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PRINCPIO DA ISONOMIA E A ADMINISTRAO PBLICA EM JUZO: A REALIDADE BRASILEIRA. ASPECTOS SOCIOLGICOS1

Napoleo Miranda2 As prerrogativas processuais da Administrao Pblica, nos processos envolvendo a Fazenda Pblica em seus diferentes nveis administrativos, comportam alm de uma anlise estritamente jurdica, uma reflexo sociolgica com o propsito de buscar compreender os possveis fundamentos destas vantagens processuais e suas conseqncias para a ordem pblica brasileira. Nas pginas que seguem, procurarei fazer um exerccio de livre especulao sobre o tema, buscando delinear possveis caminhos para o entendimento do fenmeno, na expectativa de continuidade de pesquisa sobre o tema. De um ponto de vista abstrato e generalizador, parece-nos perfeitamente compreensvel, e mesmo fundamentado histrica e sociologicamente, a necessidade de se estabelecer diferenciaes de carter processual e substantivo entre os processos envolvendo atores privados entre si, de um lado, e aqueles processos que colocam em plos opostos entes privados no importando se se trata de indivduos ou empresas privadas/pblicas e a administrao pblica. Esta diferenciao, acreditamos, relaciona-se com a prpria histria da constituio do Poder Pblico nas sociedades ocidentais e no papel que o Estado exerce na sua dinmica social. A permanncia, no entanto, destas prerrogativas carece de uma permanente busca de adequao realidade social, sempre em mutao, demandando ajustes que tornem a relao entre Poder Pblico e indivduos o mais igualitria possvel, sob pena de inviabilizar a plena aplicao dos princpios que garantem o acesso justia nestas sociedades.

Trabalho apresentado no I Seminrio de Direito Processual Internacional A tutela judicial na perspectiva comparada (Rechtsschutz em Internationalen Vergleich), da Deutsche Hochshule fr Verwaltungswissenschaften Speyer, organizado em parceria com a Universidade Federal Fluminense, em Erfurt-Alemanha, quando da realizao da III Misso Cientifica do GPEJ-UFF, em maio de 2004, com apoio da CAPES-DFG e FAPERJ. 2 Doutor em Sociologia, Coordenador do Curso de Ps-Graduao em Sociologia e Direito (PPGSD) da Universidade Federal Fluminense.

2 - A Constituio do Estado Ocidental: Poder Pblico x Indivduo na Construo da Ordem Social Moderna. Em termos histricos, como largamente conhecido, a estruturao do poder pblico nas sociedades ocidentais significou, concreta e conceitualmente, no s a oposio Estado X indivduo, mas tambm, na perspectiva contratualista de inspirao hobbesiana3, a delegao, por parte dos membros da sociedade, de poderes ao Estado para administrar e aplicar, de forma legtima, a violncia fsica como recurso ltimo de manuteno da ordem social. Com isso, a resoluo de conflitos pela via do uso da fora por parte dos indivduos ficou legalmente bloqueada, sendo considerada, a partir de ento, uma prerrogativa exclusiva do Poder Pblico. Esta forma de resoluo do problema da ordem social, estimulada pelos conflitos religiosos que, na Inglaterra do Sculo XVII, ameaavam destruir a sociedade inglesa, exigiu que o Estado se colocasse, frente aos indivduos, como uma entidade que detm prerrogativas necessrias manuteno da ordem pblica, considerando a fuso que se estabeleceu, tanto no plano conceitual quanto no plano jurdico-legal, entre o Estado e a noo de bem pblico. Nesta perspectiva, as aes do Poder Pblico estariam sempre orientadas a salvaguardar o interesse da coletividade contra demandas ou comportamentos abusivos por parte de seus membros individuais - os quais poderiam colocar em risco a liberdade e a vida dos indivduos e, por conseguinte, a ordem social - estando, portanto, chanceladas no imaginrio social e poltico, pela noo de que as aes do Estado visam sempre o estabelecimento de um bem coletivo maior, transcendente e superior em relao s necessidades individuais. Cabe no esquecer que a proposio de um poder estatal que se coloca acima dos membros da sociedade, e fora do seu alcance, portanto, surge pari passo com a crescente afirmao do indivduo e do individualismo nas sociedades ocidentais, como fruto das transformaes econmicas e sociais que revolucionaram a ordem feudal e instauraram o domnio do capitalismo como forma dominante de estruturao da atividade econmica ocidental. Frente crescente autonomia do indivduo em relao s instituies de carter coletivo responsveis pela manuteno da ordem nestas sociedades tais como a famlia, a
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HOBBES, Thomas. Leviat, Ed. Abril, So Paulo, Brasil, 1974.

3 comunidade, a religio, as tradies, etc. -, e ao risco subjacente de ruptura desta ordem, torna-se compreensvel e at aceitvel que, num plano abstrato e em nome do coletivo, o Estado tenha privilgios de ordem poltica e jurdica que contribuam para assegurar que seus propsitos e funes sejam adequadamente cumpridos. A continuidade destas prerrogativas estatais frente aos indivduos mantm, na nossa opinio, sua validade mesmo em um contexto no qual, em termos ideolgicos, polticos e jurdicos, os direitos dos indivduos frente a possveis abusos cometidos pelos representantes do Poder Pblico so assegurados a todos, na forma dos Direitos Humanos. Isto o resultado, parece-nos, da afirmao e do reconhecimento da concepo que defende que, enquanto seres humanos, somos todos sujeitos de direitos que devem ser respeitados mesmo quando a necessidade de manuteno da ordem e/ou a garantia da prestao de servios pblicos se manifesta. A idia de que o Poder Pblico pode ou mesmo deve ser sujeito de determinadas prerrogativas, no entanto, precisa ser balizada pela constatao de que, mesmo em um ambiente jurdico que reconhece a importncia de se preservar os direitos individuais dos membros da sociedade, existe uma assimetria de poder muito acentuada entre o Poder Pblico e os indivduos, a qual garante ao Estado maior capacidade de fazer valer seus interesses na interao com os membros da sociedade. - Prerrogativas Processuais da Administrao Pblica. Neste sentido, como foi bem acentuado pelo Prof. Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva analisando o caso brasileiro em trabalho recente4, a manuteno de certas prerrogativas da Administrao Pblica em processos envolvendo a Fazenda Pblica pode configurar verdadeira ruptura dos princpios garantidores da isonomia entre litigantes nos tribunais. As prerrogativas mencionadas so as seguintes, de acordo com o autor: prazo processual em dobro; intimao pessoal e no pela imprensa oficial;

MENDES Da Silva, Ricardo Perlingeiro. Princpio da Isonomia e a Administrao Pblica em Juzo: a Realidade Brasileira. Aspectos Jurdicos, mimeo, 2004.

4 recursos privativos (duplo grau de jurisdio obrigatrio e recursos especficos como suspenso de liminar); inexistncia de conseqncia quanto revelia; proibio de transao; restrio concesso de liminares e medidas de urgncia em face da Administrao Pblica; e, proibio de execuo forada de sentena de dinheiro em face da Administrao Pblica. Como se pode observar, estes elementos favorecem sobremaneira o Poder Pblico, alterando a correlao de foras frente aos indivduos. A noo de que, independente de seu carter pblico ou privado, a isonomia entre demandantes e demandados uma precondio para um julgamento justo de uma demanda judicial, pode encontrar-se ameaada, portanto, caso as prerrogativas da Administrao Pblica se mantenham de forma a sempre beneficiar o ente pblico demandado. Esta perspectiva foi delineada de forma bastante eloqente pelo Professor Hermann-Josef Blanke, em encontro cientfico na Universidade Federal Fluminense em agosto/2003, quando afirmou, analisando o caso alemo em contraposio ao caso brasileiro, que o requisito de um Direito subjetivo reconhece esse homem ao mesmo tempo como sujeito jurdico que proporciona de tal modo a possibilidade de atuar com independncia frente ao Estado e de reclamar a observao das leis que protegem os indivduos. Sem Direitos prprios, o indivduo seria um sdito do Estado. A garantia de Direito subjetivo uma condio necessria de um Estado liberal, democrtico social e de um Estado orientado pelo Direito . Prossegue o Prof. Blanke, Cabe a pergunta clssica de Hobbes, se considerarmos as prerrogativas da Administrao que foram criadas nas legislaes de Brasil e Espanha: podemos suspeitar que se deseja conservar uma relao de subordinao entre Estado e cidado nos Tribunais? Uma subordinao que serve s para a proteo do patrimnio pblico num sentido demasiado estreito e muitas vezes sem ter uma justificativa nas tarefas do Estado. Uma tarefa essencial, ao contrrio, deveria ser a proteo dos Direitos humanos no processo administrativo5.
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BLANKE, Hermann-Josef. Prerrogativas processuais da Administrao Pblica no Direito alemo , texto apresentado no Seminrio organizado pelo Grupo de Pesquisa Efetividade da Jurisdio (GPEJ), quando de sua II Misso Cientfica, ocorrida no Rio de Janeiro e em Niteri, no ms de agosto de 2003, e publicado no Vol. VIII da Srie Cadernos do GEPJ, Niteri, 2003.

5 As razes aduzidas para a existncia destas prerrogativas, com destaque para a necessidade de assegurar-se a continuidade da dotao de recursos econmicos para a prestao dos servios pblicos, embora relevante do ponto de vista do bem-estar da sociedade, pode resultar, no entanto, pouco convincente se analisadas em um contexto mais amplo tomando como referncia, por exemplo, o gasto pblico com o pagamento da dvida pblica interna e externa no caso brasileiro. Ainda que a formulao de prerrogativas legais como as apresentadas no possa depender das circunstncias da realidade e da poltica econmicas, sua justeza moral pode ver-se relativizada ou mesmo debilitada quando analisada contra o pano de fundo das opes polticas relacionadas ao pagamento da dvida pblica, ela tambm uma obrigao legal e moral. O que chama a ateno, no caso, a significativa desproporo na alocao de recursos para o cumprimento dos acordos da dvida pblica os quais alcanam com freqncia entre 30% e 40% do oramento pblico da Unio no Brasil, algo em torno de US$ 40 bilhes/ano -, quando comparada ao provimento de recursos para o pagamento de precatrios, isto , dos instrumentos de execuo econmica contra a fazenda pblica. Por outro lado, cabe tambm ter como referncia o fato de que o Brasil tem uma forte tradio de cultura poltica centrada no Estado e na primazia do Poder Pblico nas relaes com a sociedade e os indivduos. Na formao do Estado brasileiro, o indivduo sempre pde muito menos que o Estado. Alis, no Brasil diz-se que o Estado vem antes da sociedade, enquanto que na tradio europia, tem-se, na formao dos estados europeus, um embate fundamental entre a sociedade, de um lado com os indivduos, e o Estado de outro, o qual resultou no reconhecimento forado de direitos e prerrogativas tambm dos indivduos. No Brasil, entretanto, pela tradio portuguesa, pela prpria lgica da colonizao, da formao de um pas com origem europia, diz-se que o Estado precederia a sociedade e que todas as prerrogativas sempre confluram para o Estado e no para os indivduos. Da a busca de mecanismos, no mbito do Direito Processual, que justifiquem essa prevalncia. Do ponto de vista sociolgico, pode-se dizer que sempre houve, at hoje, a tentativa de fazer prevalecer sempre os interesses do Estado contra os integrantes da prpria sociedade, dos indivduos. A sociedade brasileira hoje experimenta uma tentativa de se limitar a soberania do Estado e afianar os poderes dos indivduos, das associaes,

6 das organizaes no governamentais, ou seja, de outros atores sociais, de maneira que no seja somente o Estado aquela instncia que tem as prerrogativas em todos os nveis, e isso no somente no plano processual, que tem sempre a iniciativa, tem sempre a ltima palavra, ou sempre o interesse maior, o do suposto interesse coletivo do conjunto da sociedade. Na tradio sociolgica representada por Emile Durkheim, o interesse coletivo sempre muito mais importante que o individual. Numa tica semelhante, quando aplicada s funes do Poder Pblico na sociedade, fica fcil entender o argumento de que o coletivo deve ter prioridade sobre o individual. Neste sentido, existe a tradio no sentido de afianar muito mais o Estado do que o indivduo; temos, portanto, a formao e as caractersticas da cultura brasileira moldando o Direito brasileiro e as prerrogativas processuais concedidas Administrao Pblica. Nesta perspectiva, a questo que se coloca, neste momento, a de saber se possvel justificar de forma as prerrogativas do Estado, j que elas, na verdade, no se limitam a determinadas situaes, como os processos contra a fazenda pblica. As restries em termos de recursos pblicos disponveis, humanos ou financeiros, considerando-se as obrigaes legais e financeiras do Poder Pblico, limita a capacidade de mobilizar recursos para atender a todas as demandas e derrotas judiciais s quais o Estado est sujeito, o que, de alguma maneira, pode levar criao de algum tipo de blindagem legal para resguardar sua capacidade de atuao. Isso poderia ser uma razo para justificar a permanncia destas prerrogativas ainda hoje. Outra razo seria que, hoje, existem vrias definies acerca do interesse pblico. Tradicionalmente, o Estado foi sempre aquela entidade que se arvorou o Direito de defender ou falar pelo interesse pblico. Hoje, vrios outros atores sociais ou instancias polticas falam sobre o interesse pblico. Ento, na verdade, so vrios interesses pblicos em disputa. Pode ser que haja uma certa dificuldade da prpria figura jurdica estatal brasileira de reconhecer como vlidos outros interesses pblicos para alm daquele interesse difuso generalizante, universal, com o qual a Teoria Jurdica, a Cincia Poltica e a Sociologia sempre lidaram. - Concluso Provisria.

7 Com base nos argumentos anteriores, podemos pois concluir que a manuteno no problematizada das prerrogativas processuais da Fazenda Pblica, corre o risco de configurar um expressivo atropelo dos direitos fundamentais dos indivduos quando confrontados com o Poder Pblico. Ressalvados, como defende o Prof. Ricardo Perlingeiro, os bens pblicos de carter inalienvel ou que ocasionem perda substantiva prestao dos servios pblicos, cabe, parece-nos, o questionamento quanto continuidade destas prerrogativas no atual contexto brasileiro. Sua permanncia nos moldes atuais, longe de contribuir para afianar a ordem pblica, pode configurar-se, portanto, como importante instrumento de limitao do acesso justia e de desrespeito aos direitos dos membros da sociedade brasileira.

- BIBLIOGRAFIA CITADA: - HOBBES, Thomas. Leviat, Ed. Abril, So Paulo, Brasil, 1974 - MENDES Da Silva, Ricardo Perlingeiro. Princpio da Isonomia e a Administrao Pblica em Juzo: a Realidade Brasileira. Aspectos Jurdicos , mimeo, 2004, trabalho apresentado no I Seminrio de Direito Processual Internacional. A tutela judicial na perspectiva comparada (Rechtsschutz em Internationalen Vergleich), da Deutsche Hochshule fr Verwaltungswissenschaften Speyer, organizado em parceria com a Universidade Federal Fluminense, em Erfurt-Alemanha, quando da realizao da III Misso Cientifica do GPEJ-UFF, em maio de 2004, com apoio da CAPES-DFG e FAPERJ. - BLANKE, Hermann-Josef. Prerrogativas processuais da Administrao Pblica no Direito alemo, texto apresentado no Seminrio organizado pelo Grupo de Pesquisa Efetividade da Jurisdio (GPEJ), quando de sua II Misso Cientfica, ocorrida no Rio de Janeiro e em Niteri, no ms de agosto de 2003, e publicado no Vol. VIII da Srie Cadernos do GEPJ, Niteri, 2003.