LFG CONSTITUCIONAL Aula 12 Prof.

Marcelo Novelino Intensivo I 19/06/2009

Estamos falando dos dispositivos do art. 5, com base naqueles valores que esto no caput.

3.1.

As Aes Afirmativas

Na ltima aula, vimos que as aes afirmativas no so a nica forma de polticas positivas, mas apenas uma delas. O sistema de cotas apenas uma delas e das mais criticadas e agora vamos ver os principais argumentos contrrios utilizao das aes afirmativas e quais os argumentos favorveis adoo desse sistema. Conceito de Ao Afirmativa (do comeo da 2 parte da aula): Consistem em polticas pblicas ou programas privado criados temporariamente e desenvolvidos com a finalidade de reduzir as desigualdades decorrentes de discriminaes ou hipossuficincia econmica ou fsica por meio da concesso de algum tipo de vantagem compensatria. As aes afirmativas, ento, no so apenas polticas pblicas. Podem ser, tambm, programas privados. Um outro aspecto sua temporariedade. Ela feita para reduzir uma distoro. Uma vez que atinja seu objetivo, no se justifica sua manuteno. Em relao ao indgenas, no h como as aes afirmativas serem temporrias. Mas, geralmente, so temporrias. ARGUMENTOS CONTRRIOS AO SISTEMA DE COTAS 1 1 O primeiro argumento bastante utilizado de que desprivilegiam o critrio republicano do mrito. Por esse argumento, o indivduo deve alcanar um cargo pblico ou uma vaga na universidade, no por pertencer a um determinado grupo, mas sim pelo fato de ele, como indivduo ter se esforado e usado os meios necessrios para alcanar aquela condio pelos seus prprios mritos. Reforando esse argumento, temos dois dispositivos na Constituio: Art. 206 - O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: I - igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola; Art. 208 - O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: V - acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um; Falar em capacidade relacionar diretamente ao mrito de cada um. Esse o primeiro argumento. 1 1 O segundo argumento foi usado pelo TRF da 2 Regio que concedeu liminar contra a Universidade Federal/ES para quinze alunos que foram reprovados em razo da existncia do sistema do sistema de cotas. A universidade reservou 40% das vagas no para estudantes negros, mas para estudantes carentes e vindos de escola pblica e as pessoas que ajuizaram essa ao conseguiram a liminar no TRF. Um dos argumentos usados foi o de que seria uma medida inapropriada e imediatista. Uma desembargadora sustentou que existem outros meios, que no o sistema de cotas, que so mais adequados para se atingir o fim almejado, como propiciar uma boa formao na base para que as pessoas possam chegar ao mesmo resultado. 192

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Ronald Dworking tem um livro, contendo uma coletnea de artigos, chamado Uma Questo de Princpio, em que ele comenta sobre um caso, julgado pela Suprema Corte norteamericana e foi o paradigma para as questes afirmativas nos EUA, onde se analisou pela primeira vez se era constitucional ou no esse tipo de ao. Ele tem um argumento interessante e que vai de encontro a isso que a desembargadora sustentou no voto dela: o tribunal no tem que substituir o julgamento de educadores e profissionais pelo seu julgamento especulativo sobre as provveis consequencias das polticas educacionais, porque ainda que todos ns saibamos que existem medidas que so mais apropriadas, ns tambm no podemos simplesmente fechar os olhos para aqueles que no tiveram uma boa base. Seria como dizer: Olha, voc, simplesmente, perdeu porque no houve um ensino de base. Os que tiveram ensino de base tm uma chance, mas vocs no tem mais essa chance. 1 1 O terceiro argumento contrrio que fere o princpio da isonomia por causar uma discriminao reversa. Esse argumento no seguinte sentido: o princpio da igualdade acabaria sendo violado porque voc criaria uma discriminao ao contrrio, voc acabaria discriminando as pessoas que esto no grupo majoritrio. E a somente as pessoas de pequenos grupos teriam o acesso facilitado, discriminando as outras que tm mrito para chegar naquela universidade ou naquele local de trabalho. Outro argumento que tambm se utiliza o de que em uma sociedade pluralista, a condio de membro de um grupo especfico no pode ser usada como critrio de incluso ou excluso de benefcios. um argumento que Dworking menciona no livro dele: se voc tem uma sociedade pluralista onde existe uma diversidade que deve ser respeitada, voc no pode conceder benefcios a um grupo em detrimento do outro. Devem ser tratados de maneira uniforme. Argumentos negativos especficos quanto cota para negros: Fomentaria o racismo e o dio muitos dizem que a criao de um sistema de cotas para a raa negra, acabaria por gerar um racismo maior por parte de outros grupos e que no seria uma poltica adequada. Para Dworking, o objetivo final de todos esses sistemas, inclusive de cotas para negros, o de reduzir a importncia da raa no acesso ao ensino e s outras reas profissionais. Favoreceria negros de classe mdia alta Criar um sistema de cotas apenas em razo da raa, favorece pessoas que tiveram acesso a uma boa escola e que no precisaria fazer parte desse grupo. No Brasil, no houve historicamente o problema racial dos EUA. Aqui, o problema poderia ser mais bem resolvido atravs de uma conjugao dos critrios ser pobre e, ao mesmo tempo, negro. ARGUMENTOS FAVORVEIS
AO SISTEMA DE COTAS

1. O primeiro argumento baseado no critrio de justia compensatria. Esse critrio vai buscar a justia em razo de um fato ocorrido no passado. como se fosse buscar um resgate de uma distoro ocorrida no passado. Quando surgiu o sistema de cotas, um dos membros do Governo disse que a finalidade do sistema de cotas para negros no dizer que elas no tm a mesma capacidade de pessoas brancas, mas tm a finalidade de resgatar uma dvida histrica que temos com as pessoas da raa negra porque foram escravizadas e, ao ser libertas, no tiveram acesso aos bens da vida. 193

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Justia compensatria: Trata-se de uma justia baseada na retificao de falhas ou injustias praticadas contra indivduos no passado. Essas falhas podem ter sido praticadas por particulares ou pelo Governo. Houve um projeto de lei (Paulo Paim/PT) que era baseado nesse critrio de justia compensatria. No projeto dele, haveria uma indenizao de R$ 102 mil, para cada pessoa que tivesse um ascendente negro na famlia, em razo da escravido. O problema que 44% da populao brasileira tm ascendncia negra. A conta daria mais de 7 trilhes. O PIB de 1 trilho. Ou seja, algo no mnimo que algum faz sem pensar. Mas um argumento de justia compensatria. 2. Segundo argumento favorvel: Justia distributiva. O argumento aqui no busca a reparao de uma falha ocorrida no passado. Se preocupa com a falha que existe hoje, independentemente de ter ocorrido no passado qualquer tipo de falha ou injustia. concretizao do princpio da igualdade no sentido material, para que as pessoas tenham as mesmas oportunidades. Justia Distributiva: Consiste na promoo de oportunidades para aqueles que no conseguem se fazer representar de uma maneira igualitria. O caso citado por Dworking foi o seguinte: a faculdade de medicina de Davis, na Califrnia tinha 100 vagas para o curso de medicina. Destas 100 vagas, reservou 16 vagas para as pessoas que tinham condio econmica inferior ou para pessoas que faziam parte de grupos minoritrios. O Edward Baker (?) no conseguiu passar na seleo e ajuizou uma ao que foi parar na Suprema Corte. No caso dos EUA, na dcada de 70, apenas 2,1% dos mdicos americanos eram negros. Quando se fala em justia distributiva, fala-se em proporcionar s pessoas de uma determinada minoria, que elas tenham um acesso profisso, at para que as outras pessoas possam tambm se enxergar capazes de exercer aquela profisso. difcil para um negro, at nos Estados Unidos, se ele no vir um exemplo na sociedade. Ento, seria uma forma de tentar abrir esse espao. Esse um critrio de justia distributiva. 3. Outro critrio adotado pela Suprema Corte. O argumento que ela utilizou para dizer que o sistema de cotas, por si s, no era inconstitucional, foi baseado na promoo da diversidade no seguinte sentido: Contribui para o surgimento de uma sociedade mais diversificada, tolerante, aberta, miscigenada e multicultural. Esse argumento, para ns, nem faz muito sentido porque ns j temos essa diversidade. As pessoas aqui tm uma ascendncia comum. L faz mais sentido esse tipo de argumento. Aqui, o argumento de justia distributiva seria o mais forte, o mais razovel.

3.2.

Os destinatrios do princpio da igualdade

Vamos ver a quem esse princpio pode ser oposto. Para falarmos nisso, interessante trazer a distino entre: Igualdade perante a lei e Igualdade na lei Quando se fala em igualdade perante a lei voc est se referindo aos rgos que iro aplicar lei. Seria uma igualdade dirigida ao Poder Executivo e ao Poder Judicirio. Seriam os 194

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destinatrios da igualdade perante a lei. Na hora de aplicar a igualdade, devem faz-lo de forma igualitria. J a igualdade na lei, se refere, no s aos que iro aplicar a lei (Executivo e Judicirio), mas tambm aos que iro aplicar a lei (Poder Legislativo). E a vale lembrar do art. 5, da CF, que diz: Todos so iguais perante a lei. Aqui no Brasil, o legislador tambm est vinculado pelo princpio da igualdade? Ou no, ele est fora, podendo fazer uma lei que trate pessoas que esto numa mesma situao de forma desigual? Aqui no Brasil, apesar de a Constituio falar em igualdade perante a lei, ningum defende que o Legislador no tenha que respeitar o princpio da igualdade. Eu nunca vi ningum falar que o legislador pode fazer leis desiguais. Na verdade, essa distino que alguns fazem, no tem a menor relevncia para ns, brasileiros, porque, apesar de a Constituio falar em igualdade perante a lei, aqui no Brasil sempre se entendeu que ela se aplica tambm ao legislador. No Brasil, apesar de se falar em igualdade perante a lei, vocs vo entender que todos os Poderes Pblicos, sem exceo, so destinatrios. Como se chama a eficcia no momento em que voc invoca um direito fundamental em face do Estado? Qual o nome que se d a esse tipo de eficcia? Eficcia vertical, porque h uma relao vertical de subordinao. Os particulares, tambm so destinatrios do princpio da igualdade? Eu, como particular, tenho que observar o direito de igualdade previsto na Constituio? Ns vimos que os direitos fundamentais, segundo doutrina que defende a eficcia horizontal, que se aplicam tambm aos particulares e aqui no Brasil, vimos que houve uma deciso do Supremo no caso da Air France (estatuto dos empregados). Ento, se aplica tambm aos particulares, aqui, eficcia horizontal ou privada. Apesar disso, a intensidade no ser a mesma. Os particulares tm o princpio basilar que a autonomia privada, a autonomia da vontade. Voc deve sempre considerar a autonomia da vontade. Quanto mais paritria for a relao, mais a autonomia da vontade vai pesar (duas empresas, dois particulares). Agora, se voc tem uma relao entre particulares, mas que so pessoas que no esto na mesma situao ftica, os direitos fundamentais devem ter um peso maior do que a autonomia da vontade. Ento, em resumo, os destinatrios so, tanto os poderes pblicos, quanto os particulares. Vamos falar agora de um sub-princpio dentro do princpio da igualdade que a igualdade entre homens e mulheres.

3.3.

Igualdade entre homens e mulheres

No art. 5, I, a Constituio fala na igualdade entre homens e mulheres (homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes nos termos dessa Constituio). Quando fala nos termos dessa constituio, j estabelece alguma diferena. Exemplos de tratamento diferenciado dado para homens e mulheres: Tempo de aposentadoria (tanto para a idade quanto para o tempo de contribuio de cinco anos a menos para as mulheres). Licena-maternidade 195

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E a surge a seguinte questo (Cespe): Pode uma lei infraconstitucional estabelecer distines entre homens e mulheres, j que a CF fala que so iguais? Essa discusso, logo que a Constituio surgiu, se deu em relao ao CPC. No art. 100, I, do CPC diz que na ao de alimentos a mulher ter procurao no seu prprio municpio. Quando surgiu a CF, os processualistas discutiam se aquele dispositivo teria ou no sido recepcionado, j que ele feria a regra geral que a propositura da ao no domiclio do ru. Houve divergncia, mas prevaleceu a idia de que a mulher, historicamente, tem situao diferente, fora do mercado de trabalho por exemplo (h bem pouco tempo atrs, muitas no trabalhavam) e precisavam, dessa forma de uma situao especial. Mas a lei entendeu que se justificava essa diferena de tratamento. Recentemente ns tivemos uma situao semelhantes que est sendo analisada pelo STF, na ADC 19 (Lei Maria da Penha). Muitos juzes no Brasil tm declarado que a Lei Maria da Penha inconstitucional por proteger a mulher. Uns dizem que teria que se aplicar tambm ao homem, seno seria inconstitucional. A Lei Maria da Penha, no meu ponto de vista, no tem qualquer inconstitucionalidade. E tambm no acho correto aplicar aos homens e s crianas por conta do princpio da igualdade. A lei protege a parte que historicamente e culturalmente a parte mais fraca da relao, que regularmente vtima de violncia domstica e que precisa de uma proteo especial. Isso no significa que voc no possa, por analogia, aplicar medidas da Lei Maria da Penha, que so medidas avanadas (que voc no encontra em outros estatutos jurdicos) a crianas do sexo masculino ou a pessoas do sexo masculino. Agora, dizer que em razo do princpio da igualdade, ela se aplica indistintamente a homens e mulheres, ou que inconstitucional absurdo porque o princpio da igualdade no impede o tratamento diferenciado de homens e mulheres. Se for para proteger a parte mais fraca, ele de acordo com o princpio da igualdade. Cespe: Pode uma lei estabelecer diferena de tratamento? Pode, desde que seja para atenuar desnveis ou para proteger a parte mais fraca. 3. DIREITOS LIGADOS LIBERDADE (Art. 5, caput)

Sempre que se fala em liberdade, vale lembrar de um aspecto difundido na doutrina norteamericana. A liberdade talvez seja o principal valor que a sociedade norteamericana preza. S que l, apesar de a liberdade ser um valor fundamental, eles costumam dizer que liberdade no sinnimo de arbitrariedade, mas pressupe responsabilidade. Com relao restrio da liberdade, sempre importante lembrar do que ns estudamos quando falamos dos limites dos limites. Uma restrio liberdade, para ser legtima, tem que ser feita por lei formal, no pode ser retroativa, tem que ser geral e abstrata, tem que observar o princpio da proporcionalidade e no pode violar o ncleo essencial do valor liberdade.

3.1.

Liberdade de Manifestao do Pensamento

Est consagrada no art. 5., IV, da Constituio. O que a Constituio protege, no apenas o pensamento em si. O pensamento, em si no precisa sequer de proteo jurdica. As pessoas podem pensar o que bem entenderem. O que precisa de proteo a liberdade de as pessoas manifestarem aquilo que elas pensam. A manifestao do pensamento um valor. A pessoa quer pensar e quer expor o seu pensamento, que seu time o melhor e que a religio dela a mais apropriada. a liberdade de expresso. S que, alm de assegurar a liberdade e manifestao do pensamento, a Constituio diz que livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato.

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Art. 5, IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; Vamos falar, ento, do anonimato. Por que a vedao do anonimato est estabelecida junto com a liberdade de manifestao do pensamento? A finalidade da vedao do anonimato permitir a responsabilizao quando houver uma manifestao abusiva do pensamento. Se a pessoa emitir uma opinio abusiva, pode ser responsabilizada. Tanto que a Constituio, no inciso seguinte diz: V - assegurado o direito de resposta (no caso do pensamento ser abusivo), proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; Esses dois dispositivos devem ser estudados em conjunto. Um est diretamente ligado ao outro. A vedao ao anonimato visa, exatamente, permitir o tipo de responsabilizao de que trata o inciso V. Caso julgado pelo STF O advogado estava dizendo que se o cliente dele fosse condenado a pagar indenizao por ter manifestado seu pensamento ele, na verdade, no teria liberdade de manifestar o pensamento. Que liberdade seria essa? Seplveda Pertence contraargumentou dizendo o seguinte: A liberdade de expresso do pensamento um direito que se exaure no momento em que se realiza. No momento em que a pessoa diz aquilo que ela pensa, ela exerceu o seu direito, ela manifestou o seu pensamento. Ela no pode ser impedida disso. No entanto, isso no significa que qualquer manifestao de pensamento deve ser considerada legtima. A partir do momento que se manifesta abusivamente violando direito de terceiros, ser, neste caso, responsabilizada. uma harmonizao de direitos. Nestes casos de pensamento, de imprensa, sempre deve se buscar, como regra, a reparao posterior. Sempre deve se evitar a censura prvia. A gente sabe que a censura vedada pela Constituio, mas a censura administrativa. Nada impede que o juiz, por exemplo, impea a veiculao de uma reportagem. H algumas questes ligadas manifestao de pensamento que so complexas. Passeata pela liberao da maconha em algumas cidades, alguns juzes entenderam que no poderia haver esse tipo de manifestao. E a eu pergunto: E no ambiente democrtico, num Estado onde as liberdades so asseguradas, as pessoas no podem sair s ruas para defender uma idia? Ser que uma apologia ao crime voc defender que o uso da maconha no deve ser criminalizado? Se eu chegar aqui e defender que o aborto no deve ser considerado crime, eu estarei fazendo uma apologia ao aborto? Democracia debate de idias. Eu tenho dvidas se deve ou no descriminalizar a maconha, mas eu acho que, acima de tudo, o debate deve ser fomentado e impedir passeatas no ajuda nesse debate. No mundo das idias a gente pode discutir. DENNCIA ANNIMA Pode servir como prova no processo? A denncia annima em si, no prova processual lcita. Voc no pode utilizar uma denncia feita anonimamente como prova processual. A Constituio diz que so inadmissveis no processo as provas obtidas por meios ilcitos e se feita 197

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anonimamente, fere a vedao de anonimato. Ento, no seria uma prova admissvel. Mas ento, para qu existe disque-denncia se a denncia annima no uma prova processual vlida? A denncia no vai ser utilizada como prova no processo. Ela ser apenas uma informao autoridade competncia para que ela possa investigar o fato e verificar se realmente houve ou no o crime. A denncia serve para levar a informao autoridade competente para que seja investigada E a a autoridade, tomando as devidas cautelas, vai verificar se realmente a denncia procede ou no. So as provas colhidas pela autoridade que sero usadas. Mas e como fica a teoria dos frutos da rvore envenenada? A denncia annima no admitida, mas as informaes obtidas pela autoridade podero ser usada como prova no processo. Essas informaes no estariam contaminadas pela ilicitude da denncia feita anonimamente? O Supremo j analisou essa questo: Segundo o STF, a investigao da autoridade autnoma em relao denncia. No fica contaminada pela denncia. Fere o bom-senso, seria um verdadeiro absurdo se uma autoridade, que tem o dever de investigar, tomasse conhecimento de um fato ilcito e ficasse impedida de investigar porque aquela denncia foi feita anonimamente. No importa como a autoridade teve conhecimento. Importa que, se teve conhecimento de um ato ilcito, dever funcional seu investigar, independentemente da forma que aquela informao chegou at ela. BILHETES APCRIFOS Bilhetes/cartas apcrifos, em geral, podem ser admitidos? Depende da situao. Se for um bilhete incriminando algum, sem assinatura, como se fosse uma denncia annima e no serve como prova no processo. Mas h, pelo menos, duas situaes em que o bilhete mesmo apcrifo pode ser admitido. O Supremo tem admitido isso em dois casos pelo menos: 1. 2. Quando produzidos pelo prprio acusado o acusado pede resgate por um bilhete no crime de extorso mediante sequestro. Quando for o prprio corpo de delito do crime algum divulga uma carta ofendendo a honra de algum. O prprio corpo de delito a carta, que servir como prova, se der para identificar quem escreveu.

3.2.

Liberdade de Conscincia de Crena e de Culto

Art. 5. VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias;

A liberdade de conscincia e mais ampla do que a de crena. a liberdade de se ter crena e tambm de no se ter crena alguma. A liberdade de crena est mais ligada ao aspecto religioso. A conscincia mais ampla. O culto forma de exteriorizao da crena. As pessoas expressam sua crenas atravs de cultos que podem ser exercidas em templos e em locais pblicos, desde que no violem direitos de terceiros, tendo que respeitar a ordem.

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Para analisarmos as questes ligadas a esse tipo de liberdade, devemos lembrar que, desde o advento da Repblica, em 15/11/1989, h uma separao entre Estado e Igreja. Quando isso acontece, costuma-se dizer que o Estado um Estado laico ou no-confessional ou secular. Tem uma distino que eu acho importante fazer entre laicidade, laicismo e atesmo: Laicidade Est relacionada ao Estado laico (laicidade do Estado). Significa uma neutralidade em relao s vrias concepes religiosas, que o que ocorre com o Estado brasileiro, havendo aqui um pluralismo e um sincretismo religioso muito grande. Isso deve ser respeitado. O art. 19 deixa clara essa laicidade do nosso Estado. Art. 19 - vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico; Ou seja, Constituio tem essa conscincia de que a religio importante, s que no pode haver nenhum tipo de aliana entre o Estado e as religies. Habermas: O respeito diversidade religiosa e a neutralidade do Estado em relao s vrias concepes religiosas indispensvel para que no haja conflito entre as religies. Para que o potencial conflituoso entre as vrias religies seja desarmado importantssimo que haja essa neutralidade do Estado. A neutralidade no exerccio do poder uma condio necessria para garantir a simetria da liberdade religiosa e desarmar o seu potencial conflituoso. Laicidade , pois, uma neutralidade do poder para garantir uma simetria entre as religies. Isso diferente de: Laicismo O laicismo espcie de antirreligio. O Estado brasileiro no antirreligioso. Ele no contrrio s religies. E diferente do atesmo. Atesmo O atesmo voc no acreditar na existncia de um Deus, que tambm no deixa de ser uma forma de crena. Se o Estado for ateu, ele vai estar adotando, de certa forma, uma concepo religiosa. O Estado brasileiro no ateu. O atesmo nega a existncia de Deus e nossa Constituio, pelo contrrio, foi promulgada sob a proteo de Deus, conforme o prembulo. Feriados Religiosos Art. 215, 2 - A lei dispor sobre a fixao de datas comemorativas de alta significao para os diferentes segmentos tnicos nacionais. Esse dispositivo est na parte referente cultura. O feriado est diretamente ligado ao aspecto cultural. A interpretao correta do dispositivo : a lei deve fixar datas comemorativas e feriados desde que tenham relao com aspecto cultural. Num Estado laico um feriado por razes simplesmente religiosas no me parece compatvel com a Constituio. O dia do Evangelho 199

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estaria fora do contexto da Constituio. No o aspecto religioso, mas o aspecto cultural que tem que determinar a criao do feriado. Mas e quanto aos diversos feriados ligados religio catlica? Eu, sinceramente acho que h falta de simetria entre as vrias religies. H feriados com aspecto cultural muito forte, mas que h um certo exagero, eu acho que existe e cria a falsa imagem de que os feriados so determinados pela religio. Uso de imagens religiosas em locais pblicos Isso legtimo, sendo o Estado brasileiro um Estado laico? Essa questo foi analisada pelo CNJ (Conselho Nacional de Justia). Foram feitos quatro pedidos de retiradas de crucifixo dos tribunais. Ns sabemos que em vrios tribunais h crucifixos. O CNJ analisou a questo e a deciso foi a seguinte: Os smbolos no precisam ser retirados porque fazem parte da cultura brasileira. So smbolos da cultura brasileira. S o relator votou a favor da retirada. Todos os demais votaram contra. deciso vlida para o mbito no Poder Judicirio e s vale para ele. (Fim da 1 parte da aula) Na Alemanha h um caso semelhante. Um grupo de mrmons (religio minoritria) ajuza ao pedindo para que fossem retirados crucifixos das escolas pblicas. O Tribunal analisou: De um lado a liberdade negativa (mrmons); do outro, a liberdade positiva (catlicos). Ao fazer essa ponderao, de deixar o local neutro (liberdade negativa) e manter o smbolo (liberdade positiva), considerando que a maioria da populao da Baviera de catlicos. O Tribunal alemo, diferentemente do CNJ, entendeu que pelo fato de o Estado ser laico, no se poderia admitir smbolos religiosos em locais pblicos por ferir a liberdade religiosa. Dworking tem um posicionamento sobre isso: Em um Estado laico no se pode admitir em eventos oficiais, em cerimnias oficiais e locais pblicos, qualquer meno religiosa ou qualquer uso de smbolo religioso porque isso seria uma violao da neutralidade que o Estado deve manter em relao s vrias religies. A Escusa de Conscincia Dentro desse tema, h um assunto importante e que cobrado e que trata da escusa de conscincia. Art. 5, VIII. A escusa de conscincia uma possibilidade que a pessoa tem de chamar o imperativo de conscincia (filosfica, poltica, religiosa) para se eximir de algumas obrigaes. A pessoa no obrigada a violar sua prpria conscincia. Habermas, sobre isso, diz que no se pode obrigar algum a fazer o impossvel, no se pode obrigar algum a agir contra sua prpria conscincia. S que a pessoa pode alegar esse imperativo, mas, em contrapartida dever cumprir uma prestao alternativa. Essa prestao alternativa fixada em lei no uma penalidade para quem alega o imperativo de conscincia. Ela no em qualquer cunho sancionatrio, mas apenas uma forma de voc respeitar a convico filosfica. Se algum no quer lutar, no quer servir o Exrcito porque isso contraria suas convices filosficas, pode no prestar o servio militar, se no quer votar (o que algo obrigatrio para todos), se no quer participar de um jri, ela pode cumprir prestao alternativa. A prestao alternativa existe nos casos em que as obrigaes so impostas a todos os que se encontram naquela obrigao. Os exemplos mais comuns so o servio militar obrigatrio (obrigatrio para todos os homens, menos eclesisticos), o voto e o jri. 200

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Ateno: Se no houver na lei prestao alternativa fixada para aquela hiptese,a pessoa pode alegar imperativo de conscincia ou obrigada a cumprir a obrigao imposta a todos? VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica (vejam que no s para o caso de religio) , salvo se as invocar para eximirse de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei; Ento, a obrigao tem que ser imposta a todos e tem que haver na lei a prestao alternativa. Se no existir essa prestao alternativa, a pessoa pode alegar escusa de conscincia sem ter que cumprir nenhum tipo de prestao. Ela pode alegar ainda que no haja a lei. Quando a lei for feita, poder alegar, mas ter que cumprir a prestao alternativa. O Santo Daime no permitido, mas pode ser usado em cultos porque faz parte da tradio de tribos indgenas e pode ser usado em seus cultos. Nos EUA tem uma outra substncia (planta mastigvel, alucingena) e, em vrios Estados, h ressalva de que pode ser usada em cerimnia religiosa. Isso no ferir a lei, eis que faz parte de tradio. Mas h limites! No d para inventar uma religio de adoradores de Bob Marley e comear a fumar maconha nos cultos. Se a pessoa alega escusa de conscincia e se recusa a cumprir a prestao alternativa, que tipo de penalidade lhe ser imposta? Poder, neste caso, haver uma pena. Art. 15, IV. Art. 15 - vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do Art. 5, VIII; Vejam que a Constituio no diz o que perda e o que suspenso. Quem faz essa separao a doutrina. Se a pessoas se recusar e tambm a prestao alternativa, poder sofrer a perda ou suspenso dos direitos polticos. Argumentos religiosos so legtimos na esfera pblica, quando se trata de um Estado laico, de uma Repblica (governo das razes)? No. Em um Estado laico, argumentos religiosos no podem ser utilizados na esfera pblica. Se o Estado laico, no tem religio oficial, no pode usar argumentos religiosos. A CNBB uma entidade religiosa e pode ir aos poderes pblicos defender argumentos religiosos. Isso legtimo. O que no pode o Poder Pblico usar o argumento religioso na esfera pblica. O Parlamento no pode aprovar leis com base em argumentos religiosos. Isso ilegtimo. Argumentos religiosos devem ser admitidos sob pena, segundo Habermas, de causar uma quebra de simetria porque voc s favorecer as pessoas que no so religiosas. S que para os argumentos religiosos serem utilizados na esfera pblica tem que haver a chamada traduo institucional desses argumentos. O que seria essa traduo institucional? Para que o Poder Pblico possa usar o argumento religioso na esfera pblica, ele tem que traduzir esse argumento religioso para um argumento racionalmente justificado, acessvel a todas as pessoas, independentemente da sua religio. Essa traduo tem que ser feita. Se o Presidente religioso s pode usar o argumento religioso na esfera pblica se esse argumento for traduzido institucionalmente, sob pena de ilegitimidade e ferimento do processo democrtico. 201

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Imagine se a maioria brasileira fosse composta de testemunhas de Jeov e eles resolvessem fazer uma lei proibindo transfuso de sangue no Brasil com base em um argumento religioso. Ainda que eles fossem a maioria, seria legtimo esse tipo de lei? Voc poderia impor esse tipo de pensamento a outras pessoas? No seria legtimo, ainda que fosse a vontade da maioria porque essa uma questo da religio e deveria ficar adstrita s pessoas que pertencem quela religio. Voc utilizar argumentos religiosos na esfera pblica fere o procedimento democrtico.

3.3.

Liberdade de Reunio e de Associao

H vrios dispositivos que tratam deste tema na Constituio. Ns vamos ver apenas os principais. Magistratura/MG: Diferencie reunio e associao. Quais as caractersticas comuns, quais as diferenas? A primeira caracterstica em comum que tanto uma quanto outra exigem uma pluralidade de participantes. Ningum vai se associar a si mesmo. So direitos que pressupe a participao de mais de uma pessoa. Alguns chamam de direito coletivo. Jos Afonso da Silva diz que direito individual de expresso coletiva, que eu at acho mais correto. A segunda caracterstica comum o fim previamente determinado. Uma aglomerao em trono de um acidente no reunio, muito menos associao, aglomerao. Um exemplo a reunio de condomnio. As pessoas se renem para um determinado objetivo. A diferena principal que a reunio tem um carter temporrio. As pessoas se renem em torno de um evento e, terminado o evento, a reunio acaba. J a associao, no. Tem um carter permanente. Ainda que as pessoas permaneam associadas por pouco tempo, quando uma pessoa se associa a outra, tem a inteno de permanecer associada. Talvez o aspecto principal que vocs devem ter em mente que a realizao de uma reunio em local pblico que ela no depende de autorizao estatal. comum em provas, perguntarem o que depende de autorizao estatal. Vou fazer um resumo: No dependem de autorizao estatal: 11 11 11 11 Liberdade de reunio (art. 5, XVI) Criao de associaes e, na forma da lei, de cooperativas (art. 5, XVIII); Criao de sindicatos (art. 8, I) e Criao de partidos polticos (art. 17, caput).

Isso no significa que no devam respeitar certos critrios, s que no h necessidade de o Estado autorizar esse tipo de atividade. XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente;

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XVIII - a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento; Art. 8 - livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte: I - a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato, ressalvado o registro no rgo competente, vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical; Art. 17 - livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos: Com relao liberdade de associao, tema recorrente em questes de prova (Cespe e Esaf), o que se refere ao art. 5, XXI, que trata da representao das associaes em relao a seus associados. Art. 5 XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; A primeira questo que eles gostam de perguntar sobre isso o seguinte: quando as associaes representam seus associados hiptese de substituio processual ou hiptese de representao? Trata-se de hiptese de representao. Aqui no substituio processual. Qual vai ser a principal diferena entre a representao e a substituio processual? Neste caso, conforme o dispositivo, a entidade associativa s pode representar seus filiados se houver autorizao expressa. Se no houver isso, ela no pode representar. Nada impede que essa autorizao seja dada em assemblia, por exemplo. Alm da necessidade de autorizao expressa, j que se trata de hiptese de representao, necessrio que essa representao esteja relacionada aos fins daquela entidade. Ela no pode representar em qualquer causa. Tem que ter relao com fins da entidade. Qual a regra: uma entidade associativa, para representar seus filiados tem que ter autorizao expressa que pode ser dada em assemblia. Vamos analisar algumas hipteses tratadas na Constituio Mandado de segurana coletivo LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; Partido poltico pode ajuizar tambm ADI, ADC e ADPF se tiver representao no Congresso. Organizao sindical no pode ajuizar ADI, ADC e ADPF. S confederao sindical faz isso, que a organizao sindical no mbito nacional. Entidade de classe pode ajuizar ADI, ADC e ADPF? S se for de mbito nacional. Tem que estar presente em, pelo menos, 1/3 dos 203

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Estados brasileiros. Aqui no mandado de segurana qualquer entidade de classe, nacional, local. Uma associao para impetrar mandado de segurana coletivo em nome de seus filiados precisa de autorizao expressa? Segundo o STF, a hiptese no de representao, mas de substituio processual. Neste caso, do art. 5, LXX, a hiptese de substituio processual tambm conhecida como legitimao extraordinria. Ou seja, aqui, eles no esto apenas representando. Eles agem em nome prprio defendendo direito alheio. Por isso, hiptese de substituio processual. Precisa de autorizao nesse caso? No. Como hiptese de substituio, no h necessidade de autorizao expressa. A regra que a associao para representar seus filiados judicial e extrajudicialmente precisa de autorizao. Essa a regra. No entanto, se ela for impetrar mandado de segurana coletivo, no caso do mandado de segurana coletivo no precisa porque hiptese de substituio processual. Sindicato Art. 8, III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas; Aqui, a hipteses de representao ou substituio processual? Se o sindicato for representar os interesses da categoria, precisa de autorizao expressa? Havia uma divergncia na jurisprudncia quanto a esse tema. O TST entendia que havia necessidade de autorizao expressa. O STF decidiu essa questo no ano passado e entendeu que essa hiptese hiptese de substituio processual. Vocs podem ver que o dispositivo no fala em autorizao expressa. Basta que essa possibilidade esteja no estatuto do sindicato essa possibilidade. Vocs podem guardar, na hora de estudar que, mandado de segurana coletivo e sindicato a mesma regra: hipteses de substituio processual, no precisando de autorizao expressa. Para finalizar o estudo dos valores do art. 5, vamos falar da propriedade, do regime constitucional desse direito. No vamos falar da segurana (no caso do caput do art. 5, segurana jurdica) porque tema afeto a outras matrias. 4. DIREITOS LIGADOS PROPRIEDADE (Art. 5, caput)

4.1.

O regime do direito de propriedade

Cespe: Qual o regime do direito de propriedade? Pertence ao direito pblico ou ao direito privado. Parte da doutrina tm defendido que no h mais essa distino quanto a direito pblico e privado, em razo da constitucionalizao do direito, mas existe uma outra parte que sustenta que ainda h esse diviso. Partindo do pressupostos que ainda h diferena entre direito pblico e privado, que essa distino no acabou, e para a maioria no acabou, havendo regras que diferenciam os dois sistemas, partindo ento desse pressuposto, qual a regime do direito de propriedade? O regime do direito de propriedade pblico. Esse o entendimento do gabarito, esse o entendimento de Jos Afonso da Silva. O regime do direito de propriedade um regime de 204

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direito pblico. No sei se no direito civil eles entendem a mesma coisa, mas no direito constitucional assim. O regime do direito de propriedade no est no Cdigo Civil, mas na Constituio que vai disciplinar o direito de propriedade. Jos Afonso da Silva diz o seguinte: O direito de propriedade tem o seu regime consagrado na Constituio (da ser de direito pblico). O que o Cdigo Civil disciplina so as relaes civis decorrentes do direito de propriedade.

4.2.

A funo social da propriedade

A funo social da propriedade no considerada por Jos Afonso da Silva como um limite ao direito de propriedade. Ela faz parte da prpria estrutura deste direito. Na interpretao de JAS o direito de propriedade s ser garantido se a propriedade atender sua funo social: XXII - garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atender a sua funo social; JAS interpreta esses dois dispositivos da seguinte forma: garantido o direito de propriedade, desde que ela atenda sua funo social. Em uma prova objetiva o entendimento mais seguro, mas eu no concordo com esse entendimento. O entendimento de Daniel Sarmento eu reputo mais adequado. Segundo Daniel Sarmento, quando a propriedade cumpre sua funo social ela tem maior proteo Consideremos dois latifndios, um produtivo e outro improdutivo. Os dois podem ser desapropriados, mas a produtiva no pode ser desapropriada para fins de reforma agrria. O MST pode invadir uma propriedade produtiva legitimamente. legtima a invaso do MST a uma propriedade improdutiva, que no cumpre sua funo social? Tambm no. O Supremo j decidiu, ao analisar as invases de terra por esses movimentos organizados, que essas invases so ilegtimas porque, ainda que no cumpra sua funo social, no pode ser retirada arbitrariamente do proprietrio. H uma srie de procedimentos que devem ser observados. Se ela cumpre a funo social, a proteo maior. Se no cumpre, a proteo no ser to forte. Dois dispositivos importantes que dizem se a propriedade cumpre ou no sua funo social: No caso da propriedade urbana, o art. 182, 2. A Constituio no diz quais so os requisitos para que a propriedade urbana atenda sua funo social. Diz que quem vai fazer isso o Plano Diretor, obrigatrio para municpios com mais de 20 mil habitantes. 2 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. A funo social da propriedade rural est prevista no art. 186. Aqui, a CF estabelece quais so as exigncias, mas mesmo diante desses requisitos, ela diz que cabe lei estabelecer o grau de exigncia de cada um daqueles requisitos. 205

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Art. 186 - A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. Em relao funo social, esses so os pontos mais importantes.

4.3.
a)

Limitaes ao direito de propriedade

Possibilidade de REQUISIO

O primeiro limite importante a possibilidade de requisio. A Constituio prev duas hipteses de requisio: a requisio civil (art. 5, XXV) e a requisio militar (art. 139, VII , caso de decretao de estado de stio, decretao de guerra externa). Na requisio civil, que a geralmente cobrada nas provas, existe uma transferncia da propriedade? No h qualquer tipo de transferncia da propriedade. O que existe apenas o uso ou ocupao temporrio daquela propriedade. Se no h transferncia, mas apenas o uso ou ocupao da propriedade, h necessidade de indenizao? Depende. Se, deste uso, decorrer algum dano, ter que haver indenizao. Agora, se no houver dano, necessrio indenizar? No! S cabe indenizao se houver dano. Se no houver dano, como apenas uso ou ocupao temporria, no precisa indenizar. E a indenizao ser sempre posterior. uma situao emergencial em que o Poder Pblico no tem tempo de tomar medidas mais complexas. Usa a propriedade e devolve ao proprietrio aps a ao. XXV - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano; b) Possibilidade de DESAPROPRIAO

Est prevista no art. 5, XXIV. E prev a possibilidade de desapropriao em trs situaes: XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio;

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Necessidade pblica Indenizao prvia, justa e em dinheiro. Utilidade pblica Interesse social - Indenizao prvia, justa, s que no em dinheiro Observem o seguinte: Quando uma propriedade desapropriada, h uma transferncia, ela retirada compulsoriamente do proprietrio. Nos casos de necessidade ou utilidade pblica, o proprietrio no tem culpa. s o interesse coletivo se sobrepondo ao individual. Se h necessidade de passar uma estrada ela propriedade, o proprietrio no tem culpa. A indenizao aqui, sempre ser prvia, sempre ser justa e sempre ser em dinheiro. A desapropriao por interesse social pode trazer a hiptese de desapropriao-sano, espcie de penalidade. Aqui, a propriedade desapropriada por no cumprir a funo social. H apenas duas hipteses previstas na Constituio de desapropriao-sano. Ateno: A diferena entre a desapropriao e a desapropriao-sano e s uma: na desapropriao sano no ser em dinheiro. E h duas hipteses: Desapropriao-sano de imvel urbano (art. 182, 4, III) 4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificao compulsrios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais. Se o imvel urbano no est cumprindo a sua funo social, o poder pblico pode determinar edificao ou parcelamentos compulsrios, se isso no adiantar pode estabelecer o IPT progressivo no tempo e, s se nenhuma dessas duas medidas resolver, ele faz o que determina o inciso III. No caso de imvel rural, a hiptese prevista na Constituio de desapropriao-sano est no art. 184. Ele pode ser desapropriado para fins de reforma agrria. E a indenizao no ser em ttulos de dvida pblica, mas em ttulos de dvida agrria e o prazo de resgate ser o dobro: 20 anos a partir do segundo ano da subscrio. Art. 184 - Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor 207

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real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. Voc tem que guardar o seguinte: Regra: Toda desapropriao deve ser prvia e justa. Isso vale para qualquer desapropriao. Regra geral: A desapropriao deve ser em dinheiro, salvo para a desapropriao-sano nos casos dos imveis urbanos e rurais que no cumprem sua funo social com pagamento respectivamente em ttulos da dvida pblica e da dvida agrria. Questo de prova que eu j vi ser cobrada vrias vezes: As operaes de transferncia de imveis para fim de reforma agrria so imunes a tributos federais, estaduais e municipais. Art. 184, 5 bastante cobrado: 5 - So isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria. A assertiva est errada. Na prova pode vir iseno ou imunidade e isso no faz com que a questo esteja errada. O erro da questo que est dizendo que so imunes a tributos. Quando, na verdade, so isentos apenas de impostos. No so todos os tributos, so apenas os impostos. Outra questo que gostam de perguntar: Uma pequena e mdia propriedade quando o dono no possui outra ou propriedade produtiva podem ser desapropriadas? Sim: Por necessidade e utilidade pblica. Elas no podem ser desapropriadas por interesse social para fins de reforma agrria porque nesses casos, a Constituio veda. Art. 185: Art. 185 - So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria: I - a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra; II a propriedade produtiva. Diferenas entre requisio e desapropriao: DESAPROPRIAO S h desapropriao de bens Aquisio da propriedade transferncia compulsria da propriedade Atende a necessidades permanentes Acordo com o proprietrio ou processo judicial Indenizao prvia, justa e, em regra, em dinheiro. REQUISIO Pode ser de Bens ou Servios Uso da propriedade Atende a necessidades transitrias Usa mesmo sem consentimento e depois, se for o caso, indeniza. Indenizao posterior, sempre em dinheiro e s se houver dano.

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