica e no para outra leva em considerao fatores como o nmero de cidados atingidos pela poltica eleita, a efetividade e a eficcia do servio a ser prestado, a maximizao dos resultados etc.

Nessa linha de anlise, argumenta-se que o Poder Judicirio, o qual estaria vocacionado a concretizar a justia do caso concreto (microjustia), muitas vezes no teria condies de, ao examinar determinada pretenso prestao de um direito social, analisar as consequncias globais da destinao de recursos pblicos em benefcio da parte, com invarivel prejuzo para o todo (AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha. Renovar: Rio de Janeiro, 2001). Por outro lado, defensores da atuao do Poder Judicirio na concretizao dos direitos sociais, em especial do direito sade, argumentam que tais direitos so indispensveis para a realizao da dignidade da pessoa humana. Assim, ao menos o "mnimo existencial" de cada um dos direitos - exigncia lgica do princpio

da dignidade da pessoa humana - no poderia deixar de ser objeto de apreciao judicial. O fato que o denominado problema da wjudieializao do direito sade" ganhou tamanha importncia terica e prtica, que STA 175-AgR / CE envolve no apenas os operadores do direito, mas tambm os gestores pblicos, os profissionais da rea de sade e a sociedade civil como um todo. Se, por um lado, a atuao do Poder Judicirio fundamental para o exerccio efetivo da cidadania, por outro, as decises judiciais tm significado um forte ponto de tenso entre os elaboradores e os executores das polticas pblicas, que se veem compelidos a garantir prestaes de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a poltica estabelecida pelos

STA 175-AgR / CE

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governos para a rea de sade e alm das possibi 1 idades oramentrias. Lembro, neste ponto, a sagaz assertiva do professor Canotilho segundo a qual "paira sobre a dogmtica e teoria jurdica dos direitos econmicos, sociais e culturais a carga metodolgica da vaguidez, indeterminao e impressionismo que a teoria da cincia vem apelidando, em termos caricaturais, sob a designao de 'fuzzismo' ou 'metodologia fuzzy'". wEm toda a sua radicalidade enfatiza Canotilho - a censura de fuzzysmo lanada aos juristas significa basicamente que eles no sabem do que esto a falar quando abordam os complexos problemas dos direitos econmicos, sociais e culturais" (CANOTILHO, J. J. Gomes. Metodologia " fuzzy7' e "camalees normativos" na problemtica actual dos direitos

econmicos, sociais e culturais. In-. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 100.}. Nesse aspecto, no surpreende o fato de que a

problemtica dos direitos sociais tenha sido deslocada, em grande parte, para as teorias da justia, as teorias da argumentao e as teorias econmicas do direito (CANOTILHO, op. cit. , p. 98). Enfim, como enfatiza Canotilho, "havemos de convir que a problemtica jurdica dos direitos sociais se encontra hoje numa posio desconfortvel" (CANOTILHO, op. cit., p. 99). De toda forma, parece sensato concluir que, ao fim e ao cabo, problemas concretos devero ser resolvidos levando-se em considerao todas as pectivas que a

STA 175-AgR / CE questo dos direitos sociais envolve. Juzos de ponderao so inevitveis relaes 19 conflituosas entre princpios e diretrizes polticas ou, em outros termos, entre direitos individuais e bens coletivos. nesse contexto prenhe de complexas

Alexy segue linha semelhante de concluso, ao constatar a necessidade de um modelo que leve em conta todos os argumentos favorveis e contrrios aos direitos sociais, da seguinte forma: "Considerando os argumentos contrrios e favorveis aos direitos fundamentais sociais, fica claro que ambos os lados dispem de argumentos de peso. A soluo consiste em um modelo que leve em considerao tanto os argumentos a favor quantos os argumentos contrrios. Esse modelo a expresso da idia-guia formal apresentada anteriormente, segundo a qual os direitos fundamentais da Constituio alem so posies que, do ponto de vista do direito constitucional, so to importantes que a deciso sobre garanti-las ou no garanti-las no pode ser simplesmente deixada para a maioria parlamentar. (...) De acordo com essa frmula, a questo acerca de quais direitos fundamentais sociais o indivduo definitivamente t:em uma questo de sopesamento entre princpios. De um lado est, sobretudo, o princpio da liberdade ftica. Do outro lado esto os princpios formais da competncia decisria do legislador democraticamente legitimado e o princpio da separao de poderes, alm de princpios materiais, que dizem respeito sobretudo liberdade jurdica de terceiros, mas tambm a outros direitos fundamentais sociais e a interesses coletivos." (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 511-512) Ressalte-se, no obstante, que a questo dos direitos fundamentais sociais enfrenta desafios no direito comparado que no se apresentam em nossa realidade. Isso porque a prpria existncia de direitos fundamentais sociais questionada em pases cujas Constituies no os preveem de maneira expressa ou no lhes atribuem eficcia plena. o caso da Alemanha, por exemplo, ' Constituio

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19

Federal praticamente no contm direitos fundamentais de maneira STA 175-AgR / CE expressa {ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 500), e de Portugal, que diferenciou o regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias do regime constitucional dos direitos sociais (ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direi tos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. 3- Edio. Coimbra: Almedina, 2004, p. 385). Ainda que essas questes tormentosas permitam entrever os desafios impostos ao Poder Pblico e sociedade na concretizao do direito sade, preciso destacar de que forma a nossa Constituio estabelece os limites e as possibilidades de

implementao deste direito. 0 direito sade estabelecido pelo artigo 196 da Constituio Federal como (1) "direito de todos" e (2) "dever do Estado", (3) garantido mediante "polticas sociais e econmicas (4) que visem reduo do risco de doenas e de outros agravos", (5) regido pelo princpio do "acesso universal e igualitrio" (6) "s aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao". Examinemos cada um desses elementos. (1) direito de todos: possvel identificar, na redao do referido artigo constitucional, tanto um direito individual quanto um direito coletivo sade. Dizer que a norma do artigo 196, por tratar de um direito social, consubstancia-se to somente em norma

programtica, incapaz de produzir efeitos, apenas indicando diretrizes a serem observada^-., pelo poder 9

pblico, significaria negar a fora normativa da Constituio. A dimenso individual do direito sade foi destacada pelo Ministro Celso de Mello, relator do AgR-RE n.2 271.286-8/RS,

ao reconhecer o direito sade como um direito pblico subjetivo assegurado generalidade das pessoas, que conduz o indivduo e o Estado a uma relao jurdica obrigacional. Ressaltou o Ministro que wa interpretao da norma programtica no pode transform-la STA em 175-AgR promessa / constitucional CE inconseqente", impondo aos entes federados um dever de prestao positiva. Concluiu que "a

essencialidade do direito sade fez com que o legislador constituinte qualifiasse como prestaes de relevncia pblica as aes e servios de sade (CF, art. 197)", legitimando a atuao do Poder Judicirio nas hipteses em que a Administrao Pblica descumpra o mandamento constitucional em apreo. {AgR-RE N. 271.286- 8/RS, Rei. Celso de Mello, DJ 12.09.2000). No obstante, esse direito subjetivo pblico

assegurado mediante polticas sociais e econmicas, ou seja, no h um direito absoluto a todo e qualquer procedimento necessrio para a proteo, promoo e recuperao da sade, independentemente da existncia de uma poltica pblica que o concretize. H um direito pblico subjetivo a polticas pblicas que promovam, protejam e recuperem a sade. Em deciso proferida na ADPF n. 2 45/DF, o Min. Celso de Mello consignou o seguinte: "Desnecessrio acentuar-se, considerando o encargo governamental de tornar efetiva a aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais, que os (^w/f/fia/(fdewz/

elementos componentes do mencionado binmio (razoabilidade da pretenso + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia, pois, ausentes qualquer desses elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal de realizao prtica de tais direitos".(ADPF-MC N.a 45, Rei. Celso de Mello, DJ 4.5.2004). Assim, a garantia judicial da prestao individual de sade, prima facie, estaria condicionada ao no comprometimento do funcionamento do Sistema nico de Sade (SUS), o que, por certo, deve ser sempre demonstrado e fundamentado de forma clara e concreta, caso a caso.

(2) dever do Estado: O dispositivo constitucional deixa claro que, para alm do direito fundamental sade, h o dever fundamental de prestao de sade por parte do Estado (Unio, Estados, Distrito Federal e STA 175-AgR / CE Municpios). O dever de desenvolver polticas pblicas que visem reduo de doenas, promoo, proteo e recuperao da sade est expresso no artigo 196. A competncia comum dos entes da Federao para cuidar da sade consta do art. 23, XI, da Constituio. Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios so responsveis solidrios pela sade, tanto do indivduo quanto da coletividade e, dessa forma, so legitimados passivos nas demandas cuja causa de pedir a negativa, pelo SUS (seja pelo gestor municipal, estadual ou federal), de prestaes na rea de sade. O fato de o Sistema nico de Sade ter descentralizado os servios e conjugada os recursos

f inanceiros dos entes da Federao, com o obj etivo de aumentar a qualidade e o acesso aos servios de sade, apenas refora a obrigao solidria e subsidiria entre eles. As aes e os servios de sade so de relevncia pblica, integrantes de uma rede regionalizada e hierarquizada, segundo o critrio da subsidiariedade, e constituem um sistema nico. Foram estabelecidas quatro diretrizes bsicas para as aes de sade: direo administrativa nica em cada nvel de governo; descentralizao poltico- administrativa; atendimento integral, com preferncia para as atividades preventivas; e participao da comunidade. O Sistema nico de Sade est baseado no financiamento pblico e na cobertura universal das aes de sade. Dessa forma, para que o Estado possa garantir a manuteno do sistema, necessrio que se atente para a estabilidade dos gastos com a sade e, consequentemente, para a captao de recursos.

0 f inaneiamento do Sistema nico de Sade, nos termos do art. 195, opera-se com recursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes. A Emenda Constitucional n.
2

29/2000, com

vistas a dar maior estabilidade para os recursos de sade, STA 175-AgR / CE consolidou um mecanismo de cofinanciamento das polticas de sade pelos entes da Federao. A Emenda acrescentou dois novos pargrafos ao artigo 198 da Constituio, assegurando percentuais mnimos 12

STA 175-AgR / CE a serem destinados pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios para a sade, visando a um aumento e a uma maior estabilidade dos recursos. No entanto, o 32 do art. 198 dispe que caber Lei Complementar estabelecer: os percentuais mnimos de que trata o 2S do referido artigo; os critrios de rateio entre os entes; as normas de fiscalizao, avaliao e controle das despesas com sade; as normas de clculo do montante a ser aplicado pela Unio; alm, claro, de especificar as aes e os servios pblicos de sade. O art. 2 00 da Constituio, que estabeleceu as competncias do Sistema nico de Sade (SUS), regulamentado pelas Leis Federais 8.080/90 e 8.142/90. O SUS consiste no conjunto de aes e servios de sade, prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao direta e indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico, includas as instituies pblicas federais, estaduais e municipais de controle de qualidade, pesquisa e produo de insumos e medicamentos, inclusive de sangue e hemoderivados, e de equipamentos para sade. (3) econmicas: A garantia mediante polticas sociais e econmicas ressalva, justamente, a necessidade de formulao de polticas pblicas que concretizem o direito sade por meio de escolhas alocativas. incontestvel que, alm da necessidade de se distriburem recursos naturalmente escassos por meio de critrios distributivos, ^hwz/
89

garantido

mediante

polticas

sociais

a prpria evoluo da medicina impe um vis programtico ao direito sade, pois sempre haver uma nova descoberta, um novo exame, um novo prognstico ou procedimento cirrgico, uma nova doena ou a volta de uma doena supostamente erradicada. 19

(4) polticas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos: STA 175-AgR / CE Tais polticas visam reduo do risco de doena e outros

agravos, de forma a evidenciar sua dimenso preventiva. As aes preventivas na rea da sade foram, inclusive, indicadas como prioritrias pelo artigo 198, inciso II, da Constituio. (5) polticas igualitrio: O constituinte estabeleceu, ainda, um sistema universal de acesso aos servios pblicos de sade. Nesse sentido, a Ministra Eilen Gracie, na STA 91, ressaltou que, no seu entendimento, o art. 196 da Constituio refere-se, em princpio, efetivao de polticas pblicas que alcancem a populao como um todo (STA 91-1/AL, Ministra Eilen Gracie, DJ 26.02.2007). O princpio do acesso igualitrio e universal refora a responsabilidade solidria dos entes da Federao, garantindo, inclusive, a "igualdade da assistncia sade, sem preconcei tos ou privilgios de qualquer espcie" (art. 72, IV, da Lei 8.080/90). (6) aes e servios para promoo, proteo e recuperao da sade: ue visem ao acesso universal e

20

131
STA 175-AgR / CE O estudo do direito sade no Brasil leva a concluir que os problemas de eficcia social desse direito fundamental devem-se muito mais a questes ligadas implementao e manuteno das polticas pblicas de sade j existentes - o que implica tambm a composio dos oramentos dos entes da Federao - do que falta de legislao especfica. Em outros termos, o problema no de inexistncia, mas de execuo (administrativa) das polticas pblicas pelos entes federados. A Cons t i tui o bras ileira no s prev expressamente a existncia de direitos fundamentais sociais (artigo 62), especificando seu contedo e forma de prestao (artigos 196, 201, 203, 205, 215, 217, entre outros), como no faz distino entre os direitos e deveres individuais e coletivos (captulo I do Ttulo II) e os direitos sociais (captulo II do Ttulo II), ao estabelecer que os direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata (artigo 5fi, l2, CF/88). V-se, pois, que os direitos fundamentais sociais foram acolhidos pela Constituio Federal de 1988 como autnticos direitos fundamentais. No h dvida - deixe-se claro - de que as demandas que buscam a efetivao de prestaes de sade devem ser resolvidas a partir da anlise de nosso contexto constitucional e de suas peculiaridades. Mesmo diante do que dispem a Constituio e as leis relacionadas questo, o que se tem constatado, de fato, a crescente controvrsia jurdica sobre a possibilidade de decises j udiciais determinarem ao Poder Pblico o fornecimento de medicamentos e tratamentos,

STA 17 5-AgR / CE 90 decises estas nas quais se discute, inclusive, os critrios considerados para tanto.

No mbito do Supremo Tribunal Federal, recorrente a tentativa do Poder Publico de suspender decises judiciais nesse sentido. Na Presidncia do Tribunal existem diversos pedidos de suspenso de segurana, de suspenso de tutela antecipada e de suspenso de liminar, com vistas a suspender a execuo de medidas cautelares que condenam a Fazenda Pblica ao fornecimento das mais variadas prestaes de sade (fornecimento de medicamentos, suplementos alimentares, rteses e prteses; criao de vagas de UTIs e leitos hospitalares; contratao de servidores de sade; realizao de cirurgias e exames; custeio de tratamento fora do domiclio, inclusive no exterior, entre outros). Assim, levando em conta a grande quantidade de processos e a complexidade das questes neles envolvidas, convoquei Audincia Pblica para ouvir os especialistas em matria de Sade Pblica, especialmente os gestores pblicos, os membros da magistratura, do Ministrio Pbli co, da De fens or i a Pbli ca, da Advocac i a da Uni o, Estados e Municpios, alm de acadmicos e de entidades e organismos da sociedade civil. Aps ouvir os depoimentos prestados pelos representantes dos diversos setores envolvidos, ficou constatada a necessidade de se redimensionar a questo da judicializao do direito sade no Brasil. Isso porque, na maioria dos casos, a interveno judicial no ocorre em razo de uma omisso absoluta em matria de polticas pblicas voltadas proteo do direito ' " mas tendo

91

19

em vista uma necessria determinao judicial para o cumprimento STA 175-AgR / CE de polticas j estabelecidas. Portanto, no se cogita do problema da interferncia judicial em mbitos de livre apreciao ou de ampla discricionariedade de outros Poderes quanto formulao de polticas pblicas. Esse foi um dos primeiros entendimentos que

sobressaiu nos debates ocorridos na Audincia Pblica- Sade: no Brasil, o problema talvez no seja de judicializao ou, em termos mais simples, de interferncia do Poder judicirio na criao e implementao de polticas pblicas em matria de sade, pois o que ocorre, na quase totalidade dos casos, apenas a determinao judicial do efetivo cumprimento de polticas pblicas j existentes. Esse dado pode ser importante para a construo de um critrio ou parmetro para a deciso em casos como este, no qual se discute, primordialmente, o problema da interferncia do Poder Judicirio na esfera dos outros Poderes. Assim, tambm com base no que ficou esclarecido na Audincia Pblica, o primeiro dado a ser considerado a existncia, ou no, de poltica estatal que abranja a prestao de sade pleiteada pela parte. Ao deferir uma prestao de sade includa entre as polticas sociais e econmicas formuladas pelo Sistema nico de Sade (SUS), o Judicirio no est criando poltica pblica, mas apenas determinando o seu cumprimento. Nesses casos, a existncia de um direito subj etivo pblico a determinada poltica pblica de sade parece ser evidente.

Se a prestao de sade pleiteada no estiver entre as polticas do SUS, imprescindvel distinguir se a no prestao decorre do (1) uma omisso legislativa ou

administrativa, <2) de una deciso administrativa de no fornec-la ou (3) de uma vedao legal a sua dispensao. No raro, busca-se, no Poder Judicirio, a condenao do Estado ao fornecimento de prestao de sade no registrada na STA 175-AgR / CE Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA) . Como ficou claro nos depoimentos prestados na

Audincia Pblica, vedado Administrao Pblica fornecer frmaco <zue no possua registro na ANVISA. A Lei Federal n.
B

6.360/76, ao dispor sobre a vigilncia

sanitria a que ficam sujeitos os medicamentos, as drogas, os insumos farmacuticos e correlatos, determina, em seu artigo 12, que "nenhiun dos produtos de que trata esta Lei, inclusive os importados, poder ser industrializado, exposto venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministrio da Sade". 0 artigo 16 da referida Lei estabelece os requisitos para a obteno do registro, entre eles o de que o produto seja reconhecido como seguro e eficaz para o uso a que se prope. O Art. 18 ainda determina que, em se tratando de medicamento de procedncia estrangeira, dever ser comprovada a existncia de registro vlido no pas de origem. 0 registro de medicamento, como ressaltado pelo

Procurador-Geral da Repbli ca na Audinc ia Pblica, uma garantia sade pblica. E, como ressaltou o Diretor- Presidente da ANVISA na mesma ocasio, a Agncia, por fora
f 18

STA 175-AgR / CE

94

da lei de sua criao, tambm realiza a regulao econmica dos frmacos. Aps verificar a eficcia, a segurana e a qualidade do produto e conceder-lhe o registro, a ANVISA passa a analisar a fixao do preo definido, levando em considerao o benefcio clnico e o custo do tratamento. Havendo produto assemelhado, se o novo medicamento no trouxer benefcio adicional, no poder custar mais caro do que o medicamento j existente com a mesma indicao. Por tudo isso, o registro na ANVISA configura-se como condio necessria para atestar a segurana e o benefcio do produto, sendo o primeiro requisito para que o Sistema nico de Sade possa considerar sua incorporao. Claro que essa no uma regra absoluta. Em casos excepcionais, a importao de medicamento no registrado poder ser autorizada pela ANVISA. A Lei n.e 9.782/99, que criou a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA), permite que ela dispense de "registro" medicamentos adquiridos por intermdio de organismos multilaterais internacionais, para uso de programas em sade pblica pelo Ministrio da Sade. O segundo dado a ser considerado a existncia de motivao para o no fornecimento de determinada ao de sade pelo SUS. H casos em que se ajuza ao com o objetivo de garantir prestao de sade que o SUS decidiu no custear por entender que inexistem evidncias cientficas suficientes para autorizar sua incluso. Nessa hiptese, podem ocorrer, ainda, duas situaes; 1-) o SUS fornece tratamento alternativo, mas no adequado a determinado paciente; 22) o SUS no tem nenhum tratamento especifico para erminada patologia.

19

A princpio, pode-se inferir que a obrigao do STA 175-AgR / CE Estado, luz do disposto no artigo IS6 da Constituio, restringe-se ao fornecimento das polticas sociais e econmicas por ele formuladas para a promoo, proteo e recuperao da sade. Xsso porque o Sistema nico de Sade filiou-se corrente da "Medicina com base em evidncias". Com isso, adotaram-se os "Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas", que consistem num conjunto de critrios que permitem determinar o diagnstico de doenas e o tratamento correspondente com os medicamentos disponveis e as respectivas doses. Assim, um medicamento ou tratamento em desconformidade com o Protocolo deve ser visto com cautela, pois tende a contrariar um consenso cientfico vigente. Ademais, no se pode esquecer de que a gesto do Sistema nico de Sade, obrigado a observar o princpio constitucional do acesso universal e igualitrio s aes e prestaes de sade, s torna-se vivel mediante a elaborao de polticas pblicas que repartam os recursos (naturalmente escassos) da forma mais eficiente possvel. Obrigar a rede pblica a financiar toda e qualquer ao e prestao de sade existente geraria grave leso ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o atendimento mdico da parcela da populao mais necessitada. Dessa forma, podemos concluir que, em geral, dever ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opo diversa escolhida pelo paciente, sempre que no for comprovada a ineficcia ou a impropriedade da poltica de sade existente. Essa concluso no afasta, contudo, a possibilidade de o Poder Judicirio, ou de a prpria Administrao, decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve ser fomecida a determinada pessoa que, por razes especificas do seu organismo, comproVfe que o

tratamento fornecido no eficaz no seu caso. Inclusive, como ressaltado pelo prprio Ministro da Sade na Audincia Pblica, h necessidade de reviso peridica dos protocolos existentes e de

elaborao de novos protocolos. Assim, no se pode afirmar que os Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas do SUS inquestionveis, o que permite sua contestao judicial. STA 175-AgR / CE so

Situao diferente a que envolve a inexistncia de tratamento na rede pblica. Nesses casos, preciso diferenciar os tratamentos puramente experimentais dos novos tratamentos ainda no testados pelo Sistema de Sade brasileiro. Os tratamentos experimentais {sem comprovao cientfica de sua eficcia) so realizados por laboratrios ou centros mdicos de ponta, consubstanciando-se em pesquisas clnicas. A participao nesses tratamentos rege- se pelas normas que regulam a pesquisa mdica e, portanto, o Estado no pode ser condenado a fornec-los. Como esclarecido, na Audincia Pblica da Sade, pelo Mdico Paulo Hoff, Diretor Clnico do Instituto do Cncer do Estado de So Paulo, essas drogas no podem ser compradas em nenhum pas, porque nunca foram aprovadas ou avaliadas, e o acesso a elas deve ser disponibilizado apenas no mbito de estudos clnicos ou programas de acesso expandido, no sendo possvel obrigar o SUS a custe-las. No entanto, preciso que o laboratrio que realiza a pesquisa continue a fornecer o tratamento aos pacientes que participaram do estudo clnico, mesmo aps seu trmino. Quanto aos novos tratamentos (ainda no incorporados pelo SUS), preciso que se tenha cuidado redobrado na apreciao da matria. Como frisado pelos especialistas ouvidos na Audincia Pblica, o conhecimento mdico no estanque, sua evoluo muito rpida e

dificilmente suscetvel administrativa.

de

acompanhamento

pela

burocracia

Se, por um lado, a elaborao dos Protocolos Clnicos e das Diretrizes Teraputicas privilegia a melhor distribuio de recursos pblicos e a segurana dos pacientes, por outro a aprovao de novas indicaes teraputicas pode ser muito lenta e, assim, acabar por excluir o acesso de pacientes do SUS a tratamento h muito prestado pela iniciativa privada. Parece certo que a inexistncia de Protocolo Clnico no SUS no pode significar violao ao princpio da integralidade do sistema, nem justificar a diferena 27 entre as opes acessveis aos usurios da rede pblica e as disponveis

aos usurios da rede privada* Nesses casos, a omisso administrativa no tratamento de determinada patologia poder ser objeto de impugnao judicial, tanto por aes individuais STA 175-AgR / CE como coletivas. No entanto, imprescindvel que haja instruo processual, com ampla produo de provas, o que poder configurar-se um obstculo concesso de medida cautelar. Portanto, independentemente da hiptese levada considerao do Poder Judicirio, as premissas analisadas deixam clara a necessidade de instruo das demandas de sade para que no ocorra a produo padronizada de iniciais, contestaes e sentenas, peas processuais que, muitas vezes, no contemplam as especificidades do caso concreto examinado, impedindo que o julgador concilie a dimenso subjetiva (individual e coletiva) com a dimenso objetiva do direito sade. Esse mais um dado incontestvel, colhido na Audincia Pblica - Sade. Com fundamento nessas consideraes, que entendo essenciais para a reflexo e a discusso dp-presente caso

28

oA-f/fwa/

98

pelo Plenrio desta Corte, retomo, de forma especifica, as STA 175-AgR / CE razes apresentadas pela Unio em seu agravo regimental. Da anlise do presente recurso, concluo que a agravante no traz novos elementos aptos a determinar a reforma da deciso agravada. Em primeiro lugar, a agravante repisa a alegao genrica de violao ao principio da separao dos Poderes, o que j havia sido afastado pela deciso impugnada, a qual assentou a possibilidade, em casos como o presente, de o Poder Judicirio vir a garantir o direito sade, por meio do fornecimento de medicamento ou de tratamento imprescindvel para o aumento de sobrevida e a melhoria da qualidade de vida da paciente. Colhe-se dos autos que a deciso impugnada informa a existncia de provas suficientes quanto ao estado d.e sade da paciente e a necessidade do medicamento indicado. Quanto possibilidade de interveno do Poder Judicirio, destaco a ementa da deciso proferida na ADPFMC 45/DF, relator Celso de Mello, DJ 29.4.2004: "EMENTA: ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPOTE SE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARCTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA 'RESERVA DO POSSVEL'. NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIV DUO S, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO *MNIMO EXISTENCIAL'. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO}."

Nesse sentido a lio de Christian Courtis e Victor Abramovich (ABRAMOVICH, Victor; COURTS, Christian, Los derechos social es como derechos exigibi es, Tro tta, 2004, p. 251): "Por ello, el Poder Judicial no tiene la tarea de diseriar polticas pblicas, sino la de confrontar el disefo de politicas asumidas con los estndares j uridi cos apli

cabl es y - en caso de ha 11 ar divergncias - reenviar la cuestin a los poderes pertinentes para que ellos reaccionen ajustando su actividad en consecuencia. Cuando las normas constitucionales o legales fijen pautas para el disefo de polticas pblicas y los poderes respectivos no hayan adoptado ninguna medida, corresponder al Poder Judicial reprochar esa omisin y la cuestin para que elaboren a1guna medida. STA 175-AgRreenviarles / CE Esta dimensin de la actuacin judicial puede ser conceptualizada como la participacin en un dilogo entre los distintos poderes dei Estado para la concrecin dei programa juridico-poltico establecido por la constitucin o por los pactos de derechos humanos." (sem grifo no original) Alm disso, a agravante, reiterando os fundamentos da inicial, aponta, de forma genrica, que a deciso objeto desta suspenso invade competncia administrativa da Unio e provoca desordem em sua esfera, ao impor-lhe deveres que so do Estado e do Municpio. Contudo, a deciso agravada deixou claro que existem casos na jurisprudncia desta Corte que afirmam a responsabilidade solidria dos entes federados em matria de sade. Aps refletir sobre as informaes colhidas na Audincia Pblica - Sade e sobre a jurisprudncia recente deste Tribunal, possvel afirmar que, em matria de sade pblica, a responsabilidade dos entes da Federao deve ser efetivamente solidria.

(^feremp (^rtasriz/tf&wz/

100

STA 175-AgR / CE No RE 195.192-3/RS, a 2a Turma deste Supremo Tribunal consignou o entendimento segundo o qual a responsabilidade pelas aes e servios de sade da Unio, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municpios. Nesse sentido, o acrdo restou assim ementado: "SADE - AQUISIO E FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS DOENA RARA. Incumbe ao Estado (gnero) proporcionar meios visando a alcanar a sade, especialmente quando envolvida criana e adolescente. 0 Sistema nico de Sade torna a responsabilidade 1inear alcanando a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios." (RE 195.192-3/RS, 25 Turma, Ministro Marco Aurlio, DJ 22.02.2000). Em sentido idntico, no RE-AgR 255.627-1, o Ministro Nelson Jobim afastou a alegao do Municpio de Porto Alegre de que no seria responsvel pelos servios de sade de alto custo. O Ministro Nelson Jobim, amparado no precedente do RE 280.642, no qual a 2a Turma havia decidido questo idntica, negou provimento ao Agravo Regimental do Municpio: tt (...) A referncia, contida no preceito, a "Estado" mostra-se abrangente, a alcanar a Unio Federal, os Estados propriamente ditos, o Distrito Federal e os Municpios. Tanto assim que, relativamente ao Sistema nico de Sade, diz-se do financiamento, nos termos do artigo n.a 195, com recursos do oramento, da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes. J o caput do artigo informa, como diretriz, a descentralizao das aes e servios pblicos de sade que devem integrar rede regionalizada e hierarquizada, com direo nica em cada esfera de governo. No bastasse o parmetro constitucional de eficcia imediata, considerada a natureza, em si, da atividade, afigura-se como fato incontroverso, porquanto registrada, no acrdo recorrido, a existncia de lei no sentido da obrigatoriedade de fornecer-se os medicamentos excepcionais, como so os concernentes Sndrome da Imunodeficincia Adquirida (SIDA/AIDS}, s pessoas carentes. O municpio de Porto Alegre surge com responsabi1idade prevista em diplomas especficos, ou seja, os convnios celebrados no sentido da implantao do Sistema nico

de Sade, devendo receber, para tanto, verbas do Estado. Por outro lado, como bem assinalado no acrdo, a falta de regulamentao municipal para o custeio da distribuio no impede fique assentada a 31 responsabilidade do Municpio. (...)" (RE-AgR

255.627-1/RS, 2* Turma, Mini s tro Nelson Jobim, DJ 21.11.2000) A responsabilidade dos entes da Federao foi muito enfatizada durante os debates na Audincia Pblica - Sade, oportunidade em que externei os seguintes entendimentos sobre o STA 175-AgR / CE tema: O Poder Judicirio, acompanhado pela doutrina majoritria, tem entendido que a competncia comum dos entes resulta na sua responsabilidade solidria para responder pelas demandas de sade. Muitos dos pedidos de suspenso de tutela antecipada, suspenso de segurana e suspenso de liminar fundamentam a ocorrncia de leso ordem pblica na desconsiderao, pela deciso judicial, dessa diviso de responsabilidades estabelecidas pela legislao do SUS, alegando que a ao deveria ter sido proposta contra outro ente da Federao. No temos dvida de que o Estado brasileiro responsvel pela prestao dos servios de sade. Importa aqui reforar o entendimento de que cabe Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios agirem em conjunto no cumprimento do mandamento constitucional. A Constituio incorpora o princpio da lealdade Federao por parte da Unio, dos Estados e Municpios no cumprimento de suas tarefas comuns. De toda forma, parece certo que, quanto ao desenvolvimento prtico desse tipo de responsabilidade solidria, deve ser construdo um modelo de cooperao e de coordenao de aes conjuntas por parte dos entes federativos. Ressalto que o tema da responsabilidade solidria dos entes federativos em matria de sade tambm poder ser

STA 175-AgR / CE

102

apreciado pelo Tribunal no RE 566.471, Rei. Min. Marco Aurlio, o qual tem repercusso geral reconhecida, nos termos da seguinte ementa: SADE - ASSISTNCIA - MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO FORNECIMENTO. Possui repercusso geral controvrsia sobre a obrigatoriedade de o Poder Pblico fornecer medicamento de alto custo. Tambm tramita nesta corte a Proposta de Smula Vinculante n. 4, que prope tornar vinculante o entendimento jurisprudencial a respeito da responsabilidade solidria dos entes da Federao no atendimento das aes de sade. Referida PSV teve a tramitao sobrestada por deciso da Ministra Eilen Gracie, Presidente da Comisso de Jurisprudncia, e est no aguardo da apreciao do mrito do referido RE 566.471 (DJe 26.8.09). Assim, apesar da responsabilidade dos entes da Federao em matria de direito sade suscitar questes delicadas, a deciso impugnada pelo pedido de suspenso, ao determinar a responsabilidade da Unio no fornecimento do tratamento pretendido, segue as normas constitucionais que fixaram a competncia comum (art. 23, II, da CF) , a Lei Federal n.a 8.080/9 0 (art. 72, XI) e a jurisprudncia desta Corte. Entendo, pois, que a determinao para que a Unio arque com as despesas do tratamento no configura grave leso ordem pblica. A correo ou no deste posicionamento, entretanto, no passvel de ampla cognio nos estritos limites deste juzo de contracautela, como quer fazer valer a agravante. Da mesma forma, as alegaes referentes ilegitimidade passiva da Unio, violao do sistema de

^z/^em^- ffivtfawa/J^deMzf

103

repartio de competncias, necessidade de figurar como ru na STA 175-AgR / CE ao principal somente o ente responsvel pela dispensao do medicamento pleiteado e desconsiderao da lei do SUS, no so passveis de ampla delibao no juzo do pedido de suspenso de segurana, pois constituem o mrito da ao, a ser debatido de forma exaustiva no exame do recurso cabvel contra o provimento

jurisdicional que ensejou a tutela antecipada. Nesse sentido: SS-AgR n.3 2.932/SP, Eilen Gracie, DJ 25.4.2008 e SS-AgR n.s 2.964/SP, Eilen Gracie, DJ 9.11,2007, entre outros. Ademais, diante da natureza excepcional do pedido de contracautela, evidencia-se que a sua eventual concesso no presente momento teria carter nitidamente satisfativo, com efeitos deletrios subsistncia e ao regular desenvolvimento da sade da paciente, a ensejar a ocorrncia de possvel dano inverso. Neste ponto, o pedido formulado tem ntida natureza de recurso, o que contraria o entendimento assente desta Corte acerca da impossibilidade do pedido de suspenso como sucedneo recursal, do qual se destacam os seguintes julgados: SL 14/MG, rei. Maurcio Corra, DJ" 03.10.2003; SL 80/SP, rei. Nelson Jobim, DJ 19.10.2005; 56-AgR/DF, rei. Eilen Gracie, DJ 23.6.2006. Melhor sorte no socorre agravante quanto aos

argumentos de grave leso economia e sade pblicas, visto que a deciso agravada consignou, de forma expressa, que o alto custo de um tratamento ou de um medicamento que tem registro na ANVISA no suficiente para impedir_o seu fornecimento pelo Poder Pblico.

(Jfa&ra/

104

STA 175-AgR / CE Alm disso, no procede a alegao de temor de que esta deciso sirva de precedente negativo ao Poder Pblico, com possibilidade de ensejar o denominado efeito multiplicador, pois a anlise de decises dessa natureza deve ser feita caso a caso, considerando-se todos os elementos normativos e fticos da questo jurdica debatida. Por fim, destaco que a agravante no infirma o fundamento da deciso agravada de que, em verdade, o que se constata a ocorrncia de grave leso em sentido inverso (dano inverso) , caso a deciso venha a ser suspensa (f 1. 183) . Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. como voto. /

17/03/2010

TRIBUNAL PLENO

AG.REG. NA SUSPENSO DE TUTELA ANTECIPADA 175 CEAR

VOTO

(Apartes ) A Senhora Ministra Eilen Gracie - Senhor Presidente, acrescento o meu voto ao de todos os membros do Tribunal para negar provimento a esses agravos regimentais, fazendo, porm, uma ponderao que tambm decorre de toda a discusso que tivemos at agora. ^ _ _

O Ministro Marco Aurlio relembrou que, no RE 566.471, o Tribunal j reconheceu repercusso geral. E fao, desde logo, uma ponderao - aos colegas: Se efetivamente ser possvel extrair um julgamento em repercusso geral que sirva a toda essa mirade de casos to diversos entre si, em q ue as circunstncia fticas so muitas vezes nicas. Talvez, se ns cuidarmos de uma categoria geral, por exemplo os portadores de diabetes que pleiteiam os reagentes e as fitas para fazerem exames - essa seria uma categoria homognea passvel de soluo idntica. Porm, as molstias que so trazidas ao 35 Judicirio, e os medicamentos requisitados so os mais variados

possvel. Fao, portanto, essa indagao ao Tribunal: efetivamente vivel darmos repercusso geral a essa matria?

Seria

O Senhor Ministro Gilmar Mendes (Presidente e Relator) - No caso do Ministro Marco Aurlio, pelo que percebi, inclusive li a ementa da repercusso geral, o recurso foca exatamente a questo da responsabilidade solidria. O Senhor Ministro Marco Aurlio - Exato. Presidente, o recurso extraordinrio tem balizas prprias. E decidiremos, consideradas essas balizas, o conflito de interesses envolvido. Agora, j decidimos quanto repercusso e a

C^sy/S/M/ CVfy'tfi'Sf//

106

STA 175-AgR/CE

admitimos. No cabe ao Tribunal rever o que assentado, mas, sim, julgar o recurso extraordinrio. A Senhora Ministra Eilen Gracie - Eu, sinceramente, continuo colocando aos colegas essa dvida, essa indagao, essa perplexidade diante de um sistema novo que estamos inaugurando, o da repercusso geral. Se acaso, no nessa hiptese especfica, chegssemos concluso, em um outro caso, de qu e no h repercusso geral, essa deciso poder ser revista?

O Senhor Ministro Marco Aurlio - Fique tranqila, Ministra, a deciso no ser polivalente.

17/03/2010 AG.REG. NA SUSPENSO DE TUTELA ANTECIPADA 175 CEAR V O T O

TRIBUNAL PLENO

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O alto significado social e o irrecusvel valor constitucional de que se reveste o direito sade no podem aer menosprezados pelo Estado, sob pena de grave e injusta frustrao de um inafastvel compromisso constitucional, que tem, no aparelho estatal, o seu precpuo destinatrio.

O objetivo perseguido pelo legislador constituinte, em tema de proteo ao direito como sade, uma traduz meta cuja no-realizao de

gualificar-se-

censurvel

situao

inconstitucionalidade por omisso imputvel ao Poder Pblico, ainda mais se se tiver presente que a Lei Fundamental da Repblica delineou, nessa matria, um ntido programa a ser (necessariamente) implementado mediante adoo 37 de polticas pblicas conseqentes e responsveis.

Ao julgar a ADPF 45/DF, Rei. Min. CELSO DE MELLO, proferi deciso assim ementada (Informativo/STF na 345/2004}:

" ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL C^fare/ne ffvitA??&/C^dewz/ 108

DO CONTROLE E DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARATER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA 'RESERVA DO POSSVEL' . NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO 1MNIMO EXISTENCIAL'. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO)." Salientei, ento, em referida deciso, que o Supremo Tribunal Federal, considerada a dimenso politica da jurisdio constitucional outorgada a esta Corte, no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais que se identificam enquanto direitos de segunda gerao - com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rei. Min. CELSO DE MELLO - RTJ 199/1219-1220, Rei. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

que, se assim no for, restaro comprometidas a integridade e a eficcia da prpria Constituio, por efeito de violao negativa do estatuto constitucional, motivada por inaceitvel inrcia governamental no adimplemento de prestaes positivas impostas ao Poder Pblico, consoante j advertiu, em tema

131
STA 175-AgR / CE

de

inconstitucionalidade

por

omisso,

por

mais

de

uma

vez

(RTJ

175/1212-1213, Rei. Min. CELSO DE MELLO), o Supremo Tribunal Federal :

" DESRESPEITO CONSTITUIO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PBLICO. - O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental. A situao de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Pblico, Que age ou edita normas em desacordo com o que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princpios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um 1facere' (atuao positiva), gera a inconstitucionalidade por ao. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias a realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de cuinprir o dever de prestao gue a Consti tuio lhe imps, incidir em violao negativa do texto constitucional. Desse *non facere ' ou 'non praestare ', resultar a inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia adotada, ou parcial, quando insuficiente a medida efetivada pelo Poder Pblico. - A omisso do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrci a, o Poder Pbl i co tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria apli cabi 1 i dade dos postulados e princpios da Lei Fundamental." (RTJ 185/794-796, Rei. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

 certo - tal como observei 110 exame da APPF 45/DF, Rei. Min. STA 175-AgR / CE CELSO DE MELLO (Informativo/STF n9 345/2004) - que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pola, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.

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Impende assinalar, contudo, que a incumbncia de fazer implementar polticas pblicas fundadas na Constituio poder

atribuir-se, ainda que excepcionalmente, ao Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espcie ora em exame.

Mais do que nunca, S enhor Pres idente, preciso enfatizar que o dever estatal de atribuir efetividade aos direitos

STA 175-AgR / CE

fundamentais, de ndole social, qualifica-se como expressiva limitao discricionariedade administrativa.

Isso significa que a interveno jurisdicional, justificada pela ocorrncia de arbitrria recusa governamental em conferir significao real ao direito sade, tornar-se- plenamente legtima (sem qualquer ofensa, portanto, ao postulado da separao de poderes), sempre que se impuser, nesse processo de ponderao de interesses e de valores em conflito, a necessidade de fazer prevalecer a deciso poltica fundamental que o legislador constituinte adotou em tema de respeito e de proteo ao direito sade.

Cabe referir, neste ponto, ante a extrema pertinncia de suas observaes, a advertncia de LUIZA CRISTINA FONSECA FRISCHEISEN, ilustre Procuradora Regional da Repblica (wPolticas Pblicas - A Responsabilidade do Administrador e o Ministrio Pblico", p. 59, 95 e 97, 2000, Max Limonad) , cujo magistrio, a propsito da limitada discricionariedade governamental em tema de concretizao das polticas pblicas constitucionais,

corretamente assinala:

"Nesse contexto constitucional, que implica tambm na renovao das prticas polticas, o administrador

est vinculado s polticas pblicas estabelecidas na Consti tuio Federal; a sua omisso passvel de responsabilizao e a sua margem de discricionariedade 5 mnima, no contemplando o no fazer.

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Como demonstrado no item anterior, o administrador pblico est vinculado Constituio e s normas STA 175-AgR / CE infraconstitucionais para a implementao das polticas pblicas relativas ordem social constitucional, ou seja, prpria finalidade da mesma: o bem-estar e a justia social. Conclui-se, portanto, que o administrador no tem di scri ci onari edade para deliberar sobre a oportunidade e convenincia de implementao de polticas pblicas discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou deliberado pelo Constituinte e pelo legislador que elaborou as normas de integrao. As dvidas sobre essa margem de discricionariedade devem ser dirimidas pelo Judicirio, cabendo ao Juiz dar sentido concreto norma e controlar a legitimidade do ato administrativo (omissivo ou comissivo), verificando se o mesmo no contraria sua finalidade constitucional, no caso, a concretizao da ordem social constitucional." (grifei) N&o deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente "reserva do possvel" (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, *The Coet of Rights", 1999, Norton, New York; ANA PAULA DE BARCELLOS, "A Eficcia Jurdica dos princpios

Constitucionais", p. 245/246, 2002, Renovar), notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige,

STA 175-AgR / CE deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.

No se ignora que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais - alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu 6 processo de concretizao - depende, em grande medida, de um inescapvel

vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegao de incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, ento, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica.

No se mostrar lcito, contudo, ao Poder Pblico, em tal hiptese, criar obstculo indevida manipulao de sua -administrativa - o ilegtimo, artificial que revele - a partir de atividade financeira e/ou polticoarbitrrio e censurvel propsito de

fraudar, de frustrar e deinviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa mnimas de existncia (ADPF45/DF, Rei. Min. CELSO DE MELLO, Informativo/STF na 345/2004).

STA 175-AgR / CE Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da wreserva do possvel" - ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel - no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

Tratando-se de tpico direito de prestao positiva, que se subsume ao conceito de liberdade real ou concreta, a proteo sade - que compreende todas as prerrogativas, individuais ou coletivas, referidas na Constituio da Repblica (notadamente em seu art. 196) - tem por fundamento regra constitucional cuja densidade normativa no permite que, em tomo da efetiva realizao de tal comando, o Poder Pblico disponha de um amplo espao de discricionariedade que lhe enseje maior grau de liberdade de conformao, e de cujo exerccio possa resultar, paradoxalmente, com base em simples alegao de mera convenincia e/ou oportunidade, a nulificao mesma dessa prerrogativa essencial.

O caso ora em exame, Senhor Presidente, pe em evidncia o altssimo relevo jurdico-social que assume, em nosso

ordenamento positivo, o direito sade, especialmente em face do mandamento STA 175-AgR / CE inscrito no art 196 da Constituio da Repblica, que assim dispe:

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"Arfc, 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteoe recuperao." (grifei) Na realidade, o cumprimento do dever poltico-constitucional consagrado no art. 196 da Lei Fundamental do Estado, consistente na obrigao de assegurar, a todos, a proteo sade, representa fator, que, associado a um imperativo de solidariedade social, impe-se ao Poder Pblico, qualquer que seja a dimenso institucional em que atue no plano de nossa organizao federativa.

A impo8tergabilldade da efetivao desse dever constitucional desautoriza o acolhimento do pleito recursal que a instituio governamental interessada deduziu na presente causa.

Tal como pude enfatizar em deciso por mim proferida no exerccio da Presidncia do Supremo Tribunal Federal, em contexto

assemelhado ao da presente causa (Pet 1.246/SC), entre proteger a inviolabi 1 idade do direito vida e sade - que se qualifica como

direito subjetivo inalienvel a todos assegurado pela prpria Constituio da 9 Repblica (art. 5B, "caput", e art. 196) - ou fazer prevalecer, contra essa

prerrogativa fundamental, uni interesse financeiro e secundrio do Estado, STA entendo 175-AgR, / CE vez configurado esse dilema, que razes de ordem tico-jurdica uma impem, ao julgador, uma s e possvel opo: aquela que privilegia o respeito indeclinvel vida e sade humanas.

Essa relao dilemtica, que se instaura na presente causa, conduz os Juzes deste Supremo Tribunal a proferir deciso que se projeta no contexto das denominadas "escolhas trgicas" (GUIDO CALABRESI e PHILIP BOBBITT, Tragic Choices", 1978, W. W. Norton & Company) , que nada mais exprimem seno o estado de tenso dialtica entre a necessidade estatal de tornar concretas e reais as aes e prestaes de sade em favor das pessoas, de um lado, e as dificuldades governamentais de viabilizar a alocao de recursos financeiros, sempre to dramaticamente escassos, de outro.

Mas, como precedentemente acentuado, a misso institucional desta Suprema Corte, como guardi da superioridade da Constituio da Repblica, impe, aos seus Juzes, o compromisso de fazer prevalecer os direitos fundamentais da pessoa, dentre os quais

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ffitif/tm/1 1 7

STA 175-AgR / CE avultam, por sua inegvel precedncia, o direito vida e o direito sade.

Cumpre no perder de perspectiva, por isso mesmo, que o direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica

indisponvel, assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica. Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e implementar - polticas sociais e econmicas que visem a garantir, aos cidados, o acesso universal e igualitrio assistncia mdico-hospitalar.

O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro (JOS CRETELLA JNIOR, "Comentrios Constituio de 19S8", vol. VIII74332-4334, item n. 181, 1993, Forense Universitria) - no pode convert-la em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando j us tas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado.

Nesse contexto, incide, sobre o Poder Pblico, a gravssima obrigao de tornar efetivas as aes e prestaes de sade, incumbindo-lhe

promover, em favor das pessoas e das comunidades, medidas - preventivas e de recuperao que, fundadas em polticas pblicas idneas, tenham por finalidade viabilizar e dar concreo ao que prescreve, em seu art 196, a Constituio STA 175-AgR / CE da Repblica, tal como este Supremo Tribunal tem reiteradamente reconhecido:

0 DIREITO SADE REPRESENTA CONSEQNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIVEL DO DIREITO VIDA. - O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a Quem incumbe formular - e implementar - polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. - O direito sade - alm de Qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. 0 Poder Pbli co, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAO DA NORMA PROGRAMTICA NO PODE TRANSFORMA-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQENTE. - O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano

STA 175-AgR / CE

institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro no pode convert-la em promessa constitucional inconseqente sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substi tu ir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impstergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIO GRATUITA, A PESSOAS CARENTES, DE MEDICAMENTOS ESSENCIAIS PRESERVAO DE SUA VIDA E/OU DE SUA SADE: UM DEVER CONSTITUCIONAL QUE O ESTADO NO PODE DEIXAR DE CUMPRIR. ~ - O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes d efetividade a precei tos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5a, *caput', e 196} e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e a sade das pessoas, especiaImente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF." (RE 393 >175-AgR/RS, Rei. Min. CELSO DE MELLO)

O sentido de fundamentalidade do direito sade - que representa, no contexto da evoluo histrica dos direitos bsicos da pessoa humana, uma das expresses mais relevantes das liberdades reais ou concretas - impe, ao Poder Pblico, um dever de prestao positiva que somente se ter por cumprido, pelas instncias governamentais, quando estas adotarem providncias destinadas a promover, em plenitude, a satisfao efetiva da determinao ordenada pelo texto constitucional.

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 j ^ w / s t a f 1 2 0

STA 175-AgR / CE por tal razo, Senhor Presidente, que tenho proferido inmeras decises, nesta Suprema Corte, em plena harmonia com esse

entendimento, sempre a fazer prevalecer, nos casos por mim julgados (RTJ 175/1212-1213, v.g.), o direito fundamental vida, de que o direito sade representa um indissocivel consectrio, como o atestam os seguintes julgamentos de que fui Relator:

- RE 55 6 - AI 45 7 - AI 58 3 - RE 39 3 - RE 19 8 - AI 57 0 - AI 63 5 - AI 63 4 - RE 27 3 - RE 27 1 - RE 55 6 - AI 62 0 - AI 67 6 - AI 46 8 - RE 56 8 - RE 52 3

.886/ES (adenocarcinoma de prstata) .544/RS (artrite reumatide) .067/RS (cardiopatia isqumica grave) .175-AgR/RS (esquizofrenia paranide) .265/RS (fenilcetonria) .455/RS (glaucoma crnico) 475/PR (hepatite "c") . (hiperprolactinemia) 282/PR .834-AgR/RS (HIV) 286-AgR/RS (HIV) .288/ES (insuficincia coronariana) .393/M6 (leucemia mielide crnica) 926/RJ {lipoparatireoidismo) 961/MG (lpus eritematoso sistmico) .073/RN (melanoma com acometimento cerebral .725/ES (migatia mitocondrial)

- AI 54 7 - AI 62 STA 175-AgR / CE 6 - RE 55 7 - AI 45 2 - AI 64 5 - RE 24 8 64 7 - RE 55 6 - RE 56 9

758/RS (neoplasia maligna cerebral) .570/RS (neoplasia maligna cerebral) 548/HG (osteoraielite crnica) .312/RS (paralisia cerebral) .736/RS (processo expansivo intracraniano .304/RS (status marmreo) 296/SC (transplante renal) .164/ES (transplante renal) 289/ES (transplante renal)

V-se, desse modo, que, mais do que a simples positivao dos direitos sociais - que traduz estgio necessrio ao processo de sua afirmao constitucional e que atua como pressuposto indispensvel sua eficcia jurdica (JOS AFONSO DA SILVA,
w

Poder

Constituinte e Poder Popular", p. 199, itens ns. 20/21, 2000, Malheiros) recai, sobre o Estado, inafastvel vnculo institucional consistente em conferir real efetividade a tais prerrogativas bsicas, em ordem a permitir, s pessoas, nos casos de injustificvel inadimplemento da obrigao estatal, que tenham elas acesso a um sistema organizado de garantias instrumentalmente vinculadas realizao, por parte das entidades governamentais, da tarefa que lhes imps a prpria Constituio.

STA 175-AgR / CE No basta, portanto, que o Estado meramente proclame o reconhecimento formal de um direito. Torna-se essencial que, para alm da simples declarao constitucional desse direito, seja ele integralmente respeitado e plenamente garantido, especialmente naqueles casos em que o direito - como o direito sade - se qualifica como prerrogativa jurdica 15

de que decorre o poder do cidado de exigir, do Estado, a implementao de prestaes positivas impostas pelo prprio ordenamento constitucional.

Cumpre assinalar q;ue a essencialidade do direito sade fez com que o legislador constituinte qualificasse, como prestaes de relevncia pblica, as aes e servios de sade (CF, art. 197), em ordem a legitimar a atuao do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio naquelas hipteses em que os rgos estatais, anomalamente, deixassem de respeitar o mandamento constitucional, frustrando-lhe, arbitrariamente, a eficcia jurdico-social, seja por intolervel omisso, seja por qualquer outra inaceitvel modalidade de comportamento governamental desviante.

Tenho para mim, desse modo, presente tal contexto, que o Estado no poder demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhe foi outorgado pelo art. 196, da Constituio, e que representa - como anteriormente j acentuado - fator de limitao da

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STA 175-AgR / CE discricionariedade poltico-administrativa do Poder Publico, cujas opes, tratando-se de proteo sade, nao podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social.

Entendo, por isso mesmo, que se revela inacolhvel a pretenso recursal deduzida pela entidade estatal interessada, notadamente em face da jurisprudncia que se formou, no Supremo Tribunal Federal, sobre a questo ora em anlise.

Nem se atribua, indevidamente, ao Judicirio, no contexto em exame, uma (inexistente) intruso em esfera reservada aos demais Poderes da Repblica.

que,

dentre

as inmeras causas que

justificam

esse

comportamento afirmativo do Poder Judicirio (de que resulta uma positiva criao jurisprudencial do direito), inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituio da Repblica, muitas vezes transgredida e desrespei tada por pura, simples e conveniente omiss&o dos poderes pblicos.

Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, ao suprir as omisses inconstitucionais dos rgos estatais e ao adotar medidas

STA 175-AgR / CE que objetivam restaurar a Constituio violada pela inrcia dos Poderes do Estado, nada mais faz seno cumprir a sua misso institucional e demonstrar, com esse gesto, o respeito incondicional que tem pela autoridade da Lei Fundamental da Repblica.

A colmatao de omisses inconstitucionais, realizada em sede jurisdicional, notadamente quando emanada desta Corte Suprema, torna-se uma necessidade institucional, quando os rgos do Poder Pblico se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigaes a que esto sujeitos por expressa determinao do prprio estatuto constitucional, ainda mais se se tiver presente que o Poder Judicirio, tratando-se de

comportamentos estatais ofensivos Constituio, no pode se reduzir a uma posio de pura passividade.

As situaes configuradoras de omisso inconstitucional ainda que se cuide de omisso parcial derivada da insuficiente

concretizao, pelo Poder Pblico, do contedo material da norma impositiva fundada na Carta Poltica - refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inrcia do Estado qualifica-se como uma das causas geradoras dos processos informais de mudana da Constituio, tal como o revela autorizado magistrio doutrinrio (ANNA CNDIDA DA CUNHA FERRAZ, "Processos Informais de Mudana da

is

STA 175-AgR / CE Constituio", p. 230/232, item n. 5, 1986, Max Limonad; JORGE MIRANDA, "Manual de Direito Constitucional", tomo 11/406 e 409, 2s ed., 1988, Coimbra Editora; J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, * Fundamentos da

Constituio", p. 46, item n. 2.3.4, 1991, Coimbra Editora).

O fato inquestionve 1 um s: a inrcia estatal em tomar efetivas as imposies constitucionais traduz inaceitvel gesto de desprezo pela Constituio e configura comportamento que revela um

incompreensvel sentimento de desapreo pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituio da Repblica.

Nada mais nocivo, perigoso e ilegtimo do que elaborar uma Constituio, sem a vontade de faz-la cumprir integralmente, ou, ento, de apenas execut-la com o propsito subalterno de torn-la aplicvel somente nos pontos que se mostrarem c onveni ente s aos desgnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidados.

A percepo da gravidade e das conseqncias lesivas derivadas do gesto infiel do Poder Pblico que transgride, por omisso ou por insatisfatria concretizao, os encargos de que se

STA 175-AgR / CE tornou depositrio, por efeito de expressa determinao constitucional, foi 19 revelada, entre ns, jj no perodo monrquico, em lcido magistrio, por

PIMENTA BUENO ("Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio do Imprio", p. 45, reedio do Ministrio da Justia, 1958) e reafirmada por eminentes autores contemporneos em lies que acentuam o desvalor jurdico do comportamento estatal omissivo (JOS AFONSO DA SILVA, "Aplicabilidade das Normas Constitucionais", p. 22 6, item n. 4, 3* ed., 1998, Malheiros; ANNA CNDIDA DA CUNHA p. FERRAZ, "Processos Max Informais de Mudana DE da

Constituio",

217/218,

1986,

Limonad;

PONTES

MIRANDA,

''Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969", tomo 1/15-16, 24 ed., 1970, RT, v.g.).

O desprestgio da Constituio - por inrcia de rgos meramente constitudos - representa um dos mais graves aspectos da patologia constitucional, pois reflete inaceitvel desprezo, por parte das

instituies governamentais, da autoridade suprema da Lei Fundamental do Estado.

Essa constatao, feita por KARL LOEWENSTEIN ("Teoria de la Constitucin", p. 222, 1983, Ariel, Barcelona), coloca em pauta o fenmeno da eroso da conscincia constitucional, motivado pela

instaurao, no mbito do Es tado, de um preocupante processo de

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STA 175-AgR / CE desvalorizao funcional da Constituio escrita, coroo j ressaltado, pelo Supremo Tribunal Federal, em diversos julgamentos, como resulta evidente da seguinte deciso consubstanciada em acrdo assim ementado:

DESCUMPRIMENTO DE IMPOSIO CONSTITUCIONAL LEGIFERANTE E DESVALORIZAO FUNCIONAL DA CONSTITUIO ESCRITA. - O Poder Pblico - quando se abstm de cumprir, total ou parcialmente, o dever de legislar, Imposto eu? clusula constitucional, de carter mandatrio infringe, com esse comportamento negativo, a prpria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no mbi to do Estado, o preocupante fenmeno da eroso da conscincia constitucional (ADI 1.484-DF, Rei. Min. CELSO DE MELLO). A inrcia estatal em adimplir as imposies constitucionais traduz inaceitvel gesto de desprezo pela autoridade da Constituio e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. E que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegtimo do que elaborar uma Constituio, sem a vontade de faz-la cumprir integralmente, ou, ento, de apenas execut-la com o propsito subalterno de torn-la aplicvel somente nos pontos que se mostrarem ajustados convenincia e aos desgnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidados. DIREITO SUBJETIVO LEGISLAO E DEVER CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR: A NECESSARIA EXISTNCIA DO PERTINENTE NEXO DE CAUSALIDADE. - O direito legislao s pode ser invocado pelo interessado, quando tambm existir - simultaneamente imposta pelo prprio texto constitucional - a previs&o do dever estatal de emanar normas legais. Isso significa que o direito individual atividade legislativa do Estado apenas se evidenciar naquelas estritas hipteses em que o desempenho da funo de legislar refletir, por efeito de exclusiva determinao constitucional, uma obrigao jurdica indeclinvel imposta ao Poder Pblico. (...)." (RTJ 183/818-819, Rei. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

Em tema de impXementao de polticas governamentais STA 175-AgR / CE previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente nas reas de educao infantil (RTJ 199/1219-1220) e de sade pblica (RTJ 174/687 - RTJ 175/1212-1213), a Corte Suprema brasileira tem proferido decises que neutralizam os efeitos nocivos, lesivos e perversos resultantes da

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inatividade governamental, em situaes nas quais a omisso do Poder Pblico representava um inaceitvel insulto a direitos bsicos assegurados pela prpria Constituio da Repblica, mas cujo exerccio estava sendo

inviabilizado por contumaz (e irresponsvel) inrcia do aparelho estatal.

Supremo

Tribunal

Federal,

em referidos

julgamentos,

colmatou a omisso governamental e conferiu real efetividade a direitos essenciais, dando-lhes concreo e, desse modo, viabilizando o acesso das pessoas plena fruio de direitos fundamentais, cuja realizao prtica lhes estava sendo negada, injustamente, por arbitrria absteno do Poder Pblico.

Para alm de todas as consideraes que venho de fazer, h, ainda, Senhor Presidente, um outro parmetro constitucional que merece ser invocado.

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Refiro-me ao principio da proibio do retrocesso, que, em tema de direitos fundamentais de carter social, impede que sejam desconstitudas as conquistas 2 alcanadas pelo cidado ou pela formao STA 175-AgR / CE social em que ele vive, consoante adverte autorizado magistrio doutrinrio {GILMAR FERREIRA MENDES, INOCNCIO MRTIRES COELHO e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO, "Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais", 1* ed./2a tir., p. 127/128, 2002, Braslia Jurdica; J. J. GOMES CANOTILHO, "Direito Constitucional e Teoria da Constituio", p. 320/322, item n. 03, 1998, Almedina; ANDREAS JOACHIM KRELL, "Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha", p. 40, 2002, 2002, Sergio Antonio Fabris Editor,; INGO W. SARLET, "Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e efetividade do direito sade na Constituio de 1988", " in" Revista Pblico, p. 99, n. 12, 2001).

Na realidade, a clusula que probe o retrocesso em matria social traduz, no processo de sua concretizao, verdadeira dimenso negativa pertinente aos direitos sociais de natureza prestacional (como o direito sade), impedindo, em conseqncia, que os nveis de concretizao dessas prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser reduzidos ou suprimidos, exceto nas hipteses - de todo inocorrente na espcie - em que polticas compensatrias venham a ser implementadas pelas instncias governamentais.

Lapidar, sob todos os aspectos, o magistrio de J. J. GOMES CANOTILHO, cuja lio, a propsito do tema, estimula as seguintes reflexes ("Direito Constitucional e Teoria da Constituio", 1998, Almedina, p. 320/321, item n. 3): "O princpio da democracia econmica e social aponta para a proibio de retrocesso social. A idia aqui expressa tambm tem sido designada como proibio de 'contra-revoluo social' ou da 1evoluo reaccionriaCom isto quer dizer-se que os direitos sociais e econmicos (ex.: direito dos trabalhadores, direito

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assistncia, direito educao), uma vez obtido um determinado grau de realizao, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjectivo. A 'proibio de retrocesso social' nada pode fazer contra as recesses e crises econmicas (reversibilidade fctica), mas o principio em anlise limita a reversibi 1 idade dos direitos adquiridos (ex. : segurana social, subsdio de desemprego, prestaes de sade), em clara violao do princpio da proteco da confiana e da segurana dos cidados no mbito econmico, social e cultural, e do ncleo essencial da existncia mnima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana. O reconhecimento desta proteo de direitos prestacionais de propriedade, subjetivamente adquiridos, constitui um limite jurdico do legislador e, ao mesmo tempo, uma obrigao de prossecuo de uma poltica congruente com os direitos concretos e as expectativas subjectivamente aliceradas. A violao no ncleo essencial efectivado justificar a sano de inconstitucionalidade relativamente aniquiladoras da chamada justia social. Assim, por ex., ser inconstitucional uma lei que extinga o direi to a subsdio de desemprego ou pretenda alargar

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desproporcionadamente o tempo de servio necessrio para a aquisio do direito reforma (...). De qualquer modo, mesmo que se afirme sem reservas a liberdade de conformao do legislador nas leis sociais, as eventuais modificaes destas leis devem observar os princpios do Estado de direi to vinculativos da actividade legislativa e o ncleo essencial dos direi tos sociais. O princpio da proibio de retrocesso social pode formular-se assim: o ncleo essencial dos direitos j realizado e efectivado atravs de medidas legislativas ('lei da segurana social'lei do subsdio de desemprego', 1lei do servio de sade') deve considerar-se constitucionalmente garantido sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criao de outros esquemas alternativos ou compensatrios, se traduzam na prtica numa 'anulao', 'revogao' ou 'aniquilao' pura a simples desse ncleo essencial. A liberdade de conformao do legislador e inerente auto- -reversibilidade tm como limite o ncleo essencial j realizado." (grifei) Bem por isso, o Tribunal Constitucional portugus (Acrd&o nfi 39/84), ao invocar a clusula da proibio do retrocesso, reconheceu a inconstitucionalidade de ato estatal que revogara garantias j conquistadas em tema de sade pblica, vindo a proferir deciso assim resumi da pelo ilustre Relator da causa, Conselheiro VITAL MOREIRA, em douto voto de que extraio o seguinte fragmento ("Acrdos do Tribunal

Constitucional", vol. 3/95-131, 117-118, 1984, Imprensa Nacional, Lisboa):

"<?ue o Estado no d a devida realizao s tarefas constitucionais, concretas e determinadas, que lhe esto cometidas, isso s poder ser objecto de censura constitucional em sede de inconstitucionalidade por

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omisso. Ms quando desfaz o que j havia sido realizado para cumprir essa tarefa, e com isso atinge uma garantia de um direito fundamental, ento a censura constitucional j se coloca no plano da prpria inconstitucionalidade por aco. Se a Constituio impe ao Estado a realizao de uma determinada tarefa - a criao de uma certa instituio, uma determinada alterao na ordem jurdica ento, quando ela seja levada a cabo, o resultado passa a ter a protecro directa da Constituio. 0 Estado no pode voltar atrs, no pode descuiqprr o que cumpriu, no pode tornar a colocar-se na situao de devedor. (...) Se o fizesse, incorreria em violao positiva (, ..) da Constituio. Em grande medida, os direitos sociais traduzem-se para o Estado em obrigao de fazer, sobretudo de criar certas instituies pblicas (sistema escolar, sistema de segurana social, etc.). Enquanto elas no forem criadas, a Constituio s pode fundamentar exigncias para Que se cri em; mas aps teram sido criadas, a Constituio passa a proteger a sua existncia, como se j existissem data da Constituio. As tarefas constitucionais impostas ao Estado em sede de direitos fundamentais no sentido de criar certas instituies ou servios no o obrigam apenas a cri-los, obrigam-no tambm a no aboli-los uma vez criados. Quer isto dizer que a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixar de consistir apenas) numa obrigao positiva, para se transformar (ou passar tambm a ser) numa obrigao negativa. 0 Estado, que estava obrigado a actuar para dar satisfao ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realizao dada ao direito social. Este enfoque dos direitos sociais faz hoje parte integrante da concepo deles a teoria constitucional, mesmo l onde escasso o elenco constitucional de direitos sociais e onde, portanto, eles tm de ser extrados de clusulas gerais, como a clusula do Estado social'." (grifei)

STA 175-AgR / CE Concluo o meu voto, Senhor Presidente. E, ao faz-lo, devo observar que a ineficincia administrativa, o descaso governamental com direitos bsicos da pessoa (como o direito sade), a incapacidade de gerir os recursos pblicos, a falta de viso poltica na justa percepo, pelo administrador, do enorme significado social de que se reveste a proteo 26 sade, a inoperncia funcional dos gestores pblicos na concretizao das

imposies constitucionais no podem nem devem representar obstculos execuo, pelo Poder Pblico, da norma inscrita no art, 196 da Constituio da Repblica, que traduz e impe, ao Estado, um dever inafastvel, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitvel omisso governamental importar em grave vulnerao a um direito fundamental e que , no contexto ora examinado, o direito sade.

Sendo assim, em face das razes expostas, e considerando, sobretudo, Senhor Presidente, o magnfico voto proferido por Vossa Excelncia, nego provimento ao recurso de agravo interposto pela Unio Federal.

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VOTO O SENHOR MINISTRO EROS Presidente, vouGRAU:

acompanhar Vossa Excelncia, sem dvida, e no posso deixar de dizer da alta qualidade do voto proferido, que certamente vai ficar marcado neste Tribunal. A questo da implementao de polticas publicas tem sido tema de teses, artigos e revistas jurdicas em quadrinhos, pois poucas vezes se fala do tema seriamente - o mesmo ocorrendo com o tema da " separao" dos Poderes. Continuo a ser um velho "hegeliano", entendendo que o poder uno e, quando ele se divide, ele deixa de ser poder.

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C^a&fz/

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17/03/2010 AG.REG. NA SUSPENSO DE TUTELA ANTECIPADA 175 CEAR VOTO

TRIBUNAL PLENO

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Presidente, tambm acho que o voto de Vossa Excelncia vai ficar como um divisor de guas nas decises da Corte sobre a matria. Vossa Excelncia falou - e muito bem - no apenas da sade como direito pblico subjetivo, como direito fundamental, mas tambm da sade como poltica pblica, federativamente onipresente, ou onifederativa: uma poltica pblica obrigatria para todos os entes da Federao, Alm disso, sugeriu que, no caso concreto, o problema no do demandante das aes dos servios de sade, mas do Poder Pblico, que, muitas vezes, no entende, no sabe como acudir a essa demanda, dividindo os respectivos custos. Vossa Excelncia passou em revista os dispositivos da Constituio versantes sobre sade na dupla perspectiva de poltica pblica e de direito fundamental, mas teve o cuidado de deixar assentado em seu voto que a deciso judicial necessariamente contextual, emprica - alis, a Ministra Eilen Gracie j havia dito isso em um voto anterior, magnfico, dizendo que esse o tipo do caso que exige juzo de ponderao, atento o julgador s peculiaridades do caso. Da Vossa Excelncia trazer tonada questo da ANVISA - e o fez com muita propriedade. d^&thnz/
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O juzo de ponderao, na linha de Dworking - que ele chama de "mandado de otimizao" situa-se no no campo da pura racionalidade, que

 uma rea filosfica, mas no da razoabilidade; e a razoabilidade necessariamente contextual ou emprica, no se expressa em juzos ou categorias STA 175-AgR / CE mentais com pretenso de validade universal e atemporal, e, portanto, aprioristicamente. Portanto, acho que Vossa Excelncia marcou um tento, colocou muito bem a questo sob o ngulo da Constituio e, por ltimo, habilitou devidamente o Poder Judicirio para o controle desse tipo de poltica pblica, sem nenhuma incurso em seara alheia, e resgatou um pouco a tese da constituio dirigente, a constituio que governa quem governa, ou seja, governa permanentemente quem governa quadrienalmente. Quero louvar o voto de Vossa Excelncia e tambm nego provimento ao agravo e no suspendo a segurana.
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^ y m z / 1 3 T

17/03/2010 AG.REG. NA SUSPENSO DE TUTELA ANTECIPADA 175 CEAR

TRIBUNAL PLENO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - Presidente, j tinha me pronunciado a respeito. Creio que as decises impugnadas implicaram avaliao dos valores em jogo, sobressaindo no o aspecto ligado ao Errio fiscalista, mas a necessidade daqueles que estariam a precisar de remdios e no poderiam aguardar o desfecho da ao intentada.

Por isso, acompanho Vossa Excelncia, negando provimento. J adiantei que lerei de forma mais precisa, com mais cuidado, o voto proferido por Vossa Excelncia, para preparar o relatrio e o voto no Recurso Extraordinrio que, estou certo, j admitida a repercusso geral pela Corte, vir a julgamento. Apenas no sei quando, ante a avalanche de processos.

Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil.O documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 513150

(^fa-reme

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17/03/2010 AG.REG. NA SUSPENSO DE TUTELA ANTECIPADA 175 CEAR EXPLICAO

TRIBUNAL PLENO

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Vossa Excelncia, Senhor Presidente, referiu-se s opes trgicas. Trata-se de uma delicada questo que busquei discutir em meu voto.

Salientei, ento, que, entre proteger a inviolabilidade do direito vida e sade - que se qualifica como direito subjetivo inalienvel a todos assegurado pela prpria Constituio da Repblica (art. 5a, "caput", e art. 196) - ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Estado, impe-se, ao julgador, uma vez configurado esse dilema, uma s e possvel opo: precisamente aquela que privilegia, por razes de natureza tico-jurdica, o respeito indeclinvel vida e sade humana.

Na realidade. Senhor Presidente, tal como pude assinalar em meu voto, essa relao dilemtica conduz os Juzes desta Corte a proferir deciso que se projeta no contexto das denominadas "escolhas trgicas" (GUIDO CALABRESI e PHILIP BOBBITT, "Tragic Choices", 1978, W. W. Norton & Company) , que nada mais

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exprimem seno o estado de tenso dialtica entre a necessidade estatal de tornar concretas e reais as aes e prestaes de sade em favor das pessoas, de um lado, e as dificuldades governamentais de viabilizar a alocao de recursos financeiros, ^-sempre to

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE E RELATOR) - Eu aproveito para observar que, quanto observao do

Ministro Celso de Mello, ns j tivemos casos, no nos tempos mais recentes, em que juizes decidiam, por exemplo, que algum deveria ter o direito a uma vaga na UTI.

A SENHORA MINISTRA. ELLEN GRACIE - Os mdicos so obrigados a decidir quem vai morrer, porque vo ter que tirar algum da UTI.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE E RELATOR) - Esse tipo de deciso acabava por envolver a escolha da definio dos destinos das pessoas, porque estava a decidir se alguma pessoa dever i a ser r e t i rada da UTI, ou tambm a chamada fila do transplante; no o caso do que se cuida aqui. Mas ns j tivemos casos, por exemplo, em que juizes, acolhendo pedidos do Ministrio Pblico, determinaram que fosse construda uma UTI neonatal num

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determinado local. A, sim, rne parece que isso faz parte da concretizao de polticas pblicas, porque a prpria legislao estabelece os critrios para a construo dessas unidades, tendo em vista elementos objetivos: nmero da populao, nmero de habitantes. Ento, neste caso, no parece uma interferncia indevida. Portanto, ns temos que fazer essas distines.

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PLENRIO EXTRATO DE ATA

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AG.REG. NA SUSPENSO DE TUTELA ANTECIPADA 175 PROCED.: CEAR RELATOR : MINISTRO PRESIDENTE AGTE. (S) : UNIO ADV.(A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIO AGDO.(A/S): MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA AGDO.(A/S): CLARICE ABREU DE CASTRO NEVES AGDO.(A/S): MUNICPIO DE FORTALEZA PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DO MUNICPIO DE FORTALEZA AGDO.(A/S) AGDO.(A/S): ESTADO DO CEAR PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO CEAR Deciso: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, r, Ministro Gilmar Mendes (Presidente), negou provimento ao recurso de agravo. Plenrio, 17.03.2010.

Presidncia do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Eilen Gracie, Cezar Peluso, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia e Dias Toffoli.

Gurgel Santos.

Procurador-Geral

blica, Dr. Roberto Monteiro

Luiz Tomimatsu Secretrio

S T F 102.002