Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais

Edio 2002_11_13_0004.2xt de 03 - Ano www.tce.mg.gov.br/revista Pgina impressa em 01/04/2013

Pareceres e Decises

CONSULTA N. 629.918, FORMULADA POR DEPUTADO ESTADUAL, SOBRE O DIREITO DE SERVIDOR PBLICO CIVIL COMISSIONADO PERCEBER SUA REMUNERAO DURANTE O GOZO DE FRIAS-PRMIO E J EXONERADO, COMO SE EM EXERCCIO ESTIVESSE
Relator: Conselheiro Elmo Braz Ementa
O servidor pblico civil comissionado como tambm o ocupante de cargo efetivo que tenham preenchido todos os requisitos para gozo das frias-prmio e venham a ser exonerados durante o perodo de concesso tero o direito de postular e de serem-lhes deferidas as indenizaes do perodo no-frudo, bem como tero o direito ao gozo do restante do perodo de frias-prmio com a remunerao relativa ao cargo em cujo exerccio se encontravam. necessrio ressaltar que todo cargo de recrutamento amplo de livre e desmotivada exonerao. A convenincia e a oportunidade administrativa so critrios bastantes para legitimar essa espcie de exonerao. A indenizao decorrente de ato da administrao encontra-se ancorado no 1. do art. 156 da Lei n. 869/52 Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado de Minas Gerais.

Tribunal Pleno - Sesso do dia 25/10/00

Senhor Conselheiro Elmo Braz:
Trata-se de consulta subscrita pelo Deputado da Assemblia Legislativa do Estado de Minas Gerais, Sr. Mauro Lobo, na qual apresenta o seguinte questionamento: direito do servidor pblico civil do Estado de Minas Gerais, ocupante de cargo em comisso de recrutamento amplo, continuar percebendo sua remunerao at o trmino de suas frias-prmio como se em exerccio estivesse, caso o mesmo seja exonerado, por convenincia administrativa, durante o gozo das referidas frias, com fundamento na Constituio Estadual e no Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis (Lei n. 869/52). A douta Auditoria manifestou-se positivamente em face do questionamento do consulente, aduzindo argumentos de fls. 04 e 05, todos pelo direito do servidor ocupante de cargo de provimento amplo de perceber remunerao relativa ao perodo no-gozado das referidas frias-prmio. Preliminarmente, voto pelo conhecimento da consulta formulada, em face da legitimidade da parte e por serem afetos competncia desta Corte os assuntos nela versados, consoante art. 13, X, da Lei Complementar n. 33/94.

Senhor Conselheiro Presidente Sylo Costa:

Recebida em preliminar.

Senhor Conselheiro Elmo Braz:

No mrito, respondo, em tese, indagao formulada, com base nos fundamentos abaixo aduzidos. Por se tratar de matria que envolve questo de natureza funcional, temos de ressaltar os aspectos conceituais legais e doutrinrios do termo servidor pblico. Nos termos da Lei n. 8.112, de 11/12/90 Estatuto dos Servidores Pblicos da Unio (h dispositivos correspondentes na legislao estadual Lei n. 869/52, arts. 1 a 10) , esta a conceituao de servidor pblico, verbis: "Art. 1 Esta Lei institui o regime jurdico dos servidores pblicos civis da Unio, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundaes pblicas federais. Art. 2 Para os efeitos desta Lei, servidor a pessoa legalmente investida em cargo pblico. Art. 3 Cargo pblico o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Pargrafo nico. Os cargos pblicos, acessveis a todos os brasileiros, so criados por lei, com denominao prpria e vencimento pago pelos cofres pblicos, para provimento em carter efetivo ou em comisso".

A par do sentido genrico do termo servidor pblico, podemos tom-lo em sentido mais restrito, quando, nos dizeres de Celso Antnio Bandeira de Melo, o termo servidor pblico alude quela espcie de servidores: "(...) titulares de cargos pblicos no Estado (anteriormente denominados funcionrios pblicos), nas autarquias e fundaes de Direito Pblico da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, assim como no Poder Judicirio e na esfera administrativa do Legislativo. (Curso de direito administrativo, So Paulo: 12 ed., Malheiros Editores, 2000, p. 223 e ss.). Na legislao especfica dos servidores pblicos e na doutrina, em nenhum momento se faz distino entre o servidor efetivo e aquele ocupante de cargo de provimento amplo, quando consideram ambos igualmente servidores pblicos em sentido estrito. Surge, ento, a indagao de qual seja a pedra de toque dessa diferenciao dentro do regime jurdico que os abrange. As diferenas, por vezes, aludem ao cargo e no ao servidor: formas de provimento e exonerao (pargrafo nico do art. 3 da Lei n. 8.112); em outras, alude especificamente ao servidor, em razo do cargo que ocupa: regime de aposentadoria (arts. 40, 11, e 41, 1 a 4 da CF/88, com a Emenda Constitucional n. 20/98). Desta forma, o que se caracteriza como diferenas a apartar um servidor dos outros da mesma espcie , em suma, a forma de provimento e desprovimento do cargo, pela natureza da confiana que se impe na relao jurdica e porque a lei assim o previu; e o sistema de aposentadoria que a Constituio Federal atribuiu a cada um, com destaque para as modificaes introduzidas pela Emenda Constitucional n. 20/98. Agora, mister trazer baila a existncia de tutela constitucional assecuratria das situaes consolidadas pelo tempo, dando certeza e segurana s relaes jurdicas. Assim, o direito emanado de tais situaes no fica atingvel por lei nova. Aplica-se a lei vigente poca do nascimento do direito. A, temos o direito adquirido. No mbito do direito adquirido, como afirma Jos Afonso da Silva, no divergem os doutrinadores em argumentarem: para que se considere o direito adquirido so necessrios os "(...) elementos caracterizadores: 1. ter sido produzido por um fato idneo para sua produo; 2. ter se incorporado definitivamente ao patrimnio do titular". (Curso de Direito Constitucional Positivo, So Paulo: 18 ed., Malheiros Editores, 2000, p. 436) Assim, o direito ser adquirido quando, sucedido o fato jurdico de que se originou o direito, nos termos da lei, tenha sido integrado ao patrimnio de quem o adquiriu; sendo ele resultante de um fato idneo que o tenha produzido, em face da lei vigente ao tempo em que tal fato se realizou, embora no se tenha apresentado ensejo para faz-lo valer, antes da atuao de uma lei nova sobre o mesmo fato jurdico, j sucedido. Torna-se "um direito subjetivo da pessoa, exercitvel segundo a sua vontade e exigvel pela via judicial quando obstado pela pessoa obrigada prestao correspondente" (Jos Afonso da Silva, op. cit, p. 436). De fato, a Constituio Federal, no art. 5, XXXVI, assegura a manuteno do direito adquirido sobre toda e qualquer norma legal: "A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada". O seu atendimento encontra ncora no art. 6, 2, da Lei de Introduo do Cdigo Civil, que dispe: " 2 Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo prefixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem". Destarte, visando aplicao de tais preceitos, deve-se verificar cada situao concreta em face da norma instituidora do direito e se presentes os pressupostos preestabelecidos para seu reconhecimento. Nessa premissa, a questo est em verificar se o objeto da consulta subsume-se aos requisitos supramencionados, originando, ento, o reconhecimento do direito, em caso afirmativo. O ilustre De Plcido e Silva, quando leciona sobre direito adquirido, profere: "Direito adquirido o direito que j incorporou ao patrimnio da pessoa, j de sua propriedade, j constitui um bem que deve ser protegido contra qualquer ataque exterior, que ouse ofend-lo ou turb-lo."(Vocabulrio jurdico. 12 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993. v.2, p. 77-78).

Grifamos.Releva-se ainda importante observar que se ao servidor pblico foi conferida uma vantagem pessoal, qual seja, o direito s frias-prmio, essa vantagem adere ao servidor, tornando-se atributo personalssimo. Torna-se uma situao que se concretizou em favor do servidor, consolidando-se em um direito que se integrou em seu patrimnio. Nesse sentido, o mestre Celso Antnio Bandeira de Melo estabelece distino conceitual para vantagem pessoal, o que permite aclarar a matria sub examine: "Vantagem pessoal aquela que o servidor perceba em razo de uma circunstncia ligada sua prpria situao individual e no ligada pura e simplesmente ao cargo ..." (Curso de Direito Administrativo, 4 ed., So Paulo: Malheiros Editores, p. 130) Para Hely Lopes Meirelles: "Vantagens irretirveis do servidor s so as que j foram adquiridas pelo desempenho efetivo da funo (pro labore facto) ou pelo transcurso do tempo de servio (ex facto temporis)" (Direito Administrativo Brasileiro, 25 ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 435). Depreende-se, portanto, que a vantagem em questo decorre de condio pessoal do servidor, vale dizer, atribuise em razo do tempo de exerccio de cargo pblico, estabelecido em lei para seu aferimento. Institudo em favor do servidor que ocupou o cargo, integra-se plena e incondicionalmente ao agente. Incorpora-se ao servidor e o acompanha em todas as suas mutaes. 1 - Para que o servidor entre em gozo de frias-prmio, necessrio que a administrao pblica lhe tenha previamente reconhecido o direito s frias, para goz-las em poca oportuna, conferindo-lhe o ttulo declaratrio desse direito, que, irremediavelmente, se incorporou ao patrimnio do servidor. O direito a frias-prmio publicado no Minas Gerais, para que o servidor possa fazer uso das mesmas. 2 - Com efeito, quando o servidor exonerado antes que exercite todo o direito consubstanciado no ttulo declaratrio, nem por isso ter perdido o direito antes reconhecido. Sendo a administrao responsvel pelo abortamento do exerccio do direito de gozo adquirido, deve indenizar o servidor dos prejuzos que lhe causar. 3 - A exonerao no retira a possibilidade prtica e jurdica do ressarcimento em pecnia. O entendimento em contrrio daria causa ao enriquecimento injustificado da administrao pblica, pois que constitui causa de locupletamento ilcito o no pagar quem lucrou custa do empobrecimento alheio. O princpio jurdico e de justia que, cessada, por interesse da administrao, sem carter sancionatrio, a relao estatutria, ser devida ao servidor, a ttulo de indenizao, a remunerao correspondente ao(s) perodo(s) ou saldo de frias, cujo direito tenha adquirido. Outra interpretao, no caso, ofende o princpio da reserva legal (art. 5, XXXVI, da Constituio Federal). 4 - Portanto, repudiando o direito indenizatrio de frias-prmio, sustadas durante o perodo legal de sua fruio, estar a administrao subsumindo a hiptese s regras no escritas do enriquecimento injustificado. Concluindo: o servidor que tenha preenchido todos os requisitos para o gozo das frias-prmio e venha a ser exonerado durante o perodo de concesso ter direito a postular e ser-lhe deferida a indenizao do perodo abortado, se for, exclusivamente, ocupante de cargo de provimento amplo. Sendo tambm ocupante de cargo efetivo, dever ter reconhecido o direito ao gozo do restante do perodo de frias-prmio com a remunerao relativa ao cargo em cujo exerccio se encontrava. Nestes termos, respondo consulta formulada pelo ilustre parlamentar, Deputado Mauro Lobo.

Senhor Conselheiro Moura e Castro:

Peo vista da matria, Sr. Presidente

Senhor Conselheiro Presidente Sylo Costa:

Concedida vista da matria ao Conselheiro Moura e Castro.

Tribunal Pleno - Sesso do dia 13/12/00

Senhor Conselheiro Moura e Castro:
Sr. Presidente, Srs. Conselheiros, em sesso do dia 25/10/00 pedi vista da consulta formulada pelo Deputado da Assemblia Legislativa do Estado de Minas Gerais, Sr. Mauro Lobo.

Na presente consulta o Deputado Estadual Mauro Lobo quer ouvir este egrgio Tribunal sobre o direito de o "servidor pblico civil do Estado de Minas Gerais, ocupante de cargo em comisso de recrutamento amplo, continuar percebendo sua remunerao at o trmino de suas frias-prmio como se em exerccio estivesse, caso o mesmo seja exonerado, por convenincia administrativa, durante o gozo das referidas frias". A matria, de indisfarvel relevncia, mereceu especial e detido exame do Relator, o Excelentssimo Conselheiro Elmo Braz, cujos desdobramentos sero, a seguir, focalizados: "O servidor que tenha preenchido todos os requisitos para o gozo das frias-prmio e venha a ser exonerado durante o perodo de concesso ter direito a postular e ser-lhe deferida a indenizao do perodo abortado, se for, exclusivamente, ocupante de cargo de provimento amplo. Sendo tambm ocupante de cargo efetivo, dever ter reconhecido o direito ao gozo do restante do perodo de frias-prmio com a remunerao relativa ao cargo em cujo exerccio se encontra". Antes, porm, de examinar a questo trazida baila pelo ilustre parlamentar mineiro, entendo indispensvel, dada a oportunidade, ressaltar que todo cargo de recrutamento amplo de livre e desmotivada exonerao. Alis, essa funo tem embutida em seu conceito a possibilidade de exonerao de seu titular a qualquer tempo, independentemente de notificao ou motivao, em razo de que, no Direito brasileiro, tais exoneraes fazem parte do poder discricionrio da administrao. Diante disso, pode-se deduzir que o servidor, ocupante exclusivamente de cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao, ao adquirir, no curso da relao de trabalho com a Administrao, frias-prmio no fica imune dispensa imotivada, ainda que esteja em fruio o gozo daquela licena, por ser demissvel ad nutum e no detentor de estabilidade. A convenincia e a oportunidade administrativa bastam para legitimar essa espcie de exonerao, pois o direito pessoal do servidor no pode se sobrepor ao direito pblico, que tem fundamento no interesse social. Todavia, invocando a norma inserta no 1 do art. 156 da Lei n. 869/52 Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado de Minas Gerais, tambm aplicvel ao detentor de cargo em comisso de recrutamento amplo, o servidor mineiro que se encontrar nessa situao far jus a uma indenizao, para no ter violado o seu direito adquirido ao recebimento dos estipndios correspondentes propalada licena, cujo tempo de descanso, em decorrncia da citada norma estatutria, computado para todos os fins, como se o servidor estivesse em efetivo exerccio, seno confirmemos: "Art. 156. O funcionrio gozar frias-prmio correspondentes a (...) efetivo exerccio em cargos estaduais... 1. As frias-prmio sero concedidas com o vencimento ou remunerao e todas as demais vantagens do cargo, excetuadas somente as gratificaes por servios extraordinrios, e sem perda da contagem de tempo para todos os efeitos, como se estivesse em exerccio". Por outro lado, a Emenda Constituio Mineira n. 18/95, assegurando ao servidor pblico civil frias-prmio, imps a este direito restrio ao permitir a sua converso em espcie somente por ocasio da aposentadoria. Entretanto, e para que no paire qualquer dvida, oportuno alertar que a hiptese da consulta no de converso por opo do servidor, mas de indenizao decorrente de ato da administrao. Com estes esclarecimentos respondo presente consulta e, acorde com a Relatoria, tenho que presentes a convenincia e a oportunidade possvel administrao, mediante indenizao paga e sem afronto algum Constituio ou lei, dispensar servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comisso, mesmo estando em gozo de frias, j que, nos termos do art. 37, II, da Lei Maior da Repblica, so eles de livre nomeao e exonerao. Esse o meu entendimento.

Senhor Conselheiro Murta Lages:

Voto de acordo com o Conselheiro Relator.

Senhor Conselheiro Jos Ferraz:

Voto de acordo com o Conselheiro Relator.

Senhor Conselheiro Simo Pedro Toledo:

Voto de acordo com o Conselheiro Relator.

Senhor Conselheiro Eduardo Carone Costa:

Estou de pleno acordo com o Relator e tambm com os esclarecimentos prestados pelo eminente Conselheiro Moura e Castro, mesmo porque a resposta que o Relator proferiu est eminentemente assentada no princpio constitucional da moralidade. O Estado no pode se locupletar, valer-se do privilgio de exonerar, para livrar-se de pagar o que foi conquistado.

Deciso:
Fica, ento, aprovado nos termos do voto do Conselheiro Relator com as observaes feitas pelos Senhores Conselheiros.