AS ANTINOMIAS E A CONSTITUIO Emmanuel Tefilo Furtado Juliana Cristine Diniz Campos

RESUMO A ordem jurdica prev, em abstrato, um conjunto de normas destinadas a disciplinar a conduta humana, em suas inmeras expresses, observando-se, em sistemas de tradio romanstica, um expressivo nmero de disposies legislativas que, diante do caso concreto, podem vir a estipular preceitos contraditrios. Trata-se da antinomia normativa, observada no interior do ordenamento jurdico, quando duas ou mais disposies disciplinam a mesma matria de forma contraditria, demandando do intrprete a utilizao de mtodos hermenuticos variveis conforme a natureza do conflito normativo. As antinomias podem ser aparentes, quando o prprio ordenamento confere meios de superao da contraditoriedade, sem necessidade de recurso a meios que no os previstos pela prpria legislao ordinria. As antinomias reais, em contrapartida, so observadas quando os critrios hermenuticos no do conta de solucionar o conflito, notadamente quando se tratar de concorrncia entre princpios constitucionais. Quando os valores constitucionais encontram-se em coliso no caso concreto, temos a ocorrncia de uma modalidade de antinomia aparente, uma vez que passvel de ser solucionada por mtodos adequados s peculiaridades normativas dos princpios, distintos das normas que veiculam regras. A aplicao dos valores protegidos na constituio deve obedecer ao postulado da concordncia prtica, fundado em um juzo de proporcionalidade ou razoabilidade. Deve restar observado, ainda, a idia de que a prpria carta constitucional traz, em si, uma hierarquia de valores, considerando a importncia do princpio a ser aplicado ou seja se faz ou no parte do chamado ncleo essencial do diploma normativo, responsvel por sua base axiolgica, idia que tambm vincular, de modo decisivo, a atividade interpretativa de concretizao da constituio.

Doutor em Direito pela Universidade Federal do Pernambuco. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Cear (UFC). Professor Adjunto da UFC e pesquisador vinculado ao Mestrado em Direito da UFC. Professor de cursos de ps-graduao em Direito em Fortaleza. Juiz do Trabalho. Mestranda em Direito Pblico pela Universidade Federal do Cear. Bolsista da Fundao Cearense de Apoio ao Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (FUNCAP).

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PALAVRAS CHAVES: HERMENUTICA JURDICA. ANTINOMIAS. MTODOS DE SOLUO. TENSES CONSTITUCIONAIS. CONCORRNCIA DE

PRINCPIOS. CONCORDNCIA PRTICA.

RSUM Lordre juridique prevoit, en abstrait, un complxe de normes destines faire la discipline de la action humaine, en toutes ses expressions. On observe, dans les systmes de tradition romaniste, plusieurs dispositions legislatives que, dans le cas concret, puissent stipuler des prcepts contraditoires. Ce sont les conflits normatifs, observs dans lordonnance juridique, quand deux ou plusieurs dispositions disciplinent la mme question dune faon contraditoire, en demandant lutilisation des mthodes dinterpretation variables selon la categorie du conflit. Lantinomie peut tre apparente, quand lordonnance attribue moyens de superation de la contradition, sans necessit de recours a quelque doutres moyens non prevus pour la legislation ordinnaire. Les antinomies relles, au contraire, sont observes chaque fois que les moyens dintrpretation traditionelles ne peuvent pas aider linterprte donner une solution pour le conflit, surtout quand le conflit a lieu entre des principes de la constitution. Quand les valeurs constitutionelles sont en collision dans le cas concret, on a loccurence dune catgorie de conflit normatif apparent, parce que cest possible de le solutioner en utilisant les mthodes mthodes convenables linterpretation des principes. Lapplication des valeurs proteges pour la constitution doit obir le principe de la concordance pratique, fond en un jugement proportionnel. Il est ncessaire, aussi, compreendre lide selon laquelle la constitution a une hirarchie des valeurs. Il faut rechercher si la valeur considere fait partie du noyau essentiel de lordre constitutionelle, responsable pour sa base axiologique.

MOT-CLS: HERMENEUTIQUE JURIDIQUE. ANTINOMIES. METHODES DE SOLUTION. TENSIONS CONSTITUTIONELLES. CONCOURANCE DE

PRINCIPES. CONCORDANCE PRATIQUE.

INTRODUO Este estudo destina-se anlise das antinomias normativas, conceituadas como conflito entre normas jurdicas aparentemente aplicveis ao mesmo caso concreto,

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mas com disposies incompatveis entre si. Busca-se apresentar a classificao corrente das antinomias, bem como a apreciao crtica dos principais mtodos de superao dos conflitos normativos, notadamente no que se refere sua inaplicabilidade em sede de concorrncia de princpios constitucionais. O tema tem despertado a ateno dos juristas em virtude da existncia, cada vez mais corrente, de conflitos sociais em que valores constitucionalmente protegidos encontram-se em situao de concorrncia, ensejando uma tenso a ser solucionada pelo intrprete, mediante um juzo de valor cientificamente fundamentado. O trabalho tem por objeto, portanto, a anlise das questes apresentadas, a fim de que se proponha alternativas vlidas a serem utilizadas pelo Direito Constitucional, atravs do desenvolvimento de uma hermenutica adequada s peculiaridades normativas da constituio.

1 DESENVOLVIMENTO 1. AS ANTINOMIAS E SUA CLASSIFICAO So vrias as fontes do direito em que podem surgir antinomias, a saber: entre as leis, seja entre a especial e a geral; entre um sistema e a lei; entre a Constituio e a lei; entre o sistema de valores e a lei, tanto no plano material como no plano formal. As antinomias podem ser, numa primeira classificao, solveis, tambm denominadas aparentes. Sero consideradas antinomias solveis ou aparentes aquelas que podem ser resolvidas to-somente pela aplicao dos critrios basilares de soluo da chamada incompatibilidade entre normas: o critrio hierrquico; o da especialidade; o da especificidade; o cronolgico. questionvel, inclusive, se tais hipteses de conflitos normativos configuram, efetivamente, antinomias, na medida em que so oferecidos pelo sistema jurdico critrios cientficos de soluo eivados de clareza e positividade. J as antinomias insolveis (ou reais) no so resolvidas pela s aplicao dos critrios acima mencionados, quer por serem insuficientes, quer pelo fato de a incompatibilidade admitir mais de um critrio de superao do conflito. Pode-se

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dizer serem antinomias reais, pois, aquelas para as quais no h no ordenamento jurdico regras normativas de soluo1. Contudo, se considerarmos as antinomias aparentes ou solveis, veremos que as mesmas podem tomar certa complexidade, uma vez que o critrio da especialidade no to unssono em sua aplicao, dada a possibilidade de a lei especial se valer de critrios da lei geral. Da mesma sorte, tangenciando-se o critrio da cronologia, ver-se- que este nem sempre soberano, posto que uma norma que no seja expressamente revogada continua a ter vigncia, inobstante a lei nova, com esta concorrendo em muitos pontos. Doutra sorte, h sempre a possibilidade de o conflito envolver vrias normas concomitantemente, e no necessariamente dois diplomas. Considerando-se que as normas estejam no mesmo plano de validade espacial, temporal e que se postem no mesmo patamar hierrquico, poder-se- admitir que tais normas venham a incidir cumulativamente, nada obstante regulem conseqncias diferenciadas sobre o fato, inexistindo entrave neste caso. Consideradas as mesmas circunstncias apresentadas, podem as normas ordenar conseqncias dspares, e que se excluem, pelo que h de se optar por uma delas, seguindo-se variados critrios. Havendo compatibilidade entre as conseqncias estipuladas pela norma especial e pela norma geral, h de se averiguar se as conseqncias da norma especial to-somente modificam ou complementam a norma geral, ou, ao reverso, chegam a substituir as da norma de carter mais genrico, o que se perscrutar por intermdio do critrio teleolgico e sistemtico. Exclusivamente ante a circunstncia de as conseqncias da norma especial exclurem as da norma geral que esta restaria afastada. possvel, igualmente, que determinados casos de especialidade coincidam apenas parcialmente na previso das duas normas, sendo o diapaso de prevalncia, mais uma vez, a observncia dos aspectos axiolgicos. As antinomias existem, como regra geral, entre duas normas conflitantes do mesmo ordenamento jurdico, e que tenham o mesmo mbito de validade, seja temporal, espacial, material ou pessoal2. Deve restar consignado, portanto, inexistir antinomia no ordenamento jurdico, posto que este h de ser harmnico e coerente para que possua unidade, sempre voltado que h de ser para o bem-estar social e para a
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FERRAZ JR, Trcio Sampaio: Introduo ao Estudo do Direito:Tcnica, Deciso, Denominao. So Paulo: Atlas, 1995, p. 211.

BOBBIO, Norberto: Teoria do ordenamento Jurdico. Traduo de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Braslia: Edunb, 1994, p. 86-87.

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consecuo da dignidade da pessoa humana, atravs do pleno estabelecimento da justia. Desnuda-se, pois, que, para a existncia da antinomia, duas ou mais disposies em conflito devem ser efetivamente normas jurdicas, com plena vigncia, embora no necessariamente pertencentes ao mesmo ordenamento jurdico. imperativo que tais normas opostas provenham de autoridades competentes para editlas, que tenham operadores opostos, e que seus contedos reflitam a negao entre si das disposies normativas. Pode-se concluir serem trs as condies para a existncia da antinomia real, a saber, a necessidade de deciso, a incompatibilidade e a indecidibilidade. Tambm podem ser classificadas as antinomias como sendo prprias ou imprprias. Prprias seriam aquelas que deixariam o sujeito em dilema, de tal sorte a no poder aplicar certa norma sem que viesse a entrar em rota de coliso com a outra, da ser necessria a opo. E, ipso facto, a postura de adotar certa norma em prejuzo da outra leva o intrprete, inafastavelmente, a desobedecer o comando da norma por ele desprezada, conduzindo-o adoo de certos critrios, de tal sorte que possa desvincular-se de tal situao anmala. Referido tipo de antinomia advm do aspecto formal, no importando o contedo material, sendo vislumbrada quando certa conduta revela-se, concomitantemente, prescrita e proibida, proibida e no-proibida, prescrita e no-prescrita. Por seu turno, a antinomia imprpria assim denominada pelo fato de no proibir o sujeito de atuar de acordo com as normas, ainda que a elas se contraponha, de tal forma que o conflito descortina-se entre a conscincia do intrprete e o comando posto. O esperado justamente que a conscincia do aplicador no o deixe acomodar-se em aplicar norma que no reste amparada pelo esprito maior do ordenamento, to-somente por ser a regra mais fcil de ser aplicada. Isso porque existiro vrias situaes em que poder o intrprete, em processo de efetivao de conduta que privilegie a evoluo do sistema posto, baseado nos valores maiores do ordenamento jurdico, passar a aplicar norma outra que melhor se coadune com o caso concreto e, ao mesmo tempo, externe uma viso de maior razoabilidade, atualizao e legitimidade do sistema positivado3.

DINIZ, Maria Helena. Conflito de Normas. So Paulo: Saraiva, 1987, p. 26-27.

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Pode-se afirmar, portanto, ocorrer a antinomia imprpria quer no que se refere a princpios, quer a valores, quer teleologia das disposies normativas. A antinomia de princpios se verifica quando h uma desarmonia na ordem jurdica decorrente da coexistncia de diferenciadas idias e ideais fundantes, tais como a liberdade, a segurana e a justia; valores que, em certo momento, podem vir a estar em conflito. E tal se d pelo fato de o princpio da justia e o da segurana jurdica no poderem ser implementados em sua forma mais pura e imaculada. H de acabar por existir o sacrifcio de um em prol do outro, ainda que de forma parcial, posto que a justia clama por concretizao, vale dizer, uma considerao de fatos, pessoas e circunstncias, enquanto a segurana jurdica impe a abstrao de tais elementos individuais. A exigncia de segurana acaba por levar adoo de limites de idade, prazos especficos, obrigando a aplicao da norma deste ou daquele modo, mesmo que a disposio normativa parea injusta. Por outro passo, si acontecer de a justia exigir a flexibilizao da letra fria da lei, dando certo ar de relatividade importncia da segurana. E assim, por ser um princpio imanente e transcendente, dever a segurana injusta dar lugar justia segura, tudo com escora nos metaprincpios da razoabilidade e da proporcionalidade, efetivando-se uma correo do Direito Positivo com o Direito Suprapositivo. J a antinomia valorativa tambm chamada de imanente, ou de antinomia de valorao. Verifica-se quando o prprio legislador no for fiel valorao anteriormente exposta no ordenamento. Seria o caso, guiza de exemplificao, de o legislador criminal, para certo tipo penal, atribuir uma pena x e, para outro notoriamente mais grave, atribuir uma pena expressivamente mais branda. Sendo, pois, uma realidade injusta, embora inegavelmente posta no ordenamento, h de o intrprete evitar a aplicao da norma mais gravosa, vez que o grande objetivo do dito ordenamento o pleno estabelecimento da justia. Da se recorrer ao chamado mtodo de justificao externa do Direito, com o qual, sem que se afronte o direito textualizado, possa se construir a norma efetivamente legtima. Frise-se, outrosssim, ser da rbita da antinomia valorativa aquela resultante de uma viso panormica da realidade poltico-cultural, que faz com que certa forma, apesar de ser formalmente vlida, esteja, em termos materiais, em desacordo com a hodierna filosofia social.

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Assim, de nada valer ao julgador exarar uma bela sentena sem mcula jurdica, mas eivada de imprecises axiolgicas que impedem a realizao da justia. Deve-se frisar que, dificilmente, sentena escoimada luz de esprito comprometido ter larga aceitao. Diz-se que acontecer a antinomia teleolgica quando houver conflito entre os fins a que se prope determinada norma e os meios que outra norma estabelecer para a consecuo da finalidade esposada na primeira disposio normativa. A incoerncia estaria no fato de o legislador pretender atingir certo fim com a norma A e, com a norma B, de cunho procedimental, inviabilizar a efetivao do fim antevisto na norma A. Assim, evidenciar-se- a antinomia teleolgica, sempre que a relao meio e fim entre as normas no observada. 2. A CONSTITUIO E AS ANTINOMIAS Pode-se dizer ser uma antinomia constitucional a que se observa no interior da Constituio, entre um e outro dispositivo, ou entre suas regras e os seus princpios, ou, ainda, entre os prprios princpios da Constituio. Na ordem brasileira, o conflito que venha a existir entre regras passvel de soluo com base no art. 2o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, observando-se a sua validade, vez que uma regra revoga outra, ao que se chama antinomia de 1o grau. Entretanto, quando o conflito se d entre princpios, tem-se a antinomia de 2 grau, que aparece de forma diferenciada da anterior, vez que se sabe terem os princpios validade paralela, bem assim igual posicionamento hierrquico frente Constituio, exatamente por conta do standart constitucional da unidade da Carta Magna. Dessa forma, um princpio constitucional, que, por conceito,

hierarquicamente igual a outro situado no mesmo diploma, no pode ser afastado por incidncia deste. Havendo o conflito principiolgico, a soluo se dar atravs do critrio valorativo, sendo a querela resolvida na rbita axiolgica, por fora da qual se escolher o princpio mais adequado com base no critrio da relevncia4. No h, pois, como se tangenciar a questo das antinomias na Constituio sem que se venha a romper com determinados padres do chamado

BONAVIDES, Paulo: Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 253-254.

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dogmatismo constitucional, sendo tal desate o ponto de partida para se admitir a possibilidade da antinomia e seu conseqente enfrentamento e soluo. Num primeiro lampejo, poder-se-ia dizer impossvel a ocorrncia de antinomia real em face da unidade da Constituio, uma vez que a ordem jurdica de cada estado constitui um sistema lgico, o que torna defeso que uma mesma situao jurdica venha a estar contemplada por normas que entre si sejam contrastantes5. E justamente com o escopo de impedir que tal situao de oposio venha a ocorrer que a cincia jurdica se vale de uma srie de critrios que buscam dar soluo aos conflitos da lei, quer seja no tempo, quer no espao. Entretanto, nem sempre tais recursos tm o condo de solucionar conflitos que venham a existir na seara da Constituio. Sob o aspecto lgico, sequer pode existir conflito em sede constitucional, posto que suas normas foram geradas num s momento e de forma unitria. dado, pois, ao intrprete, diante de um conflito que efetivamente venha a ocorrer, buscar uma conciliao factvel, sem que venha a anular qualquer norma constitucional, pois seria o mesmo que admitir a falibilidade geral da Carta Maior. Da ser mais razovel admitir-se que as antinomias existentes dentro do corpo constitucional, considerando-se o aspecto hierrquico-normativo, so, como regra geral, antinomias aparentes, posto que solveis, uma vez que h de se buscar o equilbrio entre as disposies normativas. Contudo, mesmo as antinomias reais so passveis de soluo, o que no prerrogativa nica da antinomia aparente, e, nada obstante a unidade constitucional, podem vir a existir, excepcionalmente, entre as mencionadas normas de status constitucional. Comportam, pois, as antinomias reais solues, ainda que em sede de constituio, pedindo do intrprete a utilizao de metacritrios que, como o nome est a sugerir, situam-se alm dos critrios da hierarquia, do cronolgico e da especialidade6.

BARROSO, Lus Roberto Barroso: Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 183. 6 Apud LIMA, Francisco Meton Marques de. O Resgate dos Valores na Interpretao Constitucional-Por uma Hermenutica Reabilitadora do Homem como Ser moralmente melhor. Fortaleza: ABC, 2001, p.212.

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 de se lembrar que a Emenda Constitucional que passa a fazer parte do corpo da constituio no deve ser ensejar tenso, posto que, ao ser inserida no texto maior, h de guardar sintonia com o mesmo, inobstante, na prtica, nem sempre a harmonia esperada se efetive. Entre as chamadas regras de transio e as normas do corpo permanente, a tenso se torna de difcil ocorrncia, tal se dando exatamente por conta da natureza diferenciada de referidas normas. Assim o pelo fato de o constituinte, ao prever os atos de disposio constitucional transitria, j estabelecer que os mesmos prevalecero sobre as demais normas do corpo normativo constitucional7. A finalidade dos ADCT , precipuamente, por conta de sua transitoriedade, resguardar a supremacia das normas constitucionais, posto que conferem s normas do corpo permanente um efeito chamado diferido. O verdadeiro escopo de uma norma de transio facilitar a chegada da nova norma, de tal sorte que, por conta da previso de carter provisrio, se torne mais facilitado o futuro e efetivo cumprimento da norma constitucional permanente. Nada obstante a supramencionada dificuldade de ocorrncia de conflito entre normas da constituio entre si consideradas e entre norma da constituio e norma de transio, h de se admitir a possibilidade de ocorrncia de antinomia real. Deve-se considerar, contudo, que as antinomias entre as normas dos ADCT e as normas da prpria constituio sejam meramente aparentes, propiciando, to-somente, a ocorrncia de tenso, uma vez ser possvel, para o deslinde, a utilizao do critrio cronolgico ou, ainda, o da especialidade. O s fato de duas normas haverem sido legisladas no mesmo momento no tem, por si s, o condo de lhes dar o mesmo e imediato grau de eficincia. Ao aplicar o critrio do cronos no poder o intrprete esquecer que, inobstante se possa considerar para determinada norma a chamada vacatio legis, para outra, nascida no mesmo momento, possvel que se adote o critrio da eficcia plena automtica.

2.1. TENSES EXISTENTES NA RBITA CONSTITUCIONAL A tenso seria fruto da antinomia. Parte da doutrina que no aceita a existncia de antinomia em sede de normas constitucionais, e que o faz com escudo no
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HORTA, Raul Machado: Estudos de Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 321.

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princpio da concordncia prtica, que obnubilaria a possibilidade de antinomia, tolera to-somente a existncia de tenses, admitindo, por conseqncia, no serem as tenses, necessariamente, frutos das antinomias. Evidenciariam-se, portanto, as tenses constitucionais, nos casos em que a Carta Maior desnuda antinomias aparentes ou reais, ou ainda, quando da aplicao efetiva da norma, possam surgir controvrsias ou conflitos tangentes a valores e bens a serem preservados. de se considerar, com fundamento no pensamento da mais abalizada doutrina do constitucionalismo moderno, que o fato de a Constituio abarcar sistema aberto de princpios acaba por gerar a ocorrncia das tenses envolvendo os muitos princpios que do a estrutura ao Texto Constitucional, ou ainda entre os princpios gerais e os especiais. E tal ocorre pelo fato de a Constituio no congregar um sistema absolutamente hermtico e eivado de harmonia, posto que tenta acomodar os interesses de vrios segmentos da sociedade, que muitas vezes no convergem para o mesmo ponto. Por tal razo o ideal de pleno consenso entre princpios e normas constitucionais no chega a ser maior e mais efetivo que a prtica de idias antagnicas advindas do pluralismo de interesses vrios que formam a sociedade, e que pululam a cada instante da vida social, poltica, econmica, moral, religiosa e jurdica de um povo8. Entretanto, em que pese existirem tenses, certo, por uma questo de coerncia, que seja incompatvel com o princpio da unidade normativa da constituio a existncia de antinomia constitucional e de inconstitucionalidade das normas constitucionais. Quando muito, admite-se a coliso, entendendo-se esta como conflito ocorrente entre direitos, ou mesmo entre direitos e valores, escudados em princpios e regras da constituio. A soluo para esta tenso seria diversa daquela que se daria para uma possvel antinomia constitucional, quando a norma prevalente arredaria do corpo constitucional a que fosse preterida. oportuno lembrar que os conflitos normativos surgem de maneira mais notria nos casos prticos, e que, considerando ser o preceito constitucional tosomente uma previso normativa, com rara exceo externar, ab ovo, choque com outros dispositivos. Ao reverso, ante a aplicao efetiva do preceito constitucional

CANOTILHO, J.J.Gomes: Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 195-196.

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estar posto o tapete vermelho para as colises. O mesmo se diga de tal raciocnio relativamente s normas infraconstitucionais. inconteste que, diferentemente do Texto Maior, que elaborado num s momento, as normas infraconstitucionais, que a cada minuto nascem, esto mais suscetveis de apresentar colises. Da se concluir ser uma forte tendncia da Constituio no estampar preceitos que venham de encontro um ao outro. 2.2. BALANCING CONTRAPESO DE VALORES E O PRINCPIO DA CONCORDNCIA PRTICA Por balancing entende-se a postura do direito americano de tentativa de soluo de tenses normativas, ante admisso de uma hierarquia de valores, viabilizada por intermdio de frmulas adequadas para a superao de tal dificuldade. Assim, prestar-se-ia o balancing a ser um instrumento de sopesamento e medio dos chamados contrapesos de valores constitucionais, sendo uma espcie de pice da jurisprudncia de valores9. Destarte, por um lado, o balancing pode ser enxergado de forma ampla, quando se d o emprego dos valores de um modo genrico e abstrato, sendo uma espcie de auto-limitao para o julgador, o que denominado pelo direito americano de self-restraint. Parte-se do pressuposto de que a formulao de normas derivadas da Constituio no podem vir a congregar fato absoluto, uma vez que dependem do contexto, o que pede uma certa maleabilidade, posto que h de ser considerado que a essncia dos princpios da constituio variar em conformidade com as distintas ticas sociais. Doutra faceta pode-se admitir um aspecto estrito ao balancing, quando o mesmo se referir a cada caso concreto, com a devida observncia do que est para ser mensurado. Em tal situao, to-somente a realidade sobre a qual tem atuao o ato jurdico ou a norma pode fornecer o peso especfico de cada um dos interesses, da a importncia da anlise da realidade posta, com o que se pode estabelecer o contrapeso pertinente. Poder-se-ia afirmar, portanto, no ser a nica funo do balancing ou do contrapeso de valores e bens constitucionalmente protegidos o estabelecimento de
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LIMA, Francisco Meton Marques de. O Resgate dos Valores na Interpretao Constitucional-Por uma Hermenutica Reabilitadora do Homem como Ser moralmente melhor. Fortaleza: ABC, 2001, p. 218.

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esquemas de hierarquia entre os vrios valores, mas, outrossim, o de lanar solues que harmonizem e equilibrem o sistema jurdico como um todo. Com base nos mais abalizados critrios propostos pela mais consagrada doutrina constitucionalista, havendo um conflito entre dois direitos, liberdades e garantias, para os quais qualquer restrio no tem a chancela da constituio, dever o intrprete ater-se a mnus de concordncia prtica, onde exista um mnimo de sacrifcio para os dois direitos conflitantes, evitando assim beneficiar um direito em prejuzo do outro. Ainda com base nos mais doutos esclios, ocorrendo conflito entre dois direitos, liberdades e garantias, dando-se, contudo, a sujeio de um reserva de lei restritiva e de outro no, o esperado que se assegure expressiva eficcia do direito no impassvel de restrio e que se limite o direito que esteja sujeito a reserva de lei restritiva, no se olvidando, contudo, da necessidade de aplicao do princpio da proporcionalidade. Vindo a acontecer o conflito entre dois direitos, liberdades e garantias sujeitos reserva de lei restritiva, dever o legislador realizar ingerncias, ou mesmo vir a limitar o exerccio dos dois direitos no quantum que for o necessrio, incrementando a concordncia prtica entre ambos, de forma proporcional. J se tratando de conflito entre direitos, liberdades e garantias que no estejam sujeitos reserva de lei restritiva com outros direitos ditos fundamentais, ou com bens outros protegidos pela constituio, devero ter prevalncia os primeiros10. 2.3. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE E OS VALORES. Pelo princpio da proporcionalidade entende-se que deve haver uma adequao entre os meios e os fins da norma, uma observncia da real necessidade, ou seja, a compreenso de que, quando se impe fazer, que seja feito da maneira menos gravosa. de se dizer que a constituio no traz expresso em seu corpo tal princpio, mas mais que corrente v-lo nos julgamentos dos pretrios, como pice da boa justia e da eqidade, decorrente mesmo da idia do Estado Democrtico de Direito. A grande finalidade do princpio da proporcionalidade assegurar a efetividade das normas, as quais tm os valores em seu mago. Pode-se dizer,
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CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 226.

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outrossim, que o princpio da proporcionalidade tpico, no sentido de que se volta para a justia do caso concreto ou particular, tendo relevante semelhana com a eqidade e sendo eficaz instrumento de apoio s decises judiciais, j que submete o caso ao vislumbre dos prs e dos contras da aplicao normativa, com o escopo de perscrutar se no houve excesso nas relaes entre meios e fins11. O certo, pois, que, ante a existncia de um ou mais direitos fundamentais em jogo para a soluo de um caso concreto, devero tais direitos sofrer uma ponderao em face do valor ou do bem que se tem por propsito tutelar. E mencionada postura de relativizao para a aplicao de uma norma de direito fundamental traz consigo um leque de vrias formas de efetivao dos mencionados direitos fundantes. A soluo de conflitos entre princpios se rege pela proporcionalidade em sentido estrito, do que se deduz que a natureza da norma de direito fundamental a de princpio12. De igual sorte, se deduz serem a adequao e a necessidade ou exigibilidade critrios de soluo de conflitos por terem as normas de direito fundamental o carter de princpio. Uma vez que a consumao dos direitos fundamentais depender da otimizao de situaes jurdicas e de fato, patenteia-se que a adequao dos meios aos fins, como tambm a procura da maior idoneidade do meio para a efetivao do fim esto imbricadas de forma implcita ao processo, tendo em vista que a adequao e a necessidade consolidam o resultado factvel sob o manto da realidade que se pode ter. de se conceber que todas as normas inseridas no corpo da Lei Maior esto abarcadas pelo conceito de constituio, quer as de cunho material, quer as de cunho formal, bem como os princpios constitucionais materiais que no estejam explicitamente mencionados no texto constitucional, dentre os quais o princpio da proporcionalidade, o qual, efetivamente, goza do conceito de verdadeiro direito fundamental. Tambm de se fazer meno, nesta seara da soluo de conflitos normativos, ao princpio constitucional da razoabilidade ou racionalidade, o qual tangencia diferenciados ramos do direito, mormente o processual.

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BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 345. BARROS, Suzana Toledo de: O Princpio da Proporcionalidade e o Controle Constitucional das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Braslia: Livraria e Editora Braslia Jurdica, 1996, p.156.

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Importa que sejam ressaltadas as diferenas do mencionado princpio da razoabilidade com o da proporcionalidade, em que pesem suas muitas semelhanas. Considerando-se o que j se disse a respeito do princpio da proporcionalidade, de se extrair do princpio da razoabilidade sua busca de identidade total entre a razo e a forma de ser. Seria a pregao do princpio da razoabilidade a da necessidade da perfeita simbiose entre o que se encontra inserto na norma e o que dela se extrai da experincia prtica. Assim, resguardadas as semelhanas, o que se tem de dissonncia entre ambos que o princpio da proporcionalidade veda a ocorrncia de excessos na aplicao dos princpios constitucionais, enquanto o princpio da razoabilidade propicia o conhecimento do esprito dos princpios, ou seja, do princpio considerado em si mesmo, o que acaba por facilitar o acerto de sua interpretao e, por via de conseqncia, a correta aplicao. A proporcionalidade, por seu turno, permite que se conhea a sua relao com os outros princpios e regras componentes da constituio. Tambm no af da soluo dos conflitos no se pode olvidar a importncia que tem o princpio da concordncia prtica, tambm chamado de princpio da harmonizao. Por fora do mesmo, ho de ser buscados, para o problema a ser resolvido em face da constituio, os bens e valores jurdicos que se encontram em conflito, estabelecendo-se, no caso especfico, que valores ho de prevalecer, sem, contudo, implementar sacrifico absoluto de uns valores em prol de outros13. Tem, portanto, o princpio da concordncia prtica espeque para aplicao na hierarquia de valores ou bens constitucionalmente protegidos. E tal hierarquia denuncia-se diante do surgimento do conflito. H, pois, considervel semelhana com o balancing em sentido estrito. Este d expressiva importncia anlise das tenses e hierarquia, com o escopo de criar frmulas para o deslinde da questo. J o princpio da concordncia prtica se volta mais para a percepo do caso concreto, buscando resolv-lo em conformidade com a caracterstica do problema, sem que existam frmulas previamente estabelecidas. Ademais, de se considerar que a aplicabilidade do balancing se efetiva quando os pontos de conflito, e, via de conseqncia, os interesses, tm natureza idntica, ou, ao menos, semelhante.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Da Interpretao Especificamente Constitucional. Revista da Informao Legislativa, n 32, p. 257.
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Referidos instrumentos, a saber, quer o balancing, quer o princpio da concordncia prtica, desnudam, pelo s fato de existirem no estudo do constitucionalismo moderno, a efetiva existncia de bens, direitos, poderes, princpios, ou, em suma, valores que tm maior relevncia que outros. No se pode deixar de admitir a existncia de considervel grau de subjetivismo na aplicao dos acima comentados critrios. Mas tal se d por conta de a norma, mormente a constitucional, de extrema abstratividade, no ter o condo de esgotar a previso de todas as circunstncias e casos prticos. Pode-se at dizer ser referido carter subjetivo uma constante nos mais vrios ordenamentos jurdicos modernos, ora mais acentuado, ora menos, variando de acordo com a corrente interpretativa e com os critrios e princpios recepcionados por certo sistema jurdico. Com o fito de arredar tanto quanto possvel referido subjetivismo, o mximo que se pode fazer construir uma malha de critrios mnimos para serem aplicados, de tal sorte que se resguarde cota inarredvel de objetividade e segurana para o argumento da interpretao, sem que venha a acontecer um esgotamento ou um engessamento de padres tidos como intangveis. Havendo, pois, bens jurdicos em coliso que congreguem a condio de direitos e garantias fundamentais, ou mesmo que estejam inseridos no corpo constitucional, importa que venham a ser harmonizados, de tal maneira que no se d privilgio a um em detrimento de outro, o que seria uma verdadeira negao do direito e da garantia fundamental e do prprio valor que se insere em referido direito ou garantia, acabando-se por tornar pfia qualquer tentativa de se dar eficcia norma constitucional. Para garantir, pois, a plena eficcia constitucional que exsurgem tais princpios, num feixe de valores. 2.4. VALORES CONSTITUCIONAIS E HIERARQUIA Sabe-se que os princpios esto jungidos aos valores. Dessa forma, os bens jurdicos so tutelados pelo fato de os princpios serem conceitos deontolgicos, ao passo que os valores compreendem nos conceitos axiolgicos, considerando, dessa forma, os bens, sob a tica da otimizao. dos valores que os princpios retiram o amlgama para a busca da plenitude, ao mesmo tempo em que do efetividade aos mencionados valores. Da que, qualquer que seja a interpretao constitucional, o ponto de partida h de ser o escalonamento de valores, valendo aqui ressaltar que, nas constituies, de uma maneira geral, a acepo valor diferenciada de princpio.

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E resta inegvel a estreita correlao entre a hierarquizao e os processos de interpretao e aplicao da Lei Maior. certo que o estabelecimento de critrios inflexveis para a hierarquizao so pouco utilizveis em tal contexto, nada obstante no se possa deixar de observar um pendular de mais expressiva valorao dos direitos, liberdades e garantias, tambm, denominados de direitos e garantias fundamentais. Pode-se admitir que o fato de o constituinte haver adotado os Princpios Fundamentais em nvel de tcnica legislativa externaria, como de fato externa, a existncia de uma hierarquia interna no prprio corpo constitucional, do que se conclui estarem os princpios em posio hierrquica superior s demais matrias abordadas pela Constituio, com notrio exerccio de fora vinculante, mormente no momento da interpretao. E tal escalonamento pode ser estabelecido, inclusive, entre os Princpios Fundamentais e os Princpios Gerais, sendo aqueles superiores a estes, os quais, por sua vez, so superiores s normas setoriais. Assim, no auge hierrquico estariam os Princpios Fundamentais, depois seguidos dos Princpios Gerais, vindo por derradeiro as normas setoriais. Do acima dito deduz-se que o constituinte, no de forma involuntria ou forada pelo acaso, quis estabelecer um escalonamento mesmo em relao aos vrios princpios por ele adotado no texto constitucional. Dessa arte, seriam princpios ureos o do federalismo, o republicano, o democrtico, a tripartio de poderes, todos denominados princpios fundamentais. Em segundo escalo viriam os Princpios Gerais, tais os que regulamentam, por exemplo, o Sistema Tributrio Nacional. de se consignar, contudo, que todos os preceitos esto insertos numa mesma Carta, no mesmo texto da Constituio, submetidos que foram a processo legiferante capitaneado pela autoridade constituinte imbuda de fazer valer a vontade constitucional, advinda da conscincia constitucional, cujo escopo o da implementao mxima de efetividade. Da ser o munus do intrprete o de procurar dar a maior eficcia possvel a todas as normas que compem a constituio, tudo isso em razo de, no aspecto formal, todas as normas insertas na Lei Maior terem a mesma posio hierrquica, e, via de conseqncia, a mesma vocao de eficcia conferida pela prpria constituio.

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Aquilo que a norma trata ou tutela composto por bens, direitos, poderes e faculdades, no se podendo olvidar o juzo de valor que existe em todo regramento jurdico14. por tal razo que, envolto em cada norma de direito fundamental, h a nidao de um bem jurdico que passa a ser tutelado, cuja evoluo histrica acabou por justificar sua insero no texto constitucional. o que acontece, por exemplo, com o princpio da isonomia. Ao asseverar a Constituio que todos so iguais perante a lei, vedando a distino de qualquer natureza, a nidao ocorrida foi do bem jurdico igualdade de tratamento, ou isonomia, legitimado por toda a sociedade, ao longo de muito tempo, como inarredvel para a harmnica convivncia entre os homens. Nesse processo de valorao, muitas foram as dificuldades em todo o transcorrer da histria da humanidade, at que viu a sociedade ser oportuno eleger a igualdade enquanto valor, e num segundo passo, como princpio, para a harmoniosa interao social. Numa derradeira etapa, tal princpio isonmico restou positivado no Texto Constitucional. Considera-se, pois, que, por ser a Constituio o resultado de um processo poltico, imperativo se torna que as escolhas realizadas pelo poder constituinte se escudem em critrios de prevalncia e de escalonamento de bens mais ou menos importantes, o que se coaduna com a prpria natureza humana, que constantemente, quer consciente, quer inconscientemente, est realizando atos de escolha, com escora em valores, pelo que, sendo a Constituio a materializao de uma ordem aspirada pelo povo, nada mais razovel que, assim como o homem, ela, Carta Poltica, realize atos de escolha, escoimados nos valores adotados pela sociedade. Da que, na mesma linha de raciocnio, no se pode deixar de admitir que as normas constitucionais tm um profundo contedo poltico. E essa politicidade a responsvel pela produo de smbolos e valores, que se impregnam na prpria estrutura do estado e do Direito, e que por suas vezes so como que uma conscincia axiolgica, ora mais, ora menos difusa na sociedade, e que vm a se externar no corpo constitucional. Dessa maneira, o fato de o estado conter uma pluralidade de normas, bem como uma constante e frtil produo das mesmas, implica na necessidade do estabelecimento de critrios de hierarquia, que tero fundamental importncia no fenmeno jurdico da interpretao constitucional.
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REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 34.

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Entretanto, o estabelecimento de tais critrios no pode chegar s raias da fixao de uma rigorosa hierarquia formal entre diferentes direitos individuais, o que, caso acontecesse, findaria por desnaturar tais direitos, desfigurando, via de conseqncia, a prpria Constituio, uma vez que se estaria a aceitar no ser esta um complexo normativo unitrio e harmnico. Do afirmado, parece certo ser restrita a hierarquia das normas no aspecto formal, mas plenamente aceito o escalonamento no aspecto material, verificando-se claramente a pujana de determinados bens jurdicos, direitos e faculdades (em suma, valores) sobre outros, sendo, pois, aceita a tese da hierarquia material de valores na Constituio. Pode-se citar o singelo exemplo como o da preservao da vida e da vinculao do Colgio Pedro II, localizado no Rio de Janeiro, rbita federal. Salta aos olhos que as normas constitucionais que preservam a vida esto em patamar consideravelmente acima da que vincula o Colgio Pedro II seara federal, embora referidas normas que cuidam da vida e do Colgio Pedro II tenham, igualmente, natureza constitucional. Tambm inegvel, para insistir no notrio escalonamento material das normas constitucionais, ser mais precioso o direito liberdade e a tratamento digno e no degradante composio de ministros de um tribunal; serem mais valiosos os direitos sociais sade, segurana e previdncia social fixao de datas comemorativas para diferentes segmentos tnicos nacionais; a prevalncia do direito sade e assistncia social sobre o prazo para justia desportiva proferir deciso final.

CONSIDERAES FINAIS Buscou-se demonstrar o conceito e a classificao das antinomias normativas, apresentando-se, ainda, os meios tradicionais de soluo dos conflitos normativos verificados entre regras. Distinguiu-se as antinomias entre reais ou insolveis e aparentes ou solveis, a fim de que sustentar a idia de que a concorrncia entre princpios constitucionais configura, em verdade, uma simples tenso, identificvel com a antinomia aparente, para a qual o prprio ordenamento oferece critrios seguros de superao, tendo em vista o princpio da unidade da constituio.

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Considerando a concorrncia de valores, h de ser solucionado o conflito atravs da concordncia prtica, observando-se um balanceamento entre os princpios, evitando o sacrifcio injustificado de um em detrimento de outro, tendo em vista os parmetros de proporcionalidade e razoabilidade. imperioso observar, ainda, que a prpria constituio traz em si uma hierarquia de valores, conforme o preceito integre ou no o ncleo duro do diploma normativo, aquelas disposies primordiais que, em caso de conflito, devem ser preservadas em face de dispositivos de inferior valor sciopoltico.

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