De forma dissertativa responda aos seguintes questionamentos: a) Considerando as teses defendidas por Jakobs em sua teoria sobre o Direto

Penal do Inimigo, quais crticas podem ser feitas a aplicao desta teoria em um Estado democrtico de Direito. Justifique e fundamente sua resposta. Pertence ao Direito Penal, segundo a doutrina de Jakobs, o Direito Penal do Inimigo que destinado ao agente que coloca em risco a existncia do Estado. Para o doutrinador, o inimigo no uma pessoa, pois no oferece garantias de um comportamento pessoal. considerado inimigo quem pratica condutas como crimes organizados, sexuais, econmicos, relacionados s drogas e ao terrorismo, fazendose necessrio que o Estado se antecipe prtica do delito, para combater a periculosidade do autor do crime e preservar o direito de segurana dos cidados. De acordo com Jakobs, o Direito Penal do Inimigo legtimo devido ao direito de segurana dos cidados e necessidade do Estado em manter a sua configurao, devendo restringir-se ao imprescindvel, pois nem todo criminoso um inimigo. Com isso, prope-se que tal fenmeno seja integrado ao ordenamento jurdico ordinrio, mas que o Estado delimite o que dirigido ao inimigo e o que destinado ao cidado. Portanto, na viso de Jakobs, o Direito Penal do Inimigo no dever representar uma afronta ao Estado de Direito, pois s seria se viesse mascarado de Direito Penal do Cidado ou de processo penal comum. de suma importncia avaliar se o Direito Penal do Inimigo realmente compatvel com o Estado Democrtico de Direito, tal como percebe Jakobs. Como o Direito Penal do Inimigo cede um espao ao poder punitivo, este no pode ser admitido e os considerados inimigos no podem receber um tratamento diferenciado. Se cometerem alguma infrao penal, devem ser individualizados, presos, processados, julgados e condenados, como ocorre com qualquer pessoa, e devem ter assegurados seus direitos e garantias. O sistema punitivo pode basear-se no fato cometido ou no autor do delito. Assim, para a doutrina, h um Direito Penal do fato, quando o primeiro elemento prevalece, e um Direito Penal do autor, quando o segundo predomina. Percebe-se que, na proposta de Jakobs acerca do Direito Penal do Inimigo, o agente punido pelo seu modo de vida, e no pelo fato delituoso que cometeu. Nesse modelo, so analisadas a periculosidade, as caractersticas e a atitude interna do sujeito, sendo que o agente punido pelo o que ele , e no pelo que fez. No entanto, em um Estado Democrtico de Direito, deve-se privilegiar o Direito Penal do fato em detrimento do Direito Penal do autor, onde os cidados so punidos de acordo com a sua culpabilidade e no por sua periculosidade.

Por outro lado, temos o garantismo penal, tido como um mecanismo de garantia dos direitos fundamentais, que almeja a construo de um modelo normativo que atenda as necessidades de um Estado Democrtico de Direito. O Direito Penal do Inimigo destri diversas proposies do Direito Penal garantista e liberal, uma vez que, o garantismo preconiza que o Estado no pode ser vislumbrado como o nico responsvel pela concesso dos direitos fundamentais, pois tais direitos poderiam ser tomados dos indivduos em qualquer tempo. No entanto, o Direito Penal do Inimigo aceita a retirada dos direitos fundamentais ao conceber que os indivduos podem se autoexcluir da sociedade jurdico-penal. Alm disso, o garantismo busca diminuir a violncia e aumentar o mbito de incidncia da liberdade, enquanto o Direito Penal do Inimigo procura legitimar e estender as prticas violentas do Estado contra os indivduos. Conclui-se, assim, que a teoria do Direito Penal do Inimigo representa um risco ao Direito Penal garantista e democrtico. A teoria do Direito Penal do Inimigo pode ser questionada ao ser confrontada com direitos e princpios presentes no Estado Democrtico de Direito. A presuno de inocncia ou de no culpabilidade impede que o investigado ou acusado sofra as consequncias jurdicas de seus atos antes do trnsito em julgado da sentena condenatria criminal. No mbito legislativo, o Direito Penal do Inimigo resultaria na criao de crimes de suspeita ao instituir legalmente grupos de risco que representam perigo sociedade, uma vez que o mero fato de pertencer a tal grupo j indicaria a periculosidade do agente. Entretanto, no se pode prever de que modo o ser humano agir no futuro. O direito igualdade fundamental em uma democracia. No mbito penal, a igualdade reside na aplicao da mesma lei e sistema de sano para quem praticou o mesmo crime. Com a aceitao do Direito Penal do Inimigo, coexistiriam dois direitos penais, o que, aparentemente, geraria uma desigualdade perante a lei de uns e outros. No cabvel existirem leis que discriminem pessoas ou grupos em um Estado Democrtico da maneira como o faz o Direito Penal do Inimigo, lesando o direito igualdade ao fazer um tratamento de forma diferenciada. A observncia do princpio da legalidade imprescindvel caso haja qualquer interveno punitiva que venha a atingir algum direito fundamental. A proposta de Jakobs no clara ao definir quem o inimigo, pois para ser considerado como tal, basta que o agente oferea perigo aos bens jurdicos. Assim, o Direito Penal do Inimigo ofende o princpio da legalidade, pois inmeras condutas podero ser consideradas como criminosas. Com a adoo dessa teoria, o processo deixaria de ser um procedimento que verifica empiricamente as acusaes e se transformaria em uma tcnica de inquisio sobre a pessoa, contrariando desse modo o princpio da legalidade. O princpio da proporcionalidade violado pela construo terica do

Direito Penal do Inimigo, vez que, a punio no ter como base a leso a um bem jurdico e sim ao mero pertencimento a um grupo de risco. A justificativa da punio se transfere para o juzo de periculosidade, em que se faz uma previso sobre um comportamento futuro hipottico. No se pode fundamentar a restrio de direitos com base em um simples clculo irracional e no cientfico sobre uma conduta futura, como faz a teoria do Direito Penal do Inimigo. Assim, no seria imposta uma sano coerente com o direito. A dignidade da pessoa humana um valor supremo que agrega todos os direitos fundamentais dos cidados. O tratamento diferenciado entre cidado (pessoa) e inimigo (no pessoa), baseada no conceito meramente normativo de pessoa, esbarra na dignidade da pessoa humana. Todo indivduo apresenta dignidade humana, que intrnseca ao homem. Portanto, ao conceder ao inimigo a condio de no pessoa, o Direito Penal do Inimigo viola o princpio da dignidade da pessoa humana. O Direito Penal do Inimigo ofende toda Constituio de um Estado Democrtico de Direito ao desprezar a realidade da definio de pessoa e convert-la em um mero mecanismo normativo. A observncia desses princpios inerentes ao Estado Democrtico de Direito constitucionais, mostra-se imprescindvel para que o sistema penal seja humanitrio, voltado para um Direito Penal mnimo e garantista. No podemos admitir que direitos fundamentais historicamente conquistados sejam afrontados. Embora o aumento do rigor repressivo seja aparentemente necessrio para impor a ordem e estabelecer a segurana, tal medida acaba por enfraquecer o Estado Democrtico de Direito, por transgredir o princpio universal da dignidade da pessoa humana. Portanto, o Direito Penal do Inimigo deve ser rechaado. inconcebvel a coexistncia de um Direito Penal do Cidado e um Direito Penal do Inimigo, como prope Jakobs. Aqueles considerados inimigos devem ser tratados como pessoas, pois no perdem tal atributo em razo de seus modos de vida. Assim, deve ser empregado a eles o Direito Penal comum.

b) Consulte os votos dos ministros relator e revisor no julgamento da ao penal 470 no STF e discorra sobre a aplicao da teoria do domnio do fato e nus da prova, no direito penal brasileiro. No julgamento da ao penal 470, o STF debateu uma tese jurdica denominada teoria do domnio do fato, idealizada pelo jurista alemo Claus Roxin. Bastante disseminada na Europa, a teoria do domnio do fato foi desenvolvida durante os anos 60 para fazer frente ao aumento da criminalidade econmica, cometida por criminosos inseridos em estruturas organizadas de poder, com diferentes nveis hierrquicos. Essa teoria supre a hiptese do autor mediato, aquele que no aparece e normalmente vale-se de terceira pessoa para a prtica delitiva. Em outras palavras, permite a punio do mandante do crime, que age na obscuridade e no deixa rastros, mas tem o chamado "domnio do fato", e no apenas do agente que o executa. Assim, procura-se explicar a responsabilidade penal de quem, apesar de no executar o crime, deu a ordem. Segundo Roxin, quando praticado um crime, surge o desafio de estabelecer com preciso a responsabilidade, para que inocentes no venham a ser condenados ou culpados absolvidos. Alguns delitos tm natureza plurissubjetiva, exigindo a presena de mais de um agente. No concurso de pessoas, enquanto um realiza a ao o outro presta auxlio. Ordinariamente, s autor quem realiza o verbo nuclear do crime, sendo considerado partcipe quem de outra maneira contribui para a sua realizao. O primeiro tem pena mais grave que o segundo, da a importncia de se conhecer a diferena entre coautoria e mera participao. Assim, extrai-se a possibilidade da aplicao da teoria do domnio do fato em nosso ordenamento jurdico. Nosso sistema processual penal, na avaliao da prova, adota o sistema do livre convencimento motivado, exigindo do magistrado decidir a causa de acordo com sua livre convico, desde que fundamentada em elementos constantes dos autos. Neste sentido, prova seria a soma dos fatos produtores da convico, o que pode acontecer at mesmo por meios indicirios, analisados em conjunto, formando um quadro probatrio robusto. Percebe-se que a teoria do domnio do fato tambm requisita, ao menos, indcios para que se possa vincular o mandante ao crime realizado pelo executor. Indcios, porm, no suplantam indigncia probatria. Inadmite-se presumir responsabilidades ou aplicar regras da experincia em substituio prova. No na cabea do juiz, nem da opinio pblica ou da opinio publicitria, que esses indcios devem coeexistir, mas, sim, no bojo do processo criminal. Durante o julgamento do mensalo, a teoria do domnio do fato foi citada por alguns ministros ao longo das sesses. No dia 5 de setembro, a ministra Rosa Weber

inaugurou o debate sobre o tema ao discorrer sobre a relevncia das chamadas provas indicirias - que demonstram apenas que h indcios de quem tenha sido cometido um crime - no julgamento de crimes do colarinho branco. "Nos crimes de guerra punem-se os generais estrategistas e no os simples soldados que seguem as ordens", disse a ministra. Ela citou textualmente a tese ao afirmar que "domina o fato quem tem o poder de desistir e mudar a rota da organizao criminosa". J na sesso do dia 9 de setembro, o ministro Celso de Mello, decano da Corte, saiu em defesa da aplicao da teoria. " preciso lembrar que o crime foi realizado num concurso de pessoas", disse. "No necessrio que cada um dos rus tenha praticado todos os atos fraudulentos. Cada coautor tem a sorte do fato total em suas mos atravs do cumprimento de uma funo especfica na perpetuao de um projeto criminoso." Durante a apresentao das alegaes finais da acusao da ProcuradoriaGeral da Repblica (PGR) feita no incio do julgamento, o procurador-geral Roberto Gurgel afirmou que foi Jos Dirceu "que criou o sistema ilcito de obteno de apoio da base parlamentar do governo." No entanto, disse que "como quase sempre acontece com chefes de quadrilhas, Jos Dirceu no aparecia no esquema." Segundo Gurgel, "a prova contra chefe de quadrilha tem caractersticas diferentes" porque em geral ele "age entre quatro paredes". "O autor intelectual quase sempre no fala ao telefone, no envia e-mails e no movimenta contas bancrias para no deixar rastros - e nesse caso, a prova no documental, mas testemunhal", afirmou Gurgel. Desde o incio do processo do mensalo, a prpria Procuradoria-Geral da Repblica deixou claro que as provas contra o ex-ministro Jos Dirceu eram basicamente testemunhais, com o argumento de que chefes de quadrilha raramente deixam rastros documentais. Diante desse cenrio, uma possvel condenao teria que ser feita luz da chamada teoria do domnio do fato - tese jurdica que ainda no havia sido aplicada pela Corte Suprema para basear condenaes criminais. Mediante pesquisa foi possvel constatar que na Justia brasileira h algumas condenaes que se baseiam na teoria do domnio do fato. Nos tribunais superiores, no entanto, sua apario em processos ainda rara e em nenhum desses processos supramencionada teoria serviu de base para condenaes. Isso ocorre pelo fato de o Supremo, em geral, julgar apenas recursos apresentados em aes penais que tramitam nas instncias inferiores da Justia - o que leva os ministros a analisarem questes processuais, mas no o mrito da ao, quando a teoria pode servir de argumento para a acusao. No Superior Tribunal de Justia (STJ), a teoria do domnio do fato j permeou diversos processos, mas sua utilizao bastante pontual, sem ser determinante para legitimar condenaes.