SUMRIO: 1.1.A natureza social do Homem1.1.2. Ordem Natural; 1.1.3.

Ordem
Social; 1.1.4.Ordenaes de Mero Fato;1.1.4.1. Instituies ______________________________________________________________ ________

A NATUREZA SOCIAL DO HOMEM O Homem vive necessariamente em sociedade com o objectivo de realizar os seus fins e garantir a sua sobrevivncia. Nasce incompleto, pois precisa de normas e dessa mesma sociedade, na qual existe uma ordem e uma definio de posies que cada indivduo ocupa. o direito que fornece as normas que permitem ao Homem viver em harmonia com os outros, assim, o direito uma das formas de sociabilidade do Homem e , tambm, antropolgico, pois se o direito que organiza a sociedade e o Homem s pode viver e coexistir em sociedade se souber como se organizar, ento o Homem no pode viver sem o direito. O direito , pois, um fenmeno humano e social. Como j foi dito, toda a sociedade precisa de uma ordem, que procura conjugar vrios elementos e demarcar as suas posies com o intuito de concretizar um fim comum. Por vezes, a ordem de uma sociedade pode ser transtornada por algum fenmeno, mas depressa se reconstitui, pois sem ordem na sociedade esta seria um caos. Podemos distinguir dois tipos de ordem numa sociedade: a ordem social e a ordem natural. Ambas so um facto mas no se confundem uma com a outra. Ordem Natural: esta ordem alberga as leis da natureza, que so leis de fatalidade, de necessidade e universais, e que relacionam fenmenos em termos de causa e efeito. As leis desta ordem no so substituveis, aplicamse forma invarivel e constante, independentemente da vontade do Homem ou mesmo contra sua vontade. Tais leis no so fruto da vontade do Homem, mas sim inerentes prpria natureza das coisas. Ordem Social: esta ordem alberga as leis sociais, e uma ordem de liberdade, pois, apesar das suas normas exprimirem um dever ser e se imporem ao Homem, este pode viol-las, contest-las e at mesmo alterlas. As leis sociais so criadas pelo Homem e pela sua cultura, pelo que podem modificar-se segundo o espao e o tempo. Na Ordem Social podemos distinguir, ainda, as ordenaes ticas ou normativas e as ordenaes de mero facto. Ordenaes Normativas: compreendem as leis do dever ser, as quais podem ser alteradas e representam a vontade do Homem em querer que elas existam. Das ordens normativas que pautam aspectos diferentes da vida do Homem em sociedade destacam-se, pela sua importncia, as seguintes ordens: Ordem Moral: uma ordem de condutas que visa o aperfeioamento do indivduo, dirigindo-o para o Bem, e que s indirectamente influencia a organizao social. um conjunto de imperativos impostos ao homem por si prprio, o que faz da moral uma ordem intra-subjectiva, porque relaciona a pessoa consigo mesma.
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A violao da regra moral pode no implicar apenas a censura por parte da prpria pessoa que a violou, mas tambm a de toda a comunidade, levando inclusivamente marginalizao ou rejeio dessa pessoa pelo crculo social onde estava inserida. Ordem Religiosa: uma ordem de F. Regula as relaes que se estabelecem entre o crente e Deus, ou os deuses. Trata-se de uma ordem normativa essencialmente intra-individual, mas que, tal como acontece com a moral, repercutir-se- na vida social, j que o comportamento dos crentes condicionado pelos seus valores religiosos. A violao das regras religiosas leva a sanes de carcter extraterreno. Ordem de Trato Social: esta ordem exprime-se atravs dos usos sociais, e pretende fazer com que os homens vivam em melhor harmonia (ex.: cumprimentar o vizinho). A violao das normas de trato social implica uma sano social inorgnica, que consiste essencialmente num sentimento de reprovao por parte da comunidade, levando muitas vezes prpria segregao social do infractor. Ordem Jurdica: constituem esta ordem normas de conduta humana obrigatrias, que so garantidas por mecanismos de coaco socialmente organizados, que visam a prossecuo de valores, designadamente a Justia e a Segurana. Ordenaes de Mero Facto: embora estas ordenaes no possuam uma ndole normativa, contribuem significativamente para a ordem social. As ordenaes de mero facto compreendem as leis de ser, leis de funcionamento do corpo humano, contudo no so leis naturais pois a sua modificao pode ser provocada (ex.: peso de um indivduo). O Homem orienta-se segundo esta ordem da sociedade atravs das instituies que ele prprio cria. Instituies: As instituies so permanentes numa sociedade e so elas que do aos indivduos uma unidade e uma identidade, ou seja, cada um se integra no seu papel assumindo uma nova maneira de estar e de ser. Uma instituio , pois, uma organizao feita de um conjunto de normas jurdicas, as quais funcionam como aparelho dessa organizao. Hauriou diz que a instituio uma ideia de obra ou empreendimento que vive e perdura no meio social . Por exemplo, a famlia forma um conjunto de normas que tm como objectivo uma unidade de orientao e uma passagem de valores de gerao em gerao. As instituies so realidades objectivas, pois no dependem das capacidades intelectuais ou morais dos seus membros. No entanto, no tm existncia prpria, pois s vivem se participadas por aqueles.
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A ordem social criada nas instituies permite a permanncia e a durao da sociedade. Contudo, as instituies, ainda que permanentes, no so imutveis, variam sempre j que acompanham, ou pelo menos tentam, a evoluo social. O direito , sem dvida, o instrumento mais eficaz para provocar a evoluo social. CONCEITO DE DIREITO Porque que surge o direito? Existem, na histria, casos de pessoas que foram destitudas dos seus direitos individuais, como foi o caso dos escravos que estavam desprovidos dos seus direitos e eram considerados meros objectos. Tambm os adversrios polticos, em outros tempos, eram tratados como doentes mentais, pelo que lhes faziam uma lavagem cerebral de modo a fazer dos mesmos modelos pr-fabricados ao servio das entidades responsveis por tal acto. Estes e outros casos levam os autores a pensar que todos os homens tm direito ao Direito, antes de todos os outros direitos, designados por direitos parcelares. Todos os direitos fazem a nossa existncia quotidiana. O Homem no pode viver isolado (sem direitos), porque isso significaria a morte em vida. Sem direitos a vida seria uma anarquia, um caos, porque o homem no tem o instinto que lhe permitiria viver como os animais, que ainda hoje vivem da mesma maneira como viviam h dois mil anos atrs. A sua vida no sofreu uma evoluo, da os animais no precisarem de direitos entre si. Em relao ao Homem, sabe-se que daqui a muitos anos vai ser muito diferente, ir sofrer uma evoluo. O Homem vai-se adaptando, vai melhorando a sua prpria vida, muda os seus hbitos, no espera, como uma fatalidade, aquilo que lhe sucede. O Homem modifica tudo. O que o Direito? O direito visto por todos os socilogos como um instrumento de controlo social, j que se trata de um conjunto de normas assistidas por uma sano socialmente organizada. O direito uma ordem de convivncia humana com o sentido da justia, , pois, uma das formas de sociabilidade. preciso ter em conta que o direito tem uma existncia no tempo e no espao, quer isto dizer que as normas de certo ordenamento entram em vigor num certo espao e em num dado momento, e deixam de vigorar, por revogao ou por desuso, noutro momento. O direito informa-nos de quais as atitudes que devemos tomar perante situaes ilegais. Representa o somatrio de todas as normas pelas quais devemos reger a nossa vida. Assim, o direito no apenas um fenmeno social (ubi ius ibi societas; ubi societas ibi ius), mas sim uma forma de moldar o comportamento e a prpria dinmica social. uma forma de preceitos impostos que no tm uniformidade geral. Podemos, ento, concluir que o direito imprescindvel a toda a sociedade, no existe uma sociedade sem direito pois se este faltasse verificar3

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se-ia a dissoluo dessa mesma sociedade. A ordem tanto necessria numa sociedade muito simples como o numa muito complexa, pois em ambas as sociedades necessrio definir o lugar de cada um, para que juntos alcancem o objectivo comum. A regra da vida social justamente o direito. RELAO ENTRE O DIREITO E A FORA A fora fsica utilizada como meio preventivo da ordem social. Existe, no entanto, uma diferena entre a utilizao da fora e a utilizao da violncia: o direito precisa da fora mas condena a violncia. Esta fora pode ser legitimada por um poder livremente aceite pelos cidados. o povo que organiza o seu direito atravs das instituies responsveis e , tambm, o povo que legitima essas mesmas instituies. No se deve, contudo, cair na definio do direito como ordem da fora. O direito precisa de ter a fora ao seu servio, mas de todas as normas s as jurdicas podem recorrer fora. Um Estado no deve impor as regras pela fora, porque assim as pessoas no reconhecem essas regras, chegando a um ponto de revoluo, pelo que o Estado no se aguenta. Ser que legtimo o direito recorrer fora? O direito essencial sociedade, uma vez que necessrio limitar o espao de cada um, segundo um ideal de justia. O direito no se define pela coercibilidade, mas esta uma caracterstica ou qualidade que resulta da prpria natureza do direito. Para manter a ordem e repor a justia na sociedade, o recurso a meios de coaco no s legtimo mas at exigvel. A fora necessria na sociedade porque ns somos imperfeitos. O direito sem a fora seria impotente, note-se, no entanto, que esta fora advm do poder poltico. S numa sociedade ideal o direito dispensaria a fora. Proporcionalidade entre o uso da fora ou da sano A fora que acompanha a ordem do direito muito complexa. Uma fora estruturada feita ao servio do direito por rgos legtimos tem que ser uma fora proporcional, no pode cair em violncia. A fora fsica tem que ser a ltima medida pensada pelo direito, depois de ter esgotado todas as outras. Contudo, indivduos que violam gravemente os valores e as leis podem ser punidos com penas violentas (ex.: pedfilo - pena de morte). , tambm, importante que as pessoas acreditem na legitimidade do direito e na justia dos tribunais. E que evitem violar as leis no s porque receiam a sano mas tambm porque tm conscincia do Bem e do Mal. O DIREITO E O ESTADO

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Relao entre o Direito e o Estado Vrios so os autores que identificam o direito com o Estado. Mas, o direito no se confunde com o poder, e como este o elemento fundamental do Estado, o direito no se confunde com o Estado. A funo do direito limitar e legitimar o poder do Estado, assim h princpios de direito que se impem ao prprio Estado. A questo fundamental saber se todo o direito de origem estadual Quase todo o direito com que lidamos no dia a dia foi criado pelo Estado, por rgos institudos que fazem parte do Estado e que tm competncia para fazer leis (ex.: Assembleia Nacional). Para alm do direito estadual, h, tambm, o direito internacional Por no existir uma instncia superior, um poder organizado capaz de impor sanes ao transgressor quando este uma superpotncia, coloca-se frequentemente a seguinte questo: Ser que, na realidade, existem normas reguladoras da sociedade internacional, detentoras de um carcter obrigatrio que em caso de violao seja legtimo o recurso coaco? A resposta afirmativa. Existe sim, na sociedade internacional, um conjunto de normas obrigatrias para os Estados, que determinam o espao de cada um, segundo um critrio de justia. Note-se, contudo, que existe uma grande probabilidade de as normas do direito internacional ficarem sem sano, dado que os Estados mais fortes desrespeitam, muitas vezes, essas normas, crentes de que dificilmente lhe sero impostas sanes, j que no h uma instncia superior encarregada, directamente, de o fazer. Coloca-se, ainda, outra questo, a da existncia de direito nas comunidades primitivas Apesar de nestas comunidades ainda no existir uma autoridade central (ex.: Estado) que estabelea normas e que tome decises quando existem conflitos entre os indivduos, claro que existem regras impostas pela prpria comunidade. Por conseguinte, existem normas que so consideradas obrigatrias, pois existe a necessidade da subsistncia do grupo. Sempre que estas normas so violadas, constituem-se espontaneamente mecanismos sociais que aplicam as sanes com o fim de evitar a dissoluo do grupo. Estes mecanismos no tm carcter permanente, mas formam-se sempre que necessrio, j que no possvel a subsistncia de uma comunidade humana sem regras de justia, reguladoras das relaes entre os membros e destes com a comunidade. Assim, existe direito nas comunidades primitivas. Fica, ento, provado que existem normas jurdicas que no so criadas pelo Estado. Existe direito de fonte no estadual .

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Origens do Vocbulo

Problemas de epistemologia jurdica Ao estudar o direito como cincia, devemos naturalmente examinar sua definio, assim como o lugar que ele ocupa no conjunto das cincias e a natureza de seu objeto. Tais problemas pertencem ao campo da Epistemologia Jurdica. Epistemologia, do grego epistme (cincia) e logos (estudo), significa etimologicamente teoria da cincia. H, entretanto, na linguagem filosfica, certa impreciso e diversidade de conceitos sobre a exata significao do vocbulo. Lalande define Epistemologia como o estudo crtico dos princpios, das hipteses e dos resultados de cada cincia. De qualquer forma, os problemas citados: definio de direito, sua posio no quadro das cincias, a natureza de seu objeto constituem inquestionavelmente temas de Epistemologia do Direito. Definio nominal e real Conceituar o direito defini-lo. E h duas espcies de definio: a) nominal, que consiste em dizer o que uma palavra ou nome significa; b) real, que consiste em dizer o que uma coisa ou realidade . Origens dos vocbulos direito e jurdico Que significa a palavra direito? Qual a sua origem? Essa palavra tem sua origem num vocbulo do baixo latim: directum ou rectum, que significa direito ou reto. Mas, existe outro conjunto de palavras que, nas lnguas modernas, liga-se noo de direito. Esse conjunto representado pelos vocbulos: jurdico, jurisconsulto, judicial, judicirio, jurisprudncia etc. Qual a origem desses vocbulos? visvel que a etimologia dessas palavras encontra-se no termo latino jus (juris), que significa direito. Alguns pretendem que jus se tenha constitudo no idioma latino, como derivado de jussum, particpio passado do verbo jubere, que significa mandar, ordenar. Outros preferem ver no vocbulo jus uma derivao de justum, isto , aquilo que justo ou conforme justia. Como confirmao dessas hipteses so indicados vocbulos de uma tradio ainda mais antiga. Jus, uma derivao da idia de justia ou de santidade (justum), o vocbulo do idioma vdico ys, que significa bom, santo, divino, de onde parece terem sido originadas as expresses Zeus (Deus ou o pai dos deuses, no grego) e Jovis (Jpiter, no latim). Assim, para citar alguns autores que mais diretamente estudaram o problema, Ihering, que afirma: Jus significa vnculo, da raiz snscrita Y
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(ligar), de onde derivam: jugo, jungir e outras inmeras palavras. Mas, de outro lado, ilustres autores, como Schrader, Mommsen e Breal, adotam a tese de a palavra jus liga-se ao que justo, santo, puro. Para Breal o pensamento ancestralmente contido nessa palavra seria o da vontade ou do poder divino. Evidentemente, textos de Direito Romano, define o direito como a arte do bem e do justo, ou a jurisprudncia como o conhecimento das coisas divinas e humanas e a cincia do justo e do injusto. Pluralidade de Significaes do Direito Cinco realidades fundamentais Consideremos as expresses seguintes: 1 o direito no permite o duelo; 2 o Estado tem o direito de legislar; 3 a educao direito da criana; 4 cabe ao direito estudar a criminalidade; 5 o direito constitui um setor da vida social. Assim, no primeiro caso direito significa a norma, a lei, a regra social obrigatria. Na Segunda expresso direito significa a faculdade, o poder, a prerrogativa que o Estado tem de criar leis. Na terceira expresso direito significa o que devido por justia. Na quarta expresso direito significa cincia, ou, mais exatamente, a cincia do direito. Na ltima expresso direto considerado como fenmeno da vida coletiva. Ao lado dos fatos econmicos, artsticos, culturais, esportivos etc., tambm o direito um fato social. Direito norma Direito, no sentido de lei ou norma, uma das acepes mais comuns do vocbulo. Muitos autores o denominam direito objetivo, em oposio ao direito subjetivo ou direto-faculdade. Essa denominao, no entanto, imprpria, porque outras acepes do direito, como justo ou fato social, so tambm, objetivas. Direito objetivo no apenas a lei. Inmeras definies correntes referem-se acepo do direito como lei. Assim como, a de Clvis Bevilqua, em sua Teoria Geral do Direito Civil, conceitua o Direito como uma regra social obrigatria. Ou a de Aubry e Rau: O Direito o conjunto de preceitos ou regras, a cuja observncia podemos obrigar o homem, por uma coero exterior ou fsica. Mas, direito, na acepo de norma ou lei, indica realidades diferentes, quando se refere: a) ao direito positivo e ao direito natural; b) ao direito estatal e ao direito no-estatal (ou social). Direito positivo e Direito natural
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Direito positivo constitudo pelo conjunto de normas elaboradas por uma sociedade determinada, para reger sua vida interna, com a proteo da fora social. Direito natural constitudo pelos princpios que servem de fundamento ao Direito positivo. Do ponto de vista de Oudot, jurista francs, teramos ao lado de cada norma do Direito positivo, uma correspondente de Direito natural. Direito estatal e no-estatal quando existem normas Direito estatal obrigatrias elaboradas por diferentes grupos sociais e destinadas a reger a vida interna desses grupos (direito universitrio, direito esportivo, direito religioso, usos e costumes internacionais, etc.). Direito quando os estatutos, regulamentos e demais normas que no estatal regulamentam a vida de uma universidade e elaborados por esta, constituem um direito autnomo. O Direito no - estatal ou Direito social pode existir dentro do Estado, ao lado do Estado e acima do Estado. Direito faculdade Direito - faculdade ou Direito poder empregado para designar o poder de uma pessoa individual ou coletiva, em relao a determinado objeto. Meyer o define como: o poder moral de fazer, exigir ou possuir alguma coisa. A expresso direito subjetivo um poder do sujeito, uma faculdade reconhecida ao sujeito ou titular do Direito. Existem duas opes diferentes de direito subjetivo: so os direitos concedidos ou a) Direito interesse reconhecidos no interesse de seu titular como meios de permitir-lhe a satisfao de suas necessidades materiais ou espirituais. o direito institudo em benefcio de seu titular. o Direito conferido ao pai b) Direito funo no interesse do filho. o Direito institudo em benefcio de outras pessoas. Direito justo Trata-se do Direito na acepo de justo e o relaciona com o conceito de justia. Existe duas acepes relacionadas: a) direito designa o bem devido por injustia. Ex: o salrio direito do trabalhador; significa aquilo que devido por justia. b) justo significa a conformidade com a justia. Ex: quando se diz: no direito condenar um anormal; quer dizer que: no conforme a justia. Direito cincia

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quando se emprega o sentido da palavra cincia, quando falamos em estudar direito. Sob a definio de Hermann Post: Direito a exposio sistematizada de todos os fenmenos da vida jurdica e a determinao de suas causas. Direito fato social o direito como setor da vida social e deve ser estudado sociologicamente e independe de outras acepes. dentro dessa perspectiva que se situa a Sociologia do Direito. Sob a definio de Gurvitch: uma tentativa para realizar, num dado meio social, a idia de justia, atravs de um sistema de normas imperativo atributivos. Outras acepes O Direito o conjunto das condies existenciais da sociedade, que ao Estado cumpre assegurar. A palavra direito usada em vrios sentidos como: tributo ou taxa, no sentido geomtrico, indica uma operao certa e ter uma conduta moralmente correta. Mas estas acepes so mencionadas apenas como objetivo de fazer, pois as mais importantes so assim fundamentadas: Direito norma Direito faculdade Direito justo Direito cincia Direito fato-social