LEI N 9.609 , DE 19 DE FEVEREIRO DE 1998.

Dispe sobre a proteo da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercializao no Pas, e d outras providncias. O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: CAPTULO I DISPOSIES PRELIMINARES Art. 1 Programa de computador a expresso de um conjunto organizado de instrues em linguagem natural ou codificada, contida em suporte fsico de qualquer natureza, de emprego necessrio em mquinas automticas de tratamento da informao, dispositivos, instrumentos ou equipamentos perifricos, baseados em tcnica digital ou anloga, para fazlos funcionar de modo e para fins determinados. CAPTULO II DA PROTEO AOS DIREITOS DE AUTOR E DO REGISTRO Art. 2 O regime de proteo propriedade intelectual de programa de computador o conferido s obras literrias pela legislao de direitos autorais e conexos vigentes no Pas, observado o disposto nesta Lei. 1 No se aplicam ao programa de computador as disposies relativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alteraes no-autorizadas, quando estas impliquem deformao, mutilao ou outra modificao do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputao. 2 Fica assegurada a tutela dos direitos relativos a programa de computador pelo prazo de cinqenta anos, contados a partir de 1 de janeiro do ano subseqente ao da sua publicao ou, na ausncia desta, da sua criao. 3 A proteo aos direitos de que trata esta Lei independe de registro. 4 Os direitos atribudos por esta Lei ficam assegurados aos estrangeiros domiciliados no exterior, desde que o pas de origem do programa conceda, aos brasileiros e estrangeiros domiciliados no Brasil, direitos equivalentes. 5 Inclui-se dentre os direitos assegurados por esta Lei e pela legislao de direitos autorais e conexos vigentes no Pas aquele direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguel comercial, no sendo esse direito exaurvel pela venda, licena ou outra forma de transferncia da cpia do programa. 6 O disposto no pargrafo anterior no se aplica aos casos em que o programa em si no seja objeto essencial do aluguel. Art. 3 Os programas de computador podero, a critrio do titular, ser registrados em rgo ou entidade a ser designado por ato do Poder Executivo, por iniciativa do Ministrio responsvel pela poltica de cincia e tecnologia. (Regulamento) 1 O pedido de registro estabelecido neste artigo dever conter, pelo menos, as seguintes informaes:

I - os dados referentes ao autor do programa de computador e ao titular, se distinto do autor, sejam pessoas fsicas ou jurdicas; II - a identificao e descrio funcional do programa de computador; e III - os trechos do programa e outros dados que se considerar suficientes para identific-lo e caracterizar sua originalidade, ressalvando-se os direitos de terceiros e a responsabilidade do Governo. 2 As informaes referidas no inciso III do pargrafo anterior so de carter sigiloso, no podendo ser reveladas, salvo por ordem judicial ou a requerimento do prprio titular. Art. 4 Salvo estipulao em contrrio, pertencero exclusivamente ao empregador, contratante de servios ou rgo pblico, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigncia de contrato ou de vnculo estatutrio, expressamente destinado pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de servio ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da prpria natureza dos encargos concernentes a esses vnculos. 1 Ressalvado ajuste em contrrio, a compensao do trabalho ou servio prestado limitar-se- remunerao ou ao salrio convencionado. 2 Pertencero, com exclusividade, ao empregado, contratado de servio ou servidor os direitos concernentes a programa de computador gerado sem relao com o contrato de trabalho, prestao de servios ou vnculo estatutrio, e sem a utilizao de recursos, informaes tecnolgicas, segredos industriais e de negcios, materiais, instalaes ou equipamentos do empregador, da empresa ou entidade com a qual o empregador mantenha contrato de prestao de servios ou assemelhados, do contratante de servios ou rgo pblico. 3 O tratamento previsto neste artigo ser aplicado nos casos em que o programa de computador for desenvolvido por bolsistas, estagirios e assemelhados. Art. 5 Os direitos sobre as derivaes autorizadas pelo titular dos direitos de programa de computador, inclusive sua explorao econmica, pertencero pessoa autorizada que as fizer, salvo estipulao contratual em contrrio. Art. 6 No constituem ofensa aos direitos do titular de programa de computador: I - a reproduo, em um s exemplar, de cpia legitimamente adquirida, desde que se destine cpia de salvaguarda ou armazenamento eletrnico, hiptese em que o exemplar original servir de salvaguarda; II - a citao parcial do programa, para fins didticos, desde que identificados o programa e o titular dos direitos respectivos; III - a ocorrncia de semelhana de programa a outro, preexistente, quando se der por fora das caractersticas funcionais de sua aplicao, da observncia de preceitos normativos e tcnicos, ou de limitao de forma alternativa para a sua expresso; IV - a integrao de um programa, mantendo-se suas caractersticas essenciais, a um sistema aplicativo ou operacional, tecnicamente indispensvel s necessidades do usurio, desde que para o uso exclusivo de quem a promoveu. CAPTULO III DAS GARANTIAS AOS USURIOS DE PROGRAMA DE COMPUTADOR

Art. 7 O contrato de licena de uso de programa de computador, o documento fiscal correspondente, os suportes fsicos do programa ou as respectivas embalagens devero consignar, de forma facilmente legvel pelo usurio, o prazo de validade tcnica da verso comercializada. Art. 8 Aquele que comercializar programa de computador, quer seja titular dos direitos do programa, quer seja titular dos direitos de comercializao, fica obrigado, no territrio nacional, durante o prazo de validade tcnica da respectiva verso, a assegurar aos respectivos usurios a prestao de servios tcnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa, consideradas as suas especificaes. Pargrafo nico. A obrigao persistir no caso de retirada de circulao comercial do programa de computador durante o prazo de validade, salvo justa indenizao de eventuais prejuzos causados a terceiros. CAPTULO IV DOS CONTRATOS DE LICENA DE USO, DE COMERCIALIZAO E DE TRANSFERNCIA DE TECNOLOGIA Art. 9 O uso de programa de computador no Pas ser objeto de contrato de licena. Pargrafo nico. Na hiptese de eventual inexistncia do contrato referido no caput deste artigo, o documento fiscal relativo aquisio ou licenciamento de cpia servir para comprovao da regularidade do seu uso. Art. 10. Os atos e contratos de licena de direitos de comercializao referentes a programas de computador de origem externa devero fixar, quanto aos tributos e encargos exigveis, a responsabilidade pelos respectivos pagamentos e estabelecero a remunerao do titular dos direitos de programa de computador residente ou domiciliado no exterior. 1 Sero nulas as clusulas que: I - limitem a produo, a distribuio ou a comercializao, em violao s disposies normativas em vigor; II - eximam qualquer dos contratantes das responsabilidades por eventuais aes de terceiros, decorrentes de vcios, defeitos ou violao de direitos de autor. 2 O remetente do correspondente valor em moeda estrangeira, em pagamento da remunerao de que se trata, conservar em seu poder, pelo prazo de cinco anos, todos os documentos necessrios comprovao da licitude das remessas e da sua conformidade ao caput deste artigo. Art. 11. Nos casos de transferncia de tecnologia de programa de computador, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial far o registro dos respectivos contratos, para que produzam efeitos em relao a terceiros. Pargrafo nico. Para o registro de que trata este artigo, obrigatria a entrega, por parte do fornecedor ao receptor de tecnologia, da documentao completa, em especial do cdigofonte comentado, memorial descritivo, especificaes funcionais internas, diagramas, fluxogramas e outros dados tcnicos necessrios absoro da tecnologia. CAPTULO V DAS INFRAES E DAS PENALIDADES

Art. 12. Violar direitos de autor de programa de computador: Pena - Deteno de seis meses a dois anos ou multa. 1 Se a violao consistir na reproduo, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte, para fins de comrcio, sem autorizao expressa do autor ou de quem o represente: Pena - Recluso de um a quatro anos e multa. 2 Na mesma pena do pargrafo anterior incorre quem vende, expe venda, introduz no Pas, adquire, oculta ou tem em depsito, para fins de comrcio, original ou cpia de programa de computador, produzido com violao de direito autoral. 3 Nos crimes previstos neste artigo, somente se procede mediante queixa, salvo: I - quando praticados em prejuzo de entidade de direito pblico, autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista ou fundao instituda pelo poder pblico; II - quando, em decorrncia de ato delituoso, resultar sonegao fiscal, perda de arrecadao tributria ou prtica de quaisquer dos crimes contra a ordem tributria ou contra as relaes de consumo. 4 No caso do inciso II do pargrafo anterior, a exigibilidade do tributo, ou contribuio social e qualquer acessrio, processar-se- independentemente de representao. Art. 13. A ao penal e as diligncias preliminares de busca e apreenso, nos casos de violao de direito de autor de programa de computador, sero precedidas de vistoria, podendo o juiz ordenar a apreenso das cpias produzidas ou comercializadas com violao de direito de autor, suas verses e derivaes, em poder do infrator ou de quem as esteja expondo, mantendo em depsito, reproduzindo ou comercializando. Art. 14. Independentemente da ao penal, o prejudicado poder intentar ao para proibir ao infrator a prtica do ato incriminado, com cominao de pena pecuniria para o caso de transgresso do preceito. 1 A ao de absteno de prtica de ato poder ser cumulada com a de perdas e danos pelos prejuzos decorrentes da infrao. 2 Independentemente de ao cautelar preparatria, o juiz poder conceder medida liminar proibindo ao infrator a prtica do ato incriminado, nos termos deste artigo. 3 Nos procedimentos cveis, as medidas cautelares de busca e apreenso observaro o disposto no artigo anterior. 4 Na hiptese de serem apresentadas, em juzo, para a defesa dos interesses de qualquer das partes, informaes que se caracterizem como confidenciais, dever o juiz determinar que o processo prossiga em segredo de justia, vedado o uso de tais informaes tambm outra parte para outras finalidades. 5 Ser responsabilizado por perdas e danos aquele que requerer e promover as medidas previstas neste e nos arts. 12 e 13, agindo de m-f ou por esprito de emulao, capricho ou erro grosseiro, nos termos dos arts. 16, 17 e 18 do Cdigo de Processo Civil. CAPTULO VI DISPOSIES FINAIS

Art. 15. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. Art. 16. Fica revogada a Lei n 7.646, de 18 de dezembro de 1987. Braslia, 19 de fevereiro de 1998; 177 da Independncia e 110 da Repblica. FERNANDO Jos Israel Vargas HENRIQUE CARDOSO

Este texto no substitui o publicado no D.O.U. de 20.2.1998 e retificado no D.O.U. de 25.2.1998

Proteo jurdica do software

Mrcia Cristina Pereira de Souza

RESUMO Com a forte ascenso tecnolgica, ocorrida principalmente nas ltimas duas dcadas, houve a necessidade de adaptao do ordenamento jurdico s novas exigncias sociais, buscando preencher lacunas criadas por uma realidade que h pouco inexistia. Com a marcante presena do domnio do software como fator de desenvolvimento econmico das naes, a formulao de um ordenamento protetivo se faz mister. Desse modo, muitos so os mecanismos de regulamentao propostos, que vo desde as modalidades de proteo propriedade intelectual hoje conhecidas at a formas sui generis de proteo, sendo que cada pas procura a legislao que mais se adeque s suas necessidades e anseios de desenvolvimento, enquanto que os organismos internacionais procuram a uniformizao legislativa mundial. Entre as formas de proteo sugeridas, podemos identificar os direitos autorais, as patentes e formas sui generis, como a adotada no direito nacional e pelo direito francs. Cada qual traz diversos benefcios, mas esbarram em pontos de grandes controvrsias. Justamente pela ausncia de pontos pacficos sobre o tema que este estudo se faz necessrio. Somente com uma anlise tcnica da situao, procurando traar as principais repercusses jurdicas das modalidades protetivas que o direito positivo ir responder aos desejos sociais, cumprindo a sua finalidade.

1 INTRODUO No setor de informtica, a necessidade de proteo ao software e ao hardware se apresenta como ponto crucial para o desenvolvimento das

naes, para o controle de mercados e possibilidade (ou impossibilidade) de transferncia de tecnologias. Principalmente os programas de computador devem ser protegidos uma vez que so facilmente copiveis. Ao contrrio das mquinas ou dos livros, possvel copiar um programa de computador com milhes de letras e nmeros em poucos segundos, o que se d graas prpria evoluo tecnolgica. Para tanto, transfere-se o contedo do suporte fsico em que ele se encontra para outro, que pode ser ou no da mesma natureza do primeiro. Assim, copia-se de uma memria interna para um disquete, entre disquetes, entre memrias fixas por via de conexo em rede etc. Na maioria das vezes, no necessrio ser um perito para realizar cpias de programas. Essa atividade nem sempre legal e, quando realizada ilicitamente denomina-se, no meio tcnico, pirataria. Os agentes do ato ilcito so os piratas. As cpias piratas representam hoje a maioria do total de cpias circulantes em todo o mundo, o que se d graas difcil fiscalizao e do avano paralelo de modernas tcnicas de cpias de programas que visam burlar toda e qualquer forma de proteo tecnolgica contida nos mesmos. Justamente para evitar injustias que o Direito se faz necessrio. A implementao de normas de proteo propriedade intelectual est diretamente relacionada com as possibilidades de desenvolvimento econmico. Muitas so as formas utilizadas, cada qual com resultados diferentes, satisfazendo ou no os anseios do setor e contribuindo ou prejudicando os interesses nacionais. Entre as formas mais conhecidas, temos os direitos autorais, as patentes, o segredo de negcio, contratos de exclusividade e por legislaes sui generis, especficas para a proteo dos softwares. Neste artigo, pretendemos explicar as legislaes mais utilizadas, indicando suas principais caractersticas e indicar os pontos que tm gerado controvrsias na adoo dos velhos sistemas de proteo e as dificuldades para implementao de formas sui generis no cenrio jurdico-normativo internacional. 2 DIREITOS AUTORAIS A legislao de direitos autorais ou copyright foi a que mais se mostrou eficaz para a proteo do software. Em quase a totalidade dos pases onde se admite a proteo, essa foi a forma admitida. Contudo, desde o incio, com primeiros pedidos, surgiram vrios opositores com fortes argumentos que merecem ser analisados. a) Pontos contrrios proteo

Paisant nega que os programas de computador possam ser protegidos por direitos autorais. Segundo o ilustre jurista, os mesmos no constituem uma expresso que possa ser sentida pelo homem 1. Um texto, por exemplo, perfeitamente sentido pelo homem na medida em que pode ser lido e h a transmisso de uma mensagem; uma pintura, da mesma forma, pode ser percebida, utilizando-se os sentido da viso, isto no aconteceria com os programas de computador que constituem um conjunto de smbolos inteligveis e, muitas vezes no perceptveis ao olho humano, j que esto em disquetes, fitas etc. Le Stanc2 utiliza um argumento muito interessante para contrariar tal posio. Lembra que as msicas, enquanto presentes nas fitas magnticas ou em discos tambm tm pouco ou nenhum significado para o homem, mas quando processados por um mecanismo eletrnico tornam-se perceptveis aos nossos sentidos. O mesmo ocorre com as pelculas cinematogrficas. Da mesma maneira, o software deve passar por uma mquina, o computador, para que possamos senti-lo e utiliz-lo, com o processamento poderemos ver ou ouvir os resultados, tornado-o acessvel ao sentidos humanos. Essa posio a dominante. Neste sentido, manifestaram-se os maiores Tribunais de todo o mundo, como podemos ver pela deciso do Tribunal de Grande Instance de Paris: Tribunal de Grande Instance de Paris. 21 de setembro de 1983 Se os programas de computador no so imediatamente perceptveis pelos sentidos humanos de todos ou de alguns, eles so todavia acessveis e inteligveis graas suas transcries sobre suportes materiais e, se sua leitura no est ao alcance de todos e requer um certa tcnica, esta nica particularidade no suficiente para exclulos da categoria de obras de esprito, da mesma forma que no so excludas as composies musicais(1); A contribuio pessoal do criador do programa de computador determinada pelo resultado obtido, como se faz com o compositor musical, sendo certo que a evidncia ordena que se confira o carter de obra de esprito ao programa de computador(2); Deste modo, a jurisprudncia internacional consolidou-se no sentido de estender os direitos autorais aos programas de computador. At ento, a doutrina internacional caminhava para a desconsiderao do software como obra do esprito, indicando uma forma sui generis como a soluo do problema. Nota-se que a deciso da corte francesa recente, data de 1983, o que revela ainda mais a sua importncia, pois durante dcadas houve litgios sem qualquer deciso de um grande tribunal a respeito. Devemos lembrar que

obra do esprito aquela original e fixada em um meio de expresso perceptvel pelo homem, caractersticas inerentes ao software. Por conseqncia, em 1985, o Parlamento francs decidiu adicionar legislao de direitos autorais, que data de 1957, a expresso " software" como passvel de proteo (Lei n. 85.660, de 3 de setembro de 1985). Na Alemanha, em 12 de junho de 1981, o Tribunal Distrital de Mannheim, indeferiu a concesso dos direitos do autor ao software, alegando que o mesmo carecia de esttica. Segundo o Tribunal, para que uma obra fosse protegida, deveria possuir uma carter esttico suficiente, o que no acontecia com os programas de computador, ao contrrio das pinturas, livros e da msica, por exemplo. O principal defensor da necessidade esttica da obra Troller, que advoga ser prefervel adotar a expresso "obras estticas" ao invs de obras literrias e artsticas 3. Eugen Ulmer e Gert Kolle 4 explicam a questo. Conforme os autores alemes deve-se lembrar que a palavra "esttica" pode ter diversos sentidos. Etmologicamente, vem do grego aisthetik, que significa percepo, sensibilidade, apreciao5. Contudo, continuam os juristas alemes, desde o sculo XVIII a palavra esttica vem sendo relacionada com beleza, uma vez de sua maior utilidade no ramo das Belas Artes. Se considerarmos esttica como beleza, devemos analisar diversos aspectos. O carter esttico, neste caso, utilizado para a proteo de pinturas, obras de arte etc. Desta forma, tais objetos tornam-se passveis de proteo intelectual. No seria justo dizer que romances, poemas e outras obras literrias carecem de beleza, pois o prprio fluxo das palavras, as rimas, e o modo de narrativa do autor podem ser considerados belos e, portanto, estticos. O mesmo acontece com a msica, que bela por natureza. No entanto, seria por demais foroso considerar que obras puramente cientficas contenham a mesma beleza dos frutos das artes, o que nos leva a considerar que o termo esttica deve ser empregado no primeiro sentido. O Supremo Tribunal Federal da Alemanha coloca como requisito para a proteo que a "criao consista na forma de expresso, no padro intelectual, bem como na coleta, escolha, subdiviso e disposio criativa do assunto apresentado"6, critrios que os programas de computador preenchem. Neste sentido, o Tribunal de Recursos de Karlsruhe reformou a deciso 7. b) Evoluo da proteo do software no Direito estrangeiro A legislao de direitos autorais basicamente homognea em todo mundo. Isto se deve aos tratados firmados internacionalmente. Os principais acordos realizados so a Conveno para a Proteo das Obras Literrias e

Artsticas, assinada em Berna em 1886 e revista em 1948, conhecida como Conveno de Berna e a Conveno Universal sobre Direitos do Autor, assinada em Genebra em 1952, conhecida como Conveno de Genebra. Em nenhum dos textos, contudo, fez-se meno ao software. Assim, em diferentes pocas as legislaes nacionais foram admitindo a proteo. Na Inglaterra, o Copyright Act, de 1956, no fazia qualquer meno programas de computador, at porque os mesmos no existiam na poca. Em 1977, um comit especial denominado Comitee to Consider the Law of Copyright and Designs preparou um relatrio, o Witford Report, que foi apresentado ao Parlamento ingls e amplamente discutido. Neste relatrio argumenta-se que a legislao inglesa de 1956 bastava para abranger os programas de computador.8 Em 1981, o governo ingls, no Green Paper, recomendou que os programas de computador fossem passveis de proteo por direitos autorais. No documento, declarava-se que era notria a possibilidade da proteo pelas leis existentes, mas que, para evitar conflitos, seria conveniente o aditamento da lei de direitos autorais no sentido da proteo do software, o que a Cmara dos Comuns fez em 22 de outubro de 1981. Nos Estados Unidos, maior fonte de softwares do mundo, a questo trouxe controvrsias durante dcadas. Na legislao norte-americana, exigemse dois critrios para a proteo por direitos autorais: originalidade e estar em um meio de expresso tangvel9, o que os programas de computador satisfazem, mesmo assim, o Congresso norte-americano formou uma comisso para estudar as questes relativas proteo intelectual de softwares, (CONTU)10. A comisso, da mesma forma que na Inglaterra, sugeriu que se tornasse explcito na lei de direitos autorais a permissibilidade de extenso ao software, o que foi feito em 12 de dezembro de 1980, limitando-se os direitos concedidos ao titular da proteo. O mesmo ocorreu na Hungria (1983), ndia (1985), Austrlia (1984), Taiwan (1985), Coria do Sul (1986), Espanha (1987), Singapura (1987), Malsia (1987), Canad (1987). Importante notar que at 1983, apenas dois pases, Estados Unidos e Filipinas (cuja a legislao data de 1972) tinham, em seus ordenamentos, a permissibilidade de proteo de programas de computador por direitos autorais e, no mais que um ano depois mais de uma dzia de pases j haviam legislado sobre o assunto 11. c) Proteo do software no Direito brasileiro O Brasil tornou-se signatrio da Conveno de Berna pelo Decreto n.34.954, de 10 de janeiro de 1954 e da Conveno de Genebra pelo Decreto

n.76.905, de 24 de dezembro de 1975. Como era de se esperar tambm no havia qualquer meno ao software na legislao brasileira. Em mbito nacional, a Lei n. 5.988, de 14 de dezembro de 1973 , regula a matria relativa aos direitos autorais. A lei brasileira traz no seu artigo 6 exemplos do que pode ser protegido. Interessante notar a expresso "tais como" no corpo do caput do artigo, o que demonstra o seu sentido exemplificativo, o mesmo ocorre com a Conveno de Berna 12. Uma vantagem da legislao brasileira sobre esta Conveno que se fala em obras intelectuais e no em obras literrias, dando uma margem maior para a proteo de programas de computador. Por razes bvias, as mesmas divergncias ocorridas nos diversos pases, onde se discutiu a matria, tambm floresceram no Brasil, com resultados idnticos. No faltaram opositores proteo, alegando falta de criatividade, de carter esttico e que o software no poderia ser considerado uma obra de esprito, o que foi combatido da mesma forma que no estrangeiro e com igual xito. Posteriormente, o legislador brasileiro optou por criar uma modalidade de legislao sui generis (Lei n. 7.646/87) que tem como ponto de apoio a prpria lei de direitos autorais. Ao contrrio dos outros pases, que preferiram fazer emendas aos seus ordenamentos de propriedade intelectual, adaptando os direitos autorais, criou-se uma lei especfica para a matria que, ao nosso ver, satisfaz de melhor forma os anseios do setor, favorecendo o desenvolvimento nacional13. d) Requisitos para proteo I Distino entre idia e expresso A proteo do programas de computador por direitos autorais garante um srie de direitos, que podem ou no ser os mesmos concedidos livros, obras musicais etc. Conforme a legislao, h regras limitadoras que visam adequar o velho ordenamento dos direitos autorais a esta nova forma de expresso da atividade intelectual humana. Deve-se observar que se protege o programa de computador como um todo e no as idias contidas nele. Ao elaborar o programa, o analista de sistemas depara-se com inmeros problemas que devem ser resolvidos, justamente para que seja garantido o carter inventivo do software. Caso as dificuldades emergentes j tenham solues conhecidas ele no ter problemas para resolv-las, pois algum j o fez e, como no se protege idias, o novo programador poder utiliz-las livremente. Percebe-se assim a

grande vantagem com a no proteo de idias, uma vez que se favorece o progresso cientfico. Em se tratando dos programas de computador o algoritmo seria a idia e, justamente por ser uma idia que o algoritmo no pode ser protegido, quando for materializado na expresso, no programa, a sim ser passvel de proteo. Principalmente no ramo da informtica, a evoluo cientfica se d, baseando-se em idias j desenvolvidas a partir das quais estruturam-se novas idias e conhecimentos. Em uma emenda Lei de Direitos Autorais de 1976, um documento do Congresso norte-americano explicava: Alguns destaques tiveram que ser expressos para que os direitos autorais sobre programas de computador no estendessem a proteo metodologia ou ao processo adotado pelo programador, que no passam de meras idias concretizadas. A seo 102 (b) tem a inteno, entre outras coisas, de deixar claro que a expresso adotada pelo programador um elemento do programa de computador susceptvel de proteo, e o processo ou mtodos contidos no programa no so escopo da lei de direitos autorais. (Grifo nosso). Infelizmente, das legislaes que tivemos contatos, apenas a japonesa exclui expressamente a proteo dos algoritmos, as demais no tratam do assunto, deixando-o ser regulamentado pelos usos e costumes, que como vimos, tambm consagram a no possibilidade de proteo. Em sentido contrrio, nos anos oitenta, a Unio Sovitica envidou esforos para a proteo de idias, o que seria feito por mecanismos prprios, distintos dos direitos autorais14 De toda forma, h o critrio tangibilidade. O programa somente poder ser protegido quando materializado, quando for possvel acess-lo, senti-lo e, neste ponto, teremos a expresso. II Originalidade Qualquer fruto do labor humano, seja mquina, obra artstica, obra literria ou musical deve conter um mnimo de criatividade, caso contrrio, no merecer ser protegido pois no houve o principal requisito de toda e qualquer inveno, qual seja, a inventividade. No podemos exigir que todo o programa de computador seja novo, sem utilizar nenhuma idia preconcebida. Como dizia Karl Marx, no mnimo,

o inventor se utilizou do alfabeto ou mesmo de uma forma de raciocnio, que lhe foi transmitido por outras geraes. Necessrio que certos elementos do programa, certos trechos contenham a expresso da originalidade. Obras realizadas por mquinas, por exemplo, ou ainda resultados de simples fenmenos naturais, sem a interveno humana no possuem carter inventivo. Entre as obras realizadas por mquinas podemos citar um exemplo onde o programa sorteie nmeros ou smbolos aleatoriamente, de forma totalmente independente da previso humana, logo no h criatividade 15. Existem tambm obras literrias sem a criatividade exigida como os catlogos telefnicos, materiais de propaganda, obras que requeiram trabalho meramente rotineiro16. Como j ressaltamos, no falta inventividade aos programas de computador, ao contrrio, h trabalho inventivo intenso, o que prprio do setor. Alm do mais, o mercado altamente competitivo catalisa a exigncia de criatividade inerente elaborao do software, gerando o ramo do conhecimento que mais tem inovado nos ltimos tempos. Nas sbias lies de Orlando Gomes: O programador define objetivos do programa, seleciona e sistematiza informaes ad hoc, especifica o projeto a elaborar como resultado de uma prefigurao de seqncia de dados e instrues do programa... esse trabalho atividade criativa de quem o executa e o seu resultado uma obra original.17 Se o programador utilizar exclusivamente do conjunto de idias contido em outro programa, no somente no haver originalidade, como ocorrer plgio. Alm de no poder proteg-lo, dever indenizar o titular do direito do programa fonte de seu trabalho. Ao nos aprofundarmos um pouco mais no tema, surgem diversas questes interessantes: As linguagens so susceptveis de proteo? No, as linguagens no podem ser protegidas. Todo e qualquer programa de computador desenvolvido em alguma linguagem, esta o instrumento para o desenvolvimento daquele, logo no pode ser protegida. Caso contrrio, os custos para a elaborao do programa seriam surpreendentes, pois seriam devidos royalties pelo simples fato de ter-se desenvolvido o programa em um determinada linguagem. considerado trabalho criativo, quando somente se altera pequenos trechos do programa, mantendo-se a idia central? No, apesar das decises variarem conforme o caso concreto, no h originalidade na alterao de pequenos detalhes do programa. Precisa haver uma distncia criativa razovel para que se justifique uma nova proteo, caso contrrio teramos um "melhoramento cosmtico", que nada contribuiria para a evoluo cientfica.

Interessante notar que a questo surge em todas as reas de proteo propriedade intelectual, inclusive com relao a plantas e produtos farmacuticos18. Muitas vezes, o melhoramento cosmtico passa desapercebido e recebe proteo. Desse modo, concede-se proteo ao novo programador que no colaborou de fato com o progresso cientfico, alm de ter reduzidos custos para a produo de seu produto, o que lhe d maiores chances de investimentos em marketing para a promoo do mesmo. Certamente, o titular do programa original sairia altamente prejudicado, uma vez que teria suas idias copiadas e um novo concorrente no mercado que no tem de recuperar grandes custos de produo. Caber ao titular do direito prejudicado pedir a anulao da concesso, no prazo determinado, sob pena de precluso. O programador no tem de depositar todas as expresses contidas no programa para receber o privilgio. Poder apresentar to somente um conjunto de expresses originais que configurem a criatividade e justifiquem a proteo. e) Direitos do titular e.1) Reproduo O titular tem o direito de exclusividade da explorao do seu programa. De acordo com o direito civil, tem o direito de usar, fruir e dispor de sua expresso. Esses direitos so de vital importncia para o retorno do capital aplicado. Devemos lembrar que comum os custos para a produo de um programa chegarem a milhes de dlares, exigindo mo de obra altamente especializada, tempo e diversos recursos para a produo de grandes sistemas de computadores. Com o avano dos sistemas novos, no raro vermos neurocirurgies, psiclogos, profissionais da rea de comunicao trabalhando em colaborao com analistas de sistemas para o aperfeioamento dos programas, tornando-os cada vez mais funcionais e acessveis a todas as camadas da populao. No entanto, embora tenha-se grande trabalho para fazer um programa, copi-lo extremamente fcil e, normalmente, pode ser feito sem qualquer custo e sem nenhuma adaptao ao computador do pirata 19, o que estimula ainda mais a prtica do ato ilcito, realando a necessidade do fortalecimento dos institutos protetivos. O registro meramente declaratrio, os direitos nascem com o programa e o registro no constitui direito algum. Mesmo se no registrar, o programador ter seus direitos garantidos, embora seja muito mais difcil exigir reparao no caso de infraes. Com a proteo, probe-se erga omnes a

reproduo do programa, bem como sua comercializao, sem a devida licena. Como os direitos autorais foram criados para a proteo de obras literrias, musicais e artsticas e esto sendo adaptados a uma nova forma do conhecimento, tem-se uma srie de dvidas e questes que vm afligindo os tribunais. Citamos aqui algumas delas: Quando se compra um programa de computador, esse deve, conforme o caso, ser transferido para um armazenador de memria interno do microcomputador, conhecido como drive rgido ou winchester. A vantagem da operao que a agilizao da leitura dos dados e do prprio fluxo interno pelo programa. Mas, ao transferir o programa do disquete para o winchester no se estar fazendo uma cpia desse? Copiar no ilegal? Nesse caso no. A maioria das legislaes contm a expressa permisso da realizao do nmero de cpias que forem necessrias para a utilizao do programa. Caso contrrio, de nada serviria t-lo comprado. Da mesma forma, a Diretiva do Conselho das Comunidades Europias para a proteo legal dos programas de computador estabelece, em seus considerandos 17 e 18, no artigo 5.1, que permitida a reproduo tecnicamente necessria para o uso de um programa de computador, desde que realizada por um justo adquirente do mesmo 20. Como se v, no permitido a cpia quando realizada por uma pessoa que no tenha adquirido licitamente o programa. Ora, se ao copi-lo da primeira vez, realizou um ato ilcito, ao instal-lo, realizar outro, pois a cada cpia h uma infrao e a instalao uma forma de copiar o programa. Em algumas legislaes, traz-se expressa a permissibilidade da realizao de cpias de reserva, conhecidas como back-ups ou ainda copybacks, que tm a finalidade de prevenir o usurio contra qualquer sinistro que possa vir a ocorrer e destruir o programa adquirido. Devemos considerar que a importncia dessas cpias maior do que nos outros ramos do conhecimento, uma vez que alm das leas normais, como incndio, furto ou desastres da natureza, na informtica, h grande presena de vrus eletrnicos, que j causaram danos mesmo em grandes sistemas bancrios internacionais. Fator comum em todas as legislaes a reproduo no autorizada do programa, seja de que forma for. No poder ser transferido para outro dispositivo de armazenamento de dados, seja um disquete, pastilha de silcio, compact disk, carto perfurado etc.. Embora pouco comum, pode haver a transferncia para a ROM, o que acontece principalmente com jogos eletrnicos (video games). Tal atividade tambm proibida21.

Nesse ponto, vemos o quanto o direito autoral por demais flexvel para a proteo do software. Como imaginar cpias de um livro, sem ser em outro papel? No seria impossvel, pode-se grav-lo em fitas cassete, mas certamente seria pouco comum. Com o avano do conhecimento cientfico, em curtos espaos de tempo, inventam-se novas formas de reproduo e de armazenamento de dados, cada uma mais complexa e funcional que a anterior. Desse modo, o programa de computador, conforme a interpretao dada legislao de direitos autorais, pode estar ou no protegido contra aquela nova forma de reproduo. Um bom exemplo o acesso a dados pelas redes de telecomunicao, principalmente via Internet. Pode-se acessar informaes, jogos e mesmo programas utilitrios pela rede, sem necessariamente copiar as informaes para um suporte fsico em carter permanente. Quando se utiliza um programa, transfere-se os dados do disco rgido para a RAM, e os mesmos so apagados dessa unidade de memria quando desliga-se o computador, isto no ilegal, a cpia no foi permanente, no houve infrao. No caso de acesso via rede, tambm pode no haver transferncia para um suporte de memria permanente. Ora, ler um livro sem reproduzi-lo no infringe os direitos autorais, o mesmo se diz com relao ao uso normal de programas de computador. Mas o acesso no autorizado a programas protegidos certamente infringe tais direitos. A cpia realizada via acesso remoto ( distncia) e feita na RAM (da mesma forma que a utilizao de um programa armazenado em disquete) infringe os direitos do programador, mas dificilmente podero ser exigidos pelos mecanismos previstos na legislao de direitos autorais, uma vez que no houve cpia permanente. E se o programa desenvolvido apenas produz um resultado altamente similar a outro programa j presente no mercado? Nada significa, preciso provar, conforme o raciocnio acima que houve cpias, caso contrrio no h infrao de direitos.22 Outra questo interessante a permissibilidade da realizao de cpias sem autorizao do titular a certos setores da sociedade. A legislao francesa de abril de 198823, traz expressamente a permisso da realizao de cpias, quando em mbito universitrio e sem fins comerciais. O dispositivo legal tem como funo efetivar a circulao do software nos meios acadmicos, como uma forma de encargo obrigatrio, imposto s empresas ou ento um subsdio aos estudantes. De toda a forma, objetiva-se o fcil acesso dos estudantes de curso superior s tecnologias mais recentes, o que sem dvida alguma traz importantes benefcios para a sociedade. e.2) Prazos

Os prazos de proteo variam conforme a legislao analisada, normalmente situando-se entre cinqenta e setenta anos. Alguns ordenamentos traam prazos vitalcios e ainda consideram outros sessenta anos de proteo post mortem. De toda forma, os prazos estipulados para os direitos autorais so totalmente inconvenientes para o setor de informtica. Em um setor altamente competitivo e inovador, a garantia de cinqenta, cem ou mais anos de proteo somente contribui para a criao de mais um obstculo ao desenvolvimento cientfico que no pode ser aceito. Nesse sentido, alguns pases criam dispositivos especficos para a proteo dos programas de computador, reduzindo o prazo de proteo, como no Brasil e na Frana onde a durao dos direitos de 25 anos. O Projeto de Lei n. 200, altera novamente o termo final da durao dos direitos, fixando-o em cinqenta anos, contados de primeiro de janeiro do ano subseqente ao da publicao, o que vem a atender s novas regras do Acordo Geral de Tarifas e Comrcio (GATT) aps a Rodada Uruguai. e.3) Proteo da Estrutura, Seqncia e Organizao (SSO) A melhor concepo de proteo de programas de computador que podemos visualizar atualmente engloba os trs principais elementos do programa: Estrutura, Seqncia e Organizao de informaes ( Structure, Sequence and Organization - SSO). A partir desse ngulo de anlise, o intrprete da lei consegue otimizar seu julgamento a respeito da ocorrncia ou no de cpia de elementos essenciais ao programa que justifiquem a sano legal. Diversos julgados utilizaram desses critrios, embora a complexidade dos dados e da prpria informtica estejam causando confuses jurisprudnciais. Estas decises nos revelam o quanto a matria ainda est obscura no direito internacional. Mesmo que haja fortes correntes doutrinrias e decises jurisprudenciais de tribunais especializados em direitos autorais, no h pontos pacficos. Na verdade, a anlise no deve se ater ao fato de a SSO do programa estar ou no idntica de outro, mas sim ao real desenvolvimento do setor. O aplicador da lei deve utilizar de eqidade, conforme manda o bom direito, visando o desenvolvimento cientfico nacional, com fins nobres, como o aumento de empregos, a melhor distribuio de renda entre as naes e a transferncia de tecnologia. Isso deve ser feito sem se sair do justo legal, mas apenas utilizando-se de hermenutica social. Os juizes norte-americanos parecem ter entendido bem a questo, sempre privilegiando suas indstrias, visando o bem de seu pas, tudo, sem sair da lei, apenas interpretando-a conforme os interesses da sociedade. Alis para isso que esto l.

e.4) Look and feel Outra rea que as indstrias de software tm conseguido proteo via direitos autorais refere-se proteo do que se conhece como look and feel do programa. Seria o como o programa seduz o usurio, como o conduz por telas, janelas, desenhos, grficos, sons atravs de fases diferentes conforme a utilidade daquele momento. Importante ressaltarmos que justamente esta "aparncia" que muitas vezes determina a maior ou menor comerciabilidade do programa em questo. Para o desenvolvimento do Windows 95, da Microsoft, por exemplo, foram contratados dezenas de especialistas em neurolinguagem, alm de profissionais das reas de comunicao e psicologia, para aproximar ainda mais os cones e o fluxo do programa s rotinas do ser humano. O mesmo podemos constatar o sistema Machintosh da Apple e o New Wave da Hewlett Packard. Na verdade, no se deduz o look and feel do direito concedido ao programa em si, so duas protees distintas. Um ttulo garante o direito sobre a expresso do programa, outro sobre o look and feel do mesmo. O primeiro caso de que se tem notcia onde se reconheceu existir este direito foi disputado entre a Broderbund Software, Inc. v. Unison Wold, Inc 24, onde a Corte estendeu os direitos concedidos expresso interface com o usurio, reconhecendo que ambos os fatores no se confundiam. Contudo, foi com os casos Digital Communications Assocs. v. Solftklone Distributing Corp. e Lotus Development Corp. v. Paperback Software International 25 que se firmou realmente o direito, concedendo-o para elementos antes considerados no essenciais ao programa. 3 PATENTES O sistema de proteo propriedade intelectual por patentes difere dos direitos autorais, pois exige que o bem protegido possa ser inserido em um processo industrial e tambm porque garante mais direitos aos titulares da proteo. Quando do incio da procura por uma forma de proteo aos programas de computador, o sistema de patentes foi, sem dvida, o mais requisitado, embora no se tenha logrado xito. Como conseqncia de ser uma matria totalmente nova para o direito, os ordenamentos jurdicos nada previam a respeito da patenteabilidade de programas de computador, deixando a cargo dos doutrinadores e aplicadores da lei a regulamentao da matria. No foi necessrio muito tempo para o repdio a essa forma de proteo. Um dos fortes argumentos contrrios ao patenteamento do software foi que o programa de computador em si escapa idia de industriabilidade, pois a mquina faz o processo produtivo e o programa somente o conduz 26. Se

no est inserido em um processo industrial, no pode ser patenteado. Segundo o entendimento dos tribunais, no se pode proteger com as patentes o que no est inserido em um processo produtivo. O professor Jos de Oliveira Ascenso bem lembra que diversos programas fogem totalmente idia de industriabilidade, como, por exemplo, um banco de dados de decises jurisprudenciais27, onde o sistema de patentes no seria, de forma alguma, aplicvel. Orlando Gomes trata o assunto de forma minuciosa, explicando, magistralmente, que o software pura informao e, por isso, no pode ser patentevel. Como lembra o ilustre professor baiano, "a inveno privilegivel no a programao em si, mas, sim, o seu resultado". A nova Lei de Patentes brasileira (Lei n. 9.279/96) traz a expressa proibio do patenteamento de programas de computador (art.10, V). No entanto, a nova jurisprudncia internacional tem considerado os programas de computador como passveis de patenteamento. Diversas decises norte-americanas j concederam proteo ao software, sem quaisquer restries, o que se deve a predominncia desse pas no cenrio internacional. Os tribunais norte-americanos nada mais esto fazendo do que defender os interesses do seu pas. Como indica o professor argentino Carlos Correa 28, a patenteabilidade dos programas de computador no Escritrio de Marcas e Patentes dos Estado Unidos uma realidade. Na viso norte-americana, o sistema de proteo por direitos autorais inadequado para a satisfao dos interesses do setor. Como vemos, as posies sobre as quais a legislao internacional est fundamentada vem mudando com o tempo. No entanto, devemos entender que mais difcil se alterar a legislao de um pas como Alemanha, Frana ou Itlia (direito continental) do que decises jurisprudenciais dos Estados Unidos e Inglaterra, onde reina o common law. No nosso modesto ponto de vista, consideramos que, pelo menos a curto prazo, ser difcil a concesso de patentes para software per se, nesses pases, garantindo a predominncia da proteo por direitos autorais ainda por longos anos.

4 CONCLUSES Existem hoje diversas formas de proteo propriedade intelectual. No setor da informtica, as mais utilizadas so os direitos autorais e as patentes, sendo que alguns pases utilizam formas sui generis, mas que tambm tm como o base a legislao de direitos autorais.

No entanto, muitos so os pontos controversos, uma vez que se utiliza de uma forma de proteo incialmente formulada para obras literrias, no intuito de proteger um ramo do conhecimento, completamente distinto. Desse modo, os intrpretes da lei tm de criar mecanismos de avaliao, at ento inexistentes, visando praticar a eqidade. Esta varia de pas para pas, conforme seu nvel de desenvolvimento e os anseios da sociedade. No direito ptrio, vigora uma legislao sui generis, mas que tem como base de sustentao os direitos autorais. O patenteamento de programas de computador expressamente proibido, nesse sentido cremos que o ordenamento brasileiro est entre as formas de proteo mais avanadas do mundo.

NOTAS 1. GOMES, Orlando. op. cit. p.6. 2. Idem. 3. ULMER, Eugen e KOLLE, Gert. A proteo sob o direito autoral de programas de computador in A proteo jurdica do software. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 130-132. 4. Idem. 5. WASSERZIEHER & BERTZ apud ULMER et alli, op. cit. p.130. 6. ULMER. op. cit. p.133. 7. Para aprofundar no assunto vide ULMER, Eugen e KOLLE, Gert. A proteo sob o direito autoral de de programas de computador in A proteo jurdica do software. Rio de Janeiro:Forense, 1985. p. 130-135. 8. WALD. op. cit. p.31. 9. Idem. p.34. 10. ULMER. op. cit. p.123.

11. CORREA, Carlos Mara. The legal protection of software. Informtica e Diritto. Florena, a, XVI, jan./abr. 1990. p.141. 12. ASCENSO, Jos de Oliveira. Programa de computador e direito autoral in A proteo jurdica do software. Rio de Janeiro:Forense. p.63. 13. Importante ressaltar que tramitam no Congresso Nacional diversos projetos tocantes propriedade intelectual e direitos autorais, todos abrangendo programas de computador. Tambm h outros projetos que visam tratar somente a matria relativa ao software, usando subsidiariamente a legislao de direitos autorais da mesma forma que o ordenamento atual. 14. ASCENSO. op. cit. p.57. 15. Idem. p.50. 16. LOBO, Carlos Augusto da Silveira. A proteo jurdica dos programas de computador in A proteo jurdica do software. p. 106-107. 17. GOMES. op. cit. p.2. 18. Para maiores informaes consulte Propriedade intelectual de setores emergentes, de nossa autoria. 19. ULMER et alli. op. cit. p. 117. 20. GARCIA. Ernesto Rengifo. El software y su proteccion juridica. Revista del Instituo de Cincias Penais y Criminolgicas. Bogot. v. XV, n.50, mai./ago. 1993. p. 345-346. 21. ULMER et alli. op. cit. p.154. 22. GARCIA. op. cit. p. 356. 23. BERTRAND e COUST apud CORREA. The legal protection of software, op. cit. p.144. 24. CORREA. The legal protection of software. op. cit. p.57. 25. Idem. 26. ASCENSO. op. cit. p.59. 27. Idem. 28. CORREA. The legal protection of software. op. cit. p. 145.

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