MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR EXCELENTSSIMO SENHOR

DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA

___VARA CVEL DA CIRCUNSCRIO JUDICIRIA DE BRASLIA DF.

MINISTRIO

PBLICO

DO

DISTRITO

FEDERAL

TERRITRIOS, no uso de suas atribuies legais, por intermdio da 1. Promotoria de Justia de Defesa do Consumidor, com fundamento na Lei na Lei 8.078/1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor) e disposies aplicveis da 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica),, vem perante Vossa Excelncia, ajuizar a competente AO CIVIL PBLICA CONSUMERISTA em face de, TIM CELULAR S/A, pessoa jurdica de direito, com sede na capital do Estado de So Paulo, na Avenida Giovanni Gronchi, n 7.143, inscrita no CNPJ/MF sob o n 04.206.050/0001-80 e representao nesta capital, no SIG, Quadra 04, lote 217, CEP 70610-400, Braslia- DF, endereo em que dever ser citada, pelas razes que passa a expor:

MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR 1. DOS FATOS A 1 PRODECON Promotoria de Defesa do Consumidor foi instada a investigar a prestao dos servios de internet mvel pelo sistema 3G da ora r, em face do servio considerado precrio pelo consumidor. Segundo a reclamao inicial, a velocidade de navegao da internet est aqum do que foi anunciada e contratada junto ora r, causando dificuldades de conexo ao seus usurios, com divergncia entre o preo cobrado e o efetivo desempenho da chamada navegao, com a cobrana de multa contratual aos consumidores que desejarem rescindir o contrato, pouco importando o motivo alegado. No curso da investigao, foi possvel apurar que a empresa r faz oferta pblica de seus servios de internet mvel, utilizando o conceito de tempo ao invs de franquia de dados, muito embora tal dado de natureza essencial no seja esclarecido adequadamente aos consumidores. O fato esta revestido de publicidade de carter ambguo. Assim, para atrair os consumidores, a empresa r oferece variados pacotes de servios de internet, com destaque no material publicitrio para a chamada NAVEGAO ILIMITADA. TIM SEM FRONTEIRAS, SEM BLOQUEIO, SEM MULTA, SEM ASPAS. Destarte, como ser demonstrado ao longo da inicial, a empresa r atrai seus consumidores, com a promessa contratual da oferta em publicidade, ao afirmar em destaque que a navegao ilimitada e que no h bloqueio, multa ou qualquer referncia externa, quando aduz que sem aspas. Contudo, a empresa age de modo diverso, tomando como base a prpria ambiguidade caracterstica de seus servios, ou seja, na prtica, a r viola a boa f objetiva de seus consumidores. O fundamento da investigao e do ajuizamento desta ao civil pblica repousa, em termos sucintos, quanto aos aspectos da enganosidade e abusividade da oferta publicitria, em descompasso com o servio efetivamente prestado e o preo cobrado de seus consumidores, em face de

MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR restries impostas unilateralmente . A empresa r age na restrio unilateral de seus servio, tomando como base condies no anunciadas claramente, sem qualquer destaque em seus anncios . Alm disso, h cobrana de multas por pedido de cancelamento de contratos cativos, quando o consumidor no fica satisfeito com a qualidade dos servios de internet contratados e outras questes, baseados em supostos descontos oferecidos para aquisio de modem e de outros equipamentos com destinao exclusiva para seus usurios e servios. 2. DAS PRTICAS COMERCIAIS ABUSIVAS. A publicidade veiculada pela TIM est em desacordo com os princpios do Cdigo de Defesa do Consumidor, especialmente com respeito clareza da qualidade/quantidade dos servios prestados. A forma de elaborao dos anncios veiculados pela mdia, mais do que informar, serve para causar confuso na percepo do consumidor, ainda na fase prvia da contratao, a fase em que o consumidor atrado pelo servio veiculado. Tal afirmao resta afervel, pois qualquer consumidor, ao se deparar com a oferta publicitria, acredita ser verdadeira a possibilidade de utilizao do servio de internet mvel de forma ilimitada, sem bloqueio, sem multa e sem aspas, como pode ser destacado, a exemplo do encarte publicitrio de fls. 45 dos autos da investigao do Ministrio Pblico (Documento n 01). Na pgina seguinte do caderno inquisitorial presidido pelo Ministrio Pblico, o folder apresenta o plano LIBERTY WEB SMART, com a mensagem publicitria (oferta) de Navegue ILIMITADO por apenas R$ ... No ms que voc no usar, no paga nada. No precisa se cadastrar. J faz parte do seu Liberty. s sair usando. Mais abaixo no folder, o contedo publicitrio parece ser um diferenciador de seus concorrentes, quando afirma sem bloqueio, sem multa e sem aspas.

MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR Ora, o consumidor atrado pela oferta publicitria da possibilidade de navegar vontade na internet, mediante o pagamento de menos de trinta reais ao ms, at porque h a expresso sem bloqueio, sem multa e sem aspas. No entanto, a publicidade pelo folder no verdadeira, notadamente em face de a suposta navegao ilimitada encontrar limites, pois h restrio imposta pela r. Intrigado com a restrio de velocidade de navegao que a TIM impe aos seus clientes, tornando o servio lento e imprestvel aos fins que se destina, o Promotor de Justia signatrio da inicial e responsvel pela fase inquisitorial, comeou a fazer uma leitura com lente de aumento nas linhas midas da mdia publicitria . Assim, foi constatado que h, de forma subreptcia, no verso do folder, em letras midas, uma suposta informao, contraditria ao texto narrativo do centro da mdia, perdida no meio de tantas outras, sem qualquer destaque, que aps o consumo de 300 MB no ms, a TIM poder, a seu exclusivo critrio , reduzir a velocidade de conexo para 50 Kbps at o ms subseqente. Destarte, a publicidade no informa elemento essencial da oferta. As informaes acerca das limitaes de velocidade de acesso aos servios de internet movel, deveriam (e no so) estar estabelecidas a priori, de modo claro, em face da possvel induo do consumidor a adquirir um produto que no atenda s suas expectativas legtimas . Por outro lado, no obstante a limitao de velocidade atender a supostos critrios tcnicos e contratuais, no transparentes, no h nenhuma compensao ao consumidor. Muito fcil perceber que o consumidor adquire um pacote de acesso internet, com velocidade de acesso, mas na prtica recebe um produto de qualidade/quantidade inferior ao que pensava estar adquirindo. Para tanto, basta que o consumidor consuma parte de seu pacote, que seu servio sofre restrio/reduo pela TIM. Em suma, h cobrana por um servio que no prestado de forma adequada, ferindo as legtimas expectativas do consumidor.

MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR Como praxe desta Promotoria de Justia, a empresa investigada foi instada a prestar informaes e aduzida da possibilidade de adequar sua conduta aos ditames do CDC, mediante a assuno de termo de ajustamento de conduta. Contudo, em que pese ter prestado informaes, manifestou a no-inteno de alterar o comportamento. Importante destacar que a empresa investigada alega que sua conduta legal. Em defesa do modus operandi aduz a ausncia de prtica ilcita, conforme documento anexo (Documento n 02). A demandada alega, em resumo, que as ofertas veiculadas so citadas com as ressalvas nas chamadas frases legais, o que seria a demonstrao clara de que no h prticas comerciais contrria ao interesse dos consumidores e das normas previstas no CDC, alm de informaes existentes no stio da internet e nos instrumentos contratuais, com as regras dos planos comercializados. A empresa r sustenta que sua campanha publicitria clara, com livre possibilidade do consumidor cancelar seus servios, sem qualquer multa, a qual pode ser cobrada quando o consumidor adquire um produto - modem ou aparelho - com subsdio da empresa. No entanto, em que pese as alegaes da empresa r, h descompasso entre o que o consumidor recebe de informao e espera do servio contratado com o que efetivamente prestado e usufrudo, em face da limitao imposta unilateralmente pela demanda. Alm dos folders j examinados, h ainda inmeros outros materiais publicitrios colhidos pela investigao, com relato pormenorizado abaixo e indicao da violao do sistema jurdico protetivo do consumidor.

MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR 3. DOS VCIOS ENCONTRVEIS NO FORMATO DA OFERTA E DA PUBLICIDADE A investigao promovida nos autos do inqurito civil pblico apurou que a empresa r veiculou sua publicidade por variados meios de comunicao. Entre os meios de divulgao foi constatada a distribuio de folders, anncio em sua pgina da internet e mdia televisiva, merecendo destaque, com ausncia de elementos fticos da mdia na imprensa escrita (jornais e revistas). Destarte, a presente pea demonstra como os anncios foram veiculados e a contradio ao sistema protetivo do CDC. 3.1 DA PUBLICIDADE VEICULADA POR FOLHETOS (FOLDERS) Com o folder da promoo do LIBERTY WEB - NAVEGUE ILIMITADO no seu tablet, notebook ou smartphone, constante de fls. 48 dos autos da investigao (Documento de n 03 ), h em destaque a seguinte mensagem: Voc navega o quanto quiser por um valor fixo mensal e s paga o ms que usar. Ainda, consta em letras garrafais, que a velocidade de acesso mvel de internet medida em megabits por segundo, e outras informaes, de cunho tcnico. No entanto, em letras midas, no verso do folder, h informaes restritivas dos termos da oferta, sem possibilidade de ser notada pelo consumidor, pois o que est em destaque a suposta navegao ilimitada . Salta aos olhos que o formato da suposta advertncia ao consumidor questo da sujeio da restrio de velocidade no atende ao princpio da boa-f objetiva e da transparncia, princpios cardeais que devem nortear a postura do anunciante. Efetivamente, o consumidor atrado pela chamada publicitria, mas de forma proposital ou no, o anunciante no d o devido

MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR destaque a elementos essenciais que fatalmente vo influenciar o consumidor no seu processo decisrio. Os demais folders anexados seguem o mesmo padro, qual seja, aps anunciar um mundo de maravilha, com navegao ilimitada, em letras midas, em lugar no perceptvel, h insero da potestatividade da reduo de velocidade. Destarte, forosamente preciso afirmar que a publicidade no informa adequadamente, ao menos com relao a elementos essenciais. O destaque dado pela empresa em sua promoo a navegao ilimitada , de modo a atrair o consumidor a aderir aos seus servios. Diga-se de passagem, quando o consumidor adere aos servios, o primeiro contato com a velocidade da internet parece ser algo maravilhoso, at porque naquele momento inicial ainda no houve consumo de dados. Abusando da tcnica e da ambigidade de seus anncios, a empresa r afirma que o consumidor pode navegar vontade , mas no percebe ou no quer perceber, que a reduo de velocidade torna o servio praticamente intil . O folder seguinte, de fls. 49 do caderno investigatrio (Documento de n 04), uma espcie de revista, de carter publicitrio da TIM, distribudo em suas lojas, ostenta o seguinte ttulo: TIM LIBERTY + 50. FALE E NAVEGUE ILIMITADO COM SMARTPHONE NOVO. Na aludida revista, em seu interior, na pgina 10/11, da revista, h em letras garrafais, o anncio de NAVEGUE ILIMITADO. LIBERDADE NAVEGAR ILIMITADO COMO VOC QUISER. No h dvida, de que o consumidor est potencialmente sendo induzido a erro, pois passa a acreditar que a internet est disponvel, da forma como quiser. No entanto, em letras midas, diversas do tamanho de outras partes da revista, na pgina 26 da revista, h uma informao perdida, da possibilidade da reduo da velocidade. Como que um consumidor mdio poderia notar que a velocidade de navegao na internet sofreria reduo, pelo simples fato de ser utilizada suas funcionalidades?

MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR Ora, o consumidor usando o servio que contrata vtima da prpria fruio, pois sofrer reduo da velocidade. No entanto, ao passo que a companhia lhe retira a funcionalidade, no oferece em contrapartida reduo no preo cobrado. Nos pontos j enfocados, pode ser visto que a empresa r viola frontalmente o seu dever ativo de informar adequadamente e viola o direito do consumidor em receber informao plena e adequada . O direito informao do consumidor preenchido pelo dever ativo do fornecedor em prestar as informaes relevantes, essenciais. Essas informaes so aquelas capazes de influenciar o nimo na fase da contratao e at mesmo na fase pr-contratual. Na fase pr-contratual, exigido do fornecedor um no agir de forma leviana e desleal, que pode ensejar obrigao de indenizar, no por inadimplemento, posto que ainda no h contrato, mas pela quebra de confiana, pelo descumprimento dos deveres de lealdade, de transparncia, de informao, de cooperao, que regem todos os atos negociais, mesmo os decorrentes de contato social, na preciosa lio de Cavalieri Filho. 1 A r admite em suas informaes ao Ministrio Pblico, que o consumidor deve dar variados passos para obter a informao da reduo da velocidade, conforme pode ser extrado do seguinte trecho: No site da TIM (...) possvel encontrar informaes sobre os servios de internet para uso em celulares (...), inclusive quanto reduo de velocidade de acesso, por meio do seguinte caminho: voc - Servios - Internet. ... (fls.110 do inqurito civil pblico - Documento n 02, j relacionado). Portanto, a r quando anuncia a suposta navegao ilimitada, desde sempre est ciente de que vai reduzir a velocidade, com vistas a atender seus interesses exclusivos, e com artifcio de letras pequenas, escondidas e em
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CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 120.

MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR outros lugares, quer que o consumidor descubra que o servio sofrer reduo, na hiptese de ser utilizado. Ora, direito bsico do consumidor receber informao adequada e clara sobre os servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo. Em contrapartida, um dever ativo do fornecedor de prestar as informaes que atendam ao direito bsico do consumidor, e que o faa de forma plena e eficaz. A bem da verdade, s vezes a publicidade no permite apresentar todos os elementos informativos, mas nunca pode ser veiculada de forma a esconder os elementos essenciais que vo influenciar na vontade do consumidor. No caso em tela, deve ser enfatizado, a empresa r direciona sua publicidade para navegao ilimitada , deixando de chamar a ateno para os aspectos da velocidade de navegao, aproveitando dos meandros tcnicos. Claro que no se quer imputar um nus excessivo, difcil ou impossvel de ser cumprido mas no se pode aceitar a forma sub-reptcia de veicular a oferta de um servio que no ser cumprido integralmente , posto que ser reduzido. Se a empresa realmente quisesse pautar sua conduta pela boa-f, com toda certeza, colocaria em destaque em seus anncios, que os servios de navegao de internet seriam reduzidos quando fossem utilizados pacotes. 3.3 DA PUBLICIDADE VEICULADA PELA INTERNET No que tange publicidade veiculada pela internet, no portal da empresa, a conduta da empresa r tambm pautada pelo mesmo modus operandi no sentido de no destacar as limitaes que fatalmente vo ser impostas aos consumidores. Assim, por exemplo, vale referir, ao acessar o stio de internet da empresa, com registro nos autos da investigao s fls. 55/61 dos autos do

MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR inqurito civil pblico (Documento de n 05 ), h o caminho que o consumidor leva para conseguir obter a informao de que, fatalmente, sua navegao ser lenta, sem atender suas legtimas expectativas. A home page do INFINITY WEB est impressa s fls. 55. No item como funciona (fls. 56), h o preo cobrado por dia de uso, sem qualquer meno de restrio de velocidade. E no quadro seguinte, fls. 57, h dicas para navegar mais. No item dvidas, no que aparece na primeira visualizao, no h qualquer meno de reduo de velocidade (fls. 58). Rolando a barra do quadro dvidas, no h qualquer meno de reduo de velocidade (fls. 59). Na prxima rolagem, ainda no se percebe qualquer informao de reduo de velocidade. Em seguida, na prxima rolagem do item dvidas, que comea a aparecer a possibilidade de sofrer reduo de velocidade de conexo. Em negrito, a pergunta se haver cobrana a maior pelo servio, e na resposta, sem qualquer destaque, h inormao que a velocidade ser reduzida, sem maiores detalhes (fls. 61). Ao imprimir o regulamento (fls. 62/66 Documento de n 06). Aps exaustiva leitura, pode ser visto no item 6.2, que com o objetivo de garantir o uso no nocivo da rede foram definidos limites de uso para a promoo e a reduo que ser efetuada. Pode ser visto facilmente que a reduo de velocidade no mote de ateno na prestao da informao. Somente o consumidor super atento que poder constatar que existe restrio no servio.. Um consumidor prestou a seguinte reclamao na ouvidoria do Ministrio Pblico (fls. 92 - documento de n 07 ). Sirvo-me do presente canal para realizar reclamao contra a TIM, especificamente quanto ao servio de internet mvel. A citada operadora disponibiliza um nico plano para internet no telefone, com velocidade prometida de 300kb/s, mas que certamente no chega a

MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR 3 kb/s, j que a navegao bastante demorada ou muitas vezes impossvel. Compreendo que a velocidade nunca real, sofrendo ... Contudo, tanto a minha quanto a de vrios amigos que utilizam o mesmo servio tem comentado que a internet, quando funciona, tem deixado bastante a desejar. Em muitos casos tem se mostrado um servio intil e efetivamente no prestado , apesar de regularmente cobrado, j que sou cliente ps pago. (sem os grifos no original) Destarte, o que se colhe junto ao pblico consumidor a frustrao com as legtimas expectativas. O consumidor tem um servio que intil e no prestado em sua efetividade. Assim, as consideraes expendidas linhas atrs publicidade em folhetos so aplicadas publicidade veiculada pela internet. 3.4 DA PUBLICIDADE VEICULADA PELA MDIA TELEVISIVA. Atendendo requisio do Ministrio Pblico, a empresa r fez juntar publicidade veiculada pela mdia televisiva, conforme CD juntado aos autos s s fls 101 ( documento n 08) e 108 (Documento de n 09). A mdia foi submetida a exame pelos peritos deste Ministrio Pblico, com exarao do relatrio de fls. 115/120 (Documento de n 10), com o objetivo primordial de ser averiguado como aparece a suposta mensagem da restrio de velocidade na mdia televisiva e como o consumidor poderia atentar para sua existncia. O que foi apurado de estarrecer, pois a mensagem da possibilidade da restrio da velocidade de conexo aparece em 3 (trs) segundos , juntamente com inmeras outras informaes. Para que um espectador pudesse perceber o teor do texto legal, necessitaria ler com velocidade de leitura de aproximadamente sete vezes mais rpida que a mdia alcanada pelos leitores.

MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR Os peritos deste Ministrio Pblico, ao estudarem o caso, afirmam que o consumidor, para ter noo do que consta nas informaes do texto legal, precisaria de um tempo de exposio de no mnimo vinte e dois segundos e no trs segundos, conforme foi verificado no material analisado. 4. DOS DIREITOS VIOLADOS O legislador, quando da elaborao do Cdigo de Defesa do Consumidor, demonstrou preocupao com uma das realidades sociais do sculo XX, a publicidade. A publicidade tem grande influncia perante o consumidor. Sua regulamentao foi relevante por se tratar de um instrumento de dominao e estipulao de comportamento em massa como nenhum outro. Sua forma de veiculao necessitava de delimitao. Algumas vezes, a informao verdadeira, mas o modo como veiculada denota ao consumidor uma falsa percepo da realidade daquele produto, induzindo-o a erro. Com a globalizao, houve grande transformao na rea publicitria, pois a necessidade de alcanar grandes massas fez com que a preocupao com o que se vendia fosse diminuindo. Justamente por esse poder de entreter e manipular as massas, que se fez imprescindvel a regulamentao da publicidade pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (lei 8.078/90). 4.1 DA OFERTA E DA PUBLICIDADE ENGANOSA O Cdigo de Defesa do Consumidor consagra o princpio da vinculao da oferta publicitria em seu artigo 30, in verbis: Art. 30. Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e

MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra contrato que vier a ser celebrado. Desta forma, lcito afirmar que, com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, a publicidade (oferta) deixou de ser considerada como negcio jurdico unilateral, medida em que passou o sistema legal a obrigar o fornecedor a cumprir com a promessa desde a sua divulgao ao pblico. A enganosidade ou abusividade da oferta publicitria pode dar causa ao descumprimento do princpio da vinculao contratual. E de se ressaltar, no h como disputar o mercado consumerista sem levar aos consumidores o conhecimento da existncia do produto oferecido. H uma busca impaciente por notoriedade comercial, nem sempre atendendo a padres ticos. O disciplinado no Cdigo de Defesa do Consumidor, acerca da publicidade, aplica-se a qualquer hiptese em que haja inteno de promover a venda de produto ou servio . Se a publicidade est voltada comercializao de produto ou servio, o Cdigo consumerista incide diretamente, atraindo as consequncias estabelecidas na lei. No artigo supracitado do CDC resta claro a vinculao entre a oferta e o produto, que estabelece sua integrao ao contrato. A norma afirma que toda informao ou publicidade suficientemente precisa, obriga o fornecedor, e, portanto, faz parte do contrato, criando uma obrigao correspondente com a expectativa que surge com a oferta. Deve-se levar em conta que, o consumidor sabe das suas necessidades. Em contrapartida, cabe ao empresrio esclarecer de forma precisa as qualidades do seu produto, a fim de o consumidor possa verificar se h nexo entre o bem da vida desejado e o efetivamente consumido. A impreciso na informao deve ser interpretada como tentativa de enganar ardilosamente o consumidor, como de fato quase sempre se verifica.

MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR E a oferta e apresentao de produtos ou servios deve assegurar informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas e outros dados, o que diz o artigo 31 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Vale rememorar que, o fornecedor de produtos e servios deve honrar sua oferta e publicidade, em acordo com o princpio da boa-f. Em nosso sistema jurdico, preconizado com o advento do CDC, nenhuma empresa obrigada a veicular publicidade. Contudo, se a empresa escolher fazer publicidade, entendido que o anncio configura oferta para todos os fins de direito, surgindo da sua importncia jurdica na esfera de proteo do consumidor. A oferta obriga o ofertante, diversamente do que ocorre no direito comum. A oferta ou proposta a declarao inicial de vontade direcionada realizao de um contrato. Em face de seu carter de obrigatoriedade, vale dizer, tem fora vinculante em relao a quem a apresenta. No o mesmo sistema estatudo pelo Cdigo Civil. O art. 30 do CDC, ao ampliar a noo de oferta e ao afirmar que as informaes dadas integram o futuro contrato, revoluciona a ideia de invitatio ad offerendum. Destarte, qualquer informao ou publicidade veiculada que precisar, por exemplo, os elementos essenciais da compra e venda: res (objeto) e pretium (preo ), ser considerada como uma oferta vinculante. Com a aceitao (consensus) do consumidor ou consumidores em nmero indeterminado, resta integrada a oferta. Vige no caso das relaes de consumo, o princpio da transparncia , em todas as suas fases, notadamente na fase do momento da oferta ser tornada pblica, mediante a divulgao de qualquer informe, em especial a oferta publicitria. O CDC impe o cumprimento da veracidade nas informaes que so transmitidas aos consumidores. A noo de oferta instituda pelo CDC um instrumento para assegurar maior lealdade, maior veracidade das informaes fornecidas ao consumidor.

MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR Destarte, o formato da publicidade/veiculao da r quanto aos servios de internet mvel, de navegao ilimitada, no campo da quantidade e da qualidade, resta descumprido com o dever de lealdade e transparncia, impostos pelo CDC. O art. 35 do CDC disciplina a responsabilidade pela oferta e publicidade. O que acarreta a responsabilidade a recusa no cumprimento do prometido qualidade e quantidade do servio - ao atrair o consumidor, fazendo surgir trs possibilidades previstas nos incisos do dispositivo acima mencionado, seno vejamos: Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou servios recusar cumprimento oferta, apresentao ou publicidade, o consumidor poder, alternativamente e sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forado da obrigao, nos termas da oferta, apresentao ou publicidade; II- aceitar outro produto ou prestao de servio equivalente; III - rescindir o contrato, com direito restituio de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e perdas e danos. Na mesma linha, ainda h o chamado vcio de qualidade-quantidade nos servios, ao passo que lhe diminuem o valor, em funo da disparidade com as indicaes constantes da oferta ou mensagem publicitria, na dico legal do art. 20 do CDC. Destarte, no campo concreto, o legislador permite ao consumidor a opo, em trs vias de acesso, como forma de corrigir a disparidade o vcio de qualidade, como a reexecuo dos servios, quando cabvel (e parece no ser o caso), a restituio imediata da quantia paga ou o abatimento proporcional do preo, o que parece ser adequado ao caso concreto. No obstante a alegao de idoneidade da empresa, a conduta praticada de omitir informaes essenciais e relevantes ao servio de internet

MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR movel, notadamente quanto a disponibilidade tcnica de velocidade do servio efetivamente prestado, torna a conduta abusiva. Resta, em linhas gerais, uma patologia ao sistema protetivo do consumidor, a doena da publicidade enganosa . O diagnstico de fcil percepo, pois a publicidade o meio utilizado por qualquer sociedade empresria para tornar pblico seus produtos ou, como deflui do caso em tela, o preo dos produtos que disponibiliza em oferta para atrair um maior nmero de consumidores. A publicidade deixa de ser sadia e resta acometida da enfermidade da publicidade enganosa, pois ao invs de informar adequadamente os consumidores, de forma clara e precisa, os artifcios utilizados causam doena a ser sanada pelas vias judiciais. O sistema protetivo do CDC dispe, de modo exemplificativo, o que pode configurar publicidade enganosa. Vejamos o que est disposto no CDC:
Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. 1 enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de carter publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omisso, capaz e induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preo e quaisquer outros dados sobre produtos e servios. (grifos nosso)

Para verificar a ocorrncia de enganosidade, no se exige qualquer culpa ou dolo do fornecedor. O CDC exige apenas que a publicidade acometida da patologia da enganosidade seja dotada de potencial danosidade. No exigida sequer a danosidade efetiva, basta a mera probabilidade de causar dano. A atividade do fornecedor em veicular anncios falsos ou enganosos, mesmo por omisso, j configura o ilcito civil da publicidade enganosa ou abusiva. O fundamental, explica Herman Benjamin, que a parcela omitida tenha o condo de influenciar a deciso do consumidor. 2
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Benjamin, Antnio Herman V; Marques, Claudia Lima; Bessa, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 3 edio, revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Revista dos

MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR A enganosidade repousa na informao publicitria falsa,

parcialmente ou por inteiro. Tambm na omisso de dados importantes, relevantes. Se a publicidade for capaz, de potencialmente induzir o consumidor ao erro, tpica publicidade proibida pelo CDC, como ensina a boa doutrina. 3 A enganosidade aferida em abstrato, levando em conta somente sua capacidade de induo em erro. No preciso, repita-se, que efetivamente conduza a erro. Basta sua potencialidade , o que existe no caso em apreo. Como encontramos a existncia de enganosidade nos anncios veiculados? De maneira muito peculiar, uma vez que o fornecedor, mediante os variados meios publicitrio investigados - folders, publicidade televisiva e via portal da internet, deixa de ressaltar fato essencial ao produto, qual seja, a possibilidade de reduo unilateral da velocidade, aps atingir um determinado consumo. No h preocupao com a correta transparncia do veiculado. Logo, a informao que levada em destaque ao pblico no corresponde a realidade, ou em outras palavras, no permite a exata compreenso da realidade. Embora o que aduz a empresa r, de que esclarece adequadamente o cliente no sentido de que a informao da reduo de velocidade est em seus encartes, na internet e na mdia televisiva, a forma escolhida para informar (ou no informar) no atende ao sistema protetivo do consumidor. Foi demonstrado que a informao no est disponvel, acessvel de forma fcil ao consumidor, pois todos os entraves so colocados para dificultar a exata compreenso. O anncio da navegao ilimitada ambguo, passando a falsa noo de facilidade ao consumidor, quando na verdade a realidade outra. a omisso que ocorre por comisso, eis que h necessidade de um agir concreto, vontade deliberada, mediante ato volitivo do fornecedor.
Tribunais, 2010, p. 243. 3 Nesse sentido, vide Claudia Lima Marques in Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. Artigo por artigo. 3. ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2010, p. 737.

MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR Dado essencial um dado que tem o poder de fazer com que o consumidor no materialize o negcio de consumo, caso o conhea, segundo explica Herman Benjamin.4 Destarte, o consumidor fica impedido de mediante a oferta inserta na publicidade ter o conhecimento real do que pode estar interessado, eis que o dado diferencial, essencial, lhe suprimido. Explicamos: A anlise do que essencial, casustica, pois depende do produto e do servio, pois alguns dados adquirem relevncia para compor a deciso do consumidor: os riscos, os defeitos, a dificuldade de servio ps-venda para o produto, o custo elevado de peas de reposio etc, na preciosa lio de Herman Benjamin.5 O consumidor resta atingido em sua vontade, com fora suficiente para induzi-lo em erro, o que s vezes sequer percebido no prprio ato da compra. Quando os anncio divulgados, por exemplo, aludem a navegao ilimitada e sem aspas ou surpresas, tudo leva a crer um mundo maravilhoso para navegar na internet. Ao deparar com os anncios, o consumidor pode ser induzido em erro, uma vez que diante das peculiaridades para o fornecimento do servio de acesso, o informe publicitrio deveria ser claro em relao restrio de velocidade, se que assim seja possvel, ao menos de forma unilateral. No fosse suficiente, deve ser lembrado que o CDC garante ao consumidor, alm de outros direitos, alguns que so elencados como bsicos. Basta olhar o art. 6, do Cdigo de Defesa do Consumidor: Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: II a educao e divulgao sobre o consumo adequado dos produtos e servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem;

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Op. Cit, p. 243. Idem.

MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR III informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem; A publicidade no pode destoar do preceito acima reproduzido, ou seja, deve resguardar os direitos bsicos dos consumidores. Todas as formas de publicidade devem prezar pelo mximo de clareza e transparncia. de doer nos olhos que no caso ora submetido ao crivo judicial, que tal no ocorre. Ao contrrio, a r se abstm de salientar fatores tcnicos para utilizao integral dos servios contratados, de forma que a publicidade ganha contornos opacos, sem a existncia de dados informadores necessrios.

4.3 DA PRTICA COMERCIAL COERCITIVA Por condutas como essas, ardilosas ou at mesmo por errada compreenso do sistema legal, por parte dos fornecedores, que foi preocupao do legislador defender os consumidores de sua situao de vulnerabilidade. Nesse desiderato, vrios dispositivos do Cdigo de Defesa do Consumidor, alm dos acima citados, so aplicveis espcie, com relevncia aos direitos de preveno, direito bsico do consumidor, contra prticas coercitivas, bem como a publicidade enganosa, esta j abordada: A prtica da r, como demonstrado, coercitiva e pode permitir a eximir do cumprimento da lei. Deve, portanto, ser repelida pelo judicirio. 4.4 DA VIOLAO DA BOA-F OBJETIVA E DA VANTAGEM EXAGERADA. As relaes jurdicas travadas, especialmente as consumeristas, devem ser norteadas pelo princpio da boa-f objetiva.

MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR Essa a conduta honesta e leal entre as partes, emolduradas pela informao e cooperao com o intuito de que sejam mantidas as legtimas expectativas de confiana dos contratantes. Com as lentes da obrigao anexa da boa-f, que faz surgir a confiana no mercado de consumo, confiana nos contratantes, que deve ser o marco do sistema das relaes de consumo. O consumidor reconhecido, normalmente, mais frgil, devendo, pois, ser protegido. Nessa esteira, estabelece o art. 4 do CDC:
Art. 4 A poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: I reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de trabalho;

A boa-f objetiva atua no sentido de proteger o consumidor, uma vez que no se pressupe uma condio de foro ntimo do fornecedor. A sua atuao pode, e deve, ter o fim de obter lucro, porm agindo com clareza com o consumidor. Pode ser visto como tentativa de fugir da ilegalidade, a insero em letras midas nos anncios, tal qual a frase "consulte os termos". Ora, certo afirmar que muitos consumidores sequer vo perceber que h letras midas que desmentem o teor do anncio, colocando-o em contradio em termos. No fosse suficiente, a prpria restrio unilateral da velocidade contratada, para algo em torno de 50 kps, prtica abusiva, eis que coloca o fornecedor em vantagem manifestamente exagerada, ao permitir que de forma unilateral, retire os servios que so contratados. O sistema legal do direito do consumidor no convive de forma harmnica com a prtica abusiva.

MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR 4.5 DA FIDELIZAO DISFARADA A empresa r propaga por todos os meios que no exige mais fidelizao ou bloqueia aparelhos etc. No obstante, seus servios so notoriamente de baixa qualidade , como o sinal de internet e de telefone mvel. Assim, o consumidor resta atrado pela publicidade e em muitas vezes adquire um modem com preo diferenciado junto s lojas da TIM, sob condio de ficar na fidelizao dos servios da empresa. No entanto, os equipamentos utilizados (adquiridos), como o caso do modem, so para utilizao com os servios da prpria operadora e ora r. To logo o consumidor constate que o servio deixa a desejar, no atende suas legtimas expectativas, resolve encerrar a assinatura dos servios, momento em que vtima da cobrana da multa pela quebra de contrato, em face de ter adquirido um produto com preo diferenciado. Ora, resta evidente que a multa no pode ser cobrada, pois o consumidor deixa de continuar com os servios da operadora, em face da m prestao do servio. No entanto, a empresa alega que a vantagem na aquisio do produto deve ser respeitada, como se no fosse a responsvel pela desistncia do consumidor em continuar com o servio. Destarte, a presente ao tambm para declarar, que nas hipteses em que o consumidor tenha adquirido um produto da r TIM, com preo diferenciado e em face da m prestao do servio , resolve cancelar a assinatura de seus pacotes de servios, no pode ser cobrado por multa por quebra de fidelizao em face do produto. 5. DA EXISTNCIA DE DANO PATRIMONIAL AOS CONSUMIDORES A reduo unilateral da velocidade de internet imposta aos usurios causa prejuzo direto a cada um que foi atingido pela atitude da TIM.

MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR Efetivamente, ao contratar um servio de internet mvel, por preo certo, quando h reduo da velocidade, o consumidor no beneficiado com o desconto proporcional no preo. Por um lado, a empresa obtm locupletamento ilcito com o recebimento do servio pelo consumidor, sem que efetivamente venha a prest-lo. Por outro lado, o consumidor paga por um servio que no recebe. H por imperativo legal, que os valores cobrados a maior sejam devolvidos, na forma do art. 42, pargrafo nico, qual seja, devoluo em dobro. A devoluo em dobro decorre da prpria conduta da empresa, que efetua a cobrana indevida por um servio que no presta efetivamente, em sua inteireza, tal como prometido.

6. DA EXISTNCIA DE DANO MORAL INDIVIDUAL E DANO COLETIVO AOS CONSUMIDORES 6.1 DO DANO MORAL INDIVIDUAL No h dvida de que a restrio de velocidade imposta aos seus consumidores causa dano moral a cada um que foi prejudicado, eis que frustra as legtimas expectativas, deixando sem a fruio de um servio importante no mundo globalizado. Logo, h dano moral a ser conferido a cada consumidor, cabendo a sentena fixar um valor mnimo, o qual poder ser majorado em face de alguma condio pessoal, a ser aferido nas futuras execues individuais. 6.2 DO DANO MORAL COLETIVO Decorre da divulgao de publicidade falsa ou enganosa um ilcito civil. No caso da publicidade, muitas vezes sequer individualizado o

MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR consumidor lesado, posto que a conduta atinge todos que so suscetveis, expostos s prticas abusivas. Em suma, como exposto, a falta de clareza dos termos do servio ofertado, caracteriza publicidade enganosa, ou seja, um ilcito civil, uma vez que proibido pelo CDC. O expediente comercial utilizado pela demandada conspira de forma agressiva contra garantias fundamentais dos cidados consumidores, na medida em que os induz em erro. A reparao do dano moral, consagrada definitivamente no direito brasileiro pelo disposto no art. 5, X, da Constituio Federal, expressamente admitida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 6, inciso VI, que cuida dos direitos bsicos do consumidor:
VI a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; (grifo nosso)

O dano moral causado pela publicidade da demandada atingiu esfera difusa, pois toda a coletividade foi, ao menos, exposta prtica abusiva e ilegal. Os interesses difusos foram definidos pelo legislador consumerista, no art. 81, inc. I, do CDC, como os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato. O ato do fornecedor atinge a todos os consumidores potenciais do produto, que so em nmero incalculvel e no vinculados entre si por qualquer relao-base. O bem jurdico tutelado indivisvel, pois uma nica ofensa suficiente para a leso de todos os consumidores, e igualmente a satisfao de um deles, pela retirada do produto no mercado, beneficia ao mesmo tempo a todos eles. Para o caso concreto, no o caso de falar somente em dano moral individual, que no est em jogo, pois dependeria da anlise de cada caso em concreto, mas sim a prpria existncia de violao de direitos difusos coletivos,

MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR do esprito coletivo, dos valores fundamentais compartilhados pela

coletividade, to arduamente contemplado no CDC. Toda vez em que se vislumbrar o ferimento a interesse moral (extrapatrimonial) de uma coletividade, configurar-se- dano passvel de reparao, tendo em vista o abalo, a repulsa, a indignao ou mesmo a diminuio da estima, infligidos e apreendidos em dimenso coletiva. Em se tratando de direitos difusos e coletivos, a condenao por dano moral (rectius, extrapatrimonial) se justifica em face da presena do interesse social em sua preservao. Trata-se de mais um instrumento para conferir eficcia tutela de tais interesses, considerando justamente o carter no patrimonial desses interesses metaindividuais. Tal como se d na seara do dano moral individual, aqui tambm no h que se cogitar de prova da culpa, devendo-se responsabilizar o agente pelo simples fato da violao (damnum in re ipsa). O dano moral difuso assenta-se na agresso a bens e valores jurdicos que so inerentes a toda a coletividade, de forma indivisvel. A prtica abusiva da demandada, ao induzir em erro o consumidor quando oculta preceito essencial em sua publicidade, da informao quanto reduo de velocidade, abala o patrimnio moral da coletividade, pois todos acabam se sentindo ofendidos e desprestigiados como cidados com a prtica lesiva a que foram expostos. Diga-se de passagem, tal fato est sendo motivo de zombaria na internet e em outros meios, com o famoso TIMGANOU. O consumidor potencial sente-se lesionado e v aumentar seu sentimento de desconfiana na proteo legal do direito consumerista, bem como em seu sentimento de cidadania. No se pode permanecer silente diante de prticas como a da demandada. O consumidor induzido a criar uma elevada expectativa que, quando desmentida e frustrada, atinge-lhe diretamente em sua auto-estima, gerando sentimentos de ira e impotncia frente queles que to covardemente lhe iludiram.

MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR extremamente malfico para a sociedade como um todo que leses coletividade como esta se perpetuem sem qualquer melindre por parte das empresas. Sem uma represso eficiente destas prticas bem como uma compensao significativa queles que foram lesados, o que pode se esperar uma sociedade consumidora acostumada a ser enganada, descrente de seus direitos, desconfiante de tudo que se lhes apresentam. Descridos pela prpria sociedade, os valores e princpios que balizam a legislao consumerista tornar-se-iam letra morta, perdendo o respeito tanto dos consumidores quanto dos fornecedores. Temos que combater, de forma exemplar, com imposio de perdas financeiras ao infrator e compensao sociedade, publicidades enganosas como a do caso em tela, para evitar que a lei de enganar o bobo prevalea. Nesse contexto, no se pode esconder a grande extenso do dano causado, pois, alm de agredir direitos garantidos por lei ao consumidor, o expediente adotado gera sentimento de descrena entre os prprios indivduos dos diferentes segmentos da sociedade e tambm desta com relao aos poderes constitudos que deveriam tutelar seus interesses. O valor a ser arbitrado, a ttulo de danos morais, deve situar-se em patamar que represente inibio prtica de outros atos antijurdicos e imorais por parte da demandada, sob pena de se chancelar e se estimular o comportamento infringente. Assim, em hipteses de lesionamento, cabe ao agente suportar as consequncias de sua atuao, desestimulando-se, com a atribuio de pesadas indenizaes, atos ilcitos tendentes a afetar os referidos aspectos da personalidade humana. Essa diretriz vem, de h muito tempo, sendo adotada na jurisprudncia norte americana, em que cifras vultuosas tm sido impostas aos infratores, como indutoras de comportamentos adequados, sob os prismas moral e jurdico, nas interaes sociais e jurdicas. Nesse sentido que a tendncia manifestada, a propsito pela jurisprudncia ptria, fixao de valor de desestmulo como fator de inibio a novas prticas lesivas.

MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR Trata-se, portanto, de valor que, sentido no patrimnio do lesante, o possa conscientizar-se de que no deve persistir na conduta reprimida, ou ento, deve afastar-se da vereda indevida por ele assumida, a outra parte, deixa-se para a coletividade, exemplo expressivo da reao que a ordem jurdica reserva para infratores nesse campo, e em elemento que, em nosso tempo, se tem mostrado muito sensvel para as pessoas, ou seja, o respectivo acervo patrimonial. A nosso sentir, especialmente em funo do porte da empresa demandada e do lucro que aufere com suas vendas, a indenizao por danos morais no pode ser inferior a 10% (dez por cento) do faturamento bruto anual da demandada, a ttulo de danos morais coletivos. A r deve ser condenada em danos morais coletivos, pois apesar do alerta contido em recomendao deste Ministrio Pblico, continua divulgando sua publicidade nos mesmos moldes ora atacado. Desse modo, alcana o lucro e se exime de seguir a lei, causando ilcitos dirios no mercado de consumo. Por outro lado, a indenizao serve para evitar a continuidade dos ilcitos e de carter pedaggico, e nessa linha, exsurge a necessidade de na composio dos danos morais coletivos restar a r obrigada a publicar editais em jornais de circulao em todas as cidades que opera em suas lojas. A experincia haurida na defesa coletiva do consumidor demonstra que o maior temor das empresas que praticam qualquer conduta lesiva aos interesses dos consumidores consiste em efetuar contra-publicidade, medida de cunho administrativo, que pode e deve ser imposto pelo poder pblico, notadamente pelos rgos de proteo (art. 61, inciso XII, do CDC). No caso dos autos, a empresa r h vrios anos, quase que diariamente, efetua anncios publicitrios nos mais variados meios de comunicao, omitindo propositalmente informaes essenciais contratao do servio. Assim, nada mais justo e com vistas a reequilibrar o mercado de consumo, notadamente no repositrio da confiana que o mercado exige, que a r seja compelida a fazer constar em seus anncios publicitrios, em local em

MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR destaque do anncio, que faz a divulgao dos termos de servio e condies, em razo de determinao judicial exarada nos autos da presente ao civil pblica, com o necessrio destaque, para fcil percepo pelo leitor. Por evidente, tal sano deve ter um perodo razovel, a fim de evitar a eternizao de uma obrigao, sugerindo que a obrigao seja por perodo no inferior a trs (03) meses, a contar do trnsito em julgado, sob pena de multa diria, em valor a ser arbitrado pelo juzo. Em outra linha, o conhecimento da existncia de um comando judicial condenando pela prtica lesiva aos consumidores, surge importante efeito educacional e pedaggico no mercado. Logo, razovel a imposio de dano moral, mediante a obrigao de publicao da parte do dispositivo em jornais de grande circulao, nas cidades que a loja est representada, por trs vezes. As atuais disposies insertas no artigo 461 do Cdigo de Processo Civil do guarida ao que requer o Ministrio Pblico, eis que h algumas questes que merecem ser citadas. A Reforma do Cdigo de Processo Civil, iniciada em 1994, com as Leis 8.950, 8.951 e 8.952, especialmente, sustentam as balizas do pretendido. Consolidada a base poltica e almejando alcanar maior instrumentalidade legislao processual civil codificada, a Lei n. 8.952/94 introduziu na processualstica ptria os meios necessrios obteno das chamadas tutelas diferenciadas, no que concerne s prestaes de fazer e no fazer, com a redao que imprimiu ao art. 461 do CPC. Nesse passo, a alterao mais substancial introduzida com o novo paradigma h de ser sentida nos campos processual e procedimental. Vejamos o que diz a lei processual:
Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao adimplemento.

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1. A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente. 2. A indenizao por perda e danos dar-se- sem prejuzo da multa (art. 287). 3. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 4. O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para cumprimento do preceito. 5. Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial. 6. O juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. (Pargrafo acrescentado pela Lei n. 10.444/02).

Rompe o legislador, assim, alm de outras, com a tradicional concepo de imperatividade da separao entre as atividades jurisdicionais de conhecer, decidir e executar, explicadas pelas exigncias das tutelas de conhecimento e execuo, permeadas pela cautelar. Em sede do art. 461, falarse que o procedimento previsto o ordinrio talvez no fique to imune a crticas, pois ali se revela uma nova forma procedimental, atpica, desafiadora do atuar do juiz em cada caso concreto, em que se mesclam, ao mesmo tempo, declarao do direito atos tendentes a satisfaz-lo, ou acautel-lo, medida essa permitida com a nova redao do art. 273, pelo seu pargrafo stimo (Lei n. 10.444/02). Trazendo o debate para o caso concreto, percebe-se regras de processo e procedimento impondo nova postura ao magistrado, com autorizao de praticar.

MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR Nesse tpico, o que resta invocado so as novas normas do art. 461 do CPC. Dvidas no h, portanto, da total aplicabilidade das normas do art. 461 do Cdigo de Processo Civil. H a imposio judicial - preclusa extra e endoprocessualmente - de conduta positiva, mas ausente ainda a sua efetividade, ou seja, fazer observar-se o seu imperium. Registre-se que o legislador, relativizando o princpio da tipicidade das medidas executivas, possibilitou ao juiz valer-se de providncias variadas, desde que se afigurem aptas a entregar ao credor a tutela especfica da obrigao de fazer ou no fazer, ou propiciar-lhe o resultado prtico equivalente ao do adimplemento, indo da imposio de multas (astreintes) determinao de providncias capazes de assegurar o resultado prtico equivalente ao adimplemento (medidas sub-rogatrias), previstas no 5 do art. 461 do CPC, exemplificativamente. Paradoxalmente, os preceitos do art. 461 vem logo em seguida queles do art. 460, que vedam ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado, porque os ltimos so relativizados pelos primeiros, nos provimentos judiciais cujo objeto sejam prestaes de fato. Assim, h a necessidade da condenao da requerida obrigao de publicar, no prazo de quinze dias aps o trnsito em julgado da sentena, s suas custas, nos jornais de grande circulao em todas as cidades que possui filial, particularizando no Distrito Federal o Correio Braziliense e o Jornal de Braslia, em quatro dias intercalados, sem excluso do domingo, em tamanho mnimo de 20 cm X 20 cm, em uma das dez primeiras pginas de ambos os jornais, a parte dispositiva de eventual sentena condenatria, a fim de que os consumidores em geral tomem cincia inequvoca da sentena, que dever ser introduzida pela seguinte informao: Acolhendo pedido veiculado em ao civil pblica consumerista ajuizada pela Primeira Promotoria de Justia de Defesa do

MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR Consumidor do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, o juzo da [ ] Vara Cvel condenou a empresa TIM, por publicidade abusiva, na forma da enganosidade, em razo da omisso de informao essencial contratao do servio de internet mvel, quanto limitao de velocidade de acesso aos servios, nos seguintes termos: [__ ]. Em suma, a publicao dos editais referidos representa a efetivao da justia brasileira, e evita que a ao civil pblica seja um fim em si mesmo.

7. DOS PEDIDOS 7.1 DO PEDIDO DE LIMINAR O cerne da ao diz respeito falta de informao relevante nos anncios publicitrios da r, qual seja, da reduo de velocidade de acesso internet e de navegao, to-logo o consumidor atinga determinado patamar de consumo. Dispe o Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu artigo 84, 3:
Art. 84 Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao adimplemento. [...] 3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou aps justificao prvia, citado o Ru.

No caso em comento, a urgncia de antecipao dos efeitos da tutela centra-se no fato de vrios consumidores estarem adquirindo um servio que acreditam que ir atingir o fim para qual foi contratado, sendo que, na

MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR verdade, a demandada, "por ato unilateral", restringe a velocidade de acesso a 50 kpbs. Ora, seria o mesmo que comprar um litro de leite, mas na embalagem estivesse escrito que o fabricante somente entregaria um pouco do leite, pois o consumidor j bebeu bastante leite naquele ms. Outrossim, os consumidores que j assinaram o respectivo contrato tambm tem o direito de serem adequadamente informados da real capacidade de velocidade de acesso a internet , possibilitando-lhes, inclusive, ser for o caso, a a aceitao de outro servio equivalente ou a resciso contratual, a teor do que dispe o art. 35, incisos II e III, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Dessa forma, de nada adiantaria a espera pela deciso final, ainda que em prol dos consumidores, pois mitigado estaria o resultado prtico almejado pela presente actio. Ademais, a relevncia do fundamento da demanda pode ser extrada da simples leitura dos fatos que do conta de configurar violao aos princpios basilares das relaes de consumo. Dessa forma, afigura-se perfeitamente cabvel e juridicamente vivel a antecipao dos efeitos da tutela, porquanto se fazem presentes seus requisitos autorizadores, no sentido de obrigar a r, em inserir em suas publicidades futuras, a informao relevante, no mesmo tamanho, tempo e espao dos demais dados, a depender do meio de divulgao, de que a navegao ilimitada restringida por ato unilateral da empresa , quando o consumidor atingir determinado volume de dados. Por evidente, tal medida deve ser cumprida a partir de um prazo razovel, consistente em adequar no material publicitrio, sugerindo um prazo razovel de 15 (quinze) dias, a contar da citao, para adequar a publicidade, sob pena de multa. Ainda, h necessidade de ser conferida medida liminar, no sentido de proibir a empresa r de cobrar multa contratual de seus usurios (consumidores), quando o pedido for fundado em alegao de m qualidade/quantidade do servio prestado, em face da restrio de velocidade

MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR imposta, naqueles casos em que o consumidor tenha adquirido um produto da r. Portanto, so dois os pedidos consistentes de liminar: O primeiro consiste em obrigar a parte r em inserir em seus materiais publicitrios a informao plena e adequada, em local de destaque, nos mesmos moldes dos demais parmetros da mdia, da existncia de limitao da velocidade de navegao na internet, aps o atingimento de determinado patamar pelo consumidor e o segundo, consistente em proibir a empresa r de cobrar multa contratual de seus usurios (consumidores), quando o pedido for fundado em alegao de m qualidade/quantidade do servio prestado, em face da restrio de velocidade imposta, naqueles casos em que o consumidor tenha adquirido um produto da r.

7.2 DO PEDIDO DE PROCEDNCIA DA AO Ante ao exposto, requer o Ministrio Pblico, a confirmao das medidas liminares concedidas e a procedncia da presente ao civil pblica, para declarar e condenar a r nos seguintes pedidos: a) declarar que os anncios publicitrios ora questionados no atendem aos pressupostos da clareza e da plena informao e so considerados como prticas abusivas no mercado de consumo, notadamente quanto ao aspecto de no estar em local facilmente perceptvel ao consumidor da possibilidade da r de unilateralmente restringir a velocidade de acesso e conexo aos consumidores na aquisio dos pacotes de internet mvel; b) declarar que a conduta da r abusiva quando, de forma unilateral, restringe a velocidade de conexo e de acesso, nas hipteses dos consumidores atingirem determinado volume de dados;

MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR

c) condenar a empresa r em indenizar patrimonialmente seus consumidores, mediante o ressarcimento da quantia cobrada a maior pelo servio que foi prestado de forma menor do que o contratado, ou seja, quando foi efetivada reduo na velocidade de acesso; d) condenar a empresa r por dano moral individual a cada consumidor que foi atingido pela reduo de velocidade da internet, em valor significativo, sem prejuzo de possvel ampliao a cada consumidor de forma individual, servindo a sentena apenas como um patamar mnimo, sugerindo que seja fixado em 12 vezes o valor de consumo anual do consumidor; e) Condenar a r em dano moral coletivo, a ser fixado pelo douto juzo, sugerindo as seguintes formas cumulativas e no excludentes, assim destacadas: e.1) Condenao em dano moral coletivo, a ser fixado em 10% (dez por cento) do faturamento bruto total da empresa no ltimo ano, ou outro valor que vier a ser considerado razovel pelo julgador e a ser depositado ao Fundo Distrital da Lei da Ao Civil Pblica, conta no Banco de Braslia BRB, ag. N 100, conta corrente 100.001.6530-0, CNPJ n 10.610.296/0001-16, no prazo mximo de 15 (quinze) dias aps o trnsito em julgado, sob pena de multa, nos moldes das regras gerais do CPC. e.2) Condenao na obrigao de fazer a publicao de mensagem nos anncios publicitrios que vier a publicar, ao menos pelos trs meses seguintes aps 15 (quinze) dias ao trnsito em julgado da sentena, a seguinte mensagem: Os termos de servio da oferta est contida em razo de determinao judicial contida nos autos da ao civil pblica n () promovida pela Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, na qual a empresa foi condenada por publicidade abusiva. Para hiptese de descumprimento do

MINISTRIO PBLICO DA UNIO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS PRIMEIRA PROMOTORIA DE JUSTIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR julgado, que seja estabelecida multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais) a cada anncio que vier ser veiculado sem a publicao, a ser revertido ao Fundo, acima descrito. e.3) condenao da requerida obrigao de publicar, no prazo de quinze dias aps o trnsito em julgado da sentena, s suas custas, nos jornais de grande circulao em todas as cidades que possui filial ou na falta de jornal local, no jornal da localidade mais prxima, particularizando no Distrito Federal o Correio Braziliense e o Jornal de Braslia, em quatro dias intercalados, sem excluso do domingo, em tamanho mnimo de 20 cm X 20 cm, em uma das dez primeiras pginas de ambos os jornais, a parte dispositiva de eventual sentena condenatria, a fim de que os consumidores em geral tomem cincia inequvoca da sentena, que dever ser introduzida pela seguinte informao: Acolhendo pedido veiculado em ao civil pblica consumerista ajuizada pela Primeira Promotoria de Justia de Defesa do Consumidor do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, o juzo da [ ] Vara Cvel condenou a empresa 'TIM', por publicidade abusiva, na forma da enganosidade, em razo da omisso de informao essencial contratao do servio de internet mvel, quanto limitao de acesso aos servios, no seguinte termos: [__ ]., sob pena de preceito cominatrio a ser fixado pelo douto juzo, sugerindo o valor simblico de R$ 100.000,00 (cem mil reais) na hiptese de descumprimento,a ser recolhido ao Fundo acima referido. O cumprimento da obrigao imposta dever ser comprovado nos autos, mediante juntada dos respectivos editais, em prazo hbil. f) Condenar a r na devoluo em dobro de todas as multas que tenha cobrado de seus consumidores, quando o motivo da resciso pelo consumidor ocorreu na alegao da m qualidade do servio prestado na resciso ser abusiva. g) Requer a publicao de editais, a que se refere o artigo 94 do CDC.

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h) Requer, tambm, que a sentena fixe desde logo a competncia do juzo e de que seus efeitos so extensveis em toda e qualquer cidade que a demandada veicula anncios, em face do disposto no art. 94, inciso II, do CDC. i) Requer, a citao da r para que, querendo, apresente contestao, sob pena de revelia. j) Requer, ainda, que seja condenada a r ao pagamento de todos os nus da sucumbncia, incluindo os honorrios advocatcios, a ser revertido ao fundo. Protesta, ainda, o Ministrio Pblico, nos termos do art. 332 do Cdigo de Processo Civil, pela produo de todas as provas em direito admissveis, notadamente a pericial, a documental suplementar, bem como depoimento pessoal da r, sob pena de confisso, sem prejuzo da inverso do nus da prova previsto no art. 6o, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor. D-se a esta causa, por fora do disposto no art. 258 do Cdigo de Processo Civil, o valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais). A inicial est acompanhada dos documentos relacionados e cpia integral do inqurito civil pblico, documentos que so cpias fieis dos existentes e desde logo declarado que so iguais ao existentes nos autos referidos. Braslia DF, 18 de junho de 2012.

PAULO ROBERTO BINICHESKI Promotor de Justia