ARGUMENTOS TESE A

CRDITO INDEMNIZATRIO

1.

No mbito do CIRE, no existe qualquer disposio legal que remeta, ou da qual se possa inferir remisso, para a aplicao do regime do sinal previsto no artigo 442 CC. Somos, assim, levados a concluir que o legislador, intencionalmente no resultando essa falta de previso especfica de de omisso ou lacuna do legislador e sim de opo expressa , afastou a aplicao desse regime c normativo insolvencial,

optando por consagrar as normas especficas constantes do n. 3 do artigo 102 e no n. 4 do artigo 105, ambos do CIRE.

2.

A opo do administrador da insolvncia pelo no cumprimento, visto traduzir o exerccio de uma faculdade que a lei lhe atribui, um acto lcito. Logo, primeira vista, no pode ser qualificada a recusa como um incumprimento contratual imputvel massa insolvente). Deste modo, o crdito indemnizatrio do promitente-comprador restringe-se ao montante definido no n. 4 do art. 105, e n. 3 do artigo 102 do CIRE, ficando assim afastada a aplicabilidade do regime do sinal estabelecido no artigo 442 do CC. Neste sentido, defende esta jurisprudncia que no contexto especial da insolvncia, a lei, tratando-se de

promessa no dotada de eficcia real, como que transmuda os deveres que normalmente (isto , no fora a declarao de insolvncia) decorreriam para o promitente devedor, sem que o administrador possa ser visto como estando vinculado, como se fora um estrito sucessor do devedor (pelo contrrio, o administrador funciona como um representante da massa insolvente e, como tal, defensor dos interesses desta), ao cumprimento da promessa. . A questo em
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causa o facto, incontroverso, do regime estabelecido no n. 2 do artigo 442 CC pressupor um incumprimento devido a causa imputvel a um dos contraentes, resultando expressamente da letra da lei que a indemnizao prevista nesse normativo apenas ser devida em caso de incumprimento contratual culposo do inadimplente. Neste sentido, vide a ttulo de exemplo o acrdo do TRC, de 30-11-2010, processo 273/05.2TBGVA.C1, que sumaria Ainda que haja
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A citao do acrdo do TRG, de 14-12-2010, extrado do processo 6132/08.0TBBRG que considerou ainda que, neste caso, o promitente-comprador teria apenas direito a ser reintegrado no valor do sinal prestado, caso no mostrasse a existncia de uma diferena positiva a seu favor entre o preo convencionado e o valor da coisa na data da recusa.

sinal, porque o administrador da insolvncia actua de forma lcita, no mbito das suas atribuies e competncias legais, ao abrigo da faculdade de recusa que lhe conferida pelo artigo 106 do CIRE, no se verifica o incumprimento culposo, mas antes uma forma especial de extino do contrato, prevista na lei, sem que importe restituio em dobro.
Alicerando-se nesta exigncia do preceito legal, e uma vez que o administrador da insolvncia, ao exercer a opo de recusa, age no mbito das atribuies e competncias que lhe esto legalmente atribudas, considera esta jurisprudncia que no ocorre incumprimento culposo, mas antes uma forma especfica/especial de extino do contrato, legalmente prevista. Pelo exposto, estaria legalmente vedada a possibilidade de aplicao do regime do sinal, por falta de um pressuposto essencial da norma em apreo. Por outro lado, seguindo os ensinamentos de OLIVEIRA ASCENSO, parte da jurisprudncia ancora-se no entendimento de que a recusa do administrador da insolvncia em cumprir o contrato no exprime incumprimento mas

reconfigurao da relao, tendo em vista a especificidade do processo insolvencial, no sendo aplicvel, deste modo, o conceito do artigo 442/2 CC incumprimento imputvel a uma das partes que pressupe um juzo de censura em que se traduz o conceito de culpa. No propsito de conciliar quanto possvel as finalidades do processo de insolvncia com a situao da contraparte, a lei reformula as posies em presena, fazendo surgir novos poderes e deveres, segundo os defensores daquele conceito. Neste sentido manifestou-se CATARINA SERRA, sustentando que existindo um

direito potestativo [e no numa simples actuao ad libitum] de recusa de cumprimento do contrato-promessa (atribudo ao administrador da insolvncia pelo art. 106, n. 2, em ligao com o art. 102.), no existe um dever de cumprir; no existindo um dever de cumprir, no h ilicitude e no h culpa, faltando, pois, no caso de o cumprimento ser efectivamente recusado pelo administrador da insolvncia, a imputabilidade do no cumprimento ao promitente-vendedor e, consequentemente, um dos factos constitutivos do direito do promitente-comprador.
Entre o direito potestativo de recusa do cumprimento pelo administrador da insolvncia e o direito restituio do sinal em dobro pelo promitente-comprador existe uma autntica contradio teleolgica. E a deciso legislativa de atribuir 2

ao administrador da insolvncia o direito (potestativo) de recusa de cumprimento do contrato-promessa implica, s por si, a inaplicabilidade do art. 442 do CC.

Todavia, CATARINA SERRA propugna uma aplicao directa do n. 2 do artigo 106 aos contratos promessa sinalizados com entrega de coisa, defendendo assim que o promitentecomprador teria direito a uma indemnizao correspondente diferena entre o valor do objecto do contrato prometido na data da recusa de cumprimento do contrato-promessa e o montante do preo convencionado actualizado para a data da declarao de insolvncia, e a reintegrao do valor do sinal em singelo posio que no cremos ser sustentvel, perante a interpretao restritiva do n. 2 do artigo 106 CIRE que supra defendemos. O credito indemnizatrio resultante da opo pelo no cumprimento do contrato seria um crdito sobre a insolvncia artigo 102/3 d) iii) CIRE de natureza comum.

3.

A lei insolvencial no quis adoptar como lei especial o regime da lei geral que o CC, sendo reflexo disso o artigo 119/2 CIRE que estabelece a nulidade (que pode ser total ou parcial) das convenes. O artigo 119 vem atribuir carcter absolutamente imperativo s disposies constantes dos artigos 102 a 118 CIRE, sendo nula qualquer conveno ou clusula que exclua e limite o seu mbito de aplicao. Esta meno a clusulas ou convenes necessariamente extensvel a disposies de carcter legal, constantes da lei geral, que postulam regimes indemnizatrios diversos do estabelecido nesta especial lei do regime insolvencial, em obedincia ao princpio da derrogao da lei geral por lei especial.

4.

Enriquecimento sem causa e restituio do sinal em singelo

DIREITO DE RETENO

No domnio da vigncia do anterior CPEREF, esta questo foi amplamente debatida, havendo Autores que negavam a existncia de direito de reteno no mbito de contratos promessa com eficcia obrigacional e tradio da coisa, ora por considerarem que o legislador era peremptrio ao qualificar o crdito resultante da aplicao do n. 1 do artigo 164.-A como comum, pelo que no gozaria de qualquer garantia, ora por considerarem que o direito restituio do sinal em dobro no consubstanciava um crdito resultante do no

cumprimento imputvel contraparte (CATARINA SERRA), o que, conforme se referiu

supra, constitui pressuposto de aplicabilidade da alnea f) do n. 1 do artigo 755 do CC. Os assertores da no existncia do direito de reteno estribam a sua posio no facto de, no se traduzindo a opo do administrador pela recusa do cumprimento do contrato-promessa num acto ilcito, esta no consubstancia um no cumprimento imputvel ao promitente-vendedor, o que excluiria desde logo a aplicabilidade da alnea f) do n.1 do artigo 755 do CC, por no se verificar um dos seus pressupostos. De resto, a no atribuio da garantia de reteno ao promitente-comprador encontrar-se-ia, de acordo com este entendimento, em conformidade com o princpio par

conditio creditorum (tratamento igualitrio de todos os credores) que enforma todo o regime
legal da insolvncia.2 Este princpio estruturante da igualdade dos credores par conditio

creditorum , caso fosse aplicado o art. 442/2 CC, (TELMO MAGALHES) seria obviamente postergado para segundo plano se entendermos que uma simples deciso do administrador da insolvncia pode ditar, para um naipe de credores, o direito ao recebimento do dobro daquilo que constitui o seu prejuzo, ainda por cima com uma garantia real que os gradua acima de quaisquer outros credores, fazendo com que os promitentes compradores com traditio passem a constituir o nico segmento de credores que obtm lucro com a declarao de insolvncia do devedor, sendo que esse lucro
Neste sentido, Ac. do TRG, de 14-12-2010, extrado do processo 6132/08.0TBBRG (Relator MANSO RANHO), no qual se conclui que a promitente-compradora, in casu, no goza nem do direito indemnizao fixada no
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artigo 442 do Cdigo Civil (recebimento de outro tanto do que prestou como sinal), nem do direito de reteno sobre a coisa traditada. Na realidade, face aos normativos citados, tem apenas direito a ser reintegrada no valor do sinal prestado.

pago custa de um aumento do prejuzo dos restantes credores.

Por outro lado, a jurisprudncia refere, ainda, que se o artigo 755/1 f) CC fosse tambm aplicvel nos casos de recusa de cumprimento pelo administrador da insolvncia insolvncia, tal representaria a possibilidade de constituio de crditos garantidos no curso do processo de insolvncia, o que no compatvel com um dos seus objectivos instrumentais mais importantes: a estabilizao do passivo. Conforme se explicou supra, as vozes discordantes da atribuio do direito de reteno defendem que este se mostra incompatvel com o princpio par conditio creditorum. De acordo com este entendimento, o princpio do tratamento igualitrio dos credores do insolvente exigiria o enfraquecimento da tutela do promitente-comprador. Posio manifestamente divergente sustentada por CATARINA SERRA, que entende que no havendo lugar aplicao do art. 442., n. 2 do CC, fica automaticamente precludida a aplicao da alnea f) do n. 1 do art. 755 do CC, uma vez que faltaria sempre o pressuposto, imposto pela mencionada norma, de o crdito garantido pelo direito de reteno resultar do no cumprimento imputvel outra parte, nos

termos do artigo 442.. Esta Autora sustenta ainda que esse direito estaria precludido,
ainda que existisse o direito ao recebimento do dobro do sinal, nos termos do artigo 442 do CC (como sucedia ao abrigo do anterior CPEREF), porquanto falharia sempre o preenchimento do requisito da imputabilidade do incumprimento. Assim, o crdito do promitente-comprador seria um crdito comum, estando excluda qualquer possibilidade de o

promitente-comprador invocar a titularidade de um direito de reteno sobre a coisa objecto de tradio.

Deste modo, ficam devidamente acauteladas as expectativas do promitente-comprador a constituio de um sinal relativamente elevado ter como efeito uma efectiva compulso do administrador ao cumprimento e, por outro lado, ainda que o administrador opte pela recusa, o promitente-comprador garantido com direito de reteno manter sempre a possibilidade de adquirir o bem, nos termos prescritos no artigo 164 CIRE alcanando-se, assim, o propsito da tutela do consumidor na insolvncia. Um outro argumento o relacionado com o princpio par conditio creditorum, ao qual j fizemos referncia supra e para onde remetemos. 5