INSTITUTO DE ENSINO SUPERIOR DE GOIS IESGO CURSO DE DIREITO

NATANAEL ALVES FERREIRA

LIBERDADE RELIGIOSA E O EXERCCIO DO DIREITO EDUCAO: A CONTROVRSIA ACERCA DO RESPEITO AO DIA DE DESCANSO

FORMOSA GOIS 2010

INSTITUTO DE ENSINO SUPERIOR DE GOIS IESGO CURSO DE DIREITO

LIBERDADE RELIGIOSA E O EXERCCIO DO DIREITO EDUCAO: A CONTROVRSIA ACERCA DO RESPEITO AO DIA DE DESCANSO

Monografia apresentada como requisito parcial para a concluso do curso de Direito do Instituto de Ensino Superior de Gois.

Orientador: Prof. Msc. Andr Gontijo

FORMOSA GOIS 2010

INSTITUTO DE ENSINO SUPERIOR DE GOIS IESGO CURSO DE DIREITO

Natanael Alves Ferreira

LIBERDADE RELIGIOSA E O EXERCCIO DO DIREITO EDUCAO: A CONTROVRSIA ACERCA DO RESPEITO AO DIA DE DESCANSO

Monografia aprovada em 24 de maio de 2010 para obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

Banca Examinadora:

___________________________________________________ Prof. Msc. Andr Pires Gontijo (professor orientador)

___________________________________________________ Prof. Msc. Dbora Soares Guimares

___________________________________________________ Prof. Msc. Mateus Schaeffer Brando

Toda Gratido ao Pai, criador, protetor, e que, por intermdio do Filho, Fiel Advogado e Justo Juiz, nos concede liberdade e vida. Aos pais, Joo, pelo exemplo da constante busca pelas melhores virtudes, e Adlia, pela vida de dedicao e esquecimento de si mesma, para que eu pudesse sorrir sempre. Aos irmos (Daniel, Dilma, Thaysa e Tharley) pelo companheirismo a todo tempo presente. esposa (Lili), que mais que companheira, uma comigo; desde o primeiro momento me fez melhor. Aos nobres colegas da jornada acadmica, que fizeram essa caminhada mais iluminada.

Dedicada a todos aqueles que carecem de algum que lhes defenda os direitos.

Primeiro eles vieram atrs dos comunistas. E eu no protestei, porque no era comunista. Depois, eles vieram pelos socialistas. E eu no disse nada, porque no era socialista. Mais tarde, eles vieram atrs dos lderes sindicais. E eu calei, porque no era lder sindical. Ento foi a vez dos judeus. E eu permaneci em silncio, porque no era judeu. Finalmente, vieram me buscar. E j no havia ningum para protestar. Martin Niemoller (Pastor Protestante, 2 Guerra Mundial)

De todas as liberdades sociais, nenhuma to congenial ao homem, e to nobre, e to frutificativa, e to civilizadora, e to pacfica, e to filha do Evangelho, como a liberdade religiosa. Rui Barbosa

RESUMO
Monografia sobre as restries liberdade religiosa que minorias tm sofrido no mbito das instituies de ensino no Brasil, principalmente no tocante ao respeito ao dia de descanso religioso frente exigncia da freqncia escolar/acadmica mnima. O conceito de liberdade religiosa ser analisado a fim de tornar evidente como a liberdade de crena e a liberdade de culto acabam sendo mitigadas por uma omisso legislativa e uma interpretao administrativa e jurisdicional equivocada, o que acaba por restringir o acesso e a permanncia na escola, ferindo o direito educao. Dessa forma, com o intento de corrigir tal distoro, justificvel a edio de norma que altere a Lei de Diretrizes e Bases da Educao e conceda tratamento diferenciado a estudantes que levantem objeo de conscincia religiosa para a no freqncia a atividades escolares e acadmicas em dia considerado sagrado por sua f. A eficcia dos direitos fundamentais, no que concerne a limites e restries, ser abordada como fundamento de uma poltica de acomodao dos direitos individuais em questo, j que toda restrio a direito fundamental exige, primeiro, um fundamento constitucional, e, segundo, uma soluo que no invalide o ncleo essencial dos direitos envolvidos. A pesquisa concluir que a alterao proposta na Lei de Diretrizes e Bases da Educao representa adequada e proporcional prestao alternativa a um dever geral, calcada em uma poltica de concordncia prtica. Palavras-Chave: Direitos Fundamentais. Eficcia dos Direitos Fundamentais. Liberdade Religiosa. Educao. Dia de Descanso. Freqncia Escolar Mnima. Compensao de Ausncias.

SUMRIO
RESUMO..........................................................................................................................6 SUMRIO ........................................................................................................................7 INTRODUO .................................................................................................................9 1 DA LIBERDADE RELIGIOSA ................................................................................14 1.1 Evoluo Histrica .........................................................................................14 1.2 Da Liberdade Religiosa e a Evoluo Constitucional Brasileira ...............24 1.2.1 Da Liberdade Religiosa na Constituio de 1988 ................................27 1.3 Da Liberdade Religiosa na Declarao Universal dos Direitos Humanos e em outros Documentos Internacionais ..............................................................29 1.4 Do Sentido e Alcance da Liberdade Religiosa ............................................33 1.4.1 Das Dimenses da Liberdade Religiosa ...............................................34 1.4.2 Dos Limites Liberdade Religiosa........................................................37 2 DO DIREITO EDUCAO NO CONTEXTO DA LIBERDADE RELIGIOSA ......42 2.1 Da Educao, Sua Evoluo Histrica e Seu Reconhecimento Como Direito Fundamental ............................................................................................42 2.2 Do Sistema de Educao no Ordenamento Jurdico Brasileiro ................46 2.2.1 Da Previso Constitucional ...................................................................46 2.2.1.1 Dos Princpios Constitucionais ......................................................48 2.2.2 Da Legislao Infra Constitucional .......................................................52 2.2.3 Da Organizao do Sistema Educacional Brasileiro ...........................54 2.2.4 Dos Nveis e Modalidades de Educao ...............................................56 2.2.4.1 Da Educao Bsica........................................................................56 2.2.4.1.1 Da educao infantil.................................................................57 2.2.4.1.2 Do ensino fundamental ............................................................58 2.2.4.1.3 Do ensino mdio.......................................................................59 2.2.4.2 Da Educao Superior ....................................................................59 2.2.4.3 Das Modalidades de Educao ......................................................61 2.3 Da Freqncia Escolar Face ao Regime de Compensao de Ausncias Previsto no Decreto 1.044/69 e Outras Situaes .............................................62 2.4 Da Restrio Religiosa Advinda da Estruturao do Sistema de Educao Nacional ................................................................................................................65

3 DA POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO DIA DE DESCANSO RELIGIOSO PELO SISTEMA EDUCACIONAL BRASILEIRO .................................69 3.1 Dos Fundamentos Religiosos que Orientam o Respeito ao Dia de Descanso ..............................................................................................................69 3.2 Do Direito de Observar Dia de Descanso Religioso ...................................74 3.2.1 Do Direito de Observar Dia de Descanso no Direito Comparado .......78 3.2.1.1 Estados Unidos ...............................................................................78 3.2.1.2 Espanha, Frana, Alemanha e Itlia ...............................................82 3.2.1.3 Portugal ............................................................................................83 3.2.1.4 Direito Internacional ........................................................................84 3.3 Do Dia de Descanso Como Fundamento Para a Concesso do Regime de Compensao de Ausncias e Outras Alternativas..........................................86 3.3.1 Da Legitimidade Ativa e do Processo Legislativo Prprio ..................86 3.3.2 Dos Titulares da Norma..........................................................................90 3.3.3 Do Contedo da Norma ..........................................................................92 3.3.3.1 Do Regime de Compensao de Ausncias .................................92 3.3.3.2 Do Horrio Alternativo para Realizao de Provas ......................93 3.3.3.3 Do Horrio Alternativo para Realizao de Exames de Acesso ao Ensino Superior ...........................................................................................94 3.4 Da Acomodao do Dia de Descanso Frente aos Limites e Restries a Direitos Fundamentais e Outros Valores Constitucionais ...............................96 3.4.1 Dos Limites e Restries a Direitos Fundamentais .............................97 3.4.1.1 Dos Tipos de Restries a Direitos Fundamentais ......................99 3.4.1.2 Dos Limites Imanentes a Direitos Fundamentais Segundo a Teoria Interna ............................................................................................. 102 3.4.2 Dos Limites aos Limites a Direitos Fundamentais ............................ 106 3.4.3 Da Coliso e da Concorrncia entre Direitos Fundamentais ............ 110 3.4.4 Do Dia de Descanso Frente Outros Valores Constitucionais ........... 113 3.4.4.1 Das Restries Expressas Observncia de Dia de Descanso 114 3.4.4.2 Do Dia de Descanso Frente ao Princpio da Laicidade .............. 116 3.4.4.3 Do Dia de Descanso Frente ao Princpio da Igualdade .............. 120 3.4.4.4 Da Restrio em Casos de Desvio ou Abuso de Direito ............ 124 3.4.5 Da Presente Proposta de Lege Ferenda Enquanto Poltica de Acomodao ou de Concordncia Prtica .................................................. 126 CONCLUSO .............................................................................................................. 130 REFERNCIAS ............................................................................................................ 134

INTRODUO
Essa monografia abordar o tema da liberdade religiosa, na sua dimenso liberdade de crena e de culto, com enfoque, principalmente, no conflito entre o respeito ao dia de descanso religioso e a exigncia de freqncia escolar mnima obrigatria estabelecida na Lei de Diretrizes e Bases da Educao. O princpio constitucional da liberdade religiosa ser analisado segundo sua conceituao doutrinria e a posio jurisprudencial adotada no Brasil, fazendo-se o devido cotejo com a jurisprudncia internacional. Da mesma forma, as bases do sistema educacional ptrio sero estudadas, de modo a que sejam evidenciados os contornos do conflito e a possvel soluo. O tema, portanto, afeto ao Direito Constitucional, especialmente direitos humanos e garantias fundamentais. Hoje no Brasil, a consolidao dos direitos fundamentais exige especial ateno, releva-se a evidncia de que sua eficcia tem sido mitigada. Com a liberdade religiosa no diferente. A tradio religiosa dominante ajuda a entender porque a eficcia desse direito individual no vista como um srio problema, j que a maioria dela desfruta sem enfrentar obstculos. A despeito de haver no pas um discurso de respeito e tolerncia, o cotidiano revela situaes que so grandes entraves ao exerccio dessa liberdade. O respeito s religies de matriz africana, o ensino religioso nas instituies de ensino pblicas e o dia de descanso de minorias religiosas se mostram como alguns dos principais pontos sensveis dessa questo. Desde a colonizao, os ideais catlicos so os conhecidos pela massa popular no Brasil, formando, de certo modo, a conscincia coletiva no tocante a religio. Dentre tais dogmas catlicos aparece o domingo como dia de festa por excelncia, sendo este o dia em que o pas pra para descansar, preferencialmente, como prev nossa Constituio em seu Art. 7, XV. O que divirja deste ideal visto como de menor importncia social, uma vez que o direito da maioria est assegurado. A discriminao

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se apresenta ento, por exemplo, quando um candidato a emprego preterido por outro por se recusar a trabalhar no dia de descanso de sua crena, ou quando alunos pleiteiam alternativa s obrigaes acadmicas quando estas so exigidas em dia de guarda de sua f. Tal situao afronta os princpios constitucionais da liberdade e da igualdade, e configura empecilho ao pleno exerccio do direito educao, sob o enfoque que ser dado neste estudo. mister ter em considerao que democracia predispe a supremacia da vontade da maioria, mas no a usurpao dos direitos e garantias fundamentais das minorias e dos indivduos que a compem. Portanto, a garantia da eficcia dos direitos fundamentais, inclusive nas questes mais singulares, justificativa suficiente que legitima a abordagem intentada nesse trabalho. Dessa forma, procurar estudar, discutir e entender como o Brasil tem lidado com to importante aspecto da liberdade individual, no s justifica o presente estudo, como se revela desdobramento ou decorrncia de outros estudos sobre os direitos fundamentais. Isso se confirma no consistente arcabouo bibliogrfico existente acerca do tema, de modo que o pesquisador se coloca ao lado de importantes nomes das letras jurdicas que tm direcionado sua ateno ao assunto dos direitos fundamentais, como Gilmar Mendes, em sua obra acerca da hermenutica dos direitos fundamentais, e Ingo Wolfgang Sarlet, sobre a eficcia dos direitos fundamentais, obras das quais se pode extrair relevantes conceitos que fundamentam o estudo da aplicabilidade das normas fundamentais. Dentre aqueles que se dedicam ao estudo do tema da liberdade religiosa especificamente, e que nortearam as pesquisas deste estudo, esto Aldir Guedes Soriano, que aponta as bases da liberdade religiosa enquanto princpio liberal, Letcia Campos Martel, com relevante estudo sobre a jurisprudncia nacional em questes afetas liberdade religiosa, e Maria Cludia Bucchianeri Pinheiro, com suas concluses acerca da necessidade de uma poltica de acomodao do dia de descanso. O tema do estudo se insere no contexto de vida do autor. Nascido em lar adventista, ele conhece pessoalmente as diversas maneiras como o respeito ao dia de descanso das minorias negligenciado, seja no mercado de trabalho, seja na vida

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estudantil. Alm disso, a escolha do tema reflete a preocupao do acadmico, na qualidade de pesquisador do direito, com a eficcia dos direitos individuais, j que, somente quando postos prova, que se pode mensurar o alcance de certos direitos. O estudo cuidar em posicionar a liberdade religiosa, especificamente a liberdade de observar dia de descanso, no rol dos direitos fundamentais, buscando entender sua aplicabilidade ante os ditames da Lei de Diretrizes e Bases da Educao e a negativa do Ministrio da Educao em conceder tratamento diferenciado a estudantes que levantem objeo de crena para o no cumprimento de certos deveres estudantis. Desse confronto entre liberdade religiosa e LDB surge o problema do estudo. Afinal, qual a soluo possvel ao caso de alunos que por imperativos de sua f devem guardar dias de descanso religioso e, por isso, encontram-se impedidos de freqentar as aulas nesses perodos considerados sagrados? Nos mesmos termos, que alternativa oferecer a estes estudantes quando a data de vestibulares e provas marcada para o dia de guarda de sua religio? Propor soluo que respeite a liberdade religiosa e privilegie o direito educao, sem com isso ferir outros valores constitucionais, o desafio que ora se enfrenta. O regime de compensao de ausncias, combinado com a oferta de horrios alternativos para realizao de provas e exames de acesso ao ensino superior, representa alternativa possvel e constitucionalmente vivel para a devida acomodao pelo sistema educacional brasileiro do direito de observar dia de descanso? Pautando-se na doutrina de Canotilho, Sarlet, Gilmar Mendes, Christine Oliveira Peter, Maria Cludia Bucchianeri Pinheiro, dentre outros, o estudo buscar evidenciar a desproporcionalidade da restrio imposta ao direito de observar dia de descanso no ambiente escolar e acadmico. Para isso, discorrer acerca dos limites e restries a direitos fundamentais, bem como sobre os limites a limites dos direitos fundamentais, e coliso entre direitos fundamentais. Ao final, sero apresentados os contornos da poltica constitucional de acomodao dos direitos fundamentais, o que demonstrar o alinhamento da presente proposta de lege ferenda com essa poltica, revelando-se perfeita prestao alternativa a um dever geral imposto a todos os estudantes.

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Quanto metodologia, essa monografia pode ser classificada como cientfica, no sentido de que buscar dizer algo novo acerca da liberdade religiosa, principalmente porque propor e edio de lei federal que assegure no mbito das instituies de ensino brasileiras o respeito ao dia de descanso. No entanto, tal classificao, se que necessrio faz-la, meramente didtica, se que tal classificao tambm ensina algo, por si s. O trabalho acadmico, independentemente da classificao dada, deve trazer consigo toda cientificidade possvel e, quase sempre, adotar uma mescla de tcnicas de pesquisa que convergiro para o pensamento final. Assim se dar com o presente estudo, se valer de metodologia dogmtica, baseada na pesquisa doutrinria, estudo da legislao, com enfoque na Constituio Federal e mesmo em ordenamentos jurdicos estrangeiros, e anlise da jurisprudncia, enquanto referncia do posicionamento dos tribunais ptrios acerca do tema. O estudo abordar a Constituio Federal em seu Art. 5, incisos VI e VIII, que estabelecem o alcance da liberdade religiosa; tambm documentos internacionais como a Declarao Universal dos Direitos Humanos, especialmente seu artigo 18, e a Declarao da Onu Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e Discriminao Baseadas em Religio ou Crena (Resoluo n 33/1955), com vistas a determinar um marco legal que confira ao dia de descanso o fundamento jurdico suficiente para seu reconhecimento enquanto fenmeno religioso merecedor de tutela. A Constituio Federal tambm ser estudada sob o olhar do direito educao, garantia prevista no art. 6 e ampliada no art. 206, que assegura a igualdade de condies no acesso e permanncia na escola. Neste contexto, a LDB (Lei n 9.394/96) ser analisada, bem como o Decreto-Lei n 1.044/69, que criou o regime de compensao de ausncias visando atender os estudantes doentes impossibilitados de alcanar a escola, e a Lei n 6.202/75, que estendeu este tratamento s estudantes grvidas. Sendo estes ltimos documentos legais os principais paradigmas do estudo. Em sua primeira parte, o trabalho percorrer o caminho da evoluo histrica da liberdade religiosa, que se confunde com a evoluo dos direitos fundamentais, apresentando ainda anlise do conceito de liberdade religiosa em suas diversas dimenses, bem como sua posio no ordenamento jurdico ptrio e em documentos

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internacionais, o que permitir entender a importncia deste princpio na lgica constitucional dos regimes democrticos. Procurando posicionar a liberdade religiosa frente o direito educacional, o segundo captulo apresentar os contornos bsicos do sistema educacional brasileiro, seus princpios, nveis e modalidades de ensino, e evidenciar o conflito que a exigncia de freqncia escolar mnima obrigatria cria ao no oferecer prestao alternativa aos estudantes que levantem objeo de crena, fundamentada no direito de observar dia de descanso, para determinadas atividades acadmicas e escolares. No ltimo captulo, sero destacados os fundamentos religiosos que orientam a guarda de dia de descanso, bem como os fundamentos jurdicos que asseguram essa liberdade; sero analisados tambm conceitos primordiais no estudo dos direitos fundamentais como limites e restries, limites a limites, coliso de direitos, etc. Ao fim, restar demonstrada a proporcionalidade (enquanto juzo de adequao e necessidade) da medida proposta, como resultado de uma poltica de acomodao da liberdade de observar dia de descanso com os ditames da legislao educacional, tendo sempre por referncia a supremacia dos princpios fundamentais. Lanar-se ao estudo do tema aqui proposto vivenciar a aplicao do direito fundamental, tornar real a previso constitucional e dar liberdade religiosa eficcia e concreo. O convite que se faz que, isentos de conceitos pr-definidos, os operadores do direito optem pela misso de tornar mais humanas as relaes entre Estado e indivduos, e mesmo entre particulares. Tendo sempre por corolrio que os direitos fundamentais no so letra morta no texto constitucional, antes, clamam por serem trazidos ao cotidiano do pas.

1 DA LIBERDADE RELIGIOSA
1.1 EVOLUO HISTRICA
Uma abordagem histrica da evoluo da liberdade religiosa encontra-se intrinsecamente relacionada ao surgimento dos prprios direitos fundamentais. Parte da doutrina, inclusive, entende ser a liberdade religiosa o primeiro dos direitos humanos pelo qual se lutou.1 De modo que imperioso iniciar este estudo com um breve relato da evoluo dos direitos fundamentais, o que nos levar histria da liberdade religiosa, fatalmente. Na abordagem feita por Noberto Bobbio, os direitos humanos se desenvolveram percorrendo pelo menos trs fases, trs possveis momentos distintos: uma fase de afirmao filosfica dos direitos naturais, outra de contraposio dos direitos individuais frente supremacia do Estado, e finalmente uma fase de positivao dos direitos humanos fundamentais.2 O alemo Klaus Stern sintetiza tambm em trs etapas o caminho bsico percorrido pelos direitos fundamentais: a) uma pr-histria, que se estende at o sculo XVI; b) uma fase intermediria, que corresponde ao perodo de elaborao da doutrina jusnaturalista e da afirmao dos direitos naturais do homem; c) a fase da constitucionalizao, iniciada em 1776, com as sucessivas declaraes de direitos dos novos estados americanos.3

este o pensamento, por exemplo, de Georg Jellinek, Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 5 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 49; entendimento compartilhado tambm por Celso Lafer, em LAFER, Celso. A Reconstruo dos Direitos Humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 2001. p.121. BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. Carlos Nelson Coutinho (trad.). Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 27-28. Stern, Klaus. Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Vol. III/1. Mnchen: C.H. Beck, 1988, p. 56 apud SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 5 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 43.

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A gnese dos direitos do homem caracteriza-se pela afirmao filosfica de que o homem detentor de direitos s pelo fato de existir, e ningum pode lhe subtrair essa condio, nem mesmo o Estado, e nem ele prprio poderia alienar tais direitos. 4 A despeito de ser uma viso, a princpio, filosfica apenas, sem constituir-se em norma positivada, esse conceito coaduna-se com antigas manifestaes legais, e, ao mesmo tempo, confronta-se com outros momentos de negativa dos direitos bsicos do homem. Segundo o constitucionalista Alexandre de Moraes, no Egito e na Mesopotmia, em 3.000 a.C., j eram previstos mecanismos de proteo individual em relao ao Estado. A primeira codificao relativa a direitos mnimos do homem teria sido o Cdigo de Hamurabi (1.690 a.C.) que protegia a vida, a propriedade, a honra, a dignidade, a famlia, etc. A filosofia e a religio embasaram o princpio da igualdade de todos os homens, com os ideais do Buda (500 a.C.) e dos filsofos gregos. Porm, em Roma, com a Lei das 12 tbuas, que teria surgido um complexo mecanismo de proteo dos direitos individuais, podendo ser considerada a origem dos textos escritos consagradores dos direitos do cidado.5 Contrariamente, Fustel de Coulanges descreve uma antiguidade em Roma e na Grcia onde se destaca a supremacia da vontade do Estado sobre a vida do indivduo, nas questes mais particulares inclusive, como a religio:
Ao homem no cabia a escolha de suas crenas. Os antigos no conheciam, portanto, nem a liberdade da vida privada, nem a liberdade educao, nem a liberdade religiosa. A pessoa humana representava pouqussimo ante esta autoridade santa e quase divina a que se chamava ptria ou Estado.6

Soriano descreve uma antiguidade politesta (predominantemente, destaca o autor). O individuo no tinha a liberdade de escolher um deus para adorao, deveria adorar o deus do Estado.7 Sarlet e Comparato, por outro lado, relembram a democracia

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Carlos Nelson Coutinho (trad.). Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 28-29. MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentrios aos art. 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 6. COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga: estudos sobre o culto, o direito e as instituies da Grcia e Roma. So Paulo: Edipro, 1998. p. 193. SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade Religiosa no Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: J. de Oliveira, 2002. p. 42.

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ateniense, que constitua um modelo poltico fundado na figura do homem livre e dotado de individualidade.8 Nenhum poder poltico poderia ser superior ao do povo. A prpria religiosidade fantstica, mitolgica, foi substituda por uma religio mais tica, racional e pluralista.9 Ainda sobre os primrdios dos direitos humanos, Sarlet cita o Antigo Testamento Bblico, de onde vem a idia de que o ser humano representa o ponto culminante da criao divina, tendo sido feito imagem e semelhana de Deus, advindo da o princpio da unidade da humanidade e da igualdade de todos os homens em dignidade.10 O prprio monotesmo judaico, a princpio extremamente nacionalista, recepcionou aos poucos novos conceitos, abrindo espao ao culto universal, onde todos os povos adorariam juntos ao Criador.11 Por fim, herdeiro de diversos smbolos do culto judaico, o Cristianismo, com sua mensagem afirmativa da igualdade de todos os homens, lembrado por Moraes como grande influncia na consagrao dos direitos fundamentais.12 Este primeiro perodo da histria dos direitos fundamentais se caracteriza principalmente pela idia de um sistema de leis no escritas anteriores e superiores s do Estado e dos homens;13 seja porque advindas da divindade, ou porque oriundas da prpria condio natural do ser humano. Segundo Bobbio, posteriormente a Declarao Universal dos Direitos do Homem, em 1948, viria confirmar este princpio ao dizer que todos os homens nascem livres e iguais. Destaca-se a circunstncia natural e universal deste fundamento: todos so, desde o nascimento. Bobbio, porm, entende
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SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 5 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 44. 9 COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 9-10. 10 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 5 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 44. 11 COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 10-11. 12 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentrios aos art. 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 6. 13 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 5 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 44.

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esse nascer livre e igual como algo a ser perseguido, um dever ser e no um ser de fato, uma proposta para o pleno reconhecimento pelos futuros legisladores. 14 O segundo momento da histria dos direitos do homem caracteriza-se pela passagem da teoria para a prtica, culminando nas Declaraes de Direito dos Estados norte-americanos e da Revoluo Francesa.15 Na idade mdia, o discurso pela positivao da dignidade humana e da liberdade comea a encontrar seu lugar. Desde o sculo XII ganha fora a idia de que os direitos naturais do homem configuram limites ao poder das autoridades, devendo a liberdade do homem ter limite apenas na liberdade de seus iguais. J apareciam reivindicaes pela autodeterminao do individuo e pela tolerncia religiosa. Os direitos naturais vo sendo positivados em forma de garantias fundamentais, gradativamente, recepcionando direitos, liberdades e deveres individuais.16 Os sculos de perseguies empreendidas em nome da religio foram a motivao para essa transformao.17 A partir de 1050 d.C. com a supremacia do poder papal estabelecida, com os reinos ao redor do mundo ocidental submissos vontade da Igreja de Roma, a liberdade religiosa tem seu pior perodo na histria. As Cruzadas, movimento militar cristo (catlico) em defesa da f, e a Inquisio, desencadearam intensa guerra contra os hereges, assim classificado todo aquele que contrariasse a vontade dos representantes de Deus na terra.18 Neste perodo, concomitantemente, a limitao do poder estatal, que acabava sendo desdobramento do poder da igreja dominante, era defendida atravs de
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BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Carlos Nelson Coutinho (trad.). Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 29. 15 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Carlos Nelson Coutinho (trad.). Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 29. 16 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 5 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 45-50. 17 SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade Religiosa no Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: J. de Oliveira, 2002. p. 42-51. 18 SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade Religiosa no Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: J. de Oliveira, 2002. p. 42-51 e PINTO FERREIRA. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 1993. p. 114.

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documentos importantes, editados principalmente na Inglaterra, que buscavam assegurar direitos individuais mnimos, como a vedao a que o homem livre ficasse sob priso ou detido ilegalmente.19 Destaca-se dentre esses documentos em favor dos direitos humanos o Bill of Rights, de 1689, que apesar de avanar em pontos importantes na limitao do Soberano, fortalecendo o Parlamento, por exemplo, negava a liberdade e a igualdade religiosa queles que no professassem a f da Coroa Britnica, principalmente pelo cisma com o Papado, nos termos do item IX do referido documento:
IX - Considerando que a experincia tem demonstrado que incompatvel com a segurana e bem-estar deste reino protestante ser governado por um prncipe papista ou por um rei ou rainha casada com um papista, os lordes espirituais e temporais e os comuns pedem, alm disso, que fique estabelecido que quaisquer pessoas que participem ou comunguem da S e Igreja de Roma ou professem a religio papista ou venha a casar com um papista sejam excludos e se tornem para sempre incapazes de herdar possuir ou ocupar o trono deste reino, da Irlanda e seus domnios ou de qualquer parte do mesmo ou exercer qualquer poder, autoridade ou jurisdio rgia; e, se tal se verificar, mais reclamam que o povo destes reinos fique desligado do dever de obedincia e que o trono passe para a pessoa ou as pessoas de religio protestante que o herdariam e ocupariam em caso de morte da pessoa ou das pessoas dadas por incapazes.20

Verifica-se que o combate intolerncia religiosa praticada pela Igreja Romana se d por meio de intolerncia religiosa equivalente perpetrada pela Igreja Inglesa. No se trata, na verdade, de luta por liberdade religiosa, mas sim, luta por supremacia religiosa, buscando determinar qual poder religioso e poltico ser dominante. Apesar dessa crtica e de carecerem de um completo carter de direito fundamental, j que garantiam direitos a apenas certa parcela da populao, no possuindo a universalidade fundamental defendida por Bobbio,21 os documentos

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A Inglaterra pode ser chamada A Ptria dos Direitos do Homem, cf. CONCEIO, Selma Regina Arago. Direitos Humanos: do mundo antigo ao Brasil de todos. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 27-34. 20 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentrios aos art. 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 7-8. 21 Bobbio defende que o nico fundamento vlido e necessrio existncia de um direito fundamental a universalidade desse direito, ser ele considerado fundamental e assim ser respeitado por uma parcela considervel da humanidade. A este respeito ver BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Carlos Nelson Coutinho (trad.). Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 26-27.

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editados na Inglaterra merecem a importncia que se lhes atribui por caracterizarem a base do futuro reconhecimento e desenvolvimento dos direitos fundamentais. 22 Outros movimentos importantes, como a Reforma Protestante, o Iluminismo Racionalista, e as primeiras declaraes de direito nas colnias americanas, deram o tom de que os poderes do Estado e da Igreja no devem se confundir ( laicizao do Estado) e so limitados pela vontade e liberdade dos indivduos.23 A Reforma Protestante marcou a evoluo dos direitos humanos, reivindicando o reconhecimento liberdade de opo religiosa e de culto em diversos pases da Europa. No mesmo sentido, foi firmado na colnia americana de Maryland o Toleration Act, em 1649, tambm em Rhode Island, em 1663, outro documento legal de igual teor.24 A despeito dessa mensagem pr diversidade, em um primeiro momento a viso reformista se mostrou tambm equivocada quanto ao que seria liberdade religiosa, como ensina Edward Mcnall Burns:
Os efeitos mais imediatos da Reforma foram um acentuado aumento da perseguio religiosa e a instalao de litgios religiosos na maior parte da Europa. Tanto catlicos como protestantes partiam do princpio de que era impossvel tolerar a diversidade de credos religiosos dentro das fronteiras de qualquer pas. Por conseguinte, os dissidentes em matria de religio eram implacavelmente perseguidos, onde quer que fossem encontrados. 25

Apesar dessa equivocada viso de que a liberdade religiosa no comporta a convivncia pacfica dos diferentes, a Reforma trouxe como ponto positivo, dentre outros, a ruptura com a unidade religiosa que, naquele momento da histria, era to

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SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 5 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 45-50. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 5 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. P. 45-50. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 5 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. P. 45-50. BURNS, Edward Mcnall. Histria da Civilizao Ocidental: do homem das cavernas s naves espaciais. 6. ed. vol. 1. So Paulo: Globo, 1990, p. 397. apud SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade Religiosa no Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: J. de Oliveira, 2002. p. 54.

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somente fruto da opresso, possibilitando a reivindicao do primeiro direito individual: o da liberdade de opo religiosa.26 Na viso de Bobbio, neste segundo momento de sua evoluo histrica, os direitos do homem, enquanto se consolidavam de forma positiva e concreta, perdiam a universalidade presente no primeiro momento, j que as Declaraes emanadas alcanavam apenas os cidados de Estados especficos.27 Todavia, uma direo estava sendo traada, os direitos humanos e a liberdade religiosa estavam passando por uma fundamentalizao, abrindo caminho para a futura constitucionalizao. 28 O status constitucional os direitos fundamentais ganham, pela primeira vez, nos Estados Unidos, com as declaraes americanas de direitos, sendo a primeira a Declarao da Virgnia, de 1776, seguida da Declarao de Independncia dos Estados Unidos, do mesmo ano, e da Constituio dos Estados Unidos da Amrica, de 1787, e na Frana, em 1789, com a Declarao Francesa de Direitos do Homem. 29 A Declarao da Virgnia, alm de proclamar o direito vida, liberdade e propriedade, assegurar os princpios da legalidade, do devido processo legal, do juiz natural, entre outros, expressou proteo liberdade religiosa:
Seo XVI - S a razo e a convico, no a fora ou a violncia, podem prescrever a religio e as obrigaes para com o Criador e a forma de as cumprir; e, por conseguinte, todos os homens tm igualmente direito ao livre culto da religio, de acordo com os ditames da sua conscincia.30

A Declarao de Independncia dos Estados, por sua vez, tem como trao fundamental a limitao do poder estatal, e as Emendas que lhe sobrevieram confirmaram essa caracterstica e reafirmaram diversos direitos fundamentais que se
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LAFER, Celso. A Reconstruo dos Direitos Humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 2001. p.121. 27 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Carlos Nelson Coutinho (trad.). Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 30. 28 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 6. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 50. 29 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentrios aos art. 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 9. 30 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentrios aos art. 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 9.

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consolidavam na jovem nao: inviolabilidade de domiclio, devido processo legal, tribunal do jri, ampla defesa, vedao de penas cruis, e liberdade religiosa, 31 sendo esta considerada o cimento que une todas as liberdades de expresso.32 Como pice da normatizao dos direitos fundamentais est a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, na Frana, em 1789. Os direitos humanos foram decantados como princpios fundamentais: igualdade, liberdade, etc. As Constituies Francesas seguintes (1791 e 1793) confirmaram a Declarao e influenciaram o constitucionalismo liberal do Sc. XIX, abrindo caminho para as Constituies sociais do incio do Sc. XX.33 A despeito de celeuma sobre qual documento teria maior valor original, a Constituio Norte-Americana ou a Declarao Francesa dos Direitos do Homem, ambos contriburam para a construo do que se conhece hoje como direitos fundamentais constitucionais. Havia entre as duas declaraes profunda relao de influncia. O trao marcante da declarao americana foi a sujeio de todos os poderes a ela, inaugurando, inclusive, a previso de controle de constitucionalidade pela Suprema Corte. Foi a Declarao Francesa, porm, que maior influncia teve nas Constituies do sc. XIX, como visto. Para o jurista alemo M. Kriele, citado por Sarlet, os Estados Unidos nos deram os direitos fundamentais, a Frana os direitos humanos.34 e 35

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MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentrios aos art. 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 9. NOWAK, John; ROTUNDA, Ronald. Principles of Constitutional Law. 3. ed. St. Paul, MN: Thomson/West, 2007. p. 599. apud MACIEL, Adhemar Ferreira. Um Smbolo Nacional NorteAmericano e o Direito de Expresso. in BRASIL. Superior Tribunal de Justia: Doutrina, edio comemorativa, 20 anos. Braslia: STJ, 2009. p. 551. MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentrios aos art. 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 9-11. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 5 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 52. A expresso direitos fundamentais remete a um plano constitucional interno, relativo ao ordenamento jurdico de cada Estado especificamente; j direitos humanos extrapola fronteiras nacionais e, num plano universal, coloca todos os homens como sujeitos de direitos bsicos. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 5 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 38.

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Harmonizando a descrio da evoluo dos direitos fundamentais com o pensamento de Bobbio, a Declarao dos Direitos Humanos, da ONU, de 1948, representa um ponto de culminncia de todo esse movimento em prol da positivao e da constitucionalizao dos direitos fundamentais, inaugurando a terceira fase da evoluo dos direitos do homem, na qual a afirmao dos direitos universal e positiva. Todos os homens, independente da nao a que pertenam, so alcanados por ela; e mais que proclamados, os direitos do homem devem ser protegidos, at mesmo contra o Estado que os queira violar. Todo o caminho percorrido pelos direitos fundamentais, do estado natural do homem at a Declarao Universal de Direitos, condensado na assertiva de Noberto Bobbio:
Os direitos do homem nascem como direitos naturais universais, desenvolvemse como direitos positivos particulares, para finalmente encontrarem sua plena realizao como direitos positivos universais.36

A Declarao Universal de 1948, porm, o incio de um outro processo, o incio de um longo caminho at a eficaz aplicao dos direitos humanos. Desde o princpio do movimento constitucionalizante, os direitos fundamentais passaram por diversas transformaes em seu contedo e em sua aplicabilidade. Fala-se assim em geraes ou dimenses dos direitos fundamentais. A expresso dimenso parece exprimir maior preciso tcnica terminolgica. Gerao daria uma equivocada noo de sucesso, substituio de um grupo de direitos por outros, quando na verdade o que ocorre complementaridade de direitos, e no alternncia, da o melhor termo dimenso. Os direitos fundamentais devem ser vistos, portanto, sob quatro dimenses.37 Direitos fundamentais de primeira dimenso s o direitos dos indivduos frente ao Estado, caracterizados por uma conduta negativa, ou seja, um no fazer estatal, uma absteno e no uma conduta positiva por parte dos poderes pblicos. So a expresso do direito de defesa do cidado frente a possveis abusos do Estado, caracterizando uma zona de no-interveno na autonomia individual. Destacam-se
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BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Carlos Nelson Coutinho (trad.). Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 30. 37 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 6. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 54.

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entre eles os direitos vida, liberdade, propriedade e igualdade perante a lei. Neste grupo insere-se a liberdade religiosa.38 Os direitos econmicos, sociais e culturais de segunda dimenso tm uma conotao de dar efetividade liberdade e igualdade propostas nos direitos de primeira dimenso. Buscam atribuir ao Estado comportamento ativo na realizao da justia social, outorgando aos indivduos direito a prestaes sociais estatais, como assistncia social, sade, educao, trabalho, etc. E, ainda, determinando

desdobramentos da liberdade individual de modo a garantir certas liberdades sociais, como a greve, a sindicalizao, etc. Pode-se classificar os direitos de segunda dimenso como o direito de participar do bem estar social.39 Se os direitos de primeira e de segunda dimenso so direcionados ao indivduo, os direitos de solidariedade e fraternidade da terceira dimenso ultrapassam a esfera individual, destinando-se proteo de grupos humanos (famlia, povo). So, portanto, de titularidade coletiva,40 muitas vezes indefinida e indeterminvel, como por exemplo, qualidade de vida, meio ambiente, alm de direito paz, autodeterminao dos povos, desenvolvimento, conservao e utilizao do patrimnio histrico e cultural e o direito comunicao.41 Ainda de controversa aceitao como classificao distinta, os direitos fundamentais da quarta dimenso configurariam a globalizao dos direitos

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SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 6. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 55-56. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 6. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 56-58. preciso, todavia, esclarecer que este estudo adere posio doutrinria que entende que os direitos fundamentais so sempre de titularidade individual, alguns somente se expressam de forma socializada, mas em ltima ratio so direcionados ao bem estar do indivduo. A este respeito ver SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre, 2009. p. 214218. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 6. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 58-60.

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fundamentais, no sentido de uma universalizao no plano institucional. Seriam direitos de quarta dimenso: a democracia, a informao, etc.42 Mais importante que essa categorizao a conscincia de que o respeito aos direitos do homem no venceu todas as barreiras e encerrou o processo de conquistas. o que ensina Bobbio:
O problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto o de justific-los, mas o de proteg-los. Trata-se de um problema no filosfico, mas poltico.43

De fato, de nada adiantar toda construo constitucional se faltar eficcia ao direito previsto. o que se vislumbra quanto liberdade religiosa, no basta a retrica constitucional. No outra a lio de Pontes de Miranda, para quem a liberdade religiosa no existir se o Estado no conceder aos cidados, alm do direito de ter uma religio, as condies de a praticar. 44

1.2 DA LIBERDADE RELIGIOSA E A EVOLUO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

No Brasil, desde a primeira Constituio, e mesmo antes, no Brasil - Colnia, os direitos fundamentais e a liberdade religiosa esto presentes em nosso ordenamento, em maior ou menor escala, absorvendo toda a influncia da evoluo internacional j descrita. O progresso da liberdade religiosa tem ntima ligao com a relao do Estado e uma Igreja considerada oficial. Essa no-separao entre Estado e Igreja acaba delineando os limites da liberdade de religio em cada momento histrico. Laicidade e liberdade religiosa no so sinnimos, entretanto, esta ltima no pode ser plena se ausente aquela;45 o prprio Estado Democrtico de Direito inseparvel da laicidade, na medida em que por ela se preserva a liberdade em seus diversos
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SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 6. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 60-61. 43 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Carlos Nelson Coutinho (trad.). Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 24. 44 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. t. IV. Coimbra: Coimbra editora, 2000. p. 409. apud SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade Religiosa no Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: J. de Oliveira, 2002. p. 23. 45 HUACO, Marco. A Laicidade Como Princpio Constitucional do Estado de Direito. in LOREA, Roberto Arriada (org.). Em Defesa das Liberdades Laicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 45-46.

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aspectos.46 A laicidade, portanto, pressuposto da liberdade religiosa e no estudo da evoluo histrica da liberdade religiosa no Brasil o elemento determinante. 47 Em seu perodo colonial, o Brasil refletia a realidade portuguesa, e, por conseguinte, europia. Os Estados Nacionais mantinham forte ligao com uma igreja oficial, que em grande parte do mundo ocidental era a Catlica. No Brasil, sob diversas formas, a hegemonia da religio catlica era defendida. S aos catlicos eram concedidos benefcios, como a distribuio de terras, por exemplo. Aos no-catlicos restava o preconceito religioso e, em alguns casos, a perseguio, uma vez que a discordncia com a religio oficial poderia ser considerada at mesmo heresia, pecado mortal em um tempo de inquisio instalada. Prevalecia a forte relao entre o Estado Brasileiro e a Igreja de Roma.48 Independente de Portugal a partir de 1822, o Brasil teve sua primeira Constituio outorgada em 1824. Ainda que previstos direitos e garantias individuais, a liberdade religiosa era relativa. Dizia a Constituio que ningum podia ser perseguido por motivo de religio, todavia, a Igreja Catlica continuou sendo a religio oficial; s demais s era permitido o culto em locais privados. Os que no professassem a religio do Estado no poderiam, por exemplo, exercer o cargo de deputado. 49 Dependendo do ponto de vista, a liberdade religiosa continuava inexistente.50 A Constituio de 1891 representa o pice de um momento de transformao na questo da liberdade religiosa no Brasil. Dentre outras caractersticas, a Constituio Republicana estabeleceu o carter secular dos cemitrios (at ento eram administrados pela igreja oficial, o que impedia o sepultamento dos hereges, por
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MANGUEIRA, Hugo Alexandre Espnola. Acordo Brasil-Santa S: uma anlise jurdica. Joo Pessoa: Ed. Universitria UFPB, 2009. p. 22. 47 De modo sucinto, laicidade pode ser entendida como a separao entre Estado e Igreja. Este estudo no objetiva uma anlise mais acurada do conceito da laicidade, apesar de em vrios momentos referir-se a este instituto e apresentar os contornos necessrios que o une ao tema aqui abordado. Sobre a laicidade ver LOREA, Roberto Arriada (org.). Em Defesa das Liberdades Laicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, onde o tema abordado sob vrios enfoques. 48 SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade Religiosa no Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: J. de Oliveira, 2002. p. 67-71. 49 MANGUEIRA, Hugo Alexandre Espnola. Acordo Brasil-Santa S: uma anlise jurdica. Joo Pessoa: Ed. Universitria UFPB, 2009. p. 25. 50 SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade Religiosa no Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: J. de Oliveira, 2002. p. 72.

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exemplo), o reconhecimento exclusivo do casamento civil, o ensino leigo51 nas instituies pblicas de ensino, e a plena separao entre os poderes do Estado e da Igreja.52 A Carta Constitucional Republicana, porm, veio apenas confirmar aquilo que o Decreto 119-A de 1890, oriundo da influncia de Rui Barbosa, j determinara dois anos antes. O Decreto 119-A, portanto, foi o verdadeiro marco do estabelecimento da laicidade no Estado Brasileiro.53 Outros entendem que o Decreto fez a separao entre Estado e Igreja Catlica, sendo a laicidade, em essncia plena, assegurada apenas na Constituio de 1891.54 Em 1934, a Constituio manteve os princpios gerais que delineavam a laicidade e a liberdade religiosa. Destacam-se naquela Carta a inviolabilidade da liberdade de conscincia e de crena, o livre exerccio dos cultos religiosos, e o reconhecimento do casamento religioso.55 As demais Constituies (1937, 1946, 1967 e a Emenda Constitucional de 1969), mantiveram o rol dos direitos bsicos dos cidados e asseguraram a liberdade religiosa, sendo respeitado o culto pblico de todas as confisses e respeitada a liberdade de conscincia.56 Importante destacar que mesmo em perodos ditatoriais, em que liberdades e garantias constitucionais e a realidade apresentavam um hiato entre si, 57 a liberdade religiosa no foi alvo de maiores restries. Essa afirmao, entretanto, considera a liberdade religiosa to somente enquanto ideal terico legal, j que a eficcia da

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No sentido de no ensinar os dogmas de alguma religio especfica. CONCEIO, Selma Regina Arago. Direitos Humanos: do mundo antigo ao Brasil de todos. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 120. 53 SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade Religiosa no Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: J. de Oliveira, 2002. p. 73. 54 TRINDADE, Andr; MAZZARI JUNIOR, Edval Luiz. Autonomia Universitria e Direito Educacional. in TRINDADE, Andr (coord.). Direito Universitrio e Educao Contempornea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 35. 55 MANGUEIRA, Hugo Alexandre Espnola. Acordo Brasil-Santa S: uma anlise jurdica. Joo Pessoa: Ed. Universitria UFPB, 2009. p. 26. 56 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentrios aos art. 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 14-15. 57 CONCEIO, Selma Regina Arago. Direitos Humanos: do mundo antigo ao Brasil de todos. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 124-127.

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liberdade religiosa no Brasil, ainda hoje, no plena, como este estudo pretende demonstrar. 1.2.1 Da Liberdade Religiosa na Constituio de 1988 Como base de todo um sistema que busca conferir liberdade religiosa aos cidados, a laicidade est mais uma vez prevista em uma Carta Constitucional brasileira como princpio orientador. Na Constituio Federal de 1988, a separao entre Estado e Igreja reafirmada nos termos do Art. 19:
Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico;58

A vedao constitucional, basicamente, impede ao Estado o favorecimento de uma religio especfica, devendo todas as manifestaes religiosas receber tratamento isonmico.59 A este respeito, Santos Junior pondera que, sendo as organizaes religiosas canais de expresso da f dos indivduos, no possvel privilegiar uma em detrimento de outras, de outro modo a igualdade entre os prprios indivduos que restaria ferida.60 Sob outro aspecto, segundo a lio de Soriano, a essencialidade da liberdade religiosa est contida no artigo 5 da Constituio Federal de 1988, quando em seu caput a liberdade e a igualdade so apresentadas como garantia a todo aquele que esteja em territrio brasileiro, seja nacional ou estrangeiro, servindo estes princpios como orientao interpretao constitucional que se faa necessria. 61 No entanto, no inciso VI do mesmo artigo 5 que a Constituio Federal explicita toda a dimenso, ou dimenses como se ver adiante, da liberdade religiosa, in verbis:
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BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. 59 SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade Religiosa no Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: J. de Oliveira, 2002. p. 85. 60 SANTOS JUNIOR, Alosio Cristovam dos. A Liberdade de Organizao Religiosa e o Estado Laico Brasileiro. So Paulo: Mackenzie, 2007. p. 79-80. 61 SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade Religiosa no Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: J. de Oliveira, 2002. p. 85-104.

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Art. 5 VI inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos 62 locais de culto e a suas liturgias.

As dimenses da liberdade religiosa contida neste artigo sero melhor analisadas posteriormente, quando do estudo do conceito de liberdade religiosa. Todavia, importante ponto a se destacar a inviolabilidade desse direito fundamental de primeira dimenso. Resta evidenciado o aspecto negativo da atuao estatal, que no pode adotar qualquer postura que venha ferir essa garantia do indivduo. O ser humano no pode ser constrangido a abandonar sua f, isso constituiria um desrespeito prpria diversidade de idias, basilar em um Estado democrtico.63 Do texto constitucional depreendemos haver tambm uma atuao positiva do Estado no tocante liberdade religiosa, uma vez que os locais de culto e as liturgias de cada religio devero receber proteo estatal. Nesse sentido, alis, a previso do artigo 208 do Cdigo Penal nos chamados crimes contra o sentimento religioso. 64 Prev tambm a Carta Cidad de 1988 a assistncia religiosa em entidades de internao coletiva, como penitencirias, hospitais, etc. (Artigo 5, VII). O constituinte originrio no ignorou a importncia da religio como instrumento de ressocializao e de apoio em circunstncias adversas, dessa forma, estabeleceu que deve o Estado propiciar condies para que as pessoas menos favorecidas, afastadas do convvio familiar e social, possam receber este tipo de amparo, sempre de forma voluntria. 65 queles que, diante de uma obrigao legal a todos imposta, caso do servio militar obrigatrio, queiram se eximir por fora de suas convices religiosas ou filosficas, a Constituio Federal oferece proteo, nos termos do Inciso VIII, do artigo 5. Assim, a CF assegura que tais indivduos no sero privados de direitos quando
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BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. Artigo 5, VI. 63 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentrios aos art. 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 119. 64 SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade Religiosa no Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: J. de Oliveira, 2002. p. 94. 65 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentrios aos art. 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 125.

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pleitearem essa escusa de conscincia. Em essncia, portanto, a liberdade de conscincia, dimenso da liberdade religiosa, consiste no direito de no agir de modo contrrio aos ditames daquilo que o indivduo entende por correto, sujeitando-se, porm, ao que a lei ditar como prestao alternativa.66 Esse inciso fundamenta a discusso que se levanta neste estudo. Outros dispositivos constitucionais versam sobre a liberdade religiosa, direta ou indiretamente, ao cuidarem do ensino religioso de matricula facultativa (Art. 210, 1), da imunidade tributria dos templos de qualquer culto (Art. 150, VI, b), ou mesmo da liberdade de pensamento (Art. 5, IV). No se podendo ignorar as previses do Prembulo Constitucional por uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos; e tambm os fundamentos e objetivos da Repblica (Arts. 1 e 2), dentre os quais destacam-se a cidadania e a dignidade da pessoa humana, que podem ser evocados como proteo ao exerccio da liberdade religiosa. Percebe-se que a Constituio Federal de 1988 mostra-se preocupada com a liberdade religiosa e perfeitamente sintonizada com documentos internacionais relativos aos direitos humanos.67

1.3 DA LIBERDADE RELIGIOSA NA DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS E EM OUTROS DOCUMENTOS INTERNACIONAIS
A Declarao Universal dos Direitos do Homem foi proclamada pelas Naes Unidas em 1948. Se de um lado a Declarao o pice de um movimento pela aceitao, consolidao e universalizao dos direitos do homem, por outro, ela o incio de um processo de efetivao desses direitos. Fruto imediato da repulsa s atrocidades vividas nas duas grandes guerras, principalmente na segunda, a

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MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentrios aos art. 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 118. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 6. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 80.

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Declarao marca uma retomada aos ideais da Revoluo Francesa, na busca pela afirmao da igualdade, da liberdade e da fraternidade.68 Tendo natureza de recomendao, da no possuir poder de coero,69 a Declarao exprime direitos superiores a qualquer ordenamento positivado. assim o entendimento sobre os direitos do homem, so anteriores e superiores s normas elaboradas por este ou aquele Estado.70 Desse modo, segundo decanta a Declarao, sexo, raa, cor, religio, opinio, ou qualquer outra condio, no podem ser razo de restrio a direito de qualquer homem, j que todos so livres e iguais em dignidade. 71 No teor da Declarao, a liberdade encontra destaque como fundamento de toda proteo que se busca garantir aos indivduos, e prevista, sob diversos enfoques, em vrios artigos do documento. Essa liberdade deve ser a aspirao de toda a humanidade, refletindo na palavra, na crena e no viver a salvo do temor, como preconiza o Prembulo da Declarao.72 Sobre liberdade religiosa especificamente, a Declarao Universal dos Direitos do Homem dispe:
Art. 18. Todo homem tem direito liberdade de pensamento, conscincia e religio; este direito inclui a liberdade de mudar de religio ou crena e a liberdade de manifestar essa religio ou crena pelo ensino, pela prtica, pelo culto e pela observncia isolada ou coletivamente, em pblico ou em particular.73

A Declarao das Naes Unidas consagrou a liberdade religiosa e reflete suas dimenses, como se ver adiante.

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COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 225-226. 69 SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade Religiosa no Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: J. de Oliveira, 2002. p. 65. 70 COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 227-228. 71 ONU. Declarao Universal dos Direitos Humanos. Disponvel em http://www.onubrasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php, acesso em 29/11/09, s 22h13. 72 ONU. Declarao Universal dos Direitos Humanos. Disponvel em http://www.onubrasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php, acesso em 29/11/09, s 22h13. 73 ONU. Declarao Universal dos Direitos Humanos. Disponvel em http://www.onubrasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php, acesso em 29/11/09, s 22h13.

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A Declarao da ONU no esgotou as recomendaes possveis que poderiam ser feitas em prol da proteo aos direitos do homem. Numa fase de criao de mecanismos de sano s violaes de direitos humanos, foram editados dois importantes pactos internacionais de direitos humanos, em 1966: o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos;74 este ltimo o que ora mais interessa a esse estudo e que refere-se liberdade religiosa nos seguintes termos:
Art. 26. Todas as pessoas so iguais perante a lei e tm direito, sem discriminao alguma, a igual proteo da lei. A este respeito, dever proibir qualquer forma de discriminao e garantir a todas as pessoas proteo igual e eficaz contra qualquer discriminao por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica, nascimento ou qualquer opinio.75

O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992, destaca-se tambm pela proteo que confere s minorias, proteo no expressa de forma cabal na Constituio Brasileira de 1988. Assim, as pessoas integrantes de uma minoria religiosa no podem ser privadas do direito de professar e praticar a sua prpria religio, nos termos do art. 27 do referido Pacto. 76 Tratando especificamente da liberdade religiosa, editou a ONU, em 1981, a Declarao Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e Discriminao Baseadas em Religio ou Crena.77 Como fundamento para a elaborao do Documento, a ONU evocou a dignidade e a igualdade inerentes a todos os seres humanos; afirma ser o desprezo liberdade religiosa a causa de guerras e grandes sofrimentos humanidade; que essencial a promoo da compreenso, da tolerncia e do respeito nas questes relativas liberdade de religio, a fim de se alcanar a paz mundial e a justia social, bem como a amizade entre os povos; e que manifestaes
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COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 279. 75 ONU. Pacto Internacional sobre Direitos Polticos e Civis, de 16 de Dezembro de 1966. Disponvel em espanhol em http://www.un.org/documents/instruments/docs_en.asp?year=1969 acesso em 29/11/09, s 12h26. 76 SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade Religiosa no Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: J. de Oliveira, 2002. p. 112. 77 ONU. Declarao Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e Discriminao Baseadas em Religio ou Crena, Resoluo n 36/55, de 25 de Novembro de 1981. Disponvel em http://irla.org/index.php?id=298, acesso em 29/11/09 s 11h25.

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de intolerncia e discriminao exigiram a proclamao da Declarao. Dessa forma, do documento pode-se extrair as seguintes diretrizes:
Artigo 1. 1. Ningum ser sujeito coero por parte de qualquer Estado, instituio, grupo de pessoas ou pessoas que debilitem sua liberdade de religio ou crena de sua livre escolha. 2. Ningum ser submetido a medidas coercitivas que possam restringir sua liberdade de ter uma religio ou crena de sua escolha. 3. A liberdade de manifestar a prpria religio ou crena estar sujeita apenas s limitaes previstas pela lei e que so necessrias para proteger a segurana pblica, a ordem, a sade ou moral pblicas ou os direitos fundamentais e liberdades dos outros. [...] Art. 6. Em conformidade com o artigo 1 da presente Declarao (...) o direito liberdade de pensamento, conscincia, religio ou crena incluir as seguintes liberdades: [...] h) A de observar dias de descanso e comemorar festividades e cerimnias de acordo com os preceitos da uma religio ou crena.78

O Documento da ONU exala toda a preocupao com a eficaz proteo liberdade religiosa, inovando ao abordar questes especficas at ento no mencionadas, caso do respeito aos dias de descanso.79 Bem antes da ONU editar a Declarao Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e Discriminao Baseadas em Religio ou Crena, mas seguindo o caminho aberto pela Declarao Universal de Direitos do Homem, de 1948, e reproduzindo muito do que j constava no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos de 1966, foi aprovada pela Organizao dos Estados Americanos, na Conferncia de So Jos da Costa Rica, em 1969, a Conveno Americana de Direitos Humanos.80 O Pacto de So Jos da Costa Rica, como ficou conhecida a Conveno, assume a posio de serem os direitos essenciais do homem atributos da pessoa

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ONU. Declarao Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e Discriminao Baseadas em Religio ou Crena, Resoluo n 36/55, de 25 de Novembro de 1981. Disponvel em http://irla.org/index.php?id=298, acesso em 29/11/09 s 11h25. 79 SANTOS JUNIOR, Alosio Cristovam dos. A Liberdade de Organizao Religiosa e o Estado Laico Brasileiro. So Paulo: Mackenzie, 2007. p. 54. 80 COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 367.

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humana, logo, no adstritos aos limites nacionais, e versa sobre a liberdade religiosa em seu artigo 12, nos seguintes termos:
Art. 12. Liberdade de Conscincia e de Religio 1. Toda pessoa tem direito liberdade de conscincia e de religio. Esse direito implica a liberdade de conservar sua religio ou suas crenas, ou de mudar de religio ou de crenas, bem como a liberdade de professar e divulgar sua religio ou suas crenas, individual ou coletivamente, tanto em pblico como em privado. 2. Ningum pode ser objeto de medidas restritivas que possam limitar sua liberdade de conservar sua religio ou suas crenas, ou de mudar de religio ou de crenas. 3. A liberdade de manifestar a prpria religio e as prprias crenas est unicamente sujeita s limitaes prescritas pela lei e que sejam necessrias para proteger a segurana, a ordem, a sade ou moral pblicas ou os direitos ou liberdades das demais pessoas. 4. Os pais, e quando for o caso os tutores, tem direito a que seus filhos ou pupilos recebam a educao religiosa e moral que esteja acorde com suas convices prprias.81

Esses documentos internacionais elencados, dos quais o Brasil signatrio, guardam tambm normas de direitos fundamentais, entraram no ordenamento jurdico brasileiro por expressa previso da Constituio de 1988, em seu art. 5, 2 e 3, que prev a existncia de direitos fundamentais tambm nos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.82 Pela exposio dos diversos documentos internacionais que fazem meno liberdade religiosa, percebe-se que prevalece institucionalmente sua ampla proteo, inclusive com previso de positiva atuao estatal que vise a garantir o exerccio dessa liberdade individual em suas diversas acepes.

1.4 DO SENTIDO E ALCANCE DA LIBERDADE RELIGIOSA

Falar em liberdade religiosa considerar mais que o direito de escolher uma religio determinada, como talvez possa parecer ao observador menos atento. O conceito envolve uma multiplicidade de direitos, de titularidade tanto individual como

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OEA. Conveno Americana de Direitos Humanos, de 22 de Novembro de 1969. Disponvel em http://www.cidh.oas.org/Basicos/Portugues/c.Convencao_Americana.htm, acesso em 29/11/09, s 12h58. Sobre a incorporao de tratados internacionais ao ordenamento poltico brasileiro, especificamente sobre aqueles que versem sobre direitos e garantias fundamentais, ver REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico: curso elementar. 10. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 101-103.

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coletiva.83 Procurando determinar a exata medida da largueza do conceito ora estudado, o professor francs Jean Morange faz um contraponto com a tendncia que alguns regimes autoritrios tm de querer reduzir a liberdade religiosa a um simples assunto pessoal, ou necessidade da liberdade de celebrar o culto.84 A liberdade religiosa manifesta-se de diversas maneiras, como, alis, preconizou a Declarao Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e Discriminao Fundadas na Religio ou Crena. O Documento da ONU buscou determinar de forma objetiva o alcance da liberdade religiosa, assegurando, dentre outras liberdades, a prtica de cultos e reunies, a publicao e confeco de material religioso, o ensino da religio, a guarda de dias de descanso, etc. 85 Entretanto, para a melhor compreenso da liberdade religiosa e de sua eficcia, aplicabilidade e limitao, e para a sua melhor conceituao, mister se faz o estudo de suas dimenses. 1.4.1 Das Dimenses da Liberdade Religiosa Seguindo a classificao feita pelo constitucionalista Jos Afonso da Silva, Santos Junior adota o entendimento de que a liberdade religiosa possui trs formas de expresso: a) liberdade de crena; b) liberdade de culto; e c) liberdade de organizao religiosa. Estas trs categorias abarcariam qualquer outra classificao que se queira fazer.86 Todavia, se certo que a liberdade religiosa, como se ver, engloba tambm o direito de no crer, haveria ento outra dimenso dessa liberdade, que extrapola a fronteira do crer. Ao se garantir o direito de no crer, est-se concedendo ao indivduo a oportunidade de desligar-se do elemento religioso, e isto tambm exerccio da liberdade religiosa. Por esta razo, parece ser mais completa a classificao

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SANTOS JUNIOR, Alosio Cristovam dos. A Liberdade de Organizao Religiosa e o Estado Laico Brasileiro. So Paulo: Mackenzie, 2007. p. 52-53 e 77. Ao falar da liberdade de associao religiosa, o autor esclarece que o direito individual, mas de exerccio coletivo. Este estudo filia-se a este entendimento, assegurando que a liberdade religiosa ser sempre de titularidade individual, seu exerccio que poder se dar de forma socializada, em alguns casos. A este respeito ver SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre, 2009. p. 214-218. MORANGE, Jean. Direitos Humanos e Liberdades Pblicas. Traduo Eveline Bouteiller. So Paulo: Manole, 2004. p. 262. SANTOS JUNIOR, Alosio Cristovam dos. A Liberdade de Organizao Religiosa e o Estado Laico Brasileiro. So Paulo: Mackenzie, 2007. p. 54. SANTOS JUNIOR, Alosio Cristovam dos. A Liberdade de Organizao Religiosa e o Estado Laico Brasileiro. So Paulo: Mackenzie, 2007. p. 56.

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empreendida por Aldir Soriano,87 que no nega a classificao de Jos Afonso da Silva e Santos Junior, porm oferece uma anlise tambm da liberdade de conscincia como elemento da liberdade religiosa e distinta da liberdade de crena, o que explica e fundamenta o direito do ateu, por exemplo, em negar a existncia de algo divino. Unnime, porm, a compreenso de que a liberdade religiosa mostra-se como um direito multifacetado, complexo por natureza. Soriano, portanto, adota uma diviso da liberdade religiosa em quatro dimenses: a) liberdade de conscincia; b) liberdade de crena; c) liberdade de culto; e d) liberdade de organizao religiosa. Para explicar cada uma dessas vertentes, ele seguiu o caminho de destacar suas diferenas, 88 o que se tenta reproduzir aqui. Liberdade de crena e liberdade de conscincia no se confundem. As duas dizem respeito liberdade do individuo agir de acordo com aquilo que entende por correto. A diferena bsica reside em que a liberdade de conscincia tem carter geral, representa a orientao do indivduo frente a todas as questes da vida, inclusive as no ligadas religio; segundo Morange, engloba a liberdade de crer ou de no crer, de ter convices filosficas ou morais, de conceber idias, pensamentos e opinies. 89 A liberdade de crena, por sua vez, refere-se ao direito de crer, de escolher uma religio ou de mudar de religio.90 O elemento religioso que faz a distino entre uma e outra. Liberdade de crena tambm no se confunde com liberdade de culto. A liberdade de culto pode ser entendida como a exteriorizao da crena, na prtica dos ritos, no culto, com suas cerimnias, manifestaes, reunies, fidelidade aos hbitos, s tradies, na forma indicada pela religio escolhida.91 Pontuando a diferena entre as duas liberdades, Celso Ribeiro Bastos recorda que no Brasil j ouve liberdade de
87

SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade Religiosa no Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: J. de Oliveira, 2002. p. 9-15. 88 SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade Religiosa no Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: J. de Oliveira, 2002. p. 9-15. 89 MORANGE, Jean. Direitos Humanos e Liberdades Pblicas. Eveline Bouteiller (trad.). So Paulo: Manole, 2004. p. 212. 90 SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade Religiosa no Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: J. de Oliveira, 2002. p. 11-12. 91 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 249.

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crena sem liberdade de culto, quando no Imprio se aceitava como nico culto livre o catlico; s outras religies concedia-se celebrar seu culto unicamente em casa. 92 Objetivamente, a Constituio Brasileira de 1988 assegura o livre exerccio dos cultos religiosos e a proteo dos locais de culto e das liturgias ( vide Item 1.2.1). Weingartner Neto conceitua culto como uma atitude subjetiva, espiritual, que pode estar subjacente a atos de natureza muito diversa, ou um conjunto de comportamentos razoavelmente qualificveis como culturais.93 Culto, portanto, denota um aspecto externo da liberdade religiosa; crena indica um aspecto interior. Como ltima vertente da liberdade religiosa, a liberdade de organizao religiosa, segundo o ordenamento vigente no Brasil, homenageia o princpio da separao entre Igreja e Estado, sendo vedado a este adotar uma religio oficial, mas, optando por um sistema colaborativo, deve garantir a liberdade de organizao religiosa, nos termos do artigo 19, I, da CF/88. 94 Explicada de forma sucinta, a liberdade de organizao religiosa consiste no direito de os grupos religiosos estabelecerem o seu modo de constituio e de funcionamento autonomamente, 95 seguindo, por evidente, as determinaes da legislao civil, afinal, uma entidade religiosa seria espcie de associao civil.96 Sob outro enfoque, a liberdade de associao religiosa denota um direito individual de exerccio coletivo, o de associar-se a outros indivduos para o desempenho de atividades de cunho religioso.97 Alm da elucidativa classificao acerca das dimenses da liberdade religiosa, o professor Aldir Guedes Soriano apresenta um quadro sintico que facilita a

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BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 191. WEINGARTNER NETO, Jayme. Liberdade Religiosa na Constituio: fundamentalismo, pluralismo, crena, cultos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 121. 94 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 251. 95 SANTOS JUNIOR, Alosio Cristovam dos. A Liberdade de Organizao Religiosa e o Estado Laico Brasileiro. So Paulo: Mackenzie, 2007. p. 77. 96 Cf. SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade Religiosa no Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: J. de Oliveira, 2002. p. 13-14. Neste ponto o autor faz meno a serem as instituies religiosas espcies de associao civil, fazendo referncia ao artigo 16 do Cdigo Civil Brasileiro de 1916; no atual Cdigo Civil, o tema das pessoas jurdicas de direito privado tratado no artigo 44. 97 SANTOS JUNIOR, Alosio Cristovam dos. A Liberdade de Organizao Religiosa e o Estado Laico Brasileiro. So Paulo: Mackenzie, 2007. p. 77. Nesta obra o autor aborda a liberdade de organizao religiosa com maior densidade.

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compreenso da amplitude do conceito ora estudado, destacando os pontos fundamentais de cada uma das dimenses dessa forma de liberdade individual:
1) Liberdade de Conscincia mais ampla que a Compreende no crer. que a Compreende o direito de escolher, ou de aderir a tanto o

liberdade de crena. de direito de crer como o de foro individual 2) Liberdade de Crena mais restrita

(tambm liberdade Direito Liberdade Religiosa sensu) (lato liberdade sensu)

conhecida de religio religiosa

como liberdade de conscincia. ou Possui uma stricto social e institucional

dimenso uma crena ou religio. Compreende o direito de mudar de crena ou de religio.

3) Liberdade de Culto

Resulta da exteriorizao Pode da crena atravs em

manifestar-se, de ou ritos, em

cerimnias ou reunies, pblico

particular. 4) Liberdade de Organizao Decorre do estado laicista. Est sob a gide da Religiosa legislao civil e penal. Quadro Sintico 2 O direito liberdade religiosa e suas vertentes.98

Como sntese de todo o exposto, pode-se ento conceituar a liberdade religiosa como a liberdade do indivduo para, seguindo os ditames de sua conscincia, adotar, ou no, crena ou religio que lhe paream corretas, exteriorizar essa crena por meio das prticas relativas ao seu culto, e associar-se a outros indivduos que professem a mesma f para a instituio formal de uma organizao religiosa. 1.4.2 Dos Limites Liberdade Religiosa Sendo a liberdade individual expresso de valores e princpios

constitucionalmente assegurados, certo que sua limitao dever objetivar o respeito a outros valores e princpios tambm constitucionais; nesse sentido, os demais direitos fundamentais e interesses constitucionalmente protegidos servem de base para as

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SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade Religiosa no Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: J. de Oliveira, 2002. p. 11.

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restries ao direito liberdade religiosa.99 No mais das vezes, entrando esses valores em conflito, a conciliao j dever estar prevista pelo legislador (como no caso do direito de reunio para fins pacficos e sem armas, CF/88, art. 5, XVI), ou ento ser feita pela Administrao ou pelo Judicirio na interpretao das normas constitucionais.100 Essa tarefa conciliatria, ou essa limitao da liberdade, segundo Weingartner Neto, seria um coordenar mutuamente as condies de vida garantidas pelos direitos de liberdade, buscando a concordncia desses direitos entre si. 101 Ocorre que interpretar tais limites pode significar efetivamente dizer o que a liberdade em essncia. Mesmo quando da tarefa hermenutica de determinar o alcance das garantias ou protees constitucionais, deve-se atentar para que esse esforo no resulte em anular a garantia fundamental.102 O risco, nas palavras de Jos Afonso da Silva, ser tal direito extirpado por via da atuao do Poder Legislativo ou do poder de polcia, exercido pela Administrao Pblica. Conclui o constitucionalista afirmando que qualquer sistema de limitao de direitos individuais s tem cabimento na extenso requerida pelo bem-estar social; fora da arbtrio.103 No que concerne especificamente liberdade religiosa, seus limites adviriam do necessrio confronto e acomodao com outros valores constitucionalmente tutelados, como o princpio da laicidade, que, como j visto, veda ao Estado toda forma de favorecimento a alguma religio especfica. Limite que exige, na verdade, atuao estatal negativa, mas que autoriza atuao positiva para proteger o exerccio do direito.104

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WEINGARTNER NETO, Jayme. Liberdade Religiosa na Constituio: fundamentalismo, pluralismo, crena, cultos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p.192. 100 MORANGE, Jean. Direitos Humanos e Liberdades Pblicas. Eveline Bouteiller (trad.). So Paulo: Manole, 2004. p. 476. 101 WEINGARTNER NETO, Jayme. Liberdade Religiosa na Constituio: fundamentalismo, pluralismo, crena, cultos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 187-188. 102 WEINGARTNER NETO, Jayme. Liberdade Religiosa na Constituio: fundamentalismo, pluralismo, crena, cultos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 194. 103 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo . 32. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 269. 104 SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade Religiosa no Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: J. de Oliveira, 2002. p. 85.

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Na vertente liberdade de culto, as constituies brasileiras condicionavam essa liberdade observncia da ordem pblica e dos bons costumes. Tal restrio, ao menos de forma positivada, no encontra lugar na Constituio Cidad de 1988. No entender de Jos Afonso da Silva, entretanto, seria impensvel uma religio cujo culto, por si, seja contrrio aos bons costumes e ordem pblica. O risco, todavia, reside na indefinio e contedo vago de tais conceitos,105 o que pode resultar em arbtrio.106 Apesar de ausentes no texto da CF/88, a incolumidade pblica, a moral e os bons costumes continuam sendo princpios orientadores dos limites liberdade religiosa, que no direto absoluto. Em tempos onde ainda surgem charlates e o terrorismo religioso107 ainda encontra lugar, o mnimo moral deve ser estabelecido a fim de se evitar a libertinagem religiosa. Dessa forma, o Estado deve proteger os direitos de seus cidados produzindo medidas to amplas quanto a necessidade exija, interferindo, inclusive, na liberdade daqueles que prejudicam ou ameaam a segurana pblica em nome da liberdade religiosa.108 Portanto, toda forma de ilicitude atentatria liberdade alheia, ordem e segurana pblicas, deve ser coibida.109 No cabe ao Estado, porm, dizer o que certo ou errado em matria de religio, prevalece a laicidade; deve to somente combater os abusos da liberdade em medida que no inviabilize o legtimo direito liberdade religiosa.110 Levando em conta ainda que o legislador ou o intrprete, quando da restrio de direitos individuais, devem respeitar o ncleo essencial do direito fundamental de modo a no invalid-lo,
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SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo . 32. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 249-250. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo . 32. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 269. Explicando a expresso, Soriano faz meno ao suicdio coletivo dos seguidores de Jim Jones em 1978 na Guiana, o ataque com gs sarin no metr de Tquio em 1995, e, em captulo parte, se demora em comentar os ataques terroristas de 11 de setembro nos Estados Unidos. cf. SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade Religiosa no Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: J. de Oliveira, 2002. p. 38-39 e 170-177. ALEXY, Robert. Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao de Direitos Fundamentais no Estado Democrtico de Direito. Luis A. Heck (trad.), Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Vol. 17, 1999. p. 203-214. apud WEINGARTNER NETO, Jayme. Liberdade Religiosa na Constituio: fundamentalismo, pluralismo, crena, cultos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 193. SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade Religiosa no Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: J. de Oliveira, 2002. p. 37-39 e 168-169. SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade Religiosa no Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: J. de Oliveira, 2002. p. 169.

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para isso sendo claros quanto determinao, generalidade e proporcionalidade das restries impostas, e respeitando, quando da interpretao, o valor posto pelo direito fundamental. Ou seja, a lei ou interpretao ser limitada na sua eficcia limitadora, no restringir o direito alm do necessrio a se garantir ou conciliar outro direito tambm fundamental.111 Buscando harmonizar a liberdade religiosa com o texto constitucional, Weingartner Neto salienta tambm serem limites objetivos liberdade religiosa: a) o anonimato na manifestao do pensamento religioso (art. 5, IV, CF/88); b) a reunio religiosa h de ser pacfica e sem armas, e no poder frustrar outra reunio marcada para o mesmo lugar, devendo haver o prvio aviso s autoridades quando for realizada em local pblico (art. 5, XVI, CF/88); c) as associaes religiosas devem ter fins lcitos e sem carter paramilitar (art. 5, XVII, CF/88). 112 Mais importante que determinar limites objetivos, o que deve prevalecer, na metfora de Weingartner Neto, a harmonizao de valores e princpios:
Harmonizar (e ponderar) realizar sucessivos cortes nos bens ou valores em jogo, tornando-os gradualmente mais finos, leves e menos densos, despojandoos de toda acidentalidade, tendo como limite o ncleo, o caroo, o que os torna essenciais (identificveis), a fim de que caibam, todos, no mesmo espao discursivo ou unidade argumentativa. E numa coliso incontornvel e fundamental, do entrechoque e do desbastar recproco, h de permanecer a realidade mais espessa.113

inevitvel que os limites liberdade religiosa sejam confrontados de forma mais acurada no momento da discusso da devida acomodao do respeito ao dia de descanso (temtica central desse estudo) frente a outros valores constitucionais (item 3.4.4). Ali ser possvel a visualizao de todo o raio de atuao dessa dimenso da liberdade religiosa e de como a harmonizao de valores , no s possvel, como necessria. Afinal, nas palavras da professora Christine Oliveira Peter da Silva, somente possvel dizer o real contedo de um direito fundamental diante de um caso

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WEINGARTNER NETO, Jayme. Liberdade Religiosa na Constituio: fundamentalismo, pluralismo, crena, cultos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 195-196. WEINGARTNER NETO, Jayme. Liberdade Religiosa na Constituio: fundamentalismo, pluralismo, crena, cultos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 197-198. WEINGARTNER NETO, Jayme. Liberdade Religiosa na Constituio: fundamentalismo, pluralismo, crena, cultos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p.198.

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concreto em que um possvel conflito posto resoluo.114 Dessa forma, buscar-se- concluir pela possibilidade ou no da adoo da proposta que o presente trabalho faz.

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SILVA, Christine Oliveira Peter da. Hermenutica de Direitos Fundamentais: uma proposta constitucionalmente adequada. Braslia: Braslia Jurdica, 2005. p.107.

2 DO DIREITO EDUCAO NO CONTEXTO DA LIBERDADE RELIGIOSA

2.1 DA EDUCAO, SUA EVOLUO HISTRICA RECONHECIMENTO COMO DIREITO FUNDAMENTAL E SEU

Falar em educao considerar o conjunto de valores que o ser humano adquire ao longo de sua existncia em seus diversos cenrios de interao e socializao. Como salienta a Lei de Diretrizes e Bases da Educao (Lei n 9.394/96) em seu artigo 1, a vida familiar, a convivncia humana, o trabalho, os movimentos sociais e as instituies de ensino e pesquisa so alguns dos espaos onde o processo formativo relativo educao acontece. certo, porm, que educao escolar que o Estado deve dispensar maior cuidado, pois ali o espao pblico por excelncia onde tal direito deve ser assegurado,115 e a esse espao da educao que o presente estudo dispensa ateno. Lanando um olhar sobre a evoluo da educao na histria humana temse um primeiro momento, do homem primitivo, onde o processo de educao resumiase na imitao do adulto pela criana. Assim, o conhecimento era transmitido de modo bastante rudimentar e limitado a assegurar um aprendizado prtico voltado para as necessidades bsicas. Posteriormente, o trabalho foi dissociado da sobrevivncia, surgindo um grupo que no precisava trabalhar como os demais para sobreviver. Essa condio s foi possvel graas a algum conhecimento adquirido ou desenvolvido por estes eleitos, ligado principalmente s prticas religiosas, o que conferia a eles um poder de supremacia entre seus semelhantes. 116 Entre gregos e romanos a educao tinha grande importncia. Ainda que restrita aos homens livres, cerca de 10% da populao, sua evoluo foi constante,
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116

MACHADO JUNIOR, Csar Pereira da Silva. O Direito Educao na Realidade Brasileira. So Paulo: LTr, 2003. p. 13. MACHADO JUNIOR, Csar Pereira da Silva. O Direito Educao na Realidade Brasileira. So Paulo: LTr, 2003. p. 27-29.

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desde um momento mais primitivo at a criao das escolas filosficas. Em Esparta, uma das grandes cidades gregas, a educao tinha objetivo militar: a formao de um exrcito constitudo de soldados fisicamente bem preparados e leais ao Estado. J em Atenas, a educao era tarefa da famlia e objetivava o desenvolvimento moral e intelectual, e no exclusivamente fsico. inegvel ainda a importncia da doutrina educacional criada pelos filsofos gregos, principalmente Scrates, Plato e Aristteles. Roma, por sua vez, tinha na famlia o principal espao da educao, visando concepo das virtudes humanas, sobretudo. Ali, as escolas tinham funo secundria, a princpio. Por volta dos sculos III a I, a.C., que os romanos, influenciados pela sistemtica grega, adotaram a instituio de bibliotecas e criaram as chamadas escolas de gramtica.117 No perodo medieval da histria humana ocidental, com a insuficincia do Estado em oferecer condies mnimas de cidadania aos sditos, e o desinteresse na importncia da educao na formao de um povo, coube Igreja Catlica manter o processo educacional com alguma organizao. Isso modificou os objetivos da educao, pois agora os aspectos intelectuais e literrios ficaram em segundo plano, ganhando relevncia o preparo para a vida religiosa. Alm de continuar sendo privilgio de poucos, a educao adotava o mtodo da memorizao pelo aluno, j que o preo do papel para a confeco de livros e cadernos era impeditivo de uma metodologia mais eficaz.118 O Renascimento Italiano, meados de 1350, trouxe novas expectativas para a educao, novas concepes filosficas, artsticas, literrias e cientficas. Apesar desse avano, a educao continuou restrita aristocracia. Seguindo o caminho aberto pelo Renascimento, a Reforma Protestante proporcionou a expanso da educao popular. Era imperioso para o avano da doutrina protestante o aprendizado da leitura pela populao pobre, assim escolas eram criadas. O elemento religioso continuava muito presente, j que a educao (instrumento que possibilitaria o livre acesso leitura da

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MACHADO JUNIOR, Csar Pereira da Silva. O Direito Educao na Realidade Brasileira. So Paulo: LTr, 2003. p. 29-32. MACHADO JUNIOR, Csar Pereira da Silva. O Direito Educao na Realidade Brasileira. So Paulo: LTr, 2003. p. 32-34.

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Bblia) era vista como o nico caminho para o homem chegar a Deus. Tambm de grande importncia nesse perodo, o racionalismo proporcionou a evoluo do conhecimento cientfico. Todo esse perodo ampliou o conceito de educao, ainda que na prtica grande parte da populao permanecesse analfabeta.119 Com a Revoluo Francesa e o Iluminismo, todas as formas do pensamento medieval so abandonadas, o homem passa a acreditar nas formas cientficas do pensamento e em seu desenvolvimento separado da dominao da teologia de ento. A educao acolhe as bases do iluminismo para o desenvolvimento do pensamento: a natureza, a razo e o progresso. Nascia a educao cientfica, que prezava pela democratizao da educao e pela imprescindibilidade da escola como instrumentos para uma sociedade melhor. neste contexto que a Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1789, proclamou ser a ignorncia, o esquecimento e o desprezo pelos direitos do homem dentre eles a educao - a causa do sofrimento pblico e a corrupo dos governos. Inaugurava-se, com isso, um pensamento que colocava a educao como direito social, necessria ao pleno desenvolvimento do ser humano, capacitando-o para o mundo do trabalho e o exerccio pleno da cidadania.120 O mesmo trajeto evolutivo dos direitos humanos como um todo j descrito no item 1.1 deste estudo foi percorrido pelo direito educao: da afirmao filosfica dos direitos do homem, passando pela positivao e constitucionalizao, at a luta por sua efetiva garantia. Hoje, a educao vista como um direito fundamental oriundo da prpria personalidade do homem. Como direito de personalidade, o direito educao obriga o Estado a uma prestao positiva,121 sendo, inclusive, classificado pela prpria Constituio Federal de 1988 como direito pblico subjetivo, o que implica o direito do indivduo de exigi-lo de quem de direito.122

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MACHADO JUNIOR, Csar Pereira da Silva. O Direito Educao na Realidade Brasileira. So Paulo: LTr, 2003. p. 34-36. 120 MACHADO JUNIOR, Csar Pereira da Silva. O Direito Educao na Realidade Brasileira. So Paulo: LTr, 2003. p. 37-47. 121 MACHADO JUNIOR, Csar Pereira da Silva. O Direito Educao na Realidade Brasileira. So Paulo: LTr, 2003. p. 47-54. 122 LIBERATI, Wilson Donizeti. Contedo Material do Direito Educao Escolar. in LIBERATI, Wilson Donizeti (org.). Direito Educao: uma questo de justia. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 210214.

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Sob outro vis, o direito educao est inserido no rol dos direitos econmicos, sociais e culturais de segunda dimenso, que visam dar efetividade liberdade e igualdade propostas nos direitos de primeira dimenso, buscando atribuir ao Estado comportamento ativo na realizao da justia social,123 ou em outros termos, na garantia do mnimo social, que seria um conjunto integrado de aes de iniciativa pblica e da sociedade, para garantir o atendimento s necessidades bsicas do cidado.124 Por esta razo que a educao est inserida no rol dos direitos fundamentais protegidos pela Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, nos seguintes termos:
Art. 26. 1. Toda pessoa tem direito educao. A educao deve ser gratuita, pelo menos a correspondente ao ensino elementar fundamental. O ensino elementar obrigatrio. O ensino tcnico e profissional deve ser generalizado; o acesso aos estudos superiores deve estar aberto a todos em plena igualdade, em funo do seu mrito. 2. A educao deve visar plena expanso da personalidade humana e ao reforo dos direitos do homem e das liberdades fundamentais e deve favorecer a compreenso, a tolerncia e a amizade entre todas as naes e todos os grupos raciais ou religiosos, bem como o desenvolvimento das atividades das Naes Unidas para a manuteno da paz. 3. Aos pais pertence a prioridade do direito de escolher o gnero de educao a dar aos filhos.125

Percebe-se que o contedo material mnimo do direito educao defendido pela Declarao das Naes Unidas, e que se reflete na legislao brasileira como se ver, prioriza o desenvolvimento humano. Sem esse desenvolvimento, na viso do mestre Wilson Liberati, no h chance de sobrevivncia fsica e intelectual no que diz respeito concorrncia de trabalho, ou no mnimo essa sobrevivncia estar comprometida em sua qualidade.126 Deve haver necessria conexo da educao com

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SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 6. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 56-58. 124 A expresso mnimo social, ou mnimo existencial, foi cunhada pela Lei 8.742/93 (que dispe sobre a organizao da Assistncia Social), Cf. LIMA, Maria Cristina de Brito. A Educao Como Direito Fundamental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 24. 125 ONU. Declarao Universal dos Direitos Humanos. Disponvel em http://www.onubrasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php, acesso em 11/01/10, s 15h26. 126 LIBERATI, Wilson Donizeti. Contedo Material do Direito Educao Escolar. in LIBERATI, Wilson Donizeti (org.). Direito Educao: uma questo de justia. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 212.

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a cidadania e a dignidade humana, 127 mesma anlise feita por Maria Cristina de Brito Lima, que coloca a educao como parte integrante do ncleo essencial de direitos que conduzem cidadania.128 Por fim, a importncia da educao como direito fundamental pode ser ilustrada na mxima de Renato Alberto Teodoro Di Dio, em citao de Machado Junior, para quem, deixar de educar-se suicdio moral, j que sem desenvolver suas potencialidades, o ser humano impede a ecloso de sua vida em toda a plenitude, matando o que tem de humano para subsistir apenas como animal. 129

2.2

DO SISTEMA BRASILEIRO

DE

EDUCAO

NO

ORDENAMENTO

JURDICO

2.2.1 Da Previso Constitucional Na histria constitucional brasileira, a educao, de incio, foi relegada a um plano secundrio. As constituies de 1824 e de 1891 tinham objetivos mais estruturais e polticos. Assim, buscaram garantir um mnimo em matria educacional, como a garantia de instruo primria gratuita e a permisso para Estados e o Distrito Federal criarem instituies de ensino superior e secundrio. Se a Carta Imperial de 1824 assegurava a obrigatoriedade do ensino da religio catlica, a religio oficial do Estado, a Constituio Federalista de 1891 rompeu com tal prescrio ao determinar que o ensino ministrado nas instituies pblicas seria livre de influncia religiosa. Com a Constituio de 1934, com traos marcadamente sociais, a educao recebeu ateno especial, falando-se, pela primeira vez, em diretrizes e bases da educao no Brasil; a educao foi definida como direito de todos e dever do Estado e da famlia; e pela primeira vez recursos financeiros foram destinados rea. O ensino religioso, no confessional, seria de oferta facultativa.130

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LIBERATI, Wilson Donizeti. Contedo Material do Direito Educao Escolar. in LIBERATI, Wilson Donizeti (org.). Direito Educao: uma questo de justia. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 212. 128 LIMA, Maria Cristina de Brito. A Educao Como Direito Fundamental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 24. 129 MACHADO JUNIOR, Csar Pereira da Silva. O Direito Educao na Realidade Brasileira. So Paulo: LTr, 2003. p. 7. 130 TRINDADE, Andr; MAZZARI JUNIOR, Edval Luiz. Autonomia Universitria e Direito Educacional. in TRINDADE, Andr (coord.). Direito Universitrio e Educao Contempornea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 34-37.

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Em 1937, a Constituio do Estado Novo de Getlio Vargas, apesar de protetora das classes menos favorecidas, refreou os avanos da Carta anterior em matria de educao, no fazendo referncia a qualquer sistema de ensino no Brasil e eliminando a dotao de recursos financeiros destinados educao. Os ideais da Constituio de 1934 foram retomados na Carta Magna de 1946, que inovou com a descentralizao do ensino, que agora seria responsabilidade dos estados e do Distrito Federal, prioritariamente. J a Constituio de 1967, oriunda do golpe militar de 1964, regrediu no tema, priorizando o ensino privado e cortando, a exemplo do que ocorreu em 1937, o percentual mnimo dos recursos destinados educao. O retrocesso com a Emenda n 1 de 1969, quase uma nova Constituio, foi ainda maior, com mais cortes no oramento para a educao e a eliminao da liberdade de ctedra. A caracterstica bsica que se percebe nesse breve relato histrico a valorizao da educao em momentos de democracia no pas.131 Autodenominada, desde seu prembulo, democrtica, a Constituio de 1988, preza, dentre outros valores, pelas garantias e direitos individuais, pela cidadania, pela dignidade da pessoa humana, e pela construo de uma sociedade onde o bem de todos seja promovido, com erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo das desigualdades sociais, assegurando-se assim a todos a liberdade, a justia e a solidariedade.132 nesse contexto que o constituinte originrio entendeu ser de fundamental importncia a educao, como direito social por excelncia, pr-requisito, inclusive, para usufrurem-se os demais direitos civis, polticos e sociais, configurando componente bsico dos direitos do homem. 133 No texto constitucional de 1988, a base da organizao educacional no Brasil encontra-se nos artigos 205 a 214, que estabelecem os princpios, os direitos e os deveres e as competncias dos agentes envolvidos, bem como a vinculao de
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TRINDADE, Andr; MAZZARI JUNIOR, Edval Luiz. Autonomia Universitria e Direito Educacional. in TRINDADE, Andr (coord.). Direito Universitrio e Educao Contempornea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 34-37. 132 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 15-18. 133 MACHADO, Lourdes Marcelino; OLIVEIRA, Romualdo Portela de. Direito Educao e Legislao do Ensino. in WITTMANN, Lauro Carlos; GRACINDO, Regina Vinhaes (coord.). O Estado da Arte em Poltica e Gesto da Educao no Brasil: 1991 a 1997. Braslia: ANPAE, Campinas: Autores Associados, 2001. p. 57.

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recursos e a prioridade para sua distribuio. Importantes ainda so o artigo 6, que coloca a educao no rol dos direitos sociais, o captulo III (especialmente artigos 22, XXIV; 23, V; e 24, IX), que ao versar sobre a organizao do Estado estabelece algumas competncias dos entes federados em relao educao, inclusive sobre a prerrogativa de legislar, e o artigo 227, que determina ser dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente o direito educao. 134 nesses artigos, nos pontos que interessem a este estudo, que a ateno se concentrar. 2.2.1.1 Dos Princpios Constitucionais No artigo 205 da Constituio Federal se encontra o sentido da educao que se prope no Brasil. Do texto constitucional depreendem-se trs importantes princpios gerais: o princpio do dever estatal, o princpio da participao scio-familiar, e o princpio da mxima finalidade tica do ato educacional.135 Todo o sistema educacional no Brasil construdo tendo por basilar a educao pblica, obrigatria, gratuita e universal. famlia cumpre o papel de coparticipao e apoio, principalmente quanto s crianas e adolescentes, e o de financiar a educao de seus filhos, se optar pelo ensino privado.136 Cabe famlia tambm o dever decorrente do princpio da participao scio-familiar. No se poder atingir a plena consecuo dos objetivos da educao se ausente a participao de todos os agentes sociais possveis. Dessa forma o artigo 205 da Constituio Federal de 1988 classifica a colaborao social como o motor que alavanca a educao,137 determinao consolidada no artigo 227. A finalidade da educao, no sistema adotado no Brasil, firma-se no trip pessoa-cidadania-trabalho, como se verifica no texto do artigo 205 da Carta Magna. a

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SARI, Marisa Timm. A Organizao da Educao Nacional. in LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito Educao: uma questo de justia. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 70-71. HORTA, Jos Luiz Borges. Direito Constitucional da Educao. Belo Horizonte: Declogo, 2007. p. 125. HORTA, Jos Luiz Borges. Direito Constitucional da Educao. Belo Horizonte: Declogo, 2007. p. 125-126. HORTA, Jos Luiz Borges. Direito Constitucional da Educao. Belo Horizonte: Declogo, 2007. p. 126.

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pessoa humana o verdadeiro sentido de toda construo filosfico-constitucional que se faa. Sem o escopo de melhorar a condio humana nenhum direito faz sentido. A cidadania vem dar contornos a esta tarefa, assegurando a existncia do homem em condies mnimas de respeito entre seus iguais no tocante sua auto-afirmao, construindo-se assim as bases de um Estado Democrtico de Direito. Por fim, o trabalho, no contexto social em que se insere atualmente 138, no pode ser olvidado pelo direito. So essas trs facetas que devem orientar toda a formulao principiolgica e sistmica que se faa do tema educao.139 De forma mais objetiva e pragmtica, o artigo 206 vem trazer diversos outros princpios gerais do direito Constitucional. Destacam-se da os seguintes:140 a) Princpio da igualdade educacional (Inc. I), que vem assegurar a igualdade de condies para que todo indivduo tenha acesso ao sistema de educao e dele possa desfrutar. A LDB Lei de Diretrizes e Bases da Educao cuidou de replicar tal previso constitucional (LDB, Art. 3, I), podendo a igualdade no acesso e na permanncia na escola ser considerada um dos mais importantes aspectos e princpio bsico da educao.141 b) Princpio da liberdade educacional (Inc. I), este princpio desdobra-se em tantas vertentes quanto a prpria educao possa s-lo. Refere-se liberdade de aprender, de ensinar, de pesquisar, de divulgar o pensamento; diz respeito liberdade de ctedra, liberdade do aluno compor parte da grade curricular com disciplinas de sua livre escolha, e se mostrar presente sempre que a educao for ameaada, assim como a prpria liberdade.

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Sobre a evoluo histrica das questes relativas ao trabalho ver MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 3-9. HORTA, Jos Luiz Borges. Direito Constitucional da Educao. Belo Horizonte: Declogo, 2007. p. 126-127. HORTA, Jos Luiz Borges. Direito Constitucional da Educao. Belo Horizonte: Declogo, 2007. p. 128-132. MACHADO JUNIOR, Csar Pereira da Silva. O Direito Educao na Realidade Brasileira. So Paulo: LTr, 2003. p. 86.

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c) Princpio do pluralismo pedaggico (Inc. III), deste princpio decorre a existncia conjunta de estabelecimentos de ensino pblicos e privados e de tantos mtodos de ensino quanto a diversidade ideolgica torne possvel. d) Princpio da gratuidade (Inc. IV), destaque dentre os princpios constitucionais, este princpio reconhece a sociedade como maior interessado no processo educacional, de forma que cabe a ela, representada pelo Estado, arcar com os custos da educao. e) Princpios da democracia e da excelncia (Inc. VI), que vm assegurar, por exemplo, a participao da comunidade acadmica (professores, servidores e alunos) na tomada de decises que determinam os rumos da escola. Pretendem assegurar ainda a participao em tais deliberaes da comunidade onde a escola est inserida. Esse movimento democrtico teria a finalidade de proporcionar que o ensino ministrado nas instituies reflita a realidade daquela localidade e sejam dotados da excelncia e da qualidade afirmada na Constituio. No rol dos direitos educacionais constitucionais, o artigo 207 inaugura os chamados princpios especiais, que versam acerca de temas mais especficos, como a autonomia universitria e a indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extenso.142 A autonomia universitria pressupe independncia e liberdade de gesto para a formulao de normas prprias que regulem o funcionamento da instituio de ensino superior. Entretanto, no se trata de independncia ou liberdade absolutas, encontra seus limites no ordenamento jurdico e nos objetivos da instituio universitria: ensino, pesquisa e extenso. Quanto ao limites legais, parte da doutrina entende que s a Constituio Federal poderia determin-los, no estando as universidades sujeitas aos ditames da legislao ordinria; outro grupo entende que tanto a Constituio quanto a legislao federal teriam o condo de ditar as normas gerais a que as instituies universitrias estariam sujeitas. O certo que os limites da autodeterminao mais pacificamente aceitos seriam os fins a que as instituies de ensino universitrio se prestam, como dito: a pesquisa, o ensino e a extenso. A
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HORTA, Jos Luiz Borges. Direito Constitucional da Educao. Belo Horizonte: Declogo, 2007. p. 132.

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autonomia universitria, portanto, compreende um poder de autodeterminao das instituies universitrias nos parmetros da ordem jurdica vigente. Todavia, tal prerrogativa das universidades no impede, por exemplo, a fiscalizao estatal, uma vez que no significa soberania,143 e se restringe a questes de administrao e gesto financeira e patrimonial, didticas e cientficas.144 Outro princpio especial do direito educacional luz do artigo 207 da Constituio diz respeito natureza da instituio universitria, seu fim essencial, a tarefa que a distingue de qualquer outra instituio: a indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extenso. Estas so as trs dimenses em que o processo educacional se desenvolve, e mais, em que o saber produzido, reproduzido e socializado. Fora dessa misso, a universidade no merece esse ttulo, ou sob outro enfoque, no h atividade universitria.145 Aparecem ainda como princpios constitucionais especiais as disposies referentes ao ensino bsico, nos termos dos artigos 210 e 242 da CF/88, que preconizam essencialmente o ensino da diversidade cultural, com ateno ao ensino religioso de matrcula facultativa.146 Finalizando a classificao empreendida por Horta, aparecem os princpios conexos, de espectro interno e tambm de alcance na esfera das relaes internacionais. So eles o princpio da integrao latino-americana, nos termos do pargrafo nico do artigo 4 da CF/88, e o princpio do bem-estar social, previso do artigo 193 e que no pode ser alcanado com um sistema educacional deficiente. 147

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TRINDADE, Andr; MAZZARI JUNIOR, Edval Luiz. Autonomia Universitria e Direito Educacional. in TRINDADE, Andr (coord.). Direito Universitrio e Educao Contempornea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 66-69. HORTA, Jos Luiz Borges. Direito Constitucional da Educao. Belo Horizonte: Declogo, 2007. p. 134. HORTA, Jos Luiz Borges. Direito Constitucional da Educao. Belo Horizonte: Declogo, 2007. p. 138-139. HORTA, Jos Luiz Borges. Direito Constitucional da Educao. Belo Horizonte: Declogo, 2007. p. 140. HORTA, Jos Luiz Borges. Direito Constitucional da Educao. Belo Horizonte: Declogo, 2007. p. 140-141.

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A classificao feita por Jos Luiz Borges Horta sintetizada no seguinte quadro
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Dever estatal Participao scio-familiar Mxima finalidade tica Liberdade educacional Gerais Igualdade educacional Pluralismo pedaggico

Princpios Constitucionais da Educao

Gratuidade do ensino Gesto democrtica Excelncia Autonomia universitria Educao superior Especiais Indissociabilidade ensino, pesquisa e extenso Educao bsica - multiculturalismo Integrao latino-americana Conexos Bem estar social

2.2.2 Da Legislao Infra Constitucional Buscando estabelecer o rol protetivo do direito educao, diversas normas foram editadas pelo legislador infraconstitucional. Dentre essas, destacam-se para os fins deste estudo a Lei de Diretrizes e Bases da Educao, o Plano Nacional de Educao, o Estatuto da Criana e Adolescente e o Decreto-Lei 1.044/69. Destes instrumentos legais cuida este tpico. A Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (LDB, Lei n 9.394/96) regulamenta as linhas gerais determinadas pela Constituio Federal. Cuida em disciplinar a educao escolar, desde os primeiros anos na educao infantil at educao superior. Define as incumbncias, a jurisdio e a forma de relacionamento dos Sistemas de Ensino, regulando ainda questes como gesto democrtica do ensino

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HORTA, Jos Luiz Borges. Direito Constitucional da Educao. Belo Horizonte: Declogo, 2007. p. 142.

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pblico, autonomia das escolas, nveis e modalidades de educao e de ensino, etc. Assim, a LDB considerada o marco sistematizador da educao no Brasil. 149 A LDB traz em seu artigo 3 uma quase rplica do rol de princpios constitucionais, indo um pouco alm do que foi a Constituio. Dentre os princpios trazidos pela LDB, ganham relevo aqueles no previstos expressamente na Constituio Federal, mas que com ela se harmonizam perfeitamente. Dessa forma, segundo o texto da LDB, o ensino no Brasil primar pelo respeito liberdade e apreo tolerncia, valorizar a experincia extra-escolar e promover a vinculao entre educao escolar, trabalho e prticas sociais.150 Cumprindo determinao constitucional (CF, art. 214) e tambm da LDB (art. 87, 1), o Plano Nacional de Educao (PNE, Lei n 10.172/2001) estabelece objetivos e metas a serem implementados e alcanados no perodo de uma dcada. A razo de ser do PNE minimizar a descontinuidade das polticas educacionais, em caso de troca de governo. Assim, o PNE caracteriza-se como poltica de Estado, e no de governo.151 Ainda que no integre o rol da legislao pertinente ao tema educao, a Lei n 8.069/90, que criou o Estatuto da Criana e Adolescente, dispe sobre a proteo integral da criana e da juventude, regulando detalhadamente o direito educao, inclusive em matrias no contempladas na LDB. 152 Buscando regular questo bem particular no tema educao, o Decreto-Lei n 1.044/69 prev o regime de compensao de ausncias ou regime domiciliar de ensino. Como visto desde a introduo a este estudo, tal decreto de suma importncia problematizao aqui apresentada e soluo proposta. A ele ser dada maior ateno adiante (Item 2.3).

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SARI, Marisa Timm. A Organizao da Educao Nacional. in LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito Educao: uma questo de justia. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 71-72. 150 BRASIL. Lei n 9.394, de 20 de Dezembro de 1996, Lei de Diretrizes e Bases da Educao (LDB), Artigo 3 e Incisos. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9394.htm Acesso em 09/02/2010, s 22h17. 151 SARI, Marisa Timm. A Organizao da Educao Nacional. in LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito Educao: uma questo de justia. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 73. 152 SARI, Marisa Timm. A Organizao da Educao Nacional. in LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito Educao: uma questo de justia. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 72-73.

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certo que outros dispositivos legais versam sobre o tema educao, entretanto, para o foco dado neste estudo, este o marco legal necessrio compreenso do tema. A citao restringiu-se legislao federal, porm cabe destacar que tambm estados e municpios possuem legislao prpria quanto educao naquilo que lhes seja da competncia. Tal previso, inclusive, feita pela prpria Constituio Federal (art. 211) e pela LDB (art. 9, 1) ao estabelecerem que a Unio, os estados, o Distrito Federal e os municpios organizaro seus sistemas de ensino em regime de colaborao, cabendo a estados, DF e municpios baixar normas complementares s nacionais, permitindo com isso que caractersticas regionais e locais sejam respeitadas.153 2.2.3 Da Organizao do Sistema Educacional Brasileiro Na expresso do constituinte ptrio, o sistema nacional de ensino colaborativo, tendo Unio, estados e municpios competncias ora concorrentes, ora exclusivas, nas questes do direito educao, refletindo, mutatis mutandis, a organizao federativa do pas. Assim, no mbito federal, no estadual e distrital, e no municipal, os sistemas educacionais gozam da autonomia prpria de suas esferas federativas, sendo, porm, interdependentes.154 O artigo 23 da Constituio Federal determina ser competncia de todos os entes federados proporcionar os meios de acesso educao . No artigo 24, a Carta Magna vem estabelecer a competncia legislativa concorrente em matria de educao, cabendo Unio a prerrogativa de editar a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional, que, como visto, estabelece as regras gerais a serem seguidas pelas instituies de ensino e que nortear as polticas educacionais implantadas pelos outros entes federados.155

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SARI, Marisa Timm. A Organizao da Educao Nacional. in LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito Educao: uma questo de justia. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 74. SARI, Marisa Timm. A Organizao da Educao Nacional. in LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito Educao: uma questo de justia. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 82. HORTA, Jos Luiz Borges. Direito Constitucional da Educao. Belo Horizonte: Declogo, 2007. p. 155.

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Na diviso das responsabilidades pela oferta da educao escolar, nos termos do artigo 211 da CF/88, caber Unio, alm de normatizar e coordenar a poltica nacional de educao: a) organizar o sistema federal de ensino e o dos Territrios; b) financiar as instituies de ensino pblicas federais; e c) exercer a funo redistributiva e supletiva a fim de garantir um padro mnimo de qualidade do ensino, o que significa a possibilidade de socorrer financeira e tecnicamente estados e municpios hipossuficientes. Aos estados a Constituio determina a atuao prioritria no ensino fundamental e mdio; e aos municpios a atuao no ensino fundamental (responsabilidade compartilhada com estados) e educao infantil. 156 De modo geral, as incumbncias pertinentes oferta da educao, bem como a colaborao, diviso de responsabilidades e estabelecimento de normas, podem ser resumidas assim: 157
Unio - Plano Nacional de Educao*; - Sistema Federal de Ensino; - Assistncia tcnica e financeira a estados, DF e municpios; - Diretrizes curriculares nacionais para a educao bsica*; - Sistema de informaes e avaliao educacional; - Autorizao, reconhecimento, credenciamento, superviso e avaliao de cursos superiores e instituies de ensino do seu Sistema; - Normas gerais para graduao e ps-graduao. - Ao supletiva e redistributiva. Estados - Sistema Estadual de Ensino; - Formas de colaborao com municpios na oferta do ensino fundamental; - Planos educacionais integrando aes dos municpios; - Autorizao, reconhecimento, credenciamento, superviso e avaliao de cursos superiores e instituies de ensino do seu Sistema; - Normas complementares para seu Sistema; - Ao supletiva e redistributiva Municpios - Sistema Municipal de Ensino; - Ao redistributiva em relao s suas escolas; - Autorizao, credenciamento e superviso de instituies de ensino de seu Sistema**; - Normas complementares para seu sistema**.

* Em colaborao com Estados e Municpios ** Incumbncia do Municpio com Sistema prprio.

O Sistema de colaborao previsto pela Constituio e regulado pela Lei de Diretrizes e Bases da Educao visa ao fortalecimento das estruturas da educao no Brasil, de forma que cada organismo da esfera pblica (Unio, Estados e Municpios)

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HORTA, Jos Luiz Borges. Direito Constitucional da Educao. Belo Horizonte: Declogo, 2007. p. 157. SARI, Marisa Timm. A Organizao da Educao Nacional. in LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito Educao: uma questo de justia. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 89.

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contribua para o avano integrado das polticas educacionais. A atuao independente ou omissa de uma das instncias compromete a harmonia do conjunto.158 2.2.4 Dos Nveis e Modalidades de Educao De acordo com o que dispe a LDB (art. 21) a educao escolar compemse de dois grandes nveis: a educao bsica e a educao superior. A educao bsica, por sua vez, se divide em trs etapas: educao infantil, ensino fundamental e ensino mdio. A LDB prev, alm dos nveis escolares, trs outras modalidades de educao: a educao de jovens e adultos, a educao profissional e a educao especial. Indo alm do que foi a LDB, o Plano Nacional de Ensino, PNE, prev outras modalidades de ensino, dentre as quais destaca-se a educao indgena.159 2.2.4.1 Da educao Bsica A educao bsica que como visto se divide em educao infantil, ensino fundamental e ensino mdio tem por finalidade o desenvolvimento do educando, assegurando-lhe formao indispensvel para o exerccio da cidadania e fornecendolhe meios para progredir no trabalho e em estudos posteriores.160 Dentre as disposies gerais que a LDB apresenta sobre a educao bsica, destacam-se a liberdade de organizao em sries anuais, perodos semestrais, ciclos, alternncia regular de perodos de estudo, e grupos no-seriados com base na idade, na competncia ou outros critrios. A justificativa para essa liberdade de organizao o interesse em um processo de aprendizagem mais eficaz e condizente com as realidades do aluno, da escola e da comunidade. Neste sentido a previso de que o calendrio escolar adeque-se s peculiaridades locais, inclusive climticas e econmicas, sem, no entanto, reduzir o nmero de horas letivas previsto na lei; carga

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SARI, Marisa Timm. A Organizao da Educao Nacional. in LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito Educao: uma questo de justia. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 102. SARI, Marisa Timm. A Organizao da Educao Nacional. in LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito Educao: uma questo de justia. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 102-103. MACHADO JUNIOR, Csar Pereira da Silva. O Direito Educao na Realidade Brasileira. So Paulo: LTr, 2003. p. 77.

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horria esta de, no mnimo, oitocentas horas anuais, distribudas em pelo menos duzentos dias de efetivo trabalho escolar.161 O inciso V do artigo 24 da LDB traz as disposies relativas verificao de rendimento do aluno. Essa verificao ser feita por avaliao contnua e cumulativa, com prevalncia dos aspectos qualitativos sobre os quantitativos, e prevalncia dos resultados ao longo do perodo sobre os resultados de eventuais provas finais. Destaca ainda a LDB que os estudos concludos com xito devero ser aproveitados.162 Ponto de destaque e que se mostra crucial discusso deste estudo a disposio do artigo 24, VI, da LDB. Prev a norma geral sobre educao no Brasil que a freqncia mnima exigida para aprovao do aluno de 75% (setenta e cinco por cento) do total de horas letivas.163 Ainda tratando das diretrizes gerais da educao bsica, a LDB prev que os valores fundamentais ao interesse social, aos direitos e deveres do cidado, do respeito ao bem comum e ordem democrtica, devero ser difundidos nos contedos curriculares.164 2.2.4.1.1 Da educao infantil Versando sobre as etapas da educao bsica, a LDB (art. 29) determina que a educao infantil ser ofertada em creches para crianas de at trs anos, e em pr-escola para crianas de quatro a seis anos de idade. Essa primeira etapa da educao bsica tem por escopo o desenvolvimento integral da criana at os seis

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BRASIL. Lei n 9.394, de 20 de Dezembro de 1996, Lei de Diretrizes e Bases da Educao (LDB), Artigos 23 e 24. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9394.htm Acesso em 25/01/2010, s 11h01. 162 BRASIL. Lei n 9.394, de 20 de Dezembro de 1996, Lei de Diretrizes e Bases da Educao (LDB), Artigo 24. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9394.htm Acesso em 25/01/2010, s 11h01. 163 BRASIL. Lei n 9.394, de 20 de Dezembro de 1996, Lei de Diretrizes e Bases da Educao (LDB), Artigo 24. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9394.htm Acesso em 25/01/2010, s 11h01. 164 BRASIL. Lei n 9.394, de 20 de Dezembro de 1996, Lei de Diretrizes e Bases da Educao (LDB), Artigo 27. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9394.htm Acesso em 25/01/2010, s 11h01.

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anos, em seus aspectos fsico, psicolgico, intelectual e social.165 O atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos um dever pblico, com previso constitucional (CF, art. 208, IV), sendo a creche, para todos os fins, considerada instituio educativa. Entretanto, a matrcula na educao infantil no obrigatria, j que sua funo complementar ao da famlia. Outra caracterstica da educao infantil a avaliao sem finalidade de promoo do aluno (LDB, art. 31), mas apenas para acompanhamento de seu desenvolvimento.166 2.2.4.1.2 Do ensino fundamental O ensino fundamental, j chamado de 1 grau, a etapa de escolarizao obrigatria para as crianas entre 6 e 14 anos nos termos do artigo 32 da LDB. 167 Tendo por objetivo a formao bsica do cidado, seus programas pedaggicos devero abranger o desenvolvimento da leitura, da escrita e do clculo; a compreenso do ambiente em que o aluno se insere, bem como o sistema poltico e os valores fundamentais da sociedade; sendo que tais valores devero contribuir para o fortalecimento dos vnculos da famlia, dos laos de solidariedade humana e de tolerncia que embasam a vida social. Prev a LDB que nessa etapa da educao bsica o ensino ser primordialmente presencial, sendo permitido o ensino distncia apenas como forma de complementao do ensino presencial ou em situaes de emergncia. permitida a existncia de cursos no horrio noturno, inclusive com carga horria diria menor, mas no dispensados da carga anual de 800 horas. Alis, sobre a carga horria, prev a LDB (art. 34) que no ensino fundamental a jornada escolar ser de pelo menos quatro horas dirias de trabalho efetivo em sala de aula, ressalvados os casos do ensino noturno e das formas alternativas de organizao autorizadas por ela prpria. 168

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MACHADO JUNIOR, Csar Pereira da Silva. O Direito Educao na Realidade Brasileira. So Paulo: LTr, 2003. p. 77. SARI, Marisa Timm. A Organizao da Educao Nacional. in LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito Educao: uma questo de justia. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 103-105. Os pais que deixarem de matricular seus filhos podero estar incursos nas penas do crime de abandono intelectual, nos termos do artigo 246 do Cdigo Penal Brasileiro. SARI, Marisa Timm. A Organizao da Educao Nacional. in LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito Educao: uma questo de justia. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 108-110.

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2.2.4.1.3 Do ensino mdio Sobre o ensino mdio, etapa final da educao bsica, a LDB o qualifica como suporte indispensvel para a insero do jovem no mercado de trabalho e na consolidao de sua cidadania, de modo que ele se aprimore como pessoa humana dotada de comportamento tico, autonomia intelectual e pensamento crtico. 169 O currculo pedaggico seguir as diretrizes gerais expressas na LDB, j citadas em pargrafos anteriores, merecendo destaque, por ora, que as metodologias de ensino e de avaliao devero estimular a iniciativa do aluno, como salienta o inciso II do artigo 36. Com durao mnima fixada em trs anos e 2.400 horas (800 horas anuais), a lei no determina a jornada diria mnima para o ensino mdio, deixando autonomia da escola a definio do calendrio para esse nvel de ensino, devendo, porm, ser adotadas medidas que ampliem a oferta diurna e noturna adequada ao aluno trabalhador.170 2.2.4.2 Da Educao Superior Como ltimo nvel da educao escolar no Brasil, o ensino superior regido pelos princpios gerais da educao naquilo que lhe for aplicvel, por exemplo, quanto ao dever do Estado em oferecer ensino gratuito nas instituies oficiais, igualdade no acesso e, principalmente, a autonomia universitria e a indissociabilidade do ensino, da pesquisa e da extenso. na LDB que a educao superior encontra sua base mais abrangente, por trazer, do artigo 43 ao 57, normas que regulam a estrutura e o funcionamento desse grau de ensino.171 O artigo 43, por exemplo, tido como um dos mais importantes dispositivos dedicados ao ensino superior, elenca seu objetivos ou finalidades. Destes objetivos, pela relao com o tema do presente estudo, destaca-se o inciso VI, que
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BRASIL. Lei n 9.394, de 20 de Dezembro de 1996, Lei de Diretrizes e Bases da Educao (LDB), Artigo 35 e 36. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9394.htm Acesso em 02/02/2010, s 17h56. 170 SARI, Marisa Timm. A Organizao da Educao Nacional. in LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito Educao: uma questo de justia. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 110-112. 171 SOUZA, Paulo Nathanael Pereira de; SILVA, Eurides Brito da. Como Entender e Aplicar a Nova LDB: Lei n 9.934/96. So Paulo: Pioneira, 1997. p. 76. Apud TRINDADE, Andr; MAZZARI JUNIOR, Edval Luiz. Autonomia Universitria e Direito Educacional. in TRINDADE, Andr (coord.). Direito Universitrio e Educao Contempornea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 44.

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cuida do estmulo ao conhecimento dos problemas do mundo presente, inclusive os nacionais e regionais, possibilitando assim interao com a comunidade onde a instituio est inserida. Dentre as regras trazidas pela LDB para regulamentar o ensino superior, destaca-se ainda a contida no artigo 47, que, pela importncia ao tema deste estudo, citada ipsis litteris:
Art. 47. Na educao superior, o ano letivo regular, independente do ano civil, tem, no mnimo, duzentos dias de trabalho acadmico efetivo, excludo o tempo reservado aos exames finais, quando houver. 1. As instituies informaro aos interessados, antes de cada perodo letivo, os programas dos cursos e demais componentes curriculares, sua durao, requisitos, qualificao dos professores, recursos disponveis e critrios de avaliao, obrigando-se a cumprir as respectivas condies. 2. Os alunos que tenham extraordinrio aproveitamento nos estudos, demonstrado por meio de provas e outros instrumentos de avaliao especficos, aplicados por banca examinadora especial, podero ter abreviada a durao dos seus cursos, de acordo com as normas dos sistemas de ensino. 3. obrigatria a freqncia de alunos e professores, salvo nos programas de educao a distncia. 4. As instituies de educao superior oferecero, no perodo noturno, cursos de graduao nos mesmos padres de qualidade mantidos no perodo diurno, sendo obrigatria a oferta noturna nas instituies pblicas, garantida a necessria previso oramentria.172

O artigo supra prioriza o aspecto formal da educao escolar, prevendo quantidade mnima de dias letivos no calendrio acadmico. Declara ainda ser obrigatria a freqncia de alunos e professores, sem, no entanto, fazer meno expressa sobre qual seria a freqncia mnima no caso do ensino superior, prevalecendo, na prtica, a regra geral da educao bsica, ou seja, freqncia mnima de 75%, nos termos do artigo 24, VI, da LDB. 173 A relativizao dessa previso formal aparece na exceo a freqncia nos cursos a distncia e na abreviao dos estudos dos alunos com excepcional aproveitamento de estudos, como se v.

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BRASIL. Lei n 9.394, de 20 de Dezembro de 1996, Lei de Diretrizes e Bases da Educao (LDB), Artigo 47. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9394.htm Acesso em 08/02/2010, s 15h47. 173 MARTEL, Letcia de Campos Velho. Laico, Mas Nem Tanto: cinco tpicos sobre liberdade religiosa e laicidade estatal na jurisdio constitucional brasileira. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 130-131.

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Outro aspecto que merece destaque em qualquer estudo sobre o ensino superior, mesmo em uma abordagem mais sinttica como esta, o que diz respeito a certa prerrogativa prevista na legislao. Sendo certo que o ensino superior compreende trs categorias bsicas de instituies de ensino - as faculdades, os centros universitrios e as universidades - estas ltimas gozam de uma garantia constitucional que lhes confere certa distino em relao a qualquer outra instituio de ensino: a autonomia universitria, nos termos do artigo 207, da CF/88, e do artigo 53 da LDB, j comentada neste estudo (Item 2.2.1.1). Essa autonomia compreende um poder de autodeterminao da

universidade, sem, contudo, eximi-la da fiscalizao estatal e da sujeio ao imprio da lei. Seu raio de atuao seria a liberdade que a universidade possui de dirigir, definir e escolher os mtodos de ensino e pesquisa, e auto gerir-se em questes administrativofinanceiras, sempre respeitando as funes da universidade, quais sejam, ensino, pesquisa e extenso.174 Dessa forma, fica evidente que a universidade possui certo grau de independncia, entretanto, no se pode afirmar que, em funo da autonomia de que goza, a universidade no se sujeita s regras e princpios que direcionam o sistema educacional brasileiro. Como j dito, a autonomia universitria no significa soberania.175 2.2.4.3 Das Modalidades de Educao Alm das etapas da educao bsica, a legislao educacional no Brasil prev as chamadas modalidades de educao, que seriam, nas palavras de Abreu e Balzano, formas mais abrangentes de adequao de processos educacionais a pblicos diferenciados.176

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TRINDADE, Andr; MAZZARI JUNIOR, Edval Luiz. Autonomia Universitria e Direito Educacional. in TRINDADE, Andr (coord.). Direito Universitrio e Educao Contempornea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 66-77. TRINDADE, Andr; MAZZARI JUNIOR, Edval Luiz. Autonomia Universitria e Direito Educacional. in TRINDADE, Andr (coord.). Direito Universitrio e Educao Contempornea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 66-69. ABREU, Mariza; e BALZANO, Snia. RODRIGUES, Maristela Marques; GIGIO, Mnica (org.) Reviso de Legislao para Secretrios e Conselheiros Municipais de Educao. Caderno 1 Unidades 1 e 2; Caderno 2 Unidade 3. Braslia: MEC/FUNDESCOLA, 2001. p. 31. apud SARI,

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Uma dessas modalidades a educao de jovens e adultos, prevista na LDB em seus artigos 37 e 38, que oferece o ensino fundamental e mdio, pblica e gratuitamente, queles que no tiveram acesso na idade adequada. Essa modalidade de ensino ser organizada de modo a contemplar as caractersticas, necessidades e disponibilidades do educando, inclusive o fato de ser ele trabalhador, dispensando, por exemplo, a exigncia de 4 horas dirias no ensino noturno, desde que cumpridas as 800 anuais. Essa flexibilidade justifica-se pela necessidade de atendimento diferenciado, qualificado e condizente com as peculiaridades do pblico-alvo.177 Ponto de destaque a previso da LDB de que nessa modalidade de ensino os conhecimentos e habilidades adquiridos informalmente pelo educando sero aferidos e reconhecidos por meio de exames (art. 36, 2), o que possibilitar a devida adequao do aluno na srie condizente com seus conhecimentos, em consonncia com a diretriz geral do artigo 24, II, c, da LDB. Tambm como modalidade de educao, a LDB prev a Educao Especial voltada a educandos portadores de necessidades especiais, includos os superdotados e a Educao Profissional que dever contemplar ao aluno matriculado ou egresso do ensino fundamental, mdio e superior, bem como ao trabalhador em geral, jovem e adulto. Ganha relevo nessas modalidades de educao o objetivo peculiar que cada grupo alvo exige e que dever do Estado garantir.178

2.3 DA FREQNCIA ESCOLAR FACE AO REGIME DE COMPENSAO DE AUSNCIAS PREVISTO NO DECRETO 1.044/69 E OUTRAS SITUAES
Da anlise da Lei de Diretrizes e Base da Educao LDB percebe-se que a freqncia s aulas ponto que mereceu destacada ateno.179 Tanto que cuida a referida norma, ao tratar dos critrios gerais da educao bsica, em determinar carga

Marisa Timm. A Organizao da Educao Nacional. in LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito Educao: uma questo de justia. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 112. 177 SARI, Marisa Timm. A Organizao da Educao Nacional. in LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito Educao: uma questo de justia. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 112-113. 178 SARI, Marisa Timm. A Organizao da Educao Nacional. in LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito Educao: uma questo de justia. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 113-114. 179 MACHADO JUNIOR, Csar Pereira da Silva. O Direito Educao na Realidade Brasileira. So Paulo: LTr, 2003. p. 156.

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horria mnima anual (800 horas) e quantidade de dias letivos (200). 180 Indo ainda mais frente nessa tarefa de estabelecer critrios objetivos e formais para considerar um estudante apto a ser aprovado em cada etapa de seus estudos, determina a norma bsica da educao nacional que a freqncia s aulas dever ter um percentual mnimo de 75% (setenta e cinco por cento). 181 Entretanto, apesar de prezar nessa questo pelo formalismo, a legislao ptria aponta situaes onde a relativizao da norma se faz necessria e a exigncia freqncia mnima acaba sendo mitigada. E justamente em prol da relativizao da freqncia mnima obrigatria o teor do DecretoLei n 1.044 de 21 de outubro de 1969.182 O Decreto-Lei n 1.044 leva em considerao que a Constituio Federal assegura a todos o direito educao, bem como que as condies de sade nem sempre possibilitam a freqncia do educando escola na proporo mnima exigida em lei. Em decorrncia disto, oferece tratamento excepcional aos alunos portadores de certas doenas, infeces, traumatismos ou outras condies que sejam incompatveis com a presena em sala de aula, seja por causar desconforto ao prprio aluno enfermo, seja por oferecer risco de transmisso da doena aos outros freqentadores da escola. Essa condio, por evidente, dever ser atestada por laudo mdico elaborado por autoridade oficial do sistema educacional (art. 3). O tratamento excepcional previsto na norma consiste na dispensa de tais alunos da freqncia mnima escola legalmente exigida. A ausncia s aulas dever ser compensada com exerccios domiciliares acompanhados pela instituio de ensino (art. 2).183 Esse tratamento excepcional, como se v, decorre de uma inaptido fsica relativa, que no afeta a capacidade intelectual e emocional para o prosseguimento da atividade escolar, s que agora em novos moldes. Esclarece o Decreto-Lei que a
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BRASIL. Lei n 9.394, de 20 de Dezembro de 1996, Lei de Diretrizes e Bases da Educao (LDB), Artigo 24, I. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9394.htm Acesso em 09/02/2010, s 22h46. 181 BRASIL. Lei n 9.394, de 20 de Dezembro de 1996, Lei de Diretrizes e Bases da Educao (LDB), Artigo 24, VI. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9394.htm Acesso em 09/02/2010, s 22h51. 182 BRASIL. Decreto-Lei n 1.044 de 21 de Outubro de 1969. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1044.htm Acesso em 09/02/2010, s 23h01. 183 BRASIL. Decreto-Lei n 1.044 de 21 de Outubro de 1969. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1044.htm Acesso em 09/02/2010, s 23h01.

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ocorrncia da causa impeditiva da freqncia escola deve ser isolada e espordica, e que tenha durao que no comprometa a continuidade do processo pedaggico de aprendizagem (art. 1).184 O tratamento especial previsto no Decreto-Lei 1.044/69 foi expandido pela Lei n 6.202/75 para alcanar as estudantes gestantes, atribuindo tambm a elas o regime de compensao de ausncias. Pelo texto da lei, as alunas grvidas tm direito ao regime domiciliar a partir do 8 ms de gestao, durante um perodo de trs meses; sendo que em casos excepcionais, comprovados por atestado mdico, esse perodo poder ser dilatado.185 Mais uma vez percebe-se o intuito de contornar uma dificuldade fsica e o desconforto sofrido pela aluna nessas condies, prevalecendo tal situao sobre a freqncia mnima obrigatria. No mesmo sentido de contornar uma situao especfica, na qual o aluno encontra dificuldades em freqentar as aulas normalmente, a doutoranda Letcia Martel menciona que os convocados para o servio militar obrigatrio so alcanados por um sistema de justificao de faltas.186 esta a previso do Decreto-Lei n 715, de 30 de julho de 1969, que alterou a Lei do Servio Militar (Lei n 4.375/64), e determina que todo aquele que por fora das atividades da caserna seja obrigado a faltar suas atividades civis ter suas faltas abonadas para todos os efeitos.187 Tambm com finalidade de evitar prejuzos formais ao aluno faltante, lei federal de 2004 prev abono das faltas do representante do corpo de alunos na CONAES que tenha participado de reunies desta comisso em horrios de atividades acadmicas.188 este o inteiro teor do artigo 7, 5 da Lei 10.861/04. Esta lei instituiu
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BRASIL. Decreto-Lei n 1.044 de 21 de Outubro de 1969. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1044.htm Acesso em 09/02/2010, s 23h01. BRASIL. Lei n 6.202 de 17 de abril de 1975. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1970-1979/L6202.htm Acesso em 22/01/2010, s 16h08. MARTEL, Letcia de Campos Velho. Laico, Mas Nem Tanto: cinco tpicos sobre liberdade religiosa e laicidade estatal na jurisdio constitucional brasileira. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 131. BRASIL. Lei n 4.375 de 17 de Agosto de 1964. Alterada pelo Decreto-Lei n 715 de 30 de Julho de 1969. Artigo 60, 4. Disponvel http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4375.htm Acesso em 09/02/2010, s 23h48. MARTEL, Letcia de Campos Velho. Laico, Mas Nem Tanto: cinco tpicos sobre liberdade religiosa e laicidade estatal na jurisdio constitucional brasileira. in REVISTA LIBERTAS.

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o Sistema Nacional de Avaliao da Educao Superior SINAES, que possui em sua estrutura a Comisso Nacional de Avaliao da Educao Superior CONAES, rgo colegiado de coordenao e superviso do SINAES. 189 Nos termos da norma, o aluno membro dessa comisso no ter sua avaliao prejudicada por ter faltado a aulas, se a falta decorreu de presena em reunio da CONAES. Percebe-se, portanto, que, a despeito da importncia da freqncia mnima obrigatria s aulas, essa exigncia legal encontra limites, ou razes para mitigao, em face de dificuldades enfrentadas pelo aluno ligadas a razes de sade, impossibilidade fsica, interesses militares e da Administrao Pblica.

2.4 DA RESTRIO RELIGIOSA ADVINDA DA ESTRUTURAO DO SISTEMA DE EDUCAO NACIONAL

Apresentado em linhas gerais o sistema educacional brasileiro, com seus princpios, regras, etapas e modalidades do ensino, cumpre agora confrontar o ponto em que tal sistema contraria ou oferece resistncia ao gozo do direito liberdade religiosa em sua plenitude, o que acaba por configurar obstculo tambm ao prprio direito educao. Apesar da previso constitucional,190 restar demonstrado que no so todos os estudantes que tm de fato igualdade de condies no acesso e na permanncia nas instituies de ensino no Brasil. Pelo exposto neste estudo e mesmo pela experincia comum, nota-se que em certas etapas da educao necessria se faz a oferta de horrio noturno para as atividades escolares. Alis, este mesmo um dos deveres do Estado, nos termos do que prev a Constituio Federal191 e a LDB192: Oferta de ensino noturno regular, adequado s condies do educando. O principal objetivo de tal determinao o
Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 131. 189 BRASIL. Lei n 10.861 de 14 de Abril de 2004. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil 03/ Ato2004-2006/2004/Lei/L10.861.htm Acesso em 10/02/2010, s 0h03. 190 BRASIL. Constituio Federal (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. Artigo 206, I. 191 BRASIL. Constituio Federal (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. Artigo 208, VI. 192 BRASIL. Lei n 9.394, de 20 de Dezembro de 1996, Lei de Diretrizes e Bases da Educao (LDB), Artigo 4, VI. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9394.htm Acesso em 23/02/2010, s 20h34.

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atendimento dos estudantes trabalhadores. Assim, desde o ensino fundamental, passando pelo ensino mdio, pela educao de jovens e adultos, e principalmente no ensino superior, as aulas em horrio noturno so bastante comuns em todo o pas. Outra situao que deve ser levada em considerao para a compreenso do que aqui se quer evidenciar a possibilidade de aulas aos finais de semana. A LDB prev, como visto, uma quantidade mnima de dias letivos para a educao bsica, qual seja, 200 dias.193 Levando em conta situaes especiais, umas previstas na prpria legislao - caso da adequao do calendrio escolar s fases do ciclo agrcola e s condies climticas nas comunidades rurais194 - outras decorrentes de casos fortuitos greve de professores, por exemplo - bem fcil a ocorrncia da necessidade de se ter aulas aos sbados ou mesmo domingos. Fato este ainda mais freqente no ensino superior, alis, at esperado em razo da extensa grade curricular da maioria dos cursos. O conflito entre o direito liberdade religiosa e educao e a estruturao do sistema educacional brasileiro surge em razo da lgica formal de avaliao, que maximiza a exigncia da freqncia mnima de 75% (setenta e cinco por cento), nos termos do art. 24, VI, da LDB. Essa exigncia, somada s variveis mencionadas nos pargrafos anteriores, cria uma situao em que o pleno gozo do direito educao e liberdade religiosa obstacularizado. No caso, aqueles estudantes que professem uma f que exija deles a separao de um dia especial para atividades unicamente ligadas religio, o dia de descanso, sofrero para conciliar as atividades acadmicas com as espirituais.195 O Ministrio da Educao (MEC) tem posio definida a este respeito. Desde 1984 o Ministrio no acata como razo suficiente para um regime de compensao de
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BRASIL. Lei n 9.394, de 20 de Dezembro de 1996, Lei de Diretrizes e Bases da Educao (LDB), Artigo 24, I. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9394.htm Acesso em 23/02/2010, s 20h46. 194 BRASIL. Lei n 9.394, de 20 de Dezembro de 1996, Lei de Diretrizes e Bases da Educao (LDB), Artigo 28, II. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9394.htm Acesso em 23/02/2010, s 20h49. 195 MARTEL, Letcia de Campos Velho. Laico, Mas Nem Tanto: cinco tpicos sobre lib erdade religiosa e laicidade estatal na jurisdio constitucional brasileira. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 104.

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ausncias a escusa de conscincia por motivos religiosos. O argumento do MEC, atravs da Cmara de Educao Bsica, sempre foi no sentido de que, ausente norma infraconstitucional, esses estudantes no tm amparo legal para o pleito de ver compensadas suas faltas, j que a assiduidade escolar no ensino regular imposta a todos os estudantes.196 Em outras palavras, a freqncia mnima obrigatria obrigao legal imposta a todos os estudantes. Todavia, para os alunos que vivenciam o dilema de conciliar seus deveres estudantis com os ditames de sua f, escolher abandonar sua convico religiosa significar romper com princpios de vida, crenas e todo contexto social da comunidade religiosa em que esto inseridos. De outro lado, optar por manter-se fiel s suas crenas pode representar a excluso de processos seletivos como o vestibular (que normalmente so realizados durante um fim de semana inteiro), e mesmo a reprovao por ausncia a provas ou por excesso de faltas nos cursos regulares. Resta evidente que tais alunos so alvo de um desnivelamento com os demais no acesso (vestibular) e na permanncia na escola (aulas). No pensar de Alexandre de Moraes, constranger a pessoa humana a renunciar sua f representa o desrespeito diversidade democrtica de idias, filosofias e prpria diversidade espiritual.197 Do mesmo modo, no h como negar a importncia do direito educao, que, nas palavras de Carlos Roberto Jamil Cury, um desses espaos que no perderam e nem perdero sua atualidade, principalmente por ser esta uma dimenso fundante da cidadania.198 Tal quadro, portanto, importa verdadeira violncia conscincia individual, atentando, inclusive, contra a dignidade humana, por expor adolescentes e jovens a um conflito entre valores to caros: de um lado sua crena religiosa, e de outro seu direito educao.

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BRASIL. MEC. CEB. Parecer n 15/99, aprovado em 04/10/99. Cf. MARTEL, Letcia de Campos Velho. Laico, Mas Nem Tanto: cinco tpicos sobre liberdade religiosa e laicidade estatal na jurisdio constitucional brasileira. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 131. 197 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 5. Ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 115. 198 CURY, Carlos Roberto Jamil. Direito Educao: direito igualdade, direito diferena. Cadernos de Pesquisa, 2002, n. 116, p. 246, disponvel em http://www.scielo.br/pdf/cp/n116/14405.pdf acesso em 11/03/2010, s 11h43.

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Afinal, qual a soluo possvel ao caso de alunos que por imperativos de sua f devem guardar dias de descanso religioso e, por isso, encontram-se impedidos de freqentar as aulas nesses perodos considerados sagrados? Nos mesmos termos, que alternativa oferecer a estes estudantes quando a data de vestibulares e provas marcada para o dia de guarda de sua religio? Propor soluo que respeite a liberdade religiosa e privilegie o direito educao, sem com isso ferir outros valores constitucionais o desafio que ora se enfrenta. O regime de compensao de ausncias, combinado com a oferta de horrios alternativos para realizao de provas e exames de acesso ao ensino superior, representa alternativa possvel e constitucionalmente vivel para a devida acomodao pelo Sistema Educacional Brasileiro do direito de observar dia de descanso?

3 DA POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO DIA DE DESCANSO RELIGIOSO PELO SISTEMA EDUCACIONAL BRASILEIRO

3.1 DOS FUNDAMENTOS RELIGIOSOS QUE ORIENTAM O RESPEITO AO DIA DE DESCANSO
O dia de descanso (shabat) est inserido no conceito de liberdade religiosa nas dimenses liberdade de crena e liberdade de culto. Acreditar que certo e determinado dia sagrado plenamente legtimo dentro da concepo de liberdade e exterioriza um aspecto do conjunto de smbolos preservados por certa religio. Importante ter este aspecto em evidncia: o dia de descanso expresso de uma crena e um smbolo religioso. Nas palavras de Aldir Guedes Soriano, o direito a observar dia de descanso garante ao cidado o direito de guardar um dia da semana para adorao e culto, conforme sua conscincia; expressando uma necessidade fsica, espiritual e social.199 Ao falar em dia de guarda ou dia de descanso religioso, o foco est naquele dia dentre os sete da semana que a religio, por alguma razo que a teologia explica, considera sagrado e separado para prticas religiosas especficas. Tal idia est intrinsecamente ligada ao conceito de shabat ou sab (descanso), baseado sempre na idia do repouso semanal do homem como ddiva divina.200 No se pode, contudo, ignorar que outras datas podem ter relevante significado dentro da prxis religiosa de determinada confisso e com isso merecer a tutela pretendida neste estudo. Como exemplo cite-se o Ramad islmico, o Iom Kipur judaico, ou ainda a pscoa e o natal cristos.201 Todavia, a natureza dessas
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SORIANO, Aldir Guedes. Direito Liberdade Religiosa Sob a Perspectiva da Democracia Liberal . in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (Coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 187. 200 Toropov e Buckles deixam isso evidente ao comentar sobre o dia de guarda de diversas religies. Cf. TOROPOV, Brandom; BUCKLES, Padre Lucke. O Guia Completo das Religies do Mundo. Martha Malvezzi Leal (trad.). So Paulo: Madras, 2006. p. 90, 130, 178 e 223. 201 TOROPOV, Brandom; BUCKLES, Padre Lucke. O Guia Completo das Religies do Mundo. Martha Malvezzi Leal (trad.). So Paulo: Madras, 2006. p. 91, 134, 136 e 181.

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celebraes em muito difere da do dia de descanso semanal, mesmo porque so datas volteis no calendrio anual de comemoraes daquela religio, e o impacto nas questes dirias diminuto em relao ao impacto semanal do dia de descanso. 202 Ademais, essas outras datas j poderiam ser, em maior ou menor escala, alvo da tutela conferida aos chamados feriados religiosos, segundo a Lei n 9.093/95. 203 Portanto, ao dia semanal de descanso que este estudo concentra ateno maior, tendo em vista o cotidiano conflito vivido pelo indivduo adepto de alguma minoria religiosa, principalmente, sem, contudo, afastar peremptoriamente um juzo de ponderao se for pleiteada a proteo de outro dia sagrado de alguma religio. A escolha de qual dia da semana seria o dia de descanso religioso no reflete exatamente uma simples liberdade de escolha do indivduo. A este respeito Soriano cita MacConnell, para quem o dia de descanso decorre de uma lei maior, de uma vontade sobre a qual o fiel no tem ingerncia: a divina. Ou seja, o direito de escolher qual o dia a ser separado para o descanso religioso teria sido exercido por Deus; ao crente resta escolher obedecer ou no o preceito divino, no lhe cabendo escolher dentre os sete dias da semana qual o dia de guarda. Dessa forma, ao reconhecer tal situao, a da fora condicionante do ditame religioso, o Direito alivia o crente de um conflito de lealdade, pois o deixa em condies de conciliar sua f com os demais aspectos de sua vida.204 No Brasil, o domingo o dia de descanso da maioria; a maior religio do pas - Catlica - e os chamados protestantes e evanglicos em geral tm esse dia como aquele reservado adorao divina. J o sbado o dia santificado para parcela minoritria da populao; dentre os que adoram neste dia encontram-se judeus e

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MARTEL, Letcia de Campos Velho. Laico, Mas Nem Tanto: cinco tpicos sobre liberdade religiosa e laicidade estatal na jurisdio constitucional brasileira. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 104. 203 BRASIL. Lei n 9.093 de 12 de setembro de 1995. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L9093.htm Acesso em 12/04/10, s 14h52. 204 SORIANO, Aldir Guedes. Direito Liberdade Religiosa Sob a Perspectiva da Democracia Liberal . in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (Coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 189.

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adventistas. Destaca-se ainda como dia de descanso religioso a sexta-feira, dia sagrado para os muulmanos.205 No contexto catlico, o domingo como dia de descanso encontra seu fundamento na ressurreio de Jesus Cristo, que se deu no primeiro dia da semana, segundo o texto bblico.206 Entretanto, essa determinao encontra sua fora na tradio da Igreja Catlica, que instituiu o Dia do Sol como dia de descanso religioso e culto por volta de 321 d.C atravs de edito do Imperador Romano Constantino. 207 A tradio catlica foi confirmada na Carta Apostlica Dies Domini, de 31 de maio de 1998.208 Nessa Carta Apostlica, o Papa Joo Paulo II recomenda a absteno de atividades seculares no domingo e elenca argumentos teolgicos e sociais para o respeito do primeiro dia da semana como dia de descanso religioso, aconselhando ao reconhecimento do domingo como dia de celebrao pela nova criao representada no renascimento de Cristo e dia designado, na Nova Aliana, como aquele no qual o homem deve entrar no descanso ( shabat) divino. Apesar do histrico rompimento do mundo protestante 209 com a Igreja Catlica, o que provocou tambm a separao doutrinria, 210 na questo do dia de descanso permaneceu a harmonia de doutrinas. Desse modo, os protestantes tm a ressurreio de Cristo como marco de um estado de coisas espirituais diferente ao da
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MARTEL, Letcia de Campos Velho. Laico, Mas Nem Tanto: cinco tpicos sobre liberdade religiosa e laicidade estatal na jurisdio constitucional brasileira. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 104. BBLIA SAGRADA, Bblia de Estudo Plenitude. Barueri, SP: Sociedade Bblica do Brasil, 2002. Mateus 28: 1-10. CAIRNS, Earle E. O Cristianismo Atravs dos Sculos: uma histria da Igreja Crist. 2. ed. Israel Belo de Azevedo (trad.). So Paulo: Vida Nova, 1995. p.100. DIES DOMINI. Carta Apostlica do Sumo Pontfice Joo Paulo II ao Episcopado, ao Clero e aos Fiis da Igreja Catlica Sobre a Santificao do Domingo. Disponvel em http://www.vatican.va/holy_father/john_paul_ii/apost_letters/documents/hf_jp-ii_apl_05071998_diesdomini_po.html. Acesso em 14/03/2010, 12h55. Protestantismo termo que engloba um conjunto de tradies que surgiram depois da Reforma iniciada por Martinho Lutero. Posteriormente aos movimentos reformadores originrios, outros movimentos de vocao evanglico-protestante surgiram, sendo certo que o protestantismo pode ser visto como uma colcha de muitos retalhos. Cf. TOROPOV, Brandom; BUCKLES, Padre Lucke. O Guia Completo das Religies do Mundo. Martha Malvezzi Leal (trad.). So Paulo: Madras, 2006. p.126-131. TOROPOV, Brandom; BUCKLES, Padre Lucke. O Guia Completo das Religies do Mundo. Martha Malvezzi Leal (trad.). So Paulo: Madras, 2006. p.126-127.

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antiga aliana de Deus com Israel. Nesse contexto, o domingo considerado o dia de descanso, o sbado cristo, conforme se depreende da histrica Confisso de F de Westminster, declarao originria do Movimento Calvinista na Inglaterra, em 1646, que influenciou o mundo protestante211:
Deus designou particularmente um dia em sete para ser um sbado (descanso) santificado por Ele; desde o princpio do mundo, at a ressurreio de Cristo, esse dia foi o ltimo da semana; e desde a ressurreio de Cristo foi mudado para o primeiro dia da semana, dia que na Escritura chamado Domingo, ou dia do Senhor, e que h de continuar at ao fim do mundo como o sbado cristo.212

Por esses fundamentos, e outros mais afetos a uma abordagem teolgica, o domingo respeitado como o dia de guarda pela maioria crist no Brasil e no mundo. Os muulmanos crem em Al, que revelou os princpios da f islmica a Maom, seu profeta. As palavras do Profeta compem o livro sagrado dos muulmanos, o Coro.213 Quanto ao dia de descanso, o mundo islmico tem a sexta-feira como dia sagrado, seria o shabat islmico.214 Segundo Gaarder, a fim de marcar a distino com os judeus, Maom teria designado a sexta-feira como dia festivo da semana em vez do sbado, que o shabat judaico.215 Por fim, como um dos dias de descanso adotado pelas religies existentes, aparece o sbado, dia sagrado para judeus e adventistas, dentre outros grupos religiosos. Os fundamentos da guarda do sbado como dia santificado encontram-se no Pentateuco, os cinco primeiros livros da Bblia Crist, que correspondem Tor hebraica. Fundamentada na teoria criacionista, segundo a qual o mundo fora criado em seis dias, ao fim dos quais, no stimo, o criador descansara, a guarda do sbado seria um memorial da criao, tendo sido santificado por Deus e abenoado para o descanso do homem. A origem do sbado, portanto, anterior instituio da nao judaica e a
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CAIRNS, Earle E. O Cristianismo Atravs dos Sculos: uma histria da Igreja Crist. Israel Belo de Azevedo (trad.) 2. ed. So Paulo: Vida Nova, 1995. p. 278. 212 Confisso de F de Westminster. Disponvel em http://www.monergismo.com/textos/credos/cfw.htm acesso em 16/04/2010, s 10h40. 213 SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Religio e Racismo: a Constituio e o Supremo Tribunal Federal. in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (Coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 322. 214 TOROPOV, Brandom; BUCKLES, Padre Lucke. O Guia Completo das Religies do Mundo. Martha Malvezzi Leal (trad.). So Paulo: Madras, 2006. p. 178. 215 GAARDER, Jostein. O Livro das Religies. So Paulo: Companhia das Letras, 2001. p. 125.

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outorga dos Dez Mandamentos; o Declogo Sagrado veio consolidar um princpio j existente, da porque a expresso lembra -te do dia de sbado contida no quarto mandamento da Lei.216 A instituio do sbado teria um aspecto teleolgico, fora criado para o descanso semanal do homem; por outro lado, revela-se seu aspecto sacrossanto, recebeu de Deus um trao sagrado e assim deve ser considerado, dia santificado, reservado para a adorao, o convvio familiar e a prtica de boas obras. O sbado um smbolo religioso do culto judaico e adventista, e o respeito a ele, trao distintivo do fiel, alis, visto inclusive como sinal entre Deus e seu povo, como destacado pelo profeta Ezequiel.217 Importante caracterstica deste perodo sagrado que ele tem seu incio com o pr-do-sol da sexta-feira e prossegue at o pr-do-sol do sbado,218 seguindo o modo pelo qual os dias so contados nas Escrituras Sagradas desde a criao: de pr-do-sol a pr-do-sol; e dessa forma que o shabat, na concepo judaica, ou sbado bblico, para os cristos sabatistas, respeitado.219 Apresentadas as bases doutrinrias da observncia dos dias sagrados pelas religies existentes220 fcil constatar quais grupos religiosos enfrentam maiores dificuldades para conciliar sua f com o que o mundo moderno exige em termos de trabalho, acesso educao, enfim, o exerccio da cidadania de modo geral. A este respeito informa a Doutoranda Letcia de Campos Velho Martel, em levantamento sobre julgados a respeito do tema liberdade religiosa no STF, STJ, TRFs e TJs, tendo
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LESSA, Rubens [et. al.] (ed). Nisto Cremos: 27 ensinos bblicos dos Adventistas do Stimo Dia. Hlio L. Grellmann (trad.). Tatu, SP: Casa Publicadora Brasileira, 1995. p. 331-353. BBLIA SAGRADA, Bblia de Estudo Plenitude. Barueri, SP: Sociedade Bblica do Brasil, 2002. Ezequiel 20:20. TOROPOV, Brandom; BUCKLES, Padre Lucke. O Guia Completo das Religies do Mundo. Martha Malvezzi Leal (trad.). So Paulo: Madras, 2006. p.90. LESSA, Rubens [et. al.] (ed). Nisto Cremos: 27 ensinos bblicos dos Adventistas do Stimo Dia. Hlio L. Grellmann (trad.). Tatu, SP: Casa Publicadora Brasileira, 1995. p. 331-353. No se tem notcia de religio que adote dia de guarda semanal diferente dos aqui apresentados. Entretanto, como o fenmeno religioso no se mostra esttico, pode ocorrer a fundao ou alterao de religio que adote como dia sagrado outro que no o domingo, a sexta-feira ou o sbado. Importante ter em mente ainda que certas religies adotam datas sagradas anuais, como o Krishna Janmashtami do Hindusmo, ou o Dia do Buda, segundo as tradies do Budismo. Cf. TOROPOV, Brandom; BUCKLES, Padre Lucke. O Guia Completo das Religies do Mundo. Martha Malvezzi Leal (trad.). So Paulo: Madras, 2006. p. 225 e 259.

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sempre como pano de fundo da discusso o respeito ao dia de descanso religioso, que 93,10% dos casos por ela levantados envolviam membros da mesma agremiao religiosa: a Igreja Adventista do Stimo Dia.221 Certo que ter como dia de guarda a sexta-feira ou o sbado (lembrando que a sexta noite considerada perodo sagrado no sbado bblico ou shabat judaico) provoca uma srie de conflitos e restries, uma vez que o mundo em sua esmagadora maioria tem nesses dias perodos normais de trabalho, estudo e produo humana em todas as reas. O conflito explicado tambm pelas exigncias religiosas na forma do respeito ao dia de descanso, do exerccio da norma religiosa, com a absteno de prticas no ligadas religio. Isso tambm ser vivido por aqueles que quiserem observar o domingo segundo os princpios tradicionais pregados pelas igrejas que o adotam como dia de guarda.

3.2 DO DIREITO DE OBSERVAR DIA DE DESCANSO RELIGIOSO

Os fundamentos para que o dia de descanso religioso seja respeitado encontram-se presentes nos ordenamentos jurdicos de alguns pases, em tratados internacionais, e, no Brasil, encontram na Constituio de 1988, de forma indireta, a garantia mxima para o efetivo exerccio de tal direito. Convm destacar a determinao da Carta Magna brasileira em seu artigo 5, Inciso VIII, in verbis:
VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei.222

Essa garantia, associada ao que preconiza o Inciso VI, do mesmo Artigo 5, de que inviolvel a liberdade de crena e assegurado o livre exerccio dos cultos

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MARTEL, Letcia de Campos Velho. Laico, Mas Nem Tanto: cinco tpicos sobre liberdade religiosa e laicidade estatal na jurisdio constitucional brasileira. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 120. 222 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. Art. 5, VIII.

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religiosos,223 segundo uma interpretao vlida, assegura, mesmo que de forma indireta, o devido respeito ao direito de observar dia de descanso.224 Sendo a liberdade religiosa direito fundamental;225 tendo em conta que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata, como o quer a Constituio Federal;226 pode-se concluir que a exigncia constitucional seria suficiente para que, contextualizando no caso objeto do presente estudo, nenhum aluno tivesse prejuzo por conta de ausncia a aulas ou provas em dia sagrado de sua religio.227 Todavia, nunca se mostrou to moderna a afirmativa de Norberto Bobbio:
O problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto o de justific-los, mas o de proteg-los.228

A questo ganha concreo, ento, quando se observa que o Judicirio no tem sido de todo favorvel queles que pleiteiam o respeito liberdade religiosa e ao direito de observar dia de descanso, mesmo evocando o mandamento constitucional. A jurisdio ptria tem supervalorizado um suposto interesse coletivo em completo

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BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. Art. 5, VI. 224 SORIANO, Aldir Guedes. Direito Liberdade Religiosa Sob a Perspectiva da Democracia Liberal . in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (Coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 193. 225 SOUZA, Josias Jacintho; VELZQUEZ, Victor Hugo Tejerina. Liberdade Religiosa: direito humano universal. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 143-167. 226 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. Art. 5, 1. 227 Entretanto, essa assertiva de que o mandamus constitucional previsto no art. 5, 1 garantiria a imediata aplicao do direito liberdade religiosa na dimenso tratada nesse estudo, dependeria da justa anlise terico-doutrinria. Tarefa a ser executada em outro momento, baseada principalmente na obra de Ingo Wolfgang Sarlet. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. 228 BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. Carlos Nelson Coutinho (trad.). Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 24.

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desfavor das garantias individuais, como aponta estudo de Letcia Martel229 e de Srgio Fernandes.230 Martel aponta algumas concluses que indicam a postura ideolgica que o judicirio brasileiro tem assumido. Percebeu a mestranda, por exemplo, que nos acrdos analisados foi preponderante o vis tradicional do direito administrativo, que confere a jarges como interesse pblico uma posio absoluta como se a simples invocao desse axioma fosse suficiente para encerrar e fundamentar o deslinde de um problema concreto.231 Em diversos outros casos o que se destaca um dficit de fundamentao, pois, em algo que Martel denomina sincretismo metodolgico, a postura terica do magistrado no restou clara. Ao ser anunciado um conflito de princpios, por exemplo, no foi demonstrado o padro decisrio que levou a dar prevalncia a este e no quele princpio. Martel chega a classificar muitas daquelas decises como meras invocaes retricas.232 Essa falta de padro decisrio provocou uma terceira constatao: no houve, em grande parte dos julgados, o devido cotejo entre precedentes. Para confirmar uma posio eram trazidos julgados anteriores que corroboravam com ela, mas ignorados outros, do mesmo tribunal, que trilhavam caminho diverso. Assim, em um mesmo tribunal, h posies antagnicas no julgamento de casos que guardam imensa similitude.233

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MARTEL, Letcia de Campos Velho. Laico, Mas Nem Tanto: cinco tpicos sobre liberdade religiosa e laicidade estatal na jurisdio constitucional brasileira. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 79-141. 230 FERNANDES, Srgio Paulo Lopes. Religio na Suprema Corte dos Estados Unidos e no Supremo Tribunal Federal: uma comparao. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 169-204. 231 MARTEL, Letcia de Campos Velho. Laico, Mas Nem Tanto: cinco tpicos sobre liberdade religiosa e laicidade estatal na jurisdio constitucional brasileira. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 117 e 132. 232 MARTEL, Letcia de Campos Velho. Laico, Mas Nem Tanto: cinco tpicos sobre liberdade religiosa e laicidade estatal na jurisdio constitucional brasileira. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 118. 233 MARTEL, Letcia de Campos Velho. Laico, Mas Nem Tanto: cinco tpicos sobre liberdade religiosa e laicidade estatal na jurisdio constitucional brasileira. in REVISTA LIBERTAS.

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Outra concluso do estudo de Martel a interpretao dada ao princpio da laicidade. Ficou patente nos Acrdos analisados que laicidade importa uma neutralidade formal do Estado, que no permite a imposio de benefcios ou de prejuzos em virtude da afiliao religiosa.234 Paradoxalmente, porm, os julgados ignoram o impacto adverso que certas normas gerais causam sobre as minorias sem que seja oferecida qualquer prestao alternativa que minore tal impacto, representando claro prejuzo em razo da escolha religiosa.235 De seu lado, Fernandes aponta como principal caracterstica dos julgados ptrios, principalmente no STF, a prevalncia do nacional sobre o individual, transformando essa assertiva em um dogma jurdico quase intransponvel,

principalmente quando envolvida questo de ordem religiosa. Associa-se a essa posio a interpretao de que, por seu carter laico, o Estado no poderia favorecer algum grupo religioso, ignorando, todavia, que laicidade, em essncia, representa a proteo da multiplicidade ou das variaes existentes na sociedade. Ignorar isso , na verdade, favorecer a maioria poltica, que, destaca o professor, no precisa de garantias; as minorias sim. Fernandes encerra sintetizando a diferena entre Brasil e Estados Unidos. Aqui a liberdade religiosa defendida de modo mais explcito na Constituio, o STF, porm, tem adotado postura que supervaloriza a laicidade, no levando em conta a necessidade de proteo do indivduo em face do Estado; postura diversa da que tem sido tomada na Suprema Corte dos Estados Unidos. Fernandes conclui que no Brasil o indivduo e as crenas minoritrias so vistos com desconfiana, a liberdade religiosa se transforma em tolerncia religio somente. 236

Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 119. 234 MARTEL, Letcia de Campos Velho. Laico, Mas Nem Tanto: cinco tpicos sobre liberdade religiosa e laicidade estatal na jurisdio constitucional brasileira. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 120. 235 MARTEL, Letcia de Campos Velho. Laico, Mas Nem Tanto: cinco tpicos sobre liberdade religiosa e laicidade estatal na jurisdio constitucional brasileira. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 121. 236 FERNANDES, Srgio Paulo Lopes. Religio na Suprema Corte dos Estados Unidos e no Supremo Tribunal Federal: uma comparao. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 189-197.

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Em razo da interpretao jurisdicional que ignora os direitos fundamentais do indivduo e a previso constitucional que assegura a no discriminao em funo da opo religiosa, que ganham relevncia e fundamental importncia, enquanto paradigmas, normas internacionais que tm dispensado ateno ao respeito ao dia de descanso religioso. Normas que o Brasil ter de internalizar, se quiser manter-se no rol dos pases que de fato garantem o livre exerccio da liberdade religiosa. 3.2.1 Do Direito de Observar Dia de Descanso no Direito Comparado Sem a pretenso de apontar o tratamento dado em todos os Estados ao redor do mundo questo do respeito ao dia de descanso, este estudo busca apresentar exemplos que demonstrem que sua proposta se alinha moderna tendncia democrtica nas questes entre Estado e religio quando existe a preocupao com a liberdade religiosa das minorias.237 3.2.1.1 Estados Unidos Bero das liberdades individuais, os Estados Unidos, por meio da Primeira Emenda sua Constituio, adotam desde 1791 uma poltica de separao entre Igreja e Estado (clusula de estabelecimento) e de no interferncia governamental nos credos e prticas religiosas de seus cidados (clusula do livre exerccio). 238 Entretanto, as previses da Primeira Emenda apresentam uma baixa densidade normativa, dependendo, para a eficaz produo de efeito, de interpretao do Judicirio quanto ao seu alcance e significado. Assim, a Suprema Corte dos Estados Unidos desempenha

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Sendo certo, porm, que este estudo adota uma postura liberal no tocante aos fundamentos da liberdade religiosa, j que este direito seria expresso da autonomia individual, no compactuando com qualquer idia que sugira caber ao Estado a escolha da religio de seus cidados. Cf. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes. Argumentos Liberais e Antiliberais da Liberdade Religiosa. in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (Coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 29-31. 238 FERNANDES, Srgio Paulo Lopes. Religio na Suprema Corte dos Estados Unidos e no Supremo Tribunal Federal: uma comparao. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 174.

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fundamental papel, pois, nas palavras do presidente daquela corte entre 1930 e 1941, Charles Evans Hughes: a Constituio aquilo que a Suprema Corte diz que ela . 239 Provocada um sem nmero de vezes a se manifestar sobre a liberdade religiosa, a Suprema Corte j analisou casos que envolviam objeo de conscincia guerra, sacrifcio de animais, uso de alucingenos em rituais religiosos, ensino do criacionismo nas escolas pblicas, leis que estabeleciam o domingo como dia de descanso obrigatrio (leis dominicais), etc.240 A jurisprudncia daquela corte tem demonstrado que a Primeira Emenda tem sido interpretada sob uma tica do individualismo moral, em que o interesse individual prevalece sobre o nacional. 241 No que concerne ao tema central deste estudo, a Suprema Corte dos Estados Unidos, no caso Thornton v. Caldor, v.g., declarou inconstitucional lei do estado de Connecticut que exigia dos empregadores a acomodao da agenda de trabalho para permitir a observncia do dia de sbado por seus empregados. O caso foi discutido entre 1984 e 1985242 e, segundo Soriano, apontado por MacConnell como exemplo da hostilidade, indiferena, incompreenso e falta de simpatia da antiga jurisprudncia da Suprema Corte em relao religio, pois supervalorizava o princpio da separao entre Igreja e Estado contido na Clusula do Estabelecimento. 243 Soriano cita outro caso emblemtico nas cortes estadunidenses, que caminhou em sentido contrrio ao supra mencionado. Em Sherbert v. Verner, de 1963, a Suprema Corte reconheceu o direito a indenizao a pessoa desempregada se a

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FERNANDES, Srgio Paulo Lopes. Religio na Suprema Corte dos Estados Unidos e no Supremo Tribunal Federal: uma comparao. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 174-175. 240 FERNANDES, Srgio Paulo Lopes. Religio na Suprema Corte dos Estados Unidos e no Supremo Tribunal Federal: uma comparao. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 175. 241 FERNANDES, Srgio Paulo Lopes. Religio na Suprema Corte dos Estados Unidos e no Supremo Tribunal Federal: uma comparao. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 171. 242 Cf. http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=US&vol=472&invol=703, acesso em 24/03/2010, s 14h28. 243 SORIANO, Aldir Guedes. Direito Liberdade Religiosa Sob a Perspectiva da Democracia Liberal . in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (Coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 189.

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razo da recusa em trabalhar no sbado decorre de sua convico religiosa.244 Ao examinar o recurso de Sherbert, que pleiteava o recebimento de seguro-desemprego, a Suprema Corte considerou que ela estava sendo forada a escolher entre sacrificar um direito para manter sua f, ou violar sua conscincia religiosa para ter um emprego, 245 dilema que contraria a Clusula do Livre Exerccio.246 O caso Sherbert v. Verner ganhou relevncia por originar o chamado Sherbert Compelling Interest Test, ou Teste do Interesse Obrigatrio. Por meio deste teste, o juiz verifica se a norma geral constitui obstculo substancial ao livre exerccio de crena religiosa individual. Havendo coliso, cumpre ao Estado demonstrar a necessidade da aplicao da lei e que no h nenhum outro modo menos gravoso de alcanar o objetivo pretendido. No caberia, portanto, ao indivduo provar a pertinncia de sua convico religiosa, mas ao Estado demonstrar a necessidade da restrio imposta.247 Por meio de trs perguntas bsicas, verifica-se se a lei que cria a dificuldade ou empecilho ao livre exerccio da crena religiosa deve ser aplicada: 1) a lei est a servio de um interesse pblico que no pode ser afastado? 2) a lei atende ao fim pretendido? 3) o fim pretendido no pode ser alcanado por outro meio menos gravoso? O Sherbert Compelling Interest Test fundamentou diversas outras decises da Suprema Corte dos Estados Unidos criando um padro decisrio, inclusive em casos em que a crena vinha desvinculada de denominao religiosa, assegurando o livre exerccio da religio ao individuo isoladamente.248

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SORIANO, Aldir Guedes. Direito Liberdade Religiosa Sob a Perspectiva da Democracia Liberal. in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (Coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 190. 245 Conflito que guarda muita proximidade com a problemtica apresentada neste estudo. 246 FERNANDES, Srgio Paulo Lopes. Religio na Suprema Corte dos Estados Unidos e no Supremo Tribunal Federal: uma comparao. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 177. 247 FERNANDES, Srgio Paulo Lopes. Religio na Suprema Corte dos Estados Unidos e no Supremo Tribunal Federal: uma comparao. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 178. 248 FERNANDES, Srgio Paulo Lopes. Religio na Suprema Corte dos Estados Unidos e no Supremo Tribunal Federal: uma comparao. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 178.

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Em outro caso, que guarda proximidade com a temtica apresentada no presente estudo, a uma comunidade religiosa (os Amish) foi assegurado o direito de no manter seus filhos na educao formal, pois a partir de certa idade os filhos deveriam ser educados em casa, segundo aquela cultura religiosa, o que contrariava a legislao estadual que impunha freqncia obrigatria escola at os dezesseis anos de idade. A Suprema Corte decidiu que a educao (na verdade sua sistemtica formal), interesse do Estado, no poderia prevalecer sobre a conscincia religiosa dos Amish.249 Soriano aponta que nos Estados Unidos, apartir de 1972, com a emenda ao Civil Rights Acts de 1964, o direito liberdade religiosa ganhou maior eficcia. Houve o estabelecimento de um programa de proteo s minorias religiosas, vedando as discriminaes religiosas nas relaes de trabalho e exigindo uma acomodao razovel da religio do trabalhador por parte do empregador. Soriano informa ainda que est em discusso proposta de lei de liberdade religiosa no ambiente de trabalho. 250 No se pode, contudo, ignorar o golpe que a liberdade religiosa sofreu naquele pas aps os eventos de 11 de setembro de 2001. Indivduos pertencentes a grupos religiosos minoritrios, principalmente muulmanos, passaram a ser

considerados suspeitos somente pela f que professavam, no se fazendo distino entre fanticos criminosos e religiosos fiis.251 Em sntese, percebe-se que no ordenamento jurdico estadunidense inexiste lei que verse explicitamente acerca do direito de observar dia de descanso. Todavia, esse direito vem sendo assegurado judicialmente por meio da aplicao do Sherbert Compelling Interest Test, que, inclusive, foi ratificado pelo Congresso em 1993 com a

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FERNANDES, Srgio Paulo Lopes. Religio na Suprema Corte dos Estados Unidos e no Supremo Tribunal Federal: uma comparao. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 179-180. 250 SORIANO, Aldir Guedes. Direito Liberdade Religiosa Sob a Perspectiva da Democracia Liberal . in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (Coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 190-191. 251 Sobre o tratamento dado a minorias religiosas nos E.U.A no perodo ps 11 de setembro ver DORNELES, Carlos. Deus Inocente, a Imprensa No. So Paulo: Globo, 2002.

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aprovao do Religious Freedom Restoration Act, ato reproduzido em diversos estados daquela federao.252 3.2.1.2 Espanha, Frana, Alemanha e Itlia Reproduzindo brevemente lio de Machado, Soriano demonstra como Espanha, Frana, Alemanha e Itlia conduzem o reconhecimento ao gozo do dia de descanso, evidenciando que o tema, ainda que mais intimamente ligado ao direito das minorias, tem ganhado destaque e merecido ateno, tanto dos tribunais, quanto das casas legislativas. Sem fazer meno existncia de legislao que regulamente o direito observncia de dia de descanso, Soriano informa que na Espanha, o Tribunal Constitucional no permitiu a despedida de um empregado adventista do stimo dia que se recusava a trabalhar no sbado; na Frana, o Tribunal de Cassao reconheceu o dever do empregador de fazer ajustes a fim de acomodar a liberdade religiosa do trabalhador; j o Tribunal Federal do Trabalho alemo se manifestou no sentido de que deve haver um juzo de razoabilidade ou de ponderao entre o direito liberdade religiosa do empregado e o direito de iniciativa privada do empregador. 253 A Itlia, em 1988, deu grande passo na direo de assegurar a eficcia do direito liberdade religiosa em favor das minorias. Firmando uma intesa ou intense254 com a Igreja Adventista do Stimo Dia, o Estado italiano reconheceu o direito dos fiis desta agremiao religiosa de observarem seu dia de descanso, o sbado bblico. A

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FERNANDES, Srgio Paulo Lopes. Religio na Suprema Corte dos Estados Unidos e no Supremo Tribunal Federal: uma comparao. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 183-184. 253 SORIANO, Aldir Guedes. Direito Liberdade Religiosa Sob a Perspectiva da Democracia Liberal. in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (Coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI. Belo Horizonte: Frum, 2009. p.192. 254 Soriano esclarece que intesa ou intense o acordo firmado entre um Estado e uma confisso religiosa diferente da Igreja Catlica. O acordo entre Estado e Igreja Catlica chamado concordata. Cf. SORIANO, Aldir Guedes. Direito Liberdade Religiosa Sob a Perspectiva da Democracia Liberal . in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (Coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI. Belo Horizonte: Frum, 2009. p.192.

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intesa foi posteriormente votada pela Cmara e pelo Senado italiano e promulgada pelo Presidente da Repblica em 22 de novembro de 1988.255 3.2.1.3 Portugal De Portugal vem o exemplo mais concreto de como o legislador cuidou em resguardar a liberdade religiosa de forma mais objetiva. O respeito ao dia de descanso no foi explicitado na Constituio Lusitana, entretanto, recebeu acolhida na legislao infraconstitucional daquele pas. A Lei n16/2001, Lei da Liberdade Religiosa, versa sobre o tema em seu artigo 14 nos seguintes termos:
Art. 14. Dispensa do trabalho, de aulas e de provas por motivo religioso. 1 Os funcionrios e agentes do Estado e demais entidades pblicas, bem como os trabalhadores em regime de contrato de trabalho, tm o direito de, a seu pedido, suspender o trabalho no dia de descanso semanal, nos dias das festividades e nos perodos horrios que lhes sejam prescritos pela confisso que professam, nas seguintes condies: a) Trabalharem em regime de flexibilidade de horrio; b) Serem membros de igreja ou comunidade religiosa inscrita que enviou no ano anterior ao membro do Governo competente em razo da matria a indicao dos referidos dias e perodos horrios no ano em curso; c) Haver compensao integral do respectivo perodo de trabalho. 2 Nas condies previstas na alnea b do nmero anterior, so dispensados da freqncia das aulas nos dias da semana consagrados ao repouso e culto pelas respectivas confisses religiosas os alunos do ensino pblico ou privado que as professam, ressalvadas as condies de normal aproveitamento escolar. 3 Se a data de prestao de provas de avaliao dos alunos coincidir com o dia dedicado ao repouso e ao culto pelas respectivas confisses religiosas, podero essas provas ser prestadas em segunda chamada, ou em nova chamada, em dia em que no levante a mesma objeco. (sic)256

O legislador portugus mostrou-se atento s adequaes necessrias para que as minorias religiosas possam obter efetivo gozo da liberdade religiosa. A lei portuguesa no s reconheceu o direito de observar dias de descanso, segundo as prescries religiosas, como revela, inclusive, coragem ao enfrentar o tema, pois se atreveu a regular tambm as relaes privadas. 257

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SORIANO, Aldir Guedes. Direito Liberdade Religiosa Sob a Perspectiva da Democracia Liberal . in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (Coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI. Belo Horizonte: Frum, 2009. p.192. 256 PORTUGAL. Lei de Liberdade Religiosa. Lei n 16, de 22 de Junho de 2001. Disponvel em: http://www.ucp.pt/site/resources/documents/ISDC/LLR.pdf. Acesso em 24/10/2010, s 15h05. 257 SORIANO, Aldir Guedes. Direito Liberdade Religiosa Sob a Perspectiva da Democracia Liberal . in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (Coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 191-192.

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3.2.1.4 Direito Internacional importante relembrar ainda que acordos internacionais de direitos humanos tm dispensado ateno ao tema do respeito ao dia de descanso religioso. Como j apresentado neste estudo, a liberdade religiosa foi contemplada na Declarao Universal dos Direitos do Homem da ONU, que assegura a liberdade de manifestar religio ou crena por meio da prtica e do culto.258 Nesse contexto insere-se o direito de observar dia de descanso religioso, vez que configura expresso do culto de determinadas religies. Indo alm do que foi a Declarao da ONU, outros documentos internacionais buscaram determinar a importncia e o alcance da liberdade religiosa. O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de 1966, ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992, confere s pessoas integrantes de uma minoria religiosa o direito de professar e praticar a sua prpria religio, pelo culto, prtica e cumprimento dos ritos. 259 Tratando especificamente acerca da liberdade religiosa, editou a ONU, em 1981, a Declarao Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e Discriminao Baseadas em Religio ou Crena. Do teor do documento extrai-se textualmente:
Art. 6. Em conformidade com o artigo 1 da presente Declarao (...) o direito liberdade de pensamento, conscincia, religio ou crena incluir as seguintes liberdades: [...] h) A de observar dias de descanso e comemorar festividades e cerimnias de 260 acordo com os preceitos de uma religio ou crena.

O Documento da ONU busca assegurar a eficaz proteo liberdade religiosa, abordando questes prticas, como o caso do respeito aos dias de descanso.261
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ONU. Declarao Universal dos Direitos Humanos. Disponvel em http://www.onubrasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php, acesso em 29/11/09, s 22h13. 259 ONU. Pacto Internacional sobre Direitos Polticos e Civis. 1966. Disponvel em espanhol em http://www.un.org/documents/instruments/docs_en.asp?year=1969, acesso em 29/11/09, s 12h26. Cf. COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 279. 260 ONU. Declarao Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e Discriminao Baseadas em Religio ou Crena. Resoluo n 36/55. Disponvel em http://irla.org/index.php?id=298, acesso em 29/11/09 s 11h25.

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Importante relembrar tambm a Conveno Americana de Direitos Humanos, editada pela Organizao dos Estados Americanos, na Conferncia de So Jos da Costa Rica, em 1969. Ainda que no se refira especificamente sobre dia de descanso, este documento assegura a liberdade de manifestar religio ou crena e apresenta parmetros razoveis para a imposio de limites liberdade religiosa.262 Esses documentos internacionais elencados, dos quais o Brasil signatrio, so parte integrante do ordenamento jurdico brasileiro por expressa previso da Constituio Federal, que em seu art. 5, 2 prev a existncia de direitos fundamentais tambm nos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Sendo tais acordos aprovados nos termos do 3, do mesmo artigo 5, entram no ordenamento ptrio com fora de emenda constitucional.263 Seja em face do que dispe a Constituio Federal, ou dos Acordos Internacionais dos quais o Brasil parte, ou ainda seguindo o exemplo dado por outras naes, o respeito ao dia de descanso encontra fundamentao jurdica suficiente para sua devida aplicabilidade. Todavia, como visto, a ausncia de norma infraconstitucional tem sido levantada como razo para o impedimento do pleno gozo da liberdade de observar dia de descanso.264 Diante disto, visando muito mais dar inconteste eficcia ao que j dispe a Constituio Federal do que demonstrar a existncia material do direito em questo, o que corrigiria, inclusive, equivocadas interpretaes jurisdicionais dadas ao tema, este estudo lana-se agora tarefa de apresentar a soluo ao problema j evidenciado.265

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SANTOS JUNIOR, Alosio Cristovam dos. A Liberdade de Organizao Religiosa e o Estado Laico Brasileiro. So Paulo: Mackenzie, 2007. p. 54. COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007p. 367. e SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade Religiosa no Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: J. de Oliveira, 2002. p. 109. Sobre a incorporao de tratados internacionais ao ordenamento jurdico brasileiro, especificamente sobre aqueles que versem sobre direitos e garantias fundamentais, ver REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico: curso elementar. 10. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 101-103. Cf. BRASIL. MEC. CEB. Parecer n 15/99, aprovado em 04/10/99. Cf. MARTEL, Letcia de Campos Velho. Laico, Mas Nem Tanto: cinco tpicos sobre liberdade religiosa e laicidade estatal na jurisdio constitucional brasileira. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 131. Deixando claro, outra vez, que o tema poderia ser enfrentado tomando por base o estudo da eficcia dos direitos fundamentais, conforme proposta de Ingo Wolfgang Sarlet, procurando demonstrar que o

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3.3 DO DIA DE DESCANSO COMO FUNDAMENTO PARA A CONCESSO DO REGIME DE COMPENSAO DE AUSNCIAS E OUTRAS ALTERNATIVAS
Tendo em vista a previso constitucional que confere liberdade religiosa status de direito fundamental;266 que a educao, de igual modo, reconhecida no atual sistema jurdico ptrio como direito humano fundamental;267 que ningum poder ser privado de direitos em razo de crena religiosa;268 que a legislao educacional exige freqncia escolar mnima de 75% para fins de aprovao;269 que o sistema educacional brasileiro ignora a existncia de grupos religiosos que, segundo suas crenas, devem respeitar dias sagrados de descanso religioso;270 premente se mostra a necessidade de alterao da Lei de Diretrizes e Bases da Educao a fim de que seja reconhecido o direito de alunos de se ausentarem das aulas em dia considerado sagrado por sua f, sendo tais faltas compensadas por meio de regime alternativo de cumprimento das atividades escolares e acadmicas, e do mesmo modo, seja oferecida alternativa para prestao de provas e exames de acesso ao ensino superior que sejam marcados para data que coincida com o perodo de descanso religioso. 3.3.1 Da Legitimidade Ativa e do Processo Legislativo Prprio Com finalidade semelhante proposta do presente estudo, j foram editadas leis estaduais que visavam garantir o respeito ao dia de descanso de minorias religiosas. Basicamente, essas leis versavam sobre realizao de concursos pblicos e vestibulares em dia de descanso, apresentando a alternativa da incomunicabilidade do
direito liberdade religiosa tem aplicabilidade imediata, nos termos do art. 5, 1 da CF/88. A este respeito ver SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. 266 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. Art. 5, VI. 267 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. Art. 6. 268 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. Art. 5, VIII. 269 BRASIL. Lei n 9.394, de 20 de Dezembro de 1996, Lei de Diretrizes e Bases da Educao (LDB), Artigo 24, VI. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9394.htm Acesso em 08/04/2010, s 15h08. 270 Cf. BRASIL. MEC. CEB. Parecer n 15/99, aprovado em 04/10/99. Cf. MARTEL, Letcia de Campos Velho. Laico, Mas Nem Tanto: cinco tpicos sobre liberdade religiosa e laicidade estatal na jurisdio constitucional brasileira. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 131.

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candidato, compensao de faltas e justificativa de ausncia a provas. 271 Alvos de Aes Diretas de Inconstitucionalidade, algumas dessas normas j foram analisadas pelo Supremo Tribunal Federal. Sem chegar a perscrutar o mrito da matria, o STF se via forado e declarar a inconstitucionalidade formal das normas estaduais por ferirem a legitimidade ativa; sendo verdade, todavia, que a Corte Mxima brasileira, nos casos a ela levados, no se lanou ao debate acerca da garantia constitucional da liberdade religiosa, atrevendo-se no mximo a evocar o carter laico do Estado, sem, no entanto, enfrentar o tema com o afinco necessrio.272 Como exemplo, em julgamento datado de 2003, o Supremo examinou a ADI n 2.806-5, proposta pelo Governador do Rio Grande do Sul contra a Lei Estadual n 11.830/2002, que estabelecia horrio diferenciado para a realizao de provas de concursos pblicos por motivo de crena religiosa. O STF julgou a lei formalmente inconstitucional por vcio de iniciativa, j que invadia competncia do Chefe do Executivo ao dispor sobre o Regime Jurdico dos Servidores.273 Ante o exemplo das frustradas e contestadas iniciativas anteriores de se buscar garantir o pleno gozo da liberdade religiosa, importante que toda iniciativa legislativa siga os ditames do rito processualstico cabvel, para que nenhuma mcula formalstica corrompa a aplicao do direito material. Dessa forma, a alterao legislativa que ora se prope deve ser iniciada por quem a Constituio Federal confere legitimidade. Dito a grosso modo, a Constituio Federal estabelece um quadro onde as competncias legislativas so repartidas entre os entes da Federao, cabendo Unio a competncia para estabelecer normas de carter geral e aos estados-membros restaria cuidar das mincias, normas especficas de carter suplementar. 274 Por isso
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MARTEL, Letcia de Campos Velho. Laico, Mas Nem Tanto: cinco tpicos sobre liberdade religiosa e laicidade estatal na jurisdio constitucional brasileira. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 104. 272 FERNANDES, Srgio Paulo Lopes. Religio na Suprema Corte dos Estados Unidos e no Supremo Tribunal Federal: uma comparao. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 194-195. 273 BRASIL. STF. ADI 2.806-5/RS. 274 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 282.

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que no se confundem as funes legislativas da Unio e dos estados quando o artigo 24, IX da Constituio diz que esses entes legislaro de forma concorrente em matria de educao.275 Tal assertiva se confirma ante a disposio do artigo 22, XXIV, da CF/88, que diz competir Unio legislar privativamente sobre diretrizes e bases da educao.276 Assim, a lei aqui proposta com a finalidade de alterar a LDB teria que forosamente ser editada no mbito da Unio, teria de ser uma lei federal. Iniciativa de lei a faculdade que se atribui a algum ou a algum rgo para apresentar projetos de lei ao Legislativo.277 O artigo 61 da Constituio Federal prev que tero legitimidade para a iniciativa de leis os membros do Congresso Nacional (parlamentares), o Chefe do Poder Executivo, o Supremo Tribunal Federal, os Tribunais Superiores, o Ministrio Pblico (via Procurador-Geral da Repblica) e os cidados.278 As constituies estaduais acabam por reproduzir esse quadro, adequando-o s suas peculiaridades. Nos exemplos de legislaes estaduais que tentaram estabelecer o respeito ao dia de guarda, um dos principais motivos para a declarao da inconstitucionalidade foi a no observncia da legitimidade ativa. Por constiturem proposta mais ampla do que a apresentada neste estudo, aquelas normas, normalmente de iniciativa de membro do Legislativo estadual, acabavam por usurpar em algum ponto prerrogativas privativas do Chefe do Executivo. O processo legislativo estadual, nesses casos, no reproduziu o modelo constitucional obrigatrio previsto no art. 61, 1, que estabelece ser de iniciativa privativa do Presidente da Repblica leis que:
I - fixem ou modifiquem os efetivos das Foras Armadas; II - disponham sobre: a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica ou aumento de sua remunerao; b) organizao administrativa e judiciria, matria tributria e oramentria, servios pblicos e pessoal da administrao dos Territrios; c) servidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime jurdico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;
275

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. Art. 24, IX. 276 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. Art. 22, XXIV. 277 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 582. 278 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 582.

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d) organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio, bem como normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios; e) criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica, observado o disposto no art. 84, VI; f) militares das Foras Armadas, seu regime jurdico, provimento de cargos, promoes, estabilidade, remunerao, reforma e transferncia para a 279 reserva.

Ocorre que a proposta de lege ferenda que ora se apresenta no parece ferir competncia que seja exclusiva do Presidente da Repblica, pois no se enquadra em nenhum dos incisos do 1 do artigo 61, da CF/88. Assim, excludos o Supremo Tribunal Federal, os Tribunais Superiores e o Ministrio Pblico, por possurem competncia legislativa muito especfica e delimitada,280 poderiam propor lei com o objetivo de promover alteraes na LDB o Presidente da Repblica, os membros do Congresso Nacional e os cidados.281 O artigo 59 da Constituio Federal elenca as espcies normativas que encontram lugar no ordenamento jurdico ptrio. No h maiores dificuldades em determinar qual seria a espcie normativa apta a promover alterao na LDB, at por um processo de excluso. A matria no visa alterar dispositivo constitucional, o que justificaria a edio de uma emenda Constituio; no recebe previso especfica da Constituio Federal para ser tratada por lei complementar; no tem carter de urgncia e relevncia para ser regulada via medida provisria; no haveria necessidade para a extraordinariedade da atividade legislativa via lei delegada, apesar da possibilidade; e no teria fora normativa suficiente se editada como decreto legislativo ou resoluo. Desse modo, a LDB seria modificada via lei ordinria.282

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BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. Art. 61, 1. 280 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 582-583, 586-588. 281 Sobre a iniciativa popular de leis importa saber que, nos termos do artigo 14, III c/c artigo 61, 2, ambos da CF/88, ela se dar pela apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles. 282 Sobre as espcies normativas e suas caractersticas ver MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 597-634.

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Assim que, em linhas gerais, mediante processo que iniciaria na Cmara dos Deputados, se proposto pelo Presidente da Repblica ou por iniciativa popular,283 e no Senado, se iniciativa de um membro ou comisso daquela Casa, a lei ordinria deveria ser aprovada por maioria simples em cada Cmara do Congresso Nacional, nos termos do artigo 47 da CF/88, para ento ser levada promulgao pelo Presidente da Repblica. Havendo ainda a possibilidade do projeto de lei no ir a votao em plenrio, se o regimento interno de cada Casa do Congresso assim dispensar, ficando a discusso restrita a anlise e votao nas Comisses de Educao e Constituio e Justia.284 3.3.2 Dos Titulares da Norma A liberdade religiosa, assim como qualquer outro direito fundamental, garantia levantada em defesa do indivduo.285 Sarlet relembra ter a Constituio Federal de 1988 atribudo a titularidade dos direitos e garantias fundamentais aos brasileiros e estrangeiros residentes no pas (art. 5, caput), evidenciando o princpio da universalidade dos direitos fundamentais.286 Portanto, ainda que um crente possa unirse a outros que professem a mesma f para o exerccio de um dos aspectos da liberdade religiosa, a liberdade de culto, o direito continuar sendo prerrogativa individual, mesmo sendo a religio dimenso social da vida humana. Dessa forma, qualquer pessoa, em princpio, pode pleitear o reconhecimento de seu direito de observar dia de descanso. Em posio que confirma as concluses deste estudo, Sarlet leciona que:
De acordo com o princpio da universalidade, todas as pessoas, pelo fato de serem pessoas, so titulares de direitos e deveres fundamentais, o que, por sua

283

Cf. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. Art. 64 e 61, 2. 284 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 589-591. 285 Apesar de haver posio doutrinria que entenda haver direitos fundamentais de titularidade coletiva, os direitos sociais principalmente. Sarlet refuta essa posio afirmando que os direitos sociais so assim classificados no em funo da titularidade, mas porque so direitos a prestaes sociais do Estado na consecuo da justia social. A este respeito ver SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre, 2009. p. 214-218. 286 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre, 2009. p. 209-210.

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vez, no significa que no possa haver diferenas a serem consideradas, inclusive em alguns casos, por fora do prprio princpio da igualdade (...).287

Por evidente, ao falar em igualdade, Sarlet pretende realar seu aspecto material, nos moldes que sero analisados na parte final desse trabalho. Assim, mostrase razovel o reconhecimento do fenmeno religioso relativo aos dias de descanso, e o indivduo que pugne pelo exerccio deste aspecto da liberdade religiosa dever ser contemplado pela previso legislativa que ora se prope. Questo prtica que se levanta saber se aquela crena legtima ou decorre, por exemplo, do desejo de se ver contemplado por algo que pode ser considerado benefcio. Em outras palavras, poderia algum individuo inventar crena em dia de descanso a fim de se livrar de algum dever acadmico? Como evitar possveis abusos do direito? No exemplo portugus (item 3.2.1.3), a Lei da Liberdade Religiosa exigiu para a concesso do previsto na norma ser o indivduo membro de igreja que previamente tenha indicado seus perodos considerados sagrados, conforme se depreende da alnea b do citado artigo 14.288 Tal previso, ainda que justificvel sob o ponto de vista pragmtico da melhor aplicabilidade da norma, feriria, segundo a melhor interpretao da Constituio Brasileira, a prerrogativa individual, pois, a princpio, a crena particular, inerente personalidade de cada cidado, e no deveria haver a exigncia de filiao a alguma agremiao religiosa formal para o seu exerccio e o exerccio dos direitos que da decorram. No se pode negar, todavia, que ao menos uma comunicao prvia do aluno instituio de ensino se mostra medida mnima necessria, a fim de facilitar a programao pela instituio das medidas alternativas. certo, porm, que deve haver ateno a possveis desvirtuamentos da norma proposta. No enfrentamento da acomodao do direito de observar dia de
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SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre, 2009. p. 210. in verbis: Art. 14. Dispensa do trabalho, de aulas e de provas por motivo religioso. 1 (...) nas seguintes condies: b) Serem membros de igreja ou comunidade religiosa inscrita que enviou no ano anterior ao membro do Governo competente em razo da matria a indicao dos referidos dias e perodos horrios no ano em curso; (...). cf. PORTUGAL. Lei n 16, de 22 de Junho de 2001, Lei de Liberdade Religiosa. Disponvel em: http://www.ucp.pt/site/resources/documents/ISDC/LLR.pdf. Acesso em 15/04/2010, s 13h19.

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descanso frente a outros direitos fundamentais espera-se encontrar os parmetros suficientes para que os fins pretendidos no sejam subvertidos e ocorra abuso de direito, at para no ser necessrio o recurso utilizado pela norma lusitana. 3.3.3 Do Contedo da Norma Pelo exposto neste estudo, os contornos da proposta legislativa apresentada j podem ser mais ou menos visualizados. Servem como parmetro as normas internacionais que versam sobre o tema, principalmente a Lei n16/2001, Lei da Liberdade Religiosa, de Portugal, e o Decreto-Lei 1.044/69 que traz o teor do regime de compensao de ausncias. So trs os pontos cruciais que a norma educacional dever abordar: compensao de faltas, horrio alternativo para realizao de provas e horrio alternativo para realizao de exames de acesso ao ensino superior. 3.3.3.1 Do Regime de Compensao de Ausncias Uma primeira implicao da questo do dia de descanso a ausncia a aulas no dia considerado sagrado. A soluo possvel proposta neste estudo o regime de compensao de ausncias, em termos semelhantes aos previstos no Decreto-Lei n 1.044/69. O regime de compensao de ausncias aquele em que alunos portadores de doenas graves e gestantes so dispensados da freqncia mnima obrigatria, sendo seu aproveitamento escolar mensurado por meio de trabalhos domiciliares e provas.289 Considerar o direito de observar dia de descanso como razo para a concesso do regime de compensao de ausncias medida salutar e condizente com as garantias constitucionais. O estudante ficaria dispensado to somente de freqentar a disciplina cujas aulas ocorram exclusivamente no dia de descanso e, uma vez que no teria a possibilidade de qualquer contato com a matria, receberia acompanhamento da instituio de ensino para a realizao de trabalhos referentes

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Cf. BRASIL. Decreto-Lei n 1.044 de 21 de Outubro de 1969. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1044.htm c/c BRASIL. Lei n 6.202 de 17 de abril de 1975. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1970-1979/L6202.htm Acesso em 12/04/2010, s 15h03.

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quela disciplina e realizaria as provas em momento que no contrariasse suas convices religiosas. Sendo a disciplina ministrada em mais de um dia da semana, o prejuzo ao direito liberdade religiosa e educao do estudante minimizado com o regime parcial de compensao das faltas. O aluno dever compensar apenas sua ausncia nas aulas que aconteam no dia de descanso, j que poder, nos outros dias de aula, ter pleno contato com a matria. Essa compensao, portanto, seria parcial, apenas quanto aos dias em que as aulas recaiam no perodo sagrado. Dessa forma, a legislao dever garantir que o aluno tenha essas faltas compensadas por meio de outras atividades, o que no o isentar de freqentar os outros dias de aula e realizar provas e trabalhos a fim de atestar o aprendizado. Frise-se ainda que as atividades aplicadas pela instituio de ensino com a finalidade de compensar as ausncias devem ser proporcionais matria e aos dias de aula perdidos pelo aluno. O que, na prtica, ser aferido com a simples observao do horrio escolar ou acadmico e da ementa da disciplina, e a verificao se o dia ou dias da aula correspondem aquele que o aluno indicou como o dia de descanso de sua f. 3.3.3.2 Do Horrio Alternativo para Realizao de Provas Em outra frente, soluo de simplicidade prtica o oferecimento de opo de horrios para a realizao de provas que sejam marcadas para o dia de descanso. As chamadas provas de segunda chamada so comuns no sistema educacional brasileiro e partem da premissa de que outros eventos e circunstncias podem impedir a presena do aluno na data e horrio marcado para a prova. No contexto da liberdade religiosa, o impedimento facilmente previsvel e tambm contornvel com o oferecimento de datas e horrios alternativos para a realizao da prova. Importante destacar, porm, que no caso de instituies privadas, o aluno no deve ser penalizado com algum tipo de encargo financeiro, sob o argumento de que deve ele arcar com os custos da prova, pois isso configuraria tambm restrio ao pleno gozo da liberdade religiosa e do direito educao, j que a ausncia na primeira

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data/horrio se deu pelo exerccio regular de um direito, legal e constitucionalmente previsto. 3.3.3.3 Do Horrio Alternativo para Realizao de Exames de Acesso ao Ensino Superior De modo semelhante ao das provas escolares, a oferta de alternativa de horrio para a realizao das avaliaes para ingresso no ensino superior medida que a legislao ora proposta deve prever.290 Em se tratando de instituies privadas, o problema minimizado, pois o atual quadro da educao superior oferece relativa quantidade de vagas e, mesmo por isso, as instituies j oferecem diversas alternativas para a realizao do exame vestibular, at mesmo com agendamento prvio.291 Tal quadro ftico, entretanto, no isenta as instituies privadas da aplicao da norma, caso necessrio. no vestibular das instituies pblicas, alvo da maior procura, e nas provas do ENEM, que o problema se agiganta e a liberdade religiosa, muitas vezes, tem sido relegada a plano inferior. Instituto que visa estabelecer igualdade entre os candidatos a fim de que o acesso ao ensino superior se d em condies mais ou menos isonmicas, o vestibular das instituies pblicas apresenta uma maior complexidade para que se promova uma adequada acomodao dos princpios constitucionais ora enfrentados frente a outros de igual forma relevantes. A questo da acomodao da liberdade religiosa frente a outros valores constitucionais, incluindo o princpio da igualdade, ser enfrentada adiante (item 3.4.4.3). Por ora cumpre dizer que a LDB dever ser alterada tambm para garantir alternativa de horrio para realizao das provas por estudantes que levantem objeo de conscincia religiosa aos dias e horrios marcados. O MEC j vem demonstrando maior flexibilidade e tentado acomodar a liberdade religiosa dos estudantes. Em 2009, buscando atender esses estudantes, o MEC anuiu com o direito de observar dia de descanso e permitiu a realizao da prova
290

Atualmente, o acesso educao superior se d por meio do exame vestibular e do aproveitamento das notas no ENEM Exame Nacional do Ensino Mdio. Cf. SOARES, Maria Susana Arrosa. O Acesso Educao Superior e sua Cobertura Demogrfica. in SOARES, Maria Susana Arrosa (org.). Educao Superior no Brasil. Braslia: Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior, 2002. p.107-111. 291 DINIZ, Jangui. Educao Superior no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 33-34.

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do ENEM em horrio alternativo, permanecendo tais alunos, at o horrio propcio, em regime de incomunicabilidade, a fim de no ser comprometida a lisura do certame. 292 A jurisprudncia divide-se acerca da razoabilidade da aplicao da incomunicabilidade do candidato durante realizao de vestibulares. Letcia Martel, em sua relevante pesquisa sobre o tema, 293 noticia que em parte dos julgados a concesso da incomunicabilidade foi vista como privilgio injustificado ao vestibulando e atentaria contra o carter laico do Estado.294 J em outra deciso, entendeu-se que o Estado deve tomar atitudes para concretizar direitos como liberdade de culto, objeo de conscincia, igualdade material, etc. assim, a incomunicabilidade dos candidatos se mostrava adequada e proporcional.295 Este estudo defende a incomunicabilidade como soluo razovel, ainda que no ideal, pelos argumentos da acomodao dos direitos fundamentais frente a outros valores, que sero focados na parte final do trabalho. O horrio alternativo para realizao de vestibulares, associado incomunicabilidade, representa exato modelo de prestao alternativa nos moldes previstos pela Constituio Federal. 296 Na prtica, a incomunicabilidade consiste na presena do aluno no horrio geral marcado para a prova, sua separao dos demais e confinamento em salas especiais onde no tenha qualquer possibilidade de contato com a prova, e, aps o decurso do perodo considerado sagrado, a permisso para fazer a mesma prova que os outros candidatos fizeram. Esses alunos terminam por ficar concentrados em funo da prova por um perodo bem maior que os demais. Cumpre destacar, portanto, que aquilo que primeira vista parece ser um privilgio, consiste em nus. nus, entretanto, que os alunos sujeitam-se a suportar em razo da escolha religiosa feita.
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Cf. http://www.estadao.com.br/noticias/suplementos,sabaticos-poderao-fazer-o-enem-depois-do-pordo-sol,400946,0.shtm Acesso em 12/04/10, s 14h14. 293 MARTEL, Letcia de Campos Velho. Laico, Mas Nem Tanto: cinco tpicos sobre liberdade religiosa e laicidade estatal na jurisdio constitucional brasileira. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 112-113. 294 BRASIL. TRF1. REO 90.01.01978-1/GO. Rel. Juiz Hrcules Quasmodo. Segunda Turma. 06/11/1990. Este o julgado mais antigo acerca do dia de guarda. 295 BRASIL. TRF1. AgI 2001.01.00.050436-4/PI. Rel. Des. Jirair Aram Meguerian. 21/08/2002. 296 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. Art. 5, VIII.

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A incomunicabilidade, todavia, no contempla a todos os estudantes. Os judeus, especialmente os ortodoxos, encontram grande dificuldade de conciliar seus deveres religiosos com as atividades seculares, j que o modo de observarem o perodo de descanso religioso se mostra mais rigoroso que o de outras religies.297 Da anlise dos limites da liberdade religiosa frente a melhor acomodao dos direitos fundamentais sobressai os parmetros que delimitam a soluo para o problema. De pronto, todavia, preciso partir da premissa de que o direito a observar dia de descanso por tais alunos deve ser respeitado e uma alternativa deve ser oferecida. 298 Por no encontrar, ou no estar disposto a conceder, alternativa que atenda o direito desses alunos, o Estado no pode quedar-se inerte e ferir com isso, ainda que de forma oblqua, direitos fundamentais como os envolvidos na discusso.

3.4 DA ACOMODAO DO DIA DE DESCANSO FRENTE AOS LIMITES E RESTRIES A DIREITOS FUNDAMENTAIS E OUTROS VALORES CONSTITUCIONAIS
Como preconiza o professor e Ministro do STF Gilmar Mendes, o exerccio dos direitos individuais pode dar ensejo, muitas vezes, a uma srie de conflitos com outros direitos constitucionalmente protegidos, revelando-se imprescindvel a definio do mbito ou ncleo de proteo do direito fundamental que ser quer proteger e, se for o caso, a fixao precisa de suas restries ou limitaes.299 desses limites ou restries a direitos fundamentais e a devida adequao da liberdade religiosa e da observncia de dia de descanso, e possveis colises do direito ora defendido com outros valores constitucionais relevantes, que este estudo passa a cuidar. Conforme dito anteriormente (item 1.4.2), inevitvel o confronto entre o exerccio da liberdade religiosa na dimenso do respeito ao dia de descanso com
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Cf. http://www.estadao.com.br/noticias/suplementos,sabaticos-poderao-fazer-o-enem-depois-do-pordo-sol,400946,0.shtm Acesso em 12/04/10, s 14h14. Dentre outros argumentos, aqui reside uma das razes pelas quais este estudo conclui no ser a incomunicabilidade a melhor soluo. Talvez seja a primeira alternativa possvel, principalmente tendo cincia de que no quadro atual no existe nenhuma outra que respeite a liberdade religiosa no contexto apresentado; todavia, ainda no representa a plenitude do respeito que a liberdade religiosa merece. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 210-211.

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outros valores e a verificao de possveis restries constitucionalmente adequadas. A finalidade da volta ao tema dos limites liberdade religiosa demonstrar que, segundo uma proposta hermenutica especfica dos direitos fundamentais, 300 a norma aqui propugnada mostra-se adequada frente um juzo de ponderao realizado segundo uma interpretao constitucional calcada na proporcionalidade e na razoabilidade. 301 3.4.1 Dos Limites e Restries a Direitos Fundamentais A primeira tarefa no exerccio de interpretar norma consagradora de direito fundamental determinar quais so os bens jurdicos protegidos e a extenso dessa proteo, ou seja, delimitar o mbito de proteo do direito fundamental. 302 A definio do mbito de proteo de determinado direito exige uma interpretao sistemtica, que considere outros direitos e disposies constitucionais; de modo que, muitas vezes, a definio do mbito de proteo, a definio daquela parcela da realidade que o constituinte houve por bem proteger de modo especial, somente h de ser obtida em confronto com eventual restrio a esse direito.303 Sendo certo ainda que todo direito fundamental, ao menos em princpio, est sujeito a intervenes nesse chamado mbito de proteo, o contedo e alcance dos direitos fundamentais somente so passveis de aferio diante da compreenso das limitaes e restries a que esto sujeitos. Desse modo, estudar os direitos fundamentais estudar suas limitaes. 304 Compreender perfeitamente as restries ao mbito de proteo dos direitos fundamentais exige a adoo, ou pelos menos a cincia, de uma teoria dos limites aos direitos fundamentais, entre as quais se destacam a teoria externa e a teoria interna. 305
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Cf. SILVA, Christine Oliveira Peter da. Hermenutica de Direitos Fundamentais: uma proposta constitucionalmente adequada. Braslia: Braslia Jurdica, 2005. p. 229-232. SILVA, Christine Oliveira Peter da. Hermenutica de Direitos Fundamentais: uma proposta constitucionalmente adequada. Braslia: Braslia Jurdica, 2005. p. 247. SILVA, Christine Oliveira Peter da. Hermenutica de Direitos Fundamentais: uma proposta constitucionalmente adequada. Braslia: Braslia Jurdica, 2005. p. 124. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 211-212. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 386. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 388.

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Sem pretender o aprofundamento na anlise sobre qual das teorias melhor explica o problema das restries a direitos fundamentais, cumpre fazer a devida distino bsica entre elas. A teoria interna define o direito fundamental em si e seu eventual limite como algo uno; haveria um contedo do direito fundamental, que, por estabelecer o raio de alcance do direito, j determinaria concomitantemente seus limites. 306 Explicando a teoria interna, Sarlet esclarece que o direito j nasceria com seus limites, que na verdade seriam aferidos no confronto com outros bens e valores constitucionais; seriam, por assim dizer, limites imanentes. Portanto, a caracterstica determinante da compreenso dos limites a direitos fundamentais, segundo a teoria interna, no haver separao entre o direito e seus limites,307 ganhando relevo o conceito de limites imanentes.308 A teoria externa, por sua vez, explica que haveria, ab initio, um direito propriamente dito, prima facie ilimitado, mas que se tornaria limitado pelo advento das restries impostas pela prpria Constituio ou por esta autorizadas. 309 Sarlet esclarece que a teoria externa divide seu objeto em dois: haveria, em primeiro lugar, o direito em si, e, destacado dele, suas restries; e reafirma: existiria inicialmente um direito em si, ilimitado, que, mediante a imposio de eventuais restries, se converte em um direito limitado.310

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MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 224. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 388-389. Reproduzindo lio de Vieira de Andrade, Freitas afirma que os limites imanentes pressupem interpretao das normas fundamentais que permita, desde logo, a limitao do mbito de proteo da norma, dele excluindo aquelas hipteses fticas incompatveis ainda que no expressamente ressalvadas na definio textual do direito. Cf. FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais: limites e restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 87. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 224. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 389.

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Determinar a prevalncia de uma teoria sobre outra tarefa da qual no cuida este estudo. No obstante, visando a praticidade da abordagem para os fins que aqui se pretende, sem enfrentar as questes jusfilosficas envolvidas, os direitos fundamentais sero considerados princpios, viso que mais se coaduna com a teoria externa,311 e se alinha doutrina do Alemo Robert Alexy, para quem as normas instituidoras de direitos fundamentais so essencialmente princpios e as possveis restries so resultado da ponderao efetivada pelo legislador constitucional; assim, h diferena entre o direito fundamental prima facie e o direito fundamental definitivo, que aquele resultante da ponderao.312 Complementa essa opo teortica o fato de que, segundo uma adequada hermenutica dos direitos fundamentais, o contedo exato da norma constitucional s ganha contornos definidos no caso concreto.313 De modo que se mostra mais objetiva para os fins propostos neste estudo a tentativa de classificao dos tipos de restries dos direitos fundamentais, sem contudo ignorar a importncia da compreenso dos chamados limites imanentes, conforme prope a teoria interna. 3.4.1.1 Dos Tipos de Restries a Direitos Fundamentais Segundo Christine Peter da Silva, dentre as diversas propostas de classificao de restries aos direitos fundamentais, a de Canotilho sintetiza a doutrina dominante. Haveria trs tipos de restries: restries constitucionais imediatas (estabelecidas diretamente pelas normas constitucionais); restries estabelecidas por lei (admitidas de forma expressa pelas normas constitucionais consagradoras de direitos fundamentais - reserva da lei restritiva); e os limites imanentes ou limites

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MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 226. FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais: limites e restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 168-172. SILVA, Christine Oliveira Peter da. Hermenutica de Direitos Fundamentais: uma proposta constitucionalmente adequada. Braslia: Braslia Jurdica, 2005. p. 240.

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constitucionais no-escritos (decorrentes da interpretao sistemtica da Constituio buscando a salvaguarda de outros direitos e bens).314 O Professor Gilmar Mendes adota a classificao de Canotilho com alguma variao terminolgica: haveria limitao por expressa disposio constitucional (restrio imediata), mediante lei ordinria fundamentada na prpria Constituio (restrio mediata) e ainda a possibilidade de restrio mesmo sem expressa previso constitucional.315 Sarlet no se afasta desta compreenso, para ele os direitos fundamentais podem ser restringidos por expressa disposio constitucional, por norma legal promulgada com fundamento na Constituio, ou ainda, segundo uma terceira alternativa, a restrio seria advinda de colises entre direitos fundamentais, mesmo inexistindo limitao expressa ou autorizao expressa assegurando a possibilidade de restrio pelo legislador. Em todo caso, como se v, toda restrio de direito fundamental exige sempre um fundamento constitucional.316 De fcil compreenso a classificao das restries constitucionais imediatas, ou restries diretamente constitucionais, que so aquelas previstas diretamente pela Constituio, ou seja, o prprio texto constitucional impe, na prpria definio da garantia, ou em disposio autnoma, um limite expresso ao exerccio do direito individual assegurado.317 Christine Peter318 destaca como pertencentes a essa categoria as disposies dos incisos XII, XV e XVII do artigo 5 da Constituio Federal de 1988, quando asseguram que o sigilo das correspondncias poder ser violado por ordem judicial para fins de instruo criminal, por exemplo, ou a livre locomoo no
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SILVA, Christine Oliveira Peter da. Hermenutica de Direitos Fundamentais: uma proposta constitucionalmente adequada. Braslia: Braslia Jurdica, 2005. p. 128. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 227-241. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 391-392. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 223. SILVA, Christine Oliveira Peter da. Hermenutica de Direitos Fundamentais: uma proposta constitucionalmente adequada. Braslia: Braslia Jurdica, 2005. p. 130-131.

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territrio nacional s assegurada em tempo de paz, ou, ainda, que a liberdade de associao s garantida se o fim for lcito. Sob outro vis, no se pode olvidar que durante o regime excepcional do estado de defesa ou do estado de stio algumas restries so previstas expressamente pelo texto constitucional; assim, por exemplo, o direito de reunio ou a liberdade de comunicao podero sofrer maior restrio nesses perodos.319 O que importa concluir que, quanto s restries constitucionalmente imediatas, o texto constitucional assegura a proteo a determinados bens jurdicos, mas tambm apresenta situao ftica onde tal proteo mitigada. H direitos fundamentais que so limitados por norma infraconstitucional, so as chamadas restries legais, reserva de lei restritiva ou restries imediatas. So aquelas limitaes que o legislador impe a determinados direitos individuais respaldado em expressa autorizao constitucional.320 Essas restries indiretamente constitucionais decorrem da previso constitucional de que certos direitos podero ser restringidos por norma infraconstitucional. As restries legais podem ser simples, quando a norma constitucional no determina qualquer condio para a limitao, utilizando-se de expresses tais como o direito ser exercido na forma da lei ou nos termos da lei; ou podem ser restries legais qualificadas, que so aquelas que trazem condies especiais, os fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados, como, por exemplo, no caso da liberdade do exerccio de profisso, que dever atender as qualificaes profissionais que a lei estabelecer (Art. 5, inc. XIII), ou da restrio da publicidade dos atos processuais a fim de defender a intimidade das partes ou o interesse social (art. 5, inc. LX). 321 Na restrio legal, portanto, o legislador ordinrio restringe a eficcia da norma fundamental por que para isso a Constituio o autoriza.
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MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 228. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 228. SILVA, Christine Oliveira Peter da. Hermenutica de Direitos Fundamentais: uma proposta constitucionalmente adequada. Braslia: Braslia Jurdica, 2005. p. 131-132.

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Por fim, h direitos fundamentais sem expressa previso de reserva legal , ou seja, nesses casos no cuidou o Constituinte em determinar algum tipo de limite ao direito fundamental no texto constitucional e nem fez previso de que o legislador ordinrio pudesse estabelecer tal restrio. Todavia, por evidente, tambm quanto a esses direitos h a possibilidade de conflitos com outros valores constitucionais ou mesmo o perigo do abuso de direito.322 Como bem destaca Sarlet, no possvel ao Constituinte, tampouco ao legislador ordinrio, prever e regular todas as hipteses de colises de direitos fundamentais.323 A possibilidade de coliso entre direitos fundamentais, portanto, legitimaria o estabelecimento de restrio a um direito fundamental no submetido a uma reserva legal expressa.324 A soluo constitucionalmente vivel nesses casos de restrio no expressa ser analisada em tpico infra (item 3.4.3) acerca da coliso e da concorrncia de direitos fundamentais. De antemo, vislumbra-se a proximidade que a soluo guardar com o conceito de limites imanentes, conforme apresentado na teoria interna dos limites aos direitos fundamentais, de forma que opta-se por apresentar os limites imanentes que a teoria interna elenca, sem que com isso se esteja negando as outras teorias interpretativas, mas muito mais como tentativa de condensar os diversos entendimentos que colaboram com a proposta deste estudo. 3.4.1.2 Dos Limites Imanentes a Direitos Fundamentais Segundo a Teoria Interna Segundo a teoria interna, nem todos os modos de exerccio, nem todas as formas pensveis do direito esto abrangidas na previso normativa, tendo os limites imanentes papel de tornar evidentes quais situaes fticas no se englobam na

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MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 240. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 393. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 240.

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definio textual do direito.325 Esses limites no so expressamente previstos no texto constitucional, mas so aceitos pela doutrina para justificar o estabelecimento de restries a alguns direitos,326 j que so expresses de valores constitucionais que no podem ser anulados. Um primeiro limite seria a clusula de comunidade, que tem por sentido ser essencial que o direito fundamental seja garantido por uma comunidade estatal, e este direito s poder ser invocado se no oferecer risco ao interesse e existncia dessa comunidade. A crtica a esse princpio reside na possibilidade de fragilizao dos direitos fundamentais, j que todo suposto bem comunitrio teria prevalncia sobre direitos individuais, o que abriria espao ao arbtrio e ao abuso, j que o poder pblico teria forte instrumento de subverso da liberdade do indivduo. 327 Outro limite imanente aos direitos fundamentais so os direitos titulados por outros sujeitos. Sua essncia est contida na mxima de que o reconhecimento recproco por todos e por cada um do direito igual liberdade de todos e de cada um impe limitaes liberdade de cada um e de todos. Este princpio ganha praticidade ao ser associado ao princpio da igualdade, j que sendo este de observncia obrigatria pelo Poder Pblico, os direitos dos outros adquirem status de limites imanentes gerais. Os direitos tutelados por outros sujeitos representam um limite de no-pertubao ou uma essencial reciprocidade nas relaes sociais, cabendo ao Estado a funo de prevenir atuaes suas, e de particulares, lesivas a direitos de terceiros. Trazendo a lume doutrina de Novais, Freitas esclarece que na verdade as solues obtidas seriam muito mais fruto do inasfastvel juzo de ponderao exigido pela interpretao das questes constitucionais do que propriamente invocao abstrata da teoria da limitao por fora dos direitos dos outros.328

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FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais: limites e restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 83-88. SILVA, Christine Oliveira Peter da. Hermenutica de Direitos Fundamentais: uma proposta constitucionalmente adequada. Braslia: Braslia Jurdica, 2005. p. 132. FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais: limites e restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 88-89. FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais: limites e restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 89-93.

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A teoria interna dos limites a direitos fundamentais apresenta ainda como limite imanente as leis gerais, que seriam aquelas no especificamente dirigidas contra um direito fundamental, mas que se constituem em proibies que, sem ter por objeto especfico a alterao da norma jusfundamental, produzem, entretanto, efeitos restritivos da liberdade. certo, todavia, que mesmo nesses casos, a lei geral no tem o condo de anular a previso constitucional, sob o risco de a norma infraconstitucional subverter a supremacia da norma constitucional. Como princpio adequador deste limite imanente est a contra-teoria do efeito recproco, que significa que as leis gerais restritivas devem ser interpretadas a partir do significado que o direito fundamental afetado alcana no Estado democrtico, razo pela qual o prprio efeito da lei geral sofre limitao do direito fundamental que limita, eis a reciprocidade. Mais uma vez, no entanto, caber ponderao trazer o sentido mais condizente com o sistema constitucional.329 A ordem pblica, segundo a sntese que Freitas faz do pensamento de juristas do peso de Hely Lopes Meireles e Jorge Miranda, seria a situao de tranqilidade e normalidade que o Estado assegura s instituies e a toda a sociedade. o conjunto de condies necessrias ao regular funcionamento das instituies e ao pleno exerccio dos direitos. Na condio de limite imanente, a ordem pblica invocada sempre que o exerccio de um direito fundamental individual colocar em risco um chamado interesse pblico.330 Entretanto, o conceito de supremacia do interesse pblico deve ser visto com ressalvas, principalmente por que deve ser entendido como mecanismo que visa assegurar a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, deve assegurar que o exerccio do direito fundamental por um indivduo no represente perturbao aos direitos fundamentais de outros. De outro modo, dar a esse suposto interesse pblico supremacia absoluta representar desafio supremacia da constituio. Dessa forma, a limitao imposta pelo Estado em nome da ordem pblica tem a finalidade nica de

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FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais: limites e restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 93-100. FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais: limites e restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 100-118.

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garantir a coexistncia pacfica, ordeira e vivel de diversas liberdades, no podendo representar absoluta e inquestionvel subordinao do individual ao social, mesmo porque sobre a ordem pblica atua o mesmo princpio do efeito recproco estudado a pouco, que afasta o dogma da supremacia do interesse pblico sobre o privado, dando lugar ponderao.331 Outro limite imanente ao exerccio de direitos fundamentais o abuso de direito, que traz a idia de m inteno do sujeito em prejudicar outrem ou, ao menos, no sentido de no pretender com o exerccio do direito algum interesse srio, ou seja, no visa ao cumprimento da inteno normativa que materialmente fundamenta e constitui o direito invocado; fica subentendido no bojo da proibio do abuso de direito o princpio da boa-f. Assim, por aplicao desse limite imanente, vedam-se determinadas formas de exerccio do direito fundamental que possam se colocar a servio de um valor diverso ou oposto do fundamento axiolgico daquele direito. O abuso de direito representa, segundo expresso de Menezes Cordeiro, a idia de desfuncionalidade jurdica.332 Freitas traz exemplo de abuso de direito que mais adequado no poderia ser a este estudo: a invocao da crena religiosa com a finalidade de eximir-se de obrigao legal a todos imposta com recusa de prestao alternativa fixada em lei caracteriza abuso de direito. Conclui-se que a vedao do abuso opera como postulado da funo social dos direitos, no sentido de que seu exerccio no se transfigure em ofensa convivncia social e finalidade do prprio direito.333 Por fim, como ltimo limite imanente apresentado pela teoria interna dos limites a direitos fundamentais, esto as relaes especiais de sujeio, que podem ser compreendidas como condies de vida especiais, regidas por uma legalidade materialmente diversa e peculiar a cada um dos crculos de relaes especiais de poder; so situaes da vida que alcanam um crculo de pessoas que esto inseridas
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FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais: limites e restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 100-118. FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais: limites e restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 118-126. FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais: limites e restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 118-126.

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em uma ordem jurdica muito diversa da que alcana generalidade das pessoas; seriam exemplo o aluno e suas obrigaes escolares, e o militar. Sem aprofundar na crtica necessria, visvel que mesmo nessas situaes dever haver uma concordncia de forma a que nem os direitos fundamentais sejam sacrificados s relaes especiais de sujeio e nem estas sejam inviabilizadas pela observncia dos direitos fundamentais. Assim, a relao especial de poder deve se constituir de uma peculiaridade tal que justifique a limitao do direito fundamental, mas somente na medida requerida e compatvel com o sistema constitucional de proteo aos direitos fundamentais. Outra vez sobreleva-se em importncia o juzo de ponderao.334 3.4.2 Dos Limites aos Limites a Direitos Fundamentais A limitao de direitos fundamentais no pode ocorrer de forma irrestrita. 335 Como barreira s restries que queira se impor, atuando assim como garantes da eficcia dos direitos fundamentais, esto os limites aos limites dos direitos fundamentais.336 Mesmo no havendo na Constituio Federal manifestao expressa quanto aos limites aos limites dos direitos fundamentais, a doutrina e a jurisprudncia acolhem a tradio internacional (principalmente alem e portuguesa) e na prtica destacam a proporcionalidade e a garantia do ncleo essencial como principais parmetros restritivos dos limites aos direitos fundamentais.337 Gilmar Mendes denomina esses limites como imanentes, pois decorrentes da lgica constitucional, com a funo de proteger um ncleo essencial do direito fundamental, estando a clareza, determinao, generalidade e proporcionalidade a servio do balizamento da ao do legislador em sua tarefa de restringir direitos

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FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais: limites e restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 126 e ss. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 241. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 395. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 395.

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fundamentais.338 Segundo Freitas, o sistema constitucional dos direitos fundamentais s admite ao limitadora ou restritiva que seja estritamente necessria e indispensvel prpria concretizao e preservao de tais direitos e demais bens constitucionalmente protegidos.339 O primeiro e, talvez, principal limite ao restritiva dos direitos fundamentais o princpio da proteo do ncleo essencial. Tal princpio destina-se a evitar o esvaziamento do contedo do direito fundamental decorrente de restries descabidas, desmesuradas ou desproporcionais.340 Sarlet destaca no haver expressamente no texto constitucional referncia ao ncleo essencial dos direitos fundamentais, entretanto, informa que a jurisprudncia o tem acolhido com freqncia.341 Freitas defende a proteo constitucional do ncleo essencial dos direitos fundamentais com base na interpretao conjunta de alguns dispositivos

constitucionais, como o art. 4, II, que afirma a prevalncia dos direitos humanos ante quaisquer outros valores, em conjunto com o art. 60, 4, IV, que assegura a proteo aos direitos fundamentais contra possveis mudanas no texto constitucional. Mais importante, todavia, a tarefa de determina-se qual seja efetivamente o ncleo essencial do direito fundamental.342 A despeito da existncia de teorias que buscam explicar o fenmeno do ncleo essencial dos direitos humanos, 343 importa dizer que o contedo essencial dos direitos fundamentais, como afirma Sarlet ao reproduzir o magistrio de Virglio Afonso
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MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 241. FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais: limites e restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 185. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 243. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 403. FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais: limites e restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 195. A este respeito ver FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais: limites e restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 192-201, e MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 243-246.

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da Silva, definido a partir da relao entre diversas variveis, 344 ganhando destacada relevncia para a hermenutica de direitos fundamentais o princpio da

proporcionalidade, constituindo princpio de primordial importncia na tarefa de interpretar-concretizar todo e qualquer direito345 e mesmo qualquer matria jurdica, 346 j que a proporcionalidade configura proteo contra as limitaes arbitrrias ou desarrazoadas e contra leso ao ncleo essencial dos direitos fundamentais. 347 Assim, o ncleo essencial determinado pelo exerccio de ponderao de valores, baseado na aplicao da proporcionalidade, com o fim de evitar que a restrio imposta ao direito fundamental o prive de um mnimo de eficcia ou o torne sem significado para a vida social;348 esta idia alinha-se ao que Gilmar Mendes e Christine Peter denominam mbito de Proteo do direito fundamental (item 3.4.1). Feita a devida conexo do princpio da proteo do ncleo essencial com a proporcionalidade, cumpre dizer que o princpio da proporcionalidade, enquanto principio limitador da ao restritiva dos direitos fundamentais, desponta como instrumento metdico de controle dos atos dos poderes pblicos, sem prejuzo de eventual aplicao a atos de sujeitos privados, atuando no plano da proibio de excesso ou mesmo a chamada proibio de insuficincia dos deveres de proteo que o Estado tem frente aos direitos fundamentais. 349 Na lio de Gilmar Mendes, o princpio da proporcionalidade envolve a apreciao da necessidade e da adequao da providncia legislativa. Adequado o
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SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 404. SILVA, Christine Oliveira Peter da. Hermenutica de Direitos Fundamentais: uma proposta constitucionalmente adequada. Braslia: Braslia Jurdica, 2005. p. 135-138. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 396. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 245. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 402-404. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 396-397.

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meio se com sua utilizao o evento pretendido pode ser alcanado, e necessrio se o legislador no dispe de outro meio eficaz, menos restritivo aos direitos fundamentais.350 Sarlet, de seu lado, desdobra o princpio da proporcionalidade em trs elementos: a) adequao ou conformidade, no sentido da viabilidade da medida, ou seja, da possibilidade de alcance do fim almejado por aquele determinado meio; b) necessidade, que a opo pelo meio restritivo menos gravoso para o objeto da restrio, que envolve o exame da igualdade de adequao dos meios, que determinaria a existncia ou no de meio alternativo que igualmente alcanasse o fim pretendido ou de forma menos restritiva; c) proporcionalidade em sentido estrito , que exige um equilbrio entre os meios utilizados e os fins colimados, em outras palavras, a justa medida.351 Melhor concluso no poderia haver que as palavras de Sarlet:
(...) A aferio da proporcionalidade de uma medida restritiva h de partir do pressuposto de que a compreenso de um direito encontra sua razo de ser na tutela de outro bem jurdico constitucionalmente relevante (no necessariamente outro direito fundamental), ou seja, a restrio deve ter uma 352 finalidade constitucionalmente legitima (...).

Infere-se disto que a proporcionalidade exige uma justificao constitucional de qualquer medida restritiva. Mendes apresenta outra limitao implcita aos limites a direitos

fundamentais. Trata-se da proibio de leis restritivas de contedo casustico ou discriminatrio. Qualquer restrio a direito fundamental deve decorrer de leis que observem os requisitos da generalidade e da abstrao, respeitando-se com isso a igualdade material entre os indivduos.353

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MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 248. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 397-398. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 398. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 276.

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Freitas, por sua vez, elenca a dignidade da pessoa humana como limite dos limites, uma vez que qualquer afetao desvantajosa, limitadora ou restritiva, no poder retirar do direito fundamental aquele contedo que o identifica com o bem social que se espera estabelecer com o sistema de direitos fundamentais, sendo a dignidade da pessoa humana o vetor maior desse sistema. 354 3.4.3 Da Coliso e da Concorrncia entre Direitos Fundamentais Como j aventado na discusso feita at agora acerca do mbito de proteo e do ncleo essencial de um direito fundamental, falar em restrio de direito fundamental, muitas vezes, significa tratar da concorrncia e da coliso com outros direitos.355 Acontece concorrncia de direitos fundamentais, basicamente, quando um comportamento do mesmo titular preenche os pressupostos de fato de vrios direitos fundamentais.356 Coliso de direitos fundamentais ocorre quando existe um conflito decorrente do exerccio de direitos individuais por diferentes titulares ou mesmo entre o direito do titular e bens jurdicos da comunidade.357 Desse entrechoque de ncleos essenciais de direitos diversos ou mesmo opostos, que recebem ambos a devida tutela do sistema protetivo constitucional, resultar a adequada aplicao dos direitos envolvidos. Adentrando na bsica, mas necessria anlise do fenmeno da concorrncia de direitos fundamentais, imprescindvel dizer que h pelos menos duas formas de concorrncia. H concorrncia no cruzamento de direitos fundamentais, ou seja, o mesmo comportamento do titular alcanado pela proteo de diversos direitos fundamentais. Tambm existir concorrncia na acumulao de direitos, que se d quando um determinado bem jurdico leva acumulao, na mesma pessoa, de vrios direitos fundamentais. Na concorrncia no se verifica oposio entre direitos, mas
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FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais: limites e restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 220-223. SILVA, Christine Oliveira Peter da. Hermenutica de Direitos Fundamentais: uma proposta constitucionalmente adequada. Braslia: Braslia Jurdica, 2005. p. 135-138. SILVA, Christine Oliveira Peter da. Hermenutica de Direitos Fundamentais: uma proposta constitucionalmente adequada. Braslia: Braslia Jurdica, 2005. p. 109. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 280.

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confluncia deles, e a questo seria qual a norma de direito fundamental a ser aplicada naquele caso e qual a restrio a que o titular daquele direito estaria submetido. 358 No caso de concorrncia, Canotilho, em lio reproduzida por Christine Peter, prope soluo na qual a norma mais especfica prevaleceria sobre a mais genrica, nos casos em que h uma concorrncia apenas aparente; ou, sob outro parmetro interpretativo, no haveria necessidade de se estabelecer uma escala de valor entre os direitos fundamentais envolvidos, mas bastaria verificar se h reserva de lei para um dos direitos e qual a pretenso do indivduo mais direta e imediata. Dessa forma, havendo dois direitos fundamentais em concorrncia, o legislador, se obrigado a traar limites, dever observar a norma fundamental mais forte e assim fazer uma restrio menos incisiva, mas estabelecer uma restrio que tenha por base a proteo das duas garantias envolvidas. De uma forma ou de outra, em se tratando de concorrncia entre direitos fundamentais, dever ser buscada soluo que vise a proteo dos direitos fundamentais envolvidos, tarefa facilitada pelo fato de que o intrprete no tem que optar por apenas uma das normas. 359 No caso da proposta deste estudo, em favor do estudante crente concorrem liberdade religiosa e educao, sofrendo esta ltima pequena inciso na norma que defende sua qualidade, a fim de que a liberdade religiosa seja respeitada. Quanto coliso de direitos fundamentais, ela autntica quando o exerccio de um direito fundamental por parte de um titular colide com o exerccio do direito fundamental por parte de outro titular; e imprpria no caso do exerccio de um direito fundamental colidir com outros bens constitucionalmente protegidos. 360 Conforme outra terminologia doutrinria, fala-se em coliso em sentido estrito quando ocorre coliso de direitos fundamentais entre si; e coliso em sentido amplo aquela que envolve os direitos fundamentais e outros princpios e valores que tenham por escopo a

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SILVA, Christine Oliveira Peter da. Hermenutica de Direitos Fundamentais: uma proposta constitucionalmente adequada. Braslia: Braslia Jurdica, 2005. p. 109-110. SILVA, Christine Oliveira Peter da. Hermenutica de Direitos Fundamentais: uma proposta constitucionalmente adequada. Braslia: Braslia Jurdica, 2005. p. 109-111. SILVA, Christine Oliveira Peter da. Hermenutica de Direitos Fundamentais: uma proposta constitucionalmente adequada. Braslia: Braslia Jurdica, 2005. p.111.

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proteo de interesses da comunidade,361 tais como sade pblica, integridade territorial, famlia, patrimnio cultural, segurana pblica, e outros.362 Mendes esclarece ainda acerca da existncia de conflitos aparentes, relacionados a uma coliso de direitos que na verdade guarda conduta que encontra-se fora do mbito de proteo do direito fundamental. Como exemplo, ele considera a poligamia como no includa no mbito de proteo da liberdade religiosa, 363 assim, no poderia ser levantada como fundamento de uma suposta coliso de direitos. No entender do jurista, portanto, s h autntica coliso quando um direito fundamental afeta diretamente o mbito de proteo de outro direito fundamental.364 A doutrina indica duas possveis formas de soluo quando da ocorrncia de coliso de direitos fundamentais. A primeira seria o estabelecimento de uma hierarquia entre as normas; a segunda diz respeito a um juzo de ponderao de valores.365 A primeira soluo, a da hierarquizao, pode desnaturar os princpios fundamentais e contrariar assim a unidade constitucional, ainda que se possa admitir que na ordem constitucional haja normas de diferentes pesos, valores que se destacam frente a outros, como a dignidade da pessoa humana e a vida. 366 Segundo Christine Peter, o risco que se deve evitar o de desmedido sacrifcio de princpios, 367 devendo a

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MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 281. SILVA, Christine Oliveira Peter da. Hermenutica de Direitos Fundamentais: uma proposta constitucionalmente adequada. Braslia: Braslia Jurdica, 2005. p.112. Ainda que em sua obra o citado autor fale que parece inadmissvel, o risco ficar implcito que pode o Estado dizer o que e o que no prtica religiosa razovel. No pode o intrprete descartar o fundamento religioso e considerar determinada prtica religiosa como infundada, sem com isso apresentar elementos jurdicos suficientes a impedir aquela forma de culto, a laicidade seria afrontada. Muito mais que crtica ao magistrio do douto professor, este um alerta sempre necessrio, j que tnue a linha que separa a suposta proteo da laicidade da intolerncia, do preconceito e do arbtrio infundado. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 280. SILVA, Christine Oliveira Peter da. Hermenutica de Direitos Fundamentais: uma proposta constitucionalmente adequada. Braslia: Braslia Jurdica, 2005. p.113-114. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 283. SILVA, Christine Oliveira Peter da. Hermenutica de Direitos Fundamentais: uma proposta constitucionalmente adequada. Braslia: Braslia Jurdica, 2005. p.113.

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hierarquizao ser aplicada em casos especialssimos. 368 Desse modo, a ponderao se mostra a melhor soluo; todavia, no uma ponderao simplificada, mas, tomando a doutrina acolhida e desenvolvida apartir da jurisprudncia da Corte Constitucional Alem, analisada por Mendes, uma concordncia prtica em que cada um dos valores jurdicos em conflito ganhe realidade.369 Apresentados os pressupostos bsicos dos limites e restries a direitos fundamentais, bem como dos limites a limites, cumpre realizar o enfrentamento destes institutos tendo como mvel condutor a proposta de acolhimento do respeito a dia de descanso como razo suficiente para concesso do regime de compensao de ausncias e outras alternativas. Tal enfrentamento acabar revelando os contornos de possveis limitaes em caso de ser a proposta de lege ferenda aqui defendida utilizada de forma no condizente com seus objetivos ou mesmo de modo abusivo. Restando demonstrada a adequao das medidas propostas, de forma oblqua ficar evidenciada que a prtica atual, de no acolhimento do dia de descanso como razo para concesso de tratamento alternativo, no se coaduna com o sistema protetivo dos direitos fundamentais. 3.4.4 Do Dia de Descanso Frente Outros Valores Constitucionais A proposio bsica deste estudo a concesso do regime de compensao de ausncias queles alunos que por imperativo de conscincia religiosa devem se abster de prticas tidas como seculares, entre elas a freqncia a aulas, no dia sagrado de sua f; pela mesma razo, seja oportunizado momento alternativo para realizao de provas ou de exames de acesso ao ensino superior que recaiam tambm no dia de descanso. Importa analisar, porm, se tais solues para essa forma de exerccio da liberdade religiosa esbarram no exerccio de outros direitos fundamentais ou outros valores aos quais a Constituio confere proteo. Sendo certo, todavia, que herclea seria a tarefa de prever ou indicar todas as situaes em que pudesse ocorrer coliso
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MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. 2002. p. 283. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. 2002. p. 286.

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica,

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de direitos fundamentais,370 sero destacadas aqui aquelas de maior evidncia, at mesmo porque j levantadas pela jurisprudncia, como a laicidade e o princpio da igualdade.371 Tambm oportuna e necessria se faz a abordagem de possveis limites a eventuais formas desvirtuadas de exerccio daquilo que aqui proposto. Dessa anlise restar demonstrado que a soluo apresentada por esse estudo se revela prestao alternativa proporcional e razovel obrigao a todos imposta de freqncia escolar mnima de 75%, alinhando-se ao que prev o artigo 5, VIII da Constituio Federal de 1988. 3.4.4.1 Das Restries Expressas Observncia de Dia de Descanso A liberdade religiosa assegurada objetivamente no ordenamento jurdico brasileiro pelas determinaes constantes no artigo 5, incisos VI, VII e VIII, da CF/88, basicamente. Pode-se perceber que o texto constitucional autoriza o legislador ordinrio promover restries liberdade religiosa nas dimenses liberdade de culto, no tocante proteo aos locais de culto, na forma da lei, e quanto assistncia religiosa em presdios e locais de internao coletiva. Quanto aos fundamentos que conferem proteo ao direito de observar dia de descanso ( vide item 3.2), temtica que importa a este estudo, no existe a determinao de limites e nem de restries expressas. Ao dizer que a liberdade de crena inviolvel, o constituinte no previu expressamente qualquer limite. Gilmar Mendes faz meno liberdade religiosa como sendo um daqueles direitos fundamentais sem expressa previso de reserva legal. 372 Todavia, a previso do inciso VIII do artigo 5 merece algumas consideraes. Ao dizer que ningum ser privado de direitos por motivo de crena
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SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 393. 371 MARTEL, Letcia de Campos Velho. Laico, Mas Nem Tanto: cinco tpicos sobre liberdade religiosa e laicidade estatal na jurisdio constitucional brasileira. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 90-141. 372 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 240.

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religiosa (...) salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei, o constituinte deixa transparecer que a crena religiosa poder sofrer sim algum tipo de restrio imposta pelo legislador ordinrio. A obrigao legal a todos imposta seria ento a restrio aceitvel. Tal compreenso alinha-se idia de lei geral, que segundo a teoria interna dos direitos fundamentais, seria espcie de limite imanente, como j visto (item 3.4.1.2).373 O efeito da lei geral nos direitos fundamentais, todavia, dever resultar da harmonizao dos interesses envolvidos, segundo uma concordncia prtica baseada na proporcionalidade.374 Repetindo a crtica feita, a lei geral no pode subverter a supremacia da norma constitucional; deve essa regra geral sujeitar-se teoria do efeito recproco, recebendo no caso concreto a interpretao que melhor se coadune com os direitos fundamentais.375 Desse modo, a lei geral no teria o condo de impedir a observncia de dia descanso sem um fundamento constitucional para tanto. A previso da LDB de freqncia mnima obrigatria de 75%376 seria autntico exemplo de lei geral, pois ainda que no especificamente dirigida contra um direito fundamental, constitui-se em restrio ao seu exerccio; mesmo sem ter por objeto especfico a alterao da norma jusfundamental, produz efeito restritivo da liberdade.377 A norma educacional, todavia, no pode anular a supremacia constitucional e impedir a observncia do dia descanso pelos estudantes, como se tal forma de exerccio estivesse fora do ncleo de proteo da liberdade religiosa. Deve haver a devida adequao do dever preconizado na norma geral com o direito assegurado na Constituio, afinal, nenhuma prestao alternativa foi prevista pela LDB a esse dever geral, o que inviabiliza, na prtica, o exerccio do direito, j que a liberdade religiosa pressupe uma relao direta entre crena e ao, de modo que no adianta
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FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais: limites e restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 93-100. 374 FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais: limites e restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p.100. 375 FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais: limites e restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 93-100. 376 BRASIL. Lei n 9.394, de 20 de Dezembro de 1996, Lei de Diretrizes e Bases da Educao (LDB). Artigo 24, VI. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9394.htm Acesso em 01/05/2010, s 21h36. 377 FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais: limites e restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 96.

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ter ampla liberdade para se crer, se os mandamentos impostos pela crena no puderem ser amplamente seguidos.378 A proposta deste estudo configura-se em perfeita prestao alternativa obrigao da freqncia escolar mnima obrigatria, alinhando-se ao entendimento do Ministro do STJ Humberto Martins, para quem a lei poder (dever) prever prestaes substitutivas de dever universalmente imposto quando bices de natureza religiosa e de conscincia obstarem a prtica do dever primrio.379 Entendido o sentido da norma geral restritiva, a forma adequada de restringir-se o exerccio do direito de observar dia de descanso, portanto, mediante a aplicao do juzo de ponderao nos casos em que haja coliso com outros valores tutelados constitucionalmente, seja entendendo isto como limite imanente ao exerccio da liberdade religiosa ou tratando a liberdade religiosa como direito fundamental sem expressa previso de reserva legal. 3.4.4.2 Do Dia de Descanso Frente ao Princpio da Laicidade Entre os valores constitucionais que supostamente poderiam ser afrontados pela concesso de tratamento diferenciado a grupos religiosos que observem dia de descanso est a laicidade. Exemplo emblemtico dessa viso o voto do ex-Ministro do STF Seplveda Pertence, em julgamento de Ao Direta de Inconstitucionalidade contra lei estadual que estabelecia tratamento diferenciado para adventistas do 7 dia em vestibulares e concursos pblicos.380 Em rpida incurso pelo mrito da matria, o eminente Ministro defendeu que o Estado no poderia se subordinar aos dias de guarda religiosos, justamente por seu carter laico.381 Seguindo essa mesma
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PINHEIRO, Maria Cludia Bucchianeri. O Respeito, pelo Poder Pblico, aos Dias de Guarda Religiosa: a realizao de exames de vestibular, concursos pblicos e provas escolares em dias sagrados de descanso e oraes. in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI . Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 300. 379 MARTINS, Humberto. Liberdade Religiosa e Estado Democrtico de Direito . in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 107. 380 BRASIL. STF. ADI 2.806-5 RS. 381 A lei foi declarada formalmente inconstitucional por vcio de iniciativa, por ferir atribuio do Chefe do Executivo, invadir competncia privativa da Unio e interferir na autonomia universitria; Cf. MARTEL, Letcia de Campos Velho. Laico, Mas Nem Tanto: cinco tpicos sobre liberdade religiosa e

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compreenso do que seja a laicidade, o TRF/1 Regio, em julgamento de recurso ordinrio de um adventista que pleiteava horrio diferenciado para realizao de prova de vestibular, entendeu que fazer tal concesso seria favorecer determinada f, o que a Constituio Federal probe, j que o Estado brasileiro laico e separado da religio. 382 Tais posicionamentos confirmam observao do filsofo francs Michel Villey, citado por Capez, segundo a qual:
H uma clara e indesejvel tendncia nos sistemas jurdicos contemporneos de conferir laicidade um contedo de antagonismo religio, deturpando-a em puro laicismo, no qual a f desprezada e totalmente substituda pelo 383 racionalismo profano.

Esclarece Capez que o termo laico (do grego laiks) no designa algo ou algum no religioso ou contrrio f, mas to somente indica um objeto ou ser que no tem como vocao o ministrio religioso.384 A laicidade j foi definida como um regime social de convivncia, cujas instituies polticas esto legitimadas principalmente pela soberania popular e j no mais por elementos religiosos. 385 Estado laico, portanto, um Estado no confessional, sem religio oficial ou obrigatria, e no exatamente um Estado sem f e opositor das convices religiosas dos indivduos.386 O real sentido, objetivo, da laicidade, enquanto princpio de separao entre Igreja e Estado, foi sintetizado pelo constituinte sovitico de 1936, que destacou no artigo 124 da Constituio daquele Estado, in verbis: A fim de assegurar a liberdade de conscincia ao cidado, a Igreja na URSS est separada do Estado e a escola da

laicidade estatal na jurisdio constitucional brasileira. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 106107. 382 BRASIL. TRF/1 Regio. REO 01011978/GO. 383 CAPEZ, Fernando. A Laicidade do Estado Brasileiro. in Revista Jurdica Consulex. Ano XIII, n 304, 15 de setembro de 2009. p. 54. 384 CAPEZ, Fernando. A Laicidade do Estado Brasileiro. in Revista Jurdica Consulex. Ano XIII, n 304, 15 de setembro de 2009. p. 54. 385 BLANCARTE, Roberto. O Porqu de um Estado Laico. in LOREA, Roberto Arriada (org.). Em Defesa das Liberdades Laicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 19. 386 CAPEZ, Fernando. A Laicidade do Estado Brasileiro. in Revista Jurdica Consulex. Ano XIII, n 304, 15 de setembro de 2009. p. 54.

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Igreja.387 Em prol do indivduo o Estado se afasta da Igreja, este o sentido da laicidade.388 A laicidade, portanto, visa impedir abusos cometidos em favorecimento de religio majoritria de modo a prejudicar aqueles que no adotem a religio escolhida pelo Estado; o que, alis, j ocorreu no Brasil, quando a liberdade de culto s era permitida religio oficial, por exemplo. 389 Essa neutralidade estatal, contudo, no deve pressupor indiferena. O Estado deve garantir que os indivduos possam exercer de forma plena sua religiosidade. Tanto assim que a Constituio Federal tutela a liberdade religiosa em seus diversos aspectos,390 e esto previstos no Cdigo Penal Brasileiro crimes contra o sentimento religioso.391 Ao legislar sobre tais questes o Estado no est deixando de ser laico, como, em tese, no o est ao estabelecer o domingo como dia de descanso preferencial, vez que sabido que tal determinao tem origem na tradio religiosa. 392 A atuao do princpio da laicidade no em benefcio de certa religio em prejuzo s demais, nem da total incomunicabilidade entre Estado e igrejas,393 mas do direito individual do cidado em ter respeitada sua liberdade de ter e manifestar sua crena.

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PINTO FERREIRA. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 1993. p. 115. 388 como ensina Machado: O jogo de poder, ao incio, afirmaria os direitos da igreja em relao ao Estado; penderia, depois, pela afirmao oposta, supremacia dos direitos do Estado em relao igreja e culminaria na afirmao dos direitos dos cidados em relao a ambos. Cf. MACHADO, Jnatas Eduardo Mendes. Liberdade Religiosa numa Comunidade Constitucional Inclusiva: dos direitos da verdade aos direitos dos cidados. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 9-10 apud WEINGARTNER NETO, Jayme. Liberdade Religiosa na Constituio: fundamentalismo, pluralismo, crenas, cultos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 28. 389 SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade Religiosa no Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: J. de Oliveira, 2002. p. 78-85. 390 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Artigo 5 VI, VII, VIII. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. 391 BRASIL. Decreto-Lei n 2.848, de 07 de Dezembro de 1.940, Cdigo Penal Brasileiro. Artigo 208. Disponvel em www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm Acesso em 16/05/2010, s 17h35. 392 Cf. WEINGARTNER NETO, Jayme. Liberdade religiosa na Constituio: fundamentalismo, pluralismo, crenas, cultos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 236. e MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 23 ed., 2 reimp. So Paulo: Atlas, 2007. p. 543. 393 Basta lembrar que a Constituio consagra tambm o princpio da colaborao, pelo qual o Estado e as religies trabalham de forma conjunta pelo bem-comum e o interesse pblico. Cf. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Artigo 19, I. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. Sobre o princpio da Colaborao ver MARTINS, Humberto. Liberdade Religiosa e Estado Democrtico de Direito. in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 109.

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A concesso de alternativa para freqncia escolar e realizao de provas e vestibulares no contraria o princpio da laicidade em sua clusula da separao entre Igreja e Estado, pois tal princpio no pressupe indiferena estatal e absoluta absteno dos poderes pblicos em tema de religio.394 O Estado, ao contrrio, tem um dever de agir em prol das liberdades fundamentais. No outra a lio de Sarlet, para quem constitui obrigao dos rgos estatais atuarem no sentido da concretizao dos direitos fundamentais. Essa atuao positiva do Estado funda-se no princpio da proporcionalidade (enquanto instrumento de controle da omisso estatal), que exige do Estado em sua tarefa de proteo dos direitos fundamentais um agir suficiente, apto a impedir violaes, ou seja, o Estado no pode frustrar seus deveres de proteo atuando de modo insuficiente, ficando aqum dos nveis mnimos de proteo exigidos ou mesmo deixando de atuar. 395 Afinal, segundo anlise da proporcionalidade das medidas de proteo,396 a proposta deste estudo no oferece ameaa ou risco laicidade, j que no representa adoo por parte do Estado de religio especfica, mas to somente apresenta medida alternativa que torna vivel a crena em dias de descanso religioso e o tambm constitucional exerccio do direito educao. Tal concluso encontra respaldo jurisprudencial em outras decises dos tribunais ptrios, como deciso do TRF/4 Regio que reconheceu o direito de um aluno matriculado no curso noturno realizar, no turno da manh, aquelas disciplinas que fossem ministradas no perodo de descanso religioso; no entender da Desembargadora Relatora do caso, era preciso conciliar o direito liberdade religiosa com o direito educao.397 Pinheiro traz informao de Weingartner Neto sobre deciso do mesmo

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PINHEIRO, Maria Cludia Bucchianeri. O Respeito, pelo Poder Pblico, aos Dias de Guarda Religiosa: a realizao de exames de vestibular, concursos pblicos e provas escolares em dias sagrados de descanso e oraes. in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI . Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 307. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 366-367. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 400. BRASIL. TRF/4 Regio. Processo n 2003.70.00.017703-01. Deciso citada por PINHEIRO, Maria Cludia Bucchianeri. O Respeito, pelo Poder Pblico, aos Dias de Guarda Religiosa: a realizao de exames de vestibular, concursos pblicos e provas escolares em dias sagrados de

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TRF/4 Regio (Resoluo n 15/2003) que estabeleceu, aps provocao de servidor judeu que pretendia ausentar-se do servio pblico durante o perodo sagrado do Yom Kipur, o direito ao exerccio dos cultos religiosos e do respeito s respectivas datas sagradas, com posterior compensao da ausncia.398 Concluindo com pensamento que se adere s idias de Maria Bucchianeri Pinheiro, a clusula de separao no impede a adoo, em alguns casos, de condutas positivas por parte do Estado para que se anulem sobrecargas fticas ou normativas que onerem de forma especial a determinadas crenas, com isso posicionando as religies na ideal situao de igualdade no livre mercado das idias religiosas, 399 afinal, a clusula de separao instrumento da liberdade, devendo ceder quando a prpria liberdade estiver em risco.400 3.4.4.3 Do Dia de Descanso Frente ao Princpio da Igualdade Outro valor constitucional que poderia colidir com a liberdade de observar dia de descanso o princpio da igualdade/isonomia. Martel noticia julgado em que este princpio foi um dos mveis condutores da deciso,401 pois, no entender dos julgadores, o pleito do jurisdicionado, um sabatista candidato ao cargo de juiz, o colocaria em situao de vantagem diante dos demais.402 Guardadas as diferenas fticas, fcil

descanso e oraes. in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI . Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 307. 398 Cf. PINHEIRO, Maria Cludia Bucchianeri. O Respeito, pelo Poder Pblico, aos Dias de Guarda Religiosa: a realizao de exames de vestibular, concursos pblicos e provas escolares em dias sagrados de descanso e oraes. in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI . Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 307. 399 PINHEIRO, Maria Cludia Bucchianeri. O Respeito, pelo Poder Pblico, aos Dias de Guarda Religiosa: a realizao de exames de vestibular, concursos pblicos e provas escolares em dias sagrados de descanso e oraes. in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI . Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 306. 400 PINHEIRO, Maria Cludia Bucchianeri. O Respeito, pelo Poder Pblico, aos Dias de Guarda Religiosa: a realizao de exames de vestibular, concursos pblicos e provas escolares em dias sagrados de descanso e oraes. in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI . Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 289. 401 BRASIL. STJ. RMS 16.107/PA. Rel. Min. Paulo Medina. Sexta turma. 31.05.2005. 402 MARTEL, Letcia de Campos Velho. Laico, Mas Nem Tanto: cinco tpicos sobre liberdade religiosa e laicidade estatal na jurisdio constitucional brasileira. in REVISTA LIBERTAS.

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imaginar que tal argumento tambm seria aplicvel no caso de exames vestibulares de instituies pblicas, afinal, criaria tratamento diferente para cidados na mesma condio. Entretanto, como se ver, esse privilgio apenas aparente, no existe de fato, e o tratamento diferenciado coaduna-se com o que a Constituio prev como expresso da igualdade. No preciso grande retrica para deixar evidente que o conceito de igualdade previsto na Constituio Federal tem o escopo de nivelar as pessoas, evitando tratamentos desiguais para pessoas que estejam na mesma situao. como aduz Moraes: todos os cidados tm o direito de tratamento idntico pela lei, porm, o tratamento desigual em razo de justa, objetiva e razovel justificativa, a chamada discriminao positiva, o que o constituinte previa, pois o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, exigncia tradicional do prprio conceito de justia.403 Maria Cludia Bucchianeri Pinheiro relembra as ditosas palavras de Rui Barbosa em Orao aos Moos, onde com simplicidade e clareza singular o guia de Haia ensina que a ig ualdade e a desigualdade so ambas direitos, conforme as hipteses.404 O Ministro do STJ Humberto Martins ensina que dentre os princpios decorrentes da liberdade religiosa est o da igualdade religiosa subjetiva, que em seu contedo veda a criao de privilgios, benefcios ou vantagens pela adoo de credo religioso, mas tambm probe que se prejudique, persiga ou que se prive de qualquer direito um indivduo por fora de sua opo religiosa.405 Esta posio completa-se com a teoria do impacto desproporcional ou adverso, j acolhida em diversos pases, que

Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 109. 403 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 31-32. 404 PINHEIRO, Maria Cludia Bucchianeri. O Respeito, pelo Poder Pblico, aos Dias de Guarda Religiosa: a realizao de exames de vestibular, concursos pblicos e provas escolares em dias sagrados de descanso e oraes. in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 295. 405 MARTINS, Humberto. Liberdade Religiosa e Estado Democrtico de Direito . in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 106.

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invalida ou excepciona leis e atos da Administrao que so aparentemente neutros, mas que quando aplicadas prejudicam as minorias.406 Acrescenta-se a essas premissas o fato de que a escolha de determinado dia para realizao de um exame vestibular, por exemplo, no se fundamenta na concretizao de qualquer direito fundamental ou de qualquer interesse estatal relevante o suficiente para justificar restrio ao direito fundamental de observar dia descanso, mas to somente na convenincia burocrtico-administrativa.407 Pelo exposto, conclui-se que em situao de desvantagem e restrio est o estudante que por imperativo de sua f no possa realizar prova de vestibular no dia de descanso religioso. Oferecer alternativa a este estudante, portanto, no o coloca em situao de privilgio, mas de diferenciao constitucionalmente aceitvel e recomendvel, pois concretiza o princpio da igualdade ao anular o impacto adverso. Bucchianeri Pinheiro destaca a necessidade de se entender que privilgio e diferenciao no so sinnimos; e relembra magistrio de Jorge Miranda:
Um tratamento privilegiado para uns e discriminatrio para outros conduziria ao arbtrio; um tratamento diferenciado, pelo contrrio, repele o arbtrio, desde que assente numa cuidadosa ponderao de situaes e valores.408

O respeito ao dia descanso no representa privilgio, mas autorizada e justificvel diferenciao, j que este tratamento funda-se em uma poltica que visa aliviar os grupos (indivduos) beneficiados de uma sobrecarga que os coloca numa situao de inferioridade/desigualdade em relao aos demais movimentos

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MARTEL, Letcia de Campos Velho. Laico, Mas Nem Tanto: cinco tpicos sobre liberdade religiosa e laicidade estatal na jurisdio constitucional brasileira. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 121. PINHEIRO, Maria Cludia Bucchianeri. O Respeito, pelo Poder Pblico, aos Dias de Guarda Religiosa: a realizao de exames de vestibular, concursos pblicos e provas escolares em dias sagrados de descanso e oraes. in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI . Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 303. PINHEIRO, Maria Cludia Bucchianeri. O Respeito, pelo Poder Pblico, aos Dias de Guarda Religiosa: a realizao de exames de vestibular, concursos pblicos e provas escolares em dias sagrados de descanso e oraes. in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI . Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 295.

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religiosos,409 pois ao escolher certo dia para realizao de uma prova e no oferecer data ou horrio alternativo, o Estado est enviando mensagem de predileo por determinado grupo religioso ou de intolerncia pela crena de outros, o que fere a neutralidade axiolgica que o Estado deve manter em matria religiosa. 410 Salutar analisar ainda, do ponto de vista ftico, se a alternativa proposta de fato representa privilgio. No tocante aos exames de acesso ao ensino superior, a incomunicabilidade foi apresentada como alternativa. Relembrando o modo como se d tal soluo, o estudante se apresenta juntamente com os demais, recolhido a uma sala onde fica incomunicvel at o momento de realizar o exame, e s aps todo esse tempo poder fazer a prova. Pergunta-se: tal medida configura privilgio ou nus? Sobre a incomunicabilidade manifestou-se o Ministro do STF Marco Aurlio Melo, em julgamento de Mandado de Segurana em que um sabatista pleiteava horrio alternativo para realizao de concurso, no sentido de que ela no oferece prejuzo Administrao e que o nico a correr riscos era o prprio impetrante.411 Portanto, o privilgio que se imagina, na verdade inexiste. Quanto ao regime de compensao de ausncias, o tratamento desigual tem justificativa que se alinha proteo dos direitos fundamentais, que no faculdade do Estado, antes, obrigao.412 De modo que, em casos excepcionais, conferir tratamento especializado a grupos religiosos diferentes, visando a remoo de obstculos fticos,
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PINHEIRO, Maria Cludia Bucchianeri. O Respeito, pelo Poder Pblico, aos Dias de Guarda Religiosa: a realizao de exames de vestibular, concursos pblicos e provas escolares em dias sagrados de descanso e oraes. in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI . Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 293. PINHEIRO, Maria Cludia Bucchianeri. O Respeito, pelo Poder Pblico, aos Dias de Guarda Religiosa: a realizao de exames de vestibular, concursos pblicos e provas escolares em dias sagrados de descanso e oraes. in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI . Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 277-278. BRASIL. STF. SS 2.144-DF. Rel. Min. Marco Aurlio Melo. 18/04/02. Deciso citada por MARTEL, Letcia de Campos Velho. Laico, Mas Nem Tanto: cinco tpicos sobre liberdade religiosa e laicidade estatal na jurisdio constitucional brasileira. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 106. PINHEIRO, Maria Cludia Bucchianeri. O Respeito, pelo Poder Pblico, aos Dias de Guarda Religiosa: a realizao de exames de vestibular, concursos pblicos e provas escolares em dias sagrados de descanso e oraes. in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI . Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 292.

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representa a consagrao da idia de liberdade em sentido material, ou, em outros termos, a garantia de situaes sociais de liberdade.413 Sendo relevante destacar que o estudante no se furtar ao exerccio das atividades escolares ou acadmicas e dever prestar provas da mesma forma que os demais. Alm de tudo, como ensina Mendes, o Estado tem a tarefa de implementar condies fticas que possibilitem o efetivo exerccio das liberdades fundamentais.414 3.4.4.4 Da Restrio em Casos de Desvio ou Abuso de Direito Sempre haver a possibilidade de que normas ou princpios sejam utilizados por quem, a princpio, no seria deles titular. No caso do objeto deste estudo, no difcil imaginar que alunos queiram se valer do benefcio da compensao de ausncias a fim de no freqentarem aulas, imaginando que isso configuraria privilgio desejvel. Assim, mister responder: seria a norma aqui proposta inadequada pelo fato de existir a possibilidade de indivduos dela se valerem para legitimar condutas no acolhidas? Da aplicao dos limites e restries a direitos fundamentais vir a resposta e o padro de ponderao exigido nesses casos. De pronto preciso relembrar que a proposta deste estudo no assegura abono de faltas, mas compensao. O aluno dever realizar atividades para compensar sua ausncia e ainda prestar provas como os demais. Isso pode reduzir o mpeto dos que queiram desvirtuar o ncleo essencial da norma. Em caso de invocao desmedida do direito a observncia de dia de descanso, necessrio o juzo de ponderao, a ver a razoabilidade do pedido. preciso sempre entender se a forma de exerccio pleiteada conforma-se ao mbito de

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PINHEIRO, Maria Cludia Bucchianeri. O Respeito, pelo Poder Pblico, aos Dias de Guarda Religiosa: a realizao de exames de vestibular, concursos pblicos e provas escolares em dias sagrados de descanso e oraes. in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI . Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 293-294. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 203.

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proteo do direito.415 Assim, no parece razovel o pedido de um estudante em ausentar-se das aulas em dia que no se tem notcia seja considerado sagrado por nenhum grupo religioso. Ainda que o direito a liberdade religiosa seja prerrogativa individual, em certos aspectos ele de exerccio coletivo, releva-se sua dimenso social,416 que dever no mnimo indicar um padro de conduta possvel. Ainda que fosse considerada a crena individual daquela nica pessoa, necessrio, com base na razoabilidade/proporcionalidade, entender os fundamentos religiosos da crena, ver se de fato possui solidez ou trata-se de mera invocao oportunista. Tendo por norte, sempre, a liberdade individual, para que tal anlise no represente descabida ingerncia na crena individual. Tambm seria um tanto fora do mbito de proteo do direito de observar dia de descanso a indicao de mais de um dia por parte do estudante. Como visto, dia de descanso religioso, aquele, dentre os sete da semana, que aquela religio, por razes teolgicas, entende ser sagrado. A escolha de um ou outro dia como sagrado tema de celeumas histricas, ou seja, escolher um dia como o santificado importa a excluso de outro.417 Dessa forma, no muito razovel seria o pleito de um aluno que tivesse por sagrado dois ou mais dias de semana, justamente por contrariar o prprio conceito de shabat, conforme aplicado pela teologia e pelas religies, e tornar a concordncia

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MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 210-213. PINHEIRO, Maria Cludia Bucchianeri. O Respeito, pelo Poder Pblico, aos Dias de Guarda Religiosa: a realizao de exames de vestibular, concursos pblicos e provas escolares em dias sagrados de descanso e oraes. in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 274. Cf. GAARDER, Jostein. O Livro das Religies. So Paulo: Companhia das Letras, 2001. p. 125. e BACCHIOCCHI, Samuele. Do Sbado Para o Domingo: Uma investigao histrica do surgimento da observncia do domingo no cristianismo primitivo. Roma: The Pontifical Gregorian University Press, 1977. Disponvel para download em: http://www.4shared.com/get/103637481/468f1df8/Do_Sbado_Para_o_Domingo_-_Samu.html Acesso em 01/05/2010, s 20h53. Essa dissertao aponta as causas da mudana do dia de descanso do sbado para o domingo, e seu autor foi o primeiro no-catlico a se formar na Pontifical Gregorian University, em Roma, tendo recebido uma medalha de ouro do Papa Paulo VI por conquistar a distino acadmica summa cum laude pela tese.

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prtica418 do direito de difcil acolhida, vez que impossibilitaria a vida escolar e acadmica. O exposto no significa que as prticas apresentadas no possam ser tidas por legtimas, mas dever, necessariamente, haver um juzo de ponderao para a verificao de sua razoabilidade, se de fato representam pressuposto ftico contemplado na norma. 419 No mais das vezes, no caso concreto, o confronto com outros valores constitucionais ser suficiente a indicar os casos de pleito legtimo e aqueles fraudulentos, pois se determinar at onde pode ir o contedo do direito fundamental, se est sendo violado ou supervalorizado.420 A despeito de todo o exposto, uma norma no pode ser considerada inadequada pela possibilidade de eventuais usos indevidos dela. Se assim fosse, todo o ordenamento jurdico estaria sob suspeio. Ademais, a medida proposta se justifica, e tem sua proporcionalidade confirmada, pelo princpio geral da boa-f, enquanto princpio norteador do direito. Afinal, havendo abuso ou fraude, estes que devero ser comprovados, e no a norma ser extirpada ou colocada sob suspeio pela presuno de que alguns dela querero se valer de forma ilegtima, de outro modo, aqueles que dela hoje necessitam sero mais uma vez prejudicados. 3.4.5 Da Presente Proposta de Lege Ferenda Enquanto Poltica de Acomodao ou de Concordncia Prtica O professor Gilmar Mendes, ao tratar da hermenutica constitucional aplicada aos direitos fundamentais, leciona que nem todas as normas referentes a direitos individuais tm o propsito de restringir ou limitar poderes ou faculdades; muitas

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Conceito analisado no tpico final deste estudo (item 3.4.5). MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 211. 420 PINHEIRO, Maria Cludia Bucchianeri. O Respeito, pelo Poder Pblico, aos Dias de Guarda Religiosa: a realizao de exames de vestibular, concursos pblicos e provas escolares em dias sagrados de descanso e oraes. in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI . Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 272.

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vezes cumprem funo de completar, densificar, concretizar direito fundamental.421 Esse poder conferido ao legislador ordinrio denomina-se poder de conformao, pois o legislador, alm do dever de preservar o ncleo essencial do direito fundamental, deve lhe conferir contedo e eficcia.422 Contedo e eficcia que devero ser assegurados, inclusive, em situaes de conflitos de direitos, por meio de juzo de ponderao nos moldes do que j foi apresentado em tpicos anteriores, de modo a que cada um dos valores jurdicos em conflito ganhem realidade, o que a doutrina alem denomina concordncia prtica.423 Em seu magistrio, Maria Cludia Bucchianeri Pinheiro fala em poltica estatal de acomodaes, que seriam, em princpio, intervenes do Estado a fim de afastar barreiras e sobrecargas que possam impedir ou dificultar determinadas opes em matria de f, ou ainda, na referncia ao que ensina Jnatas Machado, seria a garantia da real liberdade religiosa de todos os cidados, particularmente daqueles cujo livre exerccio da religio tornado excessivamente oneroso pelo funcionamento do que denominam mercado das idias religiosas.424 A proposta de lege ferenda defendida neste estudo coaduna-se com esses dois conceitos de concordncia prtica e de acomodao. Enquanto norma que visa assegurar concordncia prtica da liberdade de observar dia descanso com o direito educao, a presente proposta vem justamente concretizar o direito fundamental

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MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 214. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 216-217. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 286. PINHEIRO, Maria Cludia Bucchianeri. O Respeito, pelo Poder Pblico, aos Dias de Guarda Religiosa: a realizao de exames de vestibular, concursos pblicos e provas escolares em dias sagrados de descanso e oraes. in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI . Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 290-291.

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(liberdade religiosa e educao), no se revelando empecilho ou leso a outros valores constitucionais.425 Bucchianeri Pinheiro destaca trs requisitos indispensveis aplicao de uma poltica de acomodao,426 aos quais esta proposta tambm alinha-se perfeitamente: a) existncia de direito fundamental derivado do princpio da liberdade religiosa427 cujo exerccio esteja sendo obstado ( o exato caso da liberdade de observar dia de descanso); b) a natureza e a relevncia dos interesse pblicos subjacentes ao ato que estaria causando a referida restrio na liberdade religiosa (em princpio o interesse pblico envolvido a qualidade da educao, por isso a exigncia da freqncia mnima de 75% e o exame de acesso ao ensino superior. Entretanto, tais exigncias so instrumentais, no podem estar acima ou impedir o exerccio do direito primrio liberdade religiosa e educao, alm do que, os princpios norteadores do sistema educacional estariam sendo atendidos 428); c) a natureza e a relevncia dos interesses do poder pblico que seriam ofendidos caso fosse aberta uma exceo (acomodao) que anulasse a imposio sobre a liberdade religiosa feita pelo ato estatal impugnado (j se demonstrou que interesses ou valores como laicidade ou igualdade no so afetados em sua essncia pelo acolhimento da proposta desse

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PINHEIRO, Maria Cludia Bucchianeri. O Respeito, pelo Poder Pblico, aos Dias de Guarda Religiosa: a realizao de exames de vestibular, concursos pblicos e provas escolares em dias sagrados de descanso e oraes. in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI . Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 303. 426 PINHEIRO, Maria Cludia Bucchianeri. O Respeito, pelo Poder Pblico, aos Dias de Guarda Religiosa: a realizao de exames de vestibular, concursos pblicos e provas escolares em dias sagrados de descanso e oraes. in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI . Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 297. 427 A Professora Bucchianeri Pinheiro classifica a liberdade religiosa como princpio, vez que dela se originam outros direitos com natureza de normas, teria, portanto, destacada natureza normogentica. A este respeito: PINHEIRO, Maria Cludia Bucchianeri. O Respeito, pelo Poder Pblico, aos Dias de Guarda Religiosa: a realizao de exames de vestibular, concursos pblicos e provas escolares em dias sagrados de descanso e oraes. in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 273-274. 428 Nos termos do artigo 206 da CF/88, destacam-se os princpios da igualdade educacional, da liberdade educacional, do pluralismo pedaggico, da democracia e da excelncia. Ver item 2.2.1.1

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estudo.). A acomodao s no ocorrer se interesses pblicos relevantes fundamentem uma restrio aos direitos de liberdade.429 A presente proposta, portanto, no s atende bvia necessidade de acomodao dos casos relativos a observncia de dias sagrados, mas tambm confere concreo a dois direitos fundamentais, liberdade religiosa e educao, sem que a harmonizao de ambos exija limitao de nenhum deles. 430 Sob outro vis, atende ao dever constitucional de legislar, que obriga o legislador a expedir atos normativos conformadores e concretizadores de alguns direitos ,431 invalidando assim o impacto adverso sofrido por esses estudantes com a norma geral da freqncia mnima obrigatria;432 respeitando, inclusive, a proporcionalidade, na dimenso da proibio de insuficincia dos deveres de proteo que o Estado tem frente aos direitos fundamentais.433

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PINHEIRO, Maria Cludia Bucchianeri. O Respeito, pelo Poder Pblico, aos Dias de Guarda Religiosa: a realizao de exames de vestibular, concursos pblicos e provas escolares em dias sagrados de descanso e oraes. in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI . Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 298. PINHEIRO, Maria Cludia Bucchianeri. O Respeito, pelo Poder Pblico, aos Dias de Guarda Religiosa: a realizao de exames de vestibular, concursos pblicos e provas escolares em dias sagrados de descanso e oraes. in MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI . Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 299-302. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 202. MARTEL, Letcia de Campos Velho. Laico, Mas Nem Tanto: cinco tpicos sobre liberdade religiosa e laicidade estatal na jurisdio constitucional brasileira. in REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. Ano 1, nmero 1. p. 121. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 396-397.

CONCLUSO
O presente trabalho lanou-se ao estudo dos direitos fundamentais e de sua eficcia. Analisando especificamente a liberdade religiosa, buscou-se evidenciar confronto entre as disposies do sistema educacional brasileiro, constantes principalmente na Lei de Diretrizes e Bases da Educao, e o exerccio da liberdade religiosa e do prprio direito educao, tendo por mvel condutor o direito a observar dia de descanso. A proposta defendida teria natureza de prestao alternativa a uma obrigao legal a todos imposta, dando ao problema soluo constitucionalmente adequada, segundo um juzo de ponderao dos direitos fundamentais envolvidos. O conceito de liberdade religiosa complexo por natureza. Engloba a liberdade de conscincia, que confere ao individuo a autonomia de guiar-se por convices prprias em todas as reas de sua vida, acreditando naquilo que entende ser correto. Abarca tambm a liberdade de crena, segundo a qual o individuo pode acreditar nos fenmenos religiosos que lhe paream sagrados, segundo a posio teolgica que se lhe mostre mais adequada. Outra faceta da liberdade religiosa predispe a liberdade de manifestar a crena por meio dos ritos, costumes e prticas caractersticas da religio, a liberdade de culto. Por fim, a liberdade de organizao religiosa permite que indivduos que professem a mesma crena se unam para o estabelecimento de instituio religiosa com administrao e corpo doutrinrio livres de perseguio e embarao. Essas quatro dimenses permitem entender o fenmeno da liberdade religiosa em sua plenitude. O dia de descanso religioso fenmeno fundamentado no conceito de shabat, que a teologia compreende como aquele dia dentre os sete da semana que possui natureza especial e por isso deve ser separado para o descanso fsico e espiritual do homem, servindo tambm para a mais intensa comunho do crente com seu Deus. Quanto s dimenses da liberdade religiosa, o dia de descanso insere-se na liberdade de crena e na liberdade de culto. Segundo interpretao dos incisos VI e VIII

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do artigo 5 da Constituio Federal, e ainda o que prev outros documentos internacionais aos quais o Brasil se filiou, o indivduo deve ter ampla liberdade de observar certo e determinado dia como separado para o descanso religioso, sem que com isso, ou por isso, seja privado de algum direito. A educao um desses espaos nobres da atuao humana, ao qual qualquer Estado preocupado com seu prprio progresso deve dedicar ateno. No Brasil, a educao escolar obrigatria a partir dos seis anos de idade, e tanto quanto possvel, o Estado deve concentrar esforos para torn-la acessvel a todos os cidados. De modo geral, as questes educacionais no Brasil so regidas pela Lei de Diretrizes e Bases da Educao. em uma determinao constante da LDB que reside o problema enfrentado neste trabalho. A norma educacional ptria preconiza em seu artigo 24, VI, que a freqncia escolar mnima obrigatria deve ser de 75%, no podendo o aluno ser aprovado se no for cumprido esse requisito. Sendo certo que em alguns casos essa determinao poder no ser atendida, a lei prev situaes onde tal exigncia pode ser minimizada, como no regime de compensao de ausncias destinado a estudantes com doenas infecto-contagiosas ou gestantes, segundo previsto no Decreto-Lei n 1.044/69 e na Lei n 6.202/75. Ocorre que aqueles estudantes que professem uma f que exija deles o respeito e a observncia de um dia de descanso religioso encontram dificuldades de cumprir a exigncia da LDB, j que semana aps semana enfrentam o dilema das aulas que recaem justamente no dia sagrado de sua crena; ou ainda, quando provas e exames vestibulares so marcados para dia que coincide com o descanso religioso. O Ministrio da Educao, apesar de vir mostrando maior flexibilidade em alguns pontos dessa questo, tem posio firmada de que a opo religiosa no suficiente para a concesso de um regime de compensao de ausncias, por exemplo, pela falta de previso legal expressa. A proposta desse estudo vem tentar preencher essa lacuna que retira a eficcia dos fundamentais direitos liberdade religiosa e educao. Verifica-se que a exigncia da freqncia escolar mnima obrigatria configura restrio liberdade de observar dia de descanso. As restries a direitos fundamentais devem necessariamente decorrer de previso constitucional, ser

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autorizada pela Constituio, ou emanar da necessidade de adequao de outros valores que tambm devam ser protegidos, limites imanentes. A restrio oriunda da freqncia obrigatria mnima poderia ser justificada como exigncia de uma poltica que visa garantir a qualidade da educao. Entretanto, no se vislumbra razo objetiva suficiente para que a liberdade religiosa seja subvertida pelo sistema educacional; ainda mais pelo fato da norma referida, a da freqncia mnima, ter carter instrumental, ou seja, no um fim em si mesma, mas est a servio da educao. De modo que se verifica que os dois princpios constitucionais envolvidos liberdade religiosa e educao acabam violados, quando, na verdade, deveriam se completar por meio da devida acomodao que lhes respeite a eficcia. De outro modo, aceitar que a previso da LDB seja suficiente para limitar o exerccio da liberdade de observar dia de descanso, significa aceitar que norma infraconstitucional se sobreponha a valores constitucionais, ferindo, por conseguinte, o ncleo essencial da liberdade religiosa. Sob outro enfoque, percebe-se que a freqncia escolar mnima obrigatria tem natureza de dever geral imposto a todos os estudantes, sem, no entanto, fazer previso de prestao alternativa, o que inviabiliza o exerccio da liberdade de observar dia de descanso, contrariando a Constituio em seu artigo 5, VIII. Tambm pode-se entender que a freqncia mnima advm de uma relao especial de sujeio, que so aquelas situaes da vida que alcanam um crculo de pessoas que esto inseridas em uma ordem jurdica especfica. Todavia, mesmo nessas situaes dever haver uma concordncia de forma a que nem os direitos fundamentais sejam sacrificados s relaes especiais de sujeio e nem estas sejam inviabilizadas pela observncia dos direitos fundamentais. A proposta desta monografia, portanto, no sentido de que seja editada lei federal que promova alterao na Lei de Diretrizes e Bases da Educao, a fim de contemplar os estudantes religiosos com o regime de compensao de ausncias, e alternativas para a realizao de provas que sejam marcadas para o dia de descanso religioso. Tal proposio mostra-se necessria e adequada, j que o Estado no oferece alternativa para a realizao do direito da minoria e a medida proposta o

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tornar possvel, atingindo de modo menos gravoso a prpria liberdade religiosa dos estudantes e outros valores, como a igualdade, revelando-se, portanto, proporcional e justa medida. Ainda que fossem vlidos certos argumentos de que a norma aqui proposta fere princpios como laicidade e igualdade, do entrechoque entre os ncleos de proteo desses princpios restaria justificada a proteo que deve merecer o direito de observar dia de descanso. Afinal, ignorar este fenmeno religioso significa esvaziar o ncleo essencial da liberdade religiosa para certos grupos que tm no shabat marca distintiva de sua crena. Todavia, refora-se o entendimento de que proteger a liberdade de observar dia de descanso no fere a laicidade, pois o Estado no estar privilegiando qualquer grupo religioso, mas to somente oportunizando condies para que a religiosidade dos indivduos seja manifestada. Da mesma forma, a igualdade no recebe afronta, pois na medida de sua desigualdade os desiguais so tratados de modos diferentes, assim, todos podem professar sua f amplamente e nenhum grupo recebe a mensagem estatal de desaprovao de suas crenas. A concluso que naturalmente se apresenta que a proposta deste estudo alinha-se perfeitamente poltica de acomodao dos direitos fundamentais, j que d concreo liberdade de observar dia de descanso e a harmoniza com o exerccio do direito educao, invalidando o impacto adverso sofrido pelos estudantes que tm que conciliar sua f com seus deveres escolares e acadmicos. Reconhecer o fenmeno do respeito ao dia de descanso retira o crente do ignominioso conflito entre f e cidadania, e retira o Estado brasileiro da odiosa inrcia omissiva que o impede de ser um Estado Democrtico em plenitude, como a Constituio deseja. Com isso resta homenageada a mais nobre, frutificativa, civilizadora e pacfica liberdade social: a liberdade religiosa.434

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Assim classificada por Rui Barbosa. Cf. SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade Religiosa no Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: J. de Oliveira, 2002. p. 9.

REFERNCIAS
BACCHIOCCHI, Samuele. Do Sbado Para o Domingo: Uma investigao histrica do surgimento da observncia do domingo no cristianismo primitivo. Roma: The Pontifical Gregorian University Press, 1977. Disponvel para download em: http://www.4shared.com/get/103637481/468f1df8/Do_Sbado_Para_o_Domingo__Samu.html BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. BBLIA SAGRADA. Bblia de Estudo Plenitude. Barueri, SP: Sociedade Bblica do Brasil, 2002. BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. Carlos Nelson Coutinho (trad.). Rio de Janeiro: Campus, 1992. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil . 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. BRASIL. Decreto-Lei n 1.044 de 21 de Outubro de 1969 . Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1044.htm BRASIL. Lei n 10.861 de 14 de Abril de 2004. Disponvel http://www.planalto.gov.br/ccivil 03/ Ato2004-2006/2004/Lei/L10.861.htm em

BRASIL. Lei n 4.375 de 17 de Agosto de 1964 . Alterada pelo Decreto-Lei n 715 de 30 de Julho de 1969. Disponvel http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4375.htm BRASIL. Lei n 6.202 de 17 de abril de 1975. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1970-1979/L6202.htm BRASIL. Lei n 9.093 de 12 de setembro http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L9093.htm de 1995 . Disponvel em

Disponvel

em:

135

BRASIL. Lei n 9.394, de 20 de Dezembro de 1996, Lei de Diretrizes e Bases da Educao (LDB), de 20 de Dezembro de 1996 . Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9394.htm BRASIL. Superior Tribunal de Justia: Doutrina, edio comemorativa, 20 anos . Braslia: STJ, 2009. CAIRNS, Earle E. O Cristianismo Atravs dos Sculos: uma histria da Igreja Crist. 2. ed. Israel Belo de Azevedo (trad.). So Paulo: Vida Nova, 1995. CAPEZ, Fernando. A Laicidade do Estado Brasileiro . in Revista Jurdica Consulex. Ano XIII, n 304, 15 de setembro de 2009. COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos . 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. CONCEIO, Selma Regina Arago. Direitos Humanos: Do mundo antigo ao Brasil de todos. Rio de Janeiro: Forense, 2001. Confisso de F de Westminster. http://www.monergismo.com/textos/credos/cfw.htm Disponvel em

COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga: estudos sobre o culto, o direito e as instituies da Grcia e Roma. So Paulo: Edipro, 1998. CURY, Carlos Roberto Jamil. Direito Educao: direito igualdade, direito diferena. Cadernos de Pesquisa, 2002, n. 116, p. 246, disponvel em http://www.scielo.br/pdf/cp/n116/14405.pdf DIES DOMINI. Carta Apostlica do Sumo Pontfice Joo Paulo II ao Episcopado, ao Clero e aos Fiis da Igreja Catlica Sobre a Santificao do Domingo. Disponvel em http://www.vatican.va/holy_father/john_paul_ii/apost_letters/documents/hf_jpii_apl_05071998_dies-domini_po.html. DINIZ, Jangui. Educao Superior no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. DORNELES, Carlos. Deus Inocente, a Imprensa No . So Paulo: Globo, 2002.

136

FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais: limites e restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. HORTA, Jos Luiz Borges. Direito Constitucional da Educao . Belo Horizonte: Declogo, 2007 LAFER, Celso. A Reconstruo dos Direitos Humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 2001. LESSA, Rubens [et. al.] (ed). Nisto Cremos: 27 ensinos bblicos dos Adventistas do Stimo Dia. Hlio L. Grellmann (trad.). Tatu, SP: Casa Publicadora Brasileira, 1995. LIBERATI, Wilson Donizeti (org.). Direito Educao: uma questo de justia. So Paulo: Malheiros, 2004. LIMA, Maria Cristina de Brito. A Educao Como Direito Fundamental . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. LOREA, Roberto Arriada (org.). Em Defesa das Liberdades Laicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. MACHADO JUNIOR, Csar Pereira da Silva. O Direito Educao na Realidade Brasileira. So Paulo: LTr, 2003. MANGUEIRA, Hugo Alexandre Espnola. Acordo Brasil-Santa S: uma anlise jurdica. Joo Pessoa: Ed. Universitria UFPB, 2009. MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2007. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (Coord.). Direito Liberdade Religiosa: desafios e perspectivas para o sculo XXI. Belo Horizonte: Frum, 2009. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais . 1. ed. 2. tir. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2006.

137

MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 5. Ed. So Paulo: Atlas, 2003. MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentrios aos art. 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2007. MORANGE, Jean. Direitos Humanos e Liberdades Pblicas . Eveline Bouteiller (trad.). So Paulo: Manole, 2004. OEA. Conveno Americana de Direitos Humanos, de 22 de Novembro de 1969 . Disponvel em http://www.cidh.oas.org/Basicos/Portugues/c.Convencao_Americana.htm ONU. Declarao Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e Discriminao Baseadas em Religio ou Crena, Resoluo n 36/55, de 25 de Novembro de 1981. Disponvel em http://irla.org/index.php?id=298 ONU. Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 10 de Dezembro de 1948. Disponvel em http://www.onu-brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php ONU. Pacto Internacional sobre Direitos Polticos e Civis, de 16 de Dezembro de 1966. Disponvel em espanhol em http://www.un.org/documents/instruments/docs_en.asp?year=1969 PINTO FERREIRA. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 1993. PORTUGAL. Lei n 16, de 22 de Junho de 2001. Lei de Liberdade Religiosa . Disponvel em: http://www.ucp.pt/site/resources/documents/ISDC/LLR.pdf. REVISTA LIBERTAS. Estudos em Direito, Estado e Religio . Ano 1, nmero 1. Engenheiro Coelho, SP: UNASPRESS, 2009. REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico: curso elementar. 10. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005. SANTOS JUNIOR, Alosio Cristovam dos. A Liberdade de Organizao Religiosa e o Estado Laico Brasileiro. So Paulo: Mackenzie, 2007.

138

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional . 5 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional . 6. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional . 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. SILVA, Christine Oliveira Peter da. Hermenutica de Direitos Fundamentais: uma proposta constitucionalmente adequada . Braslia: Braslia Jurdica, 2005. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2009. SOARES, Maria Susana Arrosa (org.). Educao Superior no Brasil. Braslia: Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior, 2002. SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade Religiosa no Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. TOROPOV, Brandom; BUCKLES, Padre Lucke. O Guia Completo das Religies do Mundo. Martha Malvezzi Leal (trad.). So Paulo: Madras, 2006. TRINDADE, Andr (coord.). Direito Universitrio e Educao Contempornea . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. WEINGARTNER NETO, Jayme. Liberdade Religiosa na Constituio: fundamentalismo, pluralismo, crena, cultos . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. WITTMANN, Lauro Carlos; GRACINDO, Regina Vinhaes (coord.). O Estado da Arte em Poltica e Gesto da Educao no Brasil: 1991 a 1997 . Braslia: ANPAE, Campinas: Autores Associados, 2001.

139

http://www.estadao.com.br/noticias/internacional,camara-baixa-belga-proibe-uso-daburca-em-publico,544843,0.htm http://www.estadao.com.br/noticias/suplementos,sabaticos-poderao-fazer-o-enemdepois-do-por-do-sol,400946,0.shtm http://www.rfi.fr/actubr/articles/121/article_15317.asp