A teoria da empresa no novo Cdigo Civil e a interpretao do art.

966 Ao positivar a teoria da empresa, o novo Cdigo Civil passa a regular as relaes jurdicas decorrentes de atividade econmica realizada entre pessoas de direito privado. Evidentemente, vrias leis especficas ainda permanecem em vigor, mas o cerne do direito civil e comercial passa a ser o novo Cdigo Civil. O novo Cdigo Civil, na Parte Especial, trata no Livro II Do Direito de Empresa. Esse Livro II, por sua vez, est dividido em quatro ttulos: Ttulo I - Do Empresrio, Ttulo II - Da Sociedade, Ttulo III - Do Estabelecimento, Ttulo IV - Dos Institutos Complementares. A teoria empresa est em oposio teoria dos atos de comrcio, que fora adotada pelo Cdigo Comercial de 1850. Em linhas muito gerais, de acordo com a teoria dos atos de comrcio, parte da atividade econmica era comercial, isto tinha um regime jurdico prprio, diferenciado do regime jurdico de uma outra parte da atividade econmica, que se sujeitava ao direito civil. Isso significava dizer que certos atos estavam sujeitos ao direito comercial e outros no. Os atos de comrcio eram os atos sujeitos ao direito comercial; os demais eram sujeitos ao direito civil. Ou seja, atos com contedo econmico poderiam ser civis ou comerciais. Na verdade a questo no era to simples, pois a doutrina no conseguia estabelecer exatamente um conceito cientfico do que seria o ato de comrcio, sendo mais fcil admitir que ato de comrcio seria uma categoria legislativa, ou seja, ato de comrcio seria tudo que o legislador estabelece que teria regime jurdico mercantil. A teoria da empresa no divide os atos em civis ou mercantis. Para a teoria da empresa, o que importa o modo pelo qual a atividade econmica exercida. O objeto de estudo da teoria da empresa no o ato econmico em si, mas sim o modo como a atividade econmica exercida, ou seja, a empresa, com os sentidos que veremos adiante. O art. 966 define o que seja empresrio:
"Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento da empresa".

Qual a diferena entre empresrio e sociedades empresrias? Sociedade empresria a sociedade que exerce atividade econmica organizada. Ou, como diz o art. 982, a que "tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art. 967)". Em oposio s sociedades empresrias, esto as sociedades simples, que so as sociedades que no exercem "profissionalmente atividade econmica organizada" (art. 966). O novo Cdigo Civil no define o que seja "atividade econmica organizada" ou o que seja "empresa". Essas definies cabem doutrina. O que empresa? J clebre a definio de empresa dada por Asquini, para quem ela compreende quatro perfis. Vejamos trs significados jurdicos para o vocbulo tcnico, que correspondente aos trs primeiros perfis: 1.perfil subjetivo. A empresa o empresrio, pois empresrio quem exercita a atividade econmica organizada, de forma continuada. Nesse sentido, a empresa pode ser uma pessoa fsica ou uma pessoa jurdica, pois ela titular de direitos e obrigaes.

Quando se diz "arrumei um emprego em uma empresa", temos a palavra empresa empregada com esse significado. 2.perfil funcional. A empresa uma atividade, que realiza produo e circulao de bens e servios, mediante organizao de fatores de produo (capital, trabalho, matria prima etc). Quando se diz "a empresa de estudar ser proveitosa", temos a palavra empresa empregada com esse significado. 3.perfil objetivo (patrimonial). A empresa um conjunto de bens. A palavra empresa sinnima da expresso estabelecimento comercial. Os bens esto unidos para uma atividade especfica, que o exerccio da atividade econmica. Como exemplo desse significado, podemos dizer "a mercadoria saiu ontem da empresa". A empresa, portanto, tem todos esses significados. H tambm um quarto perfil, criticado pela doutrina por no corresponder a qualquer significado jurdico, mas apenas por estar de acordo com a ideologia fascista, que controlava o Estado italiano por ocasio da positivao da teoria da empresa: 4.perfil corporativo. A empresa uma instituio, uma organizao pessoal, formada pelo empresrio e pelos colaboradores (empregados e prestadores de servios), todos voltados para uma finalidade comum. Para fins do art. 966, a palavra empresa tem como significado o segundo perfil mencionado acima. Empresa, portanto, a atividade econmica organizada. A organizao a unio de vrios fatores de produo, com escopo de realizao de bens ou servios. O empresrio, assim, quem realiza essa empresa, expresso tomada como sinnimo de atividade. A noo jurdica de atividade econmica organizada exige o concurso de atividade profissional alheia. Se algum exercer uma atividade econmica individualmente, no ser considerado empresrio, luz do art. 966 do novo Cdigo Civil. Pouco importa o regime jurdico das pessoas que trabalharem para o empresrio. Poder ser o regime trabalhista ou civil (em caso especficos, at mesmo o administrativo). Os colaboradores do empresrio podero ser empregados, regidos pelo direito do trabalho, ou trabalhadores autnomos, que so prestadores de servio, regidos pelo direito civil. Pouco importa. Ou seja, empresrio no sinnimo de patro; mas o empresrio sempre contrata pessoas para trabalhar, ele sempre organiza o trabalho de outrem. Mas a organizao no compreende apenas a contratao de servios sob regime civil ou trabalhista. Juridicamente, a organizao definida no art. 966 a organizao de fatores produo. Abrange capital e trabalho. O capital compreende o estabelecimento, que o conjunto de bens utilizados pelo empresrio na sua atividade econmica (estoque, matria prima, dinheiro, marcas, automveis, computadores etc). Essa organizao deve ser profissional. Isso significa que deve ser contnua e com intuito de lucro, objetivando meio de vida. Atos isolados no so empresariais, mesmo que tenham contedo econmico. Toda essa atividade organizada deve ter um sentido econmico. Se o objeto no for a produo ou a circulao de bens ou de servios, no estaremos diante da empresa. Essa a teoria da empresa. Ela estuda isto: a atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. o que se l, claramente, no caput do art. 966 do novo Cdigo Civil. Mas o art. 966 tem um pargrafo. Esse pargrafo diz que no empresrio "quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica (...)". O que significa isso? Estaria o pargrafo nico o art. 966 a excluir parte da atividade econmica do conceito de empresa? Isso pode causar uma certa perplexidade quando temos em mente que a teoria dos atos de comrcio que fazia isso. A teoria dos atos de comrcio que dividia a atividade econmica em atos sujeitos e atos no sujeitos ao regime mercantil.

Tecnicamente, um pargrafo em um dispositivo de lei pode significar uma exceo ou uma explicao ao que foi dito no caput. Em outras palavras, um pargrafo pode estabelecer uma regra contraditria do caput, aplicvel apenas a situaes especficas, pois regra especial derroga regra geral (pargrafo excepcionador) ou pode apenas explicar melhor algum conceito contido no caput, esclarecendo que alguma situao especfica est ou no abrangida pela idia do caput, sem qualquer contradio filosfica (pargrafo explicativo). No caso concreto, pode-se interpretar o pargrafo nico do art. 966 do novo Cdigo Civil como uma exceo regra do caput ou como uma explicao. Vamos analisar as duas possveis interpretaes a esse pargrafo nico, para, ao final, concluir por uma ou outra interpretao. Se visto como uma exceo, o novo Cdigo Civil estaria positivando a teoria da empresa, mas conteria uma pequena ou no pequena exceo: toda atividade econmica profissional organizada seria considerada empresa, com exceo dos servios intelectuais. Estaria excluda, assim, a atividade econmica desempenhada por mdicos, advogados, escritores, escultores, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores. Essas atividades, ainda que realizada de forma profissional e organizada, com objetivo de lucro, no se sujeitariam ao regime jurdico empresarial. Vamos frisar este ponto: se for dado ao pargrafo nico, que se refere profisso intelectual, for tomado como excepcionador da regra do caput, significar dizer que a atividade de prestao de servios intelectuais realizada por uma grande organizao no seria empresarial. Ou seja, uma sociedade de advogados, titular de um grande escritrio de advocacia, com muitos empregados, com muitos computadores em rede, mquinas de xerox, acesso rpido Internet, bibliotecas, enfim, com uma grande estrutura, no seria considerada empresa. Essa sociedade de advogados, com seu grande escritrio de advocacia, reuniria todas as definies tericas do caput do art. 966 do novo Cdigo Civil, mas no seria considerada empresa em razo do pargrafo nico ter excludo a profisso intelectual da atividade econmica sujeita ao regime empresarial. Esse pargrafo nico conta, na sua parte final, com a expresso "salvo se o exerccio da profisso constituir elemento da empresa". Vamos ler de novo o pargrafo nico do art. 966 e novamente tentar interpret-lo:
"Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento da empresa".

Qual o alcance da expresso "salvo se o exerccio da profisso constituir elemento da empresa"? Qual seu sentido? Interpretado o pargrafo nico desse modo, isto , no sentido de ser ele excepcionador da regra do caput, teremos dois incontornveis problemas de hermenutica: 1.O novo Cdigo Civil positiva a teoria da empresa, que no divide a atividade econmica pelos atos em si considerados, mas sim pelo modo em que ela exercitada. A teoria que divide os atos em si considerados (atos comerciais versus atos civis) a teoria dos atos de comrcio, do Cdigo Comercial de 1850. Caso se diga que a profisso intelectual em si no empresarial, estaremos interpretando o pargrafo nico do art. 966 de acordo com a teoria dos atos de comrcio e no de acordo com a teoria da empresa. 2.A segunda parte do pargrafo nico do art. 966 no teria qualquer sentido lgico ou prtico. Vejamos, ento, a interpretao no sentido de que o pargrafo nico do art. 966, ao se referir profisso intelectual, no constitui uma exceo ao caput do art. 966, mas sim

uma explicao. Trata-se da interpretao tecnicamente mais adequado do ponto de vista cientfico, pelos motivos a seguir expostos. A idia do pargrafo nico do art. 966 do novo Cdigo Civil que a princpio a profisso intelectual no empresarial por caractersticas prprias, isto , no compreende a organizao de fatores de produo. O pargrafo nico do art. 966 diz a profisso intelectual, a despeito de ter contedo econmico (o pargrafo nico usa a palavra "profisso", o que denota o carter econmico) no empresarial, mesmo se existentes auxiliares ou colaboradores. Como vimos acima, de acordo com a teoria da empresa, no basta a contratao de pessoas ("auxiliares ou colaboradores", no dizer do pargrafo nico do art. 966) em uma atividade econmica para a configurao da existncia jurdica da empresa. preciso um elemento a mais, que o estabelecimento, o conjunto de bens. Isso fica mais claro quando nos lembramos dos quatro perfis de Asquini, mencionados acima, que compem a noo jurdica de empresa. Assim, de acordo com o pargrafo nico do art. 966 do novo Cdigo Civil, embora a princpio a profisso intelectual no seja empresarial, excepcionalmente pode ela constituir elemento de empresa. Nesse caso, ela ser empresarial. Retornemos ao exemplo do grande escritrio de advocacia, com sua biblioteca, sua rede de computadores da mais alta tecnologia, com acesso Internet. Ou mesmo pensemos em um grande hospital, de propriedade de um mdico, com os mais modernos aparelhos cirrgicos. Penso no haver dvida de que tais constituem o estabelecimento, parte da organizao empresarial prevista no caput do art. 966. preciso diferenciar a hiptese do advogado que contrate uma secretria e um office-boy para realizar as tarefas de secretariado e de mensageiro, da hiptese do grande escritrio de advocacia mencionado acima. Esse advogado no um empresrio, mas apenas um profissional liberal, um trabalhador autnomo, que pode ter auxiliares nas suas atividades. Isso no vedado pela lei, nem tampouco o transforma em empresrio de acordo com a teoria da empresa. este o sentido do pargrafo nico do art. 966: diferenciar algum que realiza atividade econmica no organizada de algum que realiza atividade econmica organizada. Portanto, tecnicamente parece ser mais adequado interpretar o pargrafo nico do art. 966 do Cdigo Civil como uma explicao e no como uma exceo ao disposto no caput. A princpio, a atividade intelectual no empresarial (primeira parte do pargrafo nico), mas se presente todos os elementos de uma empresa, ela ser empresarial (segunda parte do pargrafo nico). Em outras palavras, a profisso intelectual pode ser empresarial, se presentes todos os requisitos previstos no caput. Essa a explicao do pargrafo nico do art. 966. Embora a interpretao ora adotada seja tecnicamente lgica e esteja de acordo com a teoria da empresa, ela no dever prevalecer, pelos motivos polticos e culturais a seguir expostos: O regime jurdico do empresrio, de acordo com o novo Cdigo Civil, o regime jurdico do comerciante. o que diz o art. 2.037, do novo Cdigo Civil:
"Art. 2.037. Salvo disposio em contrrio, aplicam-se aos empresrios e sociedades empresrias as disposies de lei no revogadas por este Cdigo, referentes a comerciantes, ou a sociedades comerciais, bem como a atividades mercantis."

Disso decorre que empresrios e sociedades empresrias esto sujeitas ao regime jurdico mercantil, ainda que no exeram qualquer atividade que antes seria considerada como ato de comrcio. Este aspecto que importante: perdeu relevncia jurdica a noo de ato de comrcio! S que, culturalmente, continuamos com a diviso da atividade econmica em

atividades "civis" (ex. advocacia), de um lado, e "comerciais", de outro lado (embora juridicamente isso no existe mais). Se o regimento jurdico do empresrio e da sociedade empresria o regime jurdico do comerciante, ento os empresrios e as sociedades empresrias, tal como definidas pelo novo Cdigo Civil, esto sujeitas todos os institutos mercantis, como por exemplo, a falncia e o registro na Junta Comercial. A potencial sujeio falncia e o registro na Junta Comercial fazem parte do regime jurdico do comerciante. Realmente, o novo Cdigo Civil expresso no sentido de que o empresrio, tal como definido no art. 966, dever se inscrever na Junta Comercial. o que diz o art. 967 do novo Cdigo Civil, que estabelece ser obrigatria a inscrio do empresrio no "Registro Pblico de Empresas Mercantis", que a to conhecida Junta Comercial. Levando tudo isso em considerao, de se duvidar que os operadores do direitos, as grandes sociedades de advogados, a OAB iro aceitar a interpretao de que sociedades de advogados sejam consideradas sociedades empresrias e, por via de conseqncia, sujeitas ao regime jurdico mercantil e que devam ser inscritas na Junta Comercial e sujeitas falncia. Vejam que as sociedades de advogados, ainda que estejam regidas por lei especfica, Lei n 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia), deveriam se sujeitar s disposies do art. 967, do novo Cdigo Civil, caso se conclua que sociedade de advogados possam vir a ser sociedades empresrias. verdade que o art. 15, 1, do Estatuto da Advocacia, lei especial, expresso no sentido de que a sociedade de advogados adquire personalidade jurdica com o registro dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB (e no no cartrio de registro civil, muito menos na Junta Comercial). Contudo, o art. 2.031 do novo Cdigo Civil d o prazo de 1 (um) ano paras as sociedades constitudas sob a forma de leis anteriores (inclui a Lei n 8.906/94?) adaptarem-se s disposies no novo Cdigo, contado a partir da sua vigncia. Culturalmente, muito difcil aceitar a mudana, sendo mais fcil aceitar que a "sociedade civil" agora a "sociedade simples" e a "sociedade comercial" agora a "sociedade empresarial". Sem trocadilhos, seria tudo muito simples, se ainda estivssemos na teoria dos atos de comrcio e no na teoria da empresa... Embora tecnicamente equivocada, bem provvel que prevalea interpretao ao art. 966 do novo Cdigo Civil no sentido de que a profisso intelectual (incluindo, portando, as sociedades de advogados), mesmo se tiverem trabalhadores contratados e contem com forte estrutura material, no so sociedades empresrias. Embora tecnicamente equivocado, bem provvel que prevalea entendimento de que atividades intelectuais so exercidas sempre pelas "sociedades simples", com registro no cartrio de pessoas jurdicas, ainda que tenham estrutura material e humana complexa.