PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

PROCESSO CAUTELAR

Requisitos especficos: a)- periculum in mora: a possibilidade ou a potencialidade do dano ( CPC art. 798 ) b)- fumus boni iuris: a aparncia do direito Finalidade: a tutela garantidora ou assecuratria que visa exclusivamente garantir o processo principal, vale dizer, dar tempo ao Estado-Juiz para que este, no processo de conhecimento, decida o litgio, ou para que este, no processo de execuo, realize a satisfao do crdito. Caractersticas :

1 -

no existe contraditrio de mrito, j que a discutibilidade fica restrita ao periculum

in mora e ao fumus boni iuris, e estes no so requisitos de ordem formal. 2 - levando-se em conta que a Cautelar no se destina a dirimir o litgio, isto significa que a sentena no de mrito, tendo apenas natureza terminativa, sem qualquer repercusso no direito material, e por essa razo, ao transitar em julgado, somente vai produzir a coisa julgada formal ( ver CPC art. 810, 1 parte ). OBS.: Somente haver na Cautelar a sentena de mrito quando o juiz extingu-la pronunciando a decadncia ou a prescrio ( CPC art. 810, 2 parte, combinado com art. 269, IV ). 3 Autonomia: O nosso ordenamento jurdico eligiu a Cautelar como um processo, o que

significa dizer que ela no um complemento ou um apndice da ao principal, eis que se ela no tivesse autonomia o requerido seria intimado e no citado. Assim sendo, a assessoriedade da Cautelar diz respeito ao Direito Material e no ao Direito Instrumental propriamente dito. 4 As decises proferidas na Cautelar so provisrias. 5 Na Cautelar o juiz conceder a liminar de plano ou aps audincia de justificao prvia em sigilo, quer dizer, sem ouvir o ru.

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

6 O prazo para se impugnar a Cautelar de 5 dias, mas de se observar que algumas cautelares no admitem resposta, como por exemplo a Notificao ou Interpelao Judicial, a Justificao e a produo antecipada de provas. 7 Na Cautelar mais tcnico falar-se em requerente e requerido. 8 Na petio inicial o autor ( requerente ) dever indicar a lide e o seu fundamento ( ao principal, CPC art. 801, III ). OBS.: a)- a referncia ao principal na inicial da cautelar, necessria, para que se possa verificar se o requerente da medida tem legitimidade e interesse para propor a ao principal; b)- se a medida cautelar tem caracter satisfativo, evidentemente no caber na inicial a indicao da ao principal; c ) - n a C a u t e l a r a p e t i o i n i c i a l a l m d e o bs e r v a r o s r e q u i s i t o s g e n r i c o s p r e v i s t o s n o s artigos 282 e 283 do CPC, tambm ter de observar os requisitos especficos previstos no art. 801 do mesmo diploma legal. 9 O juzo competente para a Cautelar aquele que tem competncia para a ao principal. OBS.: Interposto o recurso, a medida cautelar ser requerida diretamente ao tribunal ( CPC art.800, nico ). 10 Classificao: I quanto ao momento do ajuizamento: a)- Cautelar Preparatria: a ajuizada antes do ajuizamento da ao principal ( ver CPC art. 796 ), ex.: pedido provisrio de alimentos; b)- Cautelar Incidental: aquela que ajuizada durante o curso da ao principal. Via de regra ela distribuda por dependncia e apensada aos autos da ao em curso. evidente que a lide e o seu fundamento s exigida na inicial da Cautelar Preparatria. II quanto denominao:

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

a)- Cautelar Nominada ou Tpica: aquela que aparece especificadamente indicada no CPC. Assim que para cada modalidade de periculum in mora o legislador indica a Cautelar adequada para neutraliz-lo. Exemplo: Busca e apreenso, alimentos provisionais, arresto, seqestro, etc... b)- Cautelar Inominada ou Atpica, sendo impossvel ao legislador a priso especfica de todas as formas de periculum in mora, ele faz uma previso genrica. Assim sendo, a Cautelar Inominada ou Atpica aquela em que o periculum in mora aparece genericamente previsto no CPC. Exemplo: A Cautelar Inominada para desbloquear os cruzados. OBS.: A doutrina, seguida pela jurisprudncia admite a Cautelar Satisfativa. Cautelar Satisfativa seria aquela que por si s esgota a funo jurisdicional, quer dizer, por intermdio dela j se realiza a entrega da prestao jurisdicional. Muito se discute se a sentena proferida nesta Cautelar Satisfativa, se ao transitar em julgado ela vai produzir a coisa julgada formal ou material. Para a opinio minoritria, uma vez que ela por si s realizou a entrega da prestao jurisdicional, isto significa que ela se transformou em Ao de Conhecimento o que conduz sentena de mrito que ao transitar em julgado vai formar a coisa julgada material. Entretanto, para a opinio majoritria no existe na Cautelar Satisfativa qualquer descaracterizao, o que significa dizer que ela no perde a natureza cautelar e nestas condies a sentena ao transitar em julgado somente vai produzir a coisa julgada formal. Merece ainda observar que a Cautelar Satisfativa no est prevista na lei, sendo apenas uma construo pretoriana. 11 O poder geral de cautela a mais importante caracterstica da Cautelar. o poder que tem o juiz de no curso de um processo, ao verificar o periculum in mora, decretar independentemente de requerimento da parte, a Cautelar mais adequada para neutraliz-lo ( CPC art. 798 e 799 ). 12 A Cautelar tem sempre um caracter urgencial. Em sendo assim, sempre que o legislador referir-se realizao de atos urgentes, a fim de evitar dano irreparvel, ele est se referindo medida cautelar ( ver CPC art. 266 e 793 ).

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

CONSIDERAES BSICAS DA PARTE GERAL O art. 796 do CPC: Cautelar Preparativa e Cautelar Incidentel O art. 797 do CPC: restringe a concesso de liminares sem a oitiva do requerido. O art. 798 e 799 do CPC: poder geral de cautela do juiz. O art. 800 do CPC e seu pargrafo nico: competncia da Ao Cautelar. O art. 801 do CPC: petio inicial na Ao Cautelar. O art. 802 do CPC: o prazo para resposta na Cautelar. O art. 802 do CPC, nico, I e II: contagem do incio do prazo para resposta, devendo se diferenciar s hipteses de indeferimento e de concesso da liminar. O art. 803 do CPC: os efeitos da revelia na Cautelar. O art. 804 do CPC: concesso da liminar de plano ou aps audincia de justificao prvia em sigilo, quer dizer, sem a oitiva do requerido e sem que este tenha notcia da audincia. O art. 805 do CPC: cauo substitutiva, que poder ser deferida a requerimento de qualquer das partes, como tambm poder ser determinada de ofcio. Em sendo determinada de ofcio, ela ser fixada de imediato. Agora, em sendo requerida por qualquer das partes, ela se sujeitar ao procedimento da cauo substitutiva ( ver CPC art.826 a 838 ).

OBS.: A cauo prevista no art. 804 do CPC apenas garantidora, no sendo substitutiva. Ento temos: a)- Cauo Garantidora, porque visa assegurar indenizao ao requerido por possveis danos que possam lhe causar a execuo da liminar ( CPC art. 804 ); b)- Cauo Substitutiva ( CPC art. 805 ) O art.806 do CPC. O prazo para o ajuizamento da ao principal de 30 dias contados da execuo da medida liminar. Trata-se de prazo peremptrio. Esse prazo no plano da sua natureza jurdica, no prazo de prescrio e muito menos de decadncia, sendo apenas um prazo de natureza processual. 5

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

OBS.: Nos ltimos tempos o vocbulo liminar no plano jurdico significa forma efetiva de revestimento instrumental de providncias cautelares em aes de conhecimento de procedimento especial como por exemplo, a Ao Popular, o Mandado de Segurana, a Ao Civil Pblica, nas quais o objeto prprio e os direitos fundamentais individuais e coletivos ou ainda difusos, influenciaram o legislador a dar-lhes uma proteo segura concernente plena efetividade do pronunciamento jurisdicional final de caracter cognitivo.

Providncia Cautelar, Medida Liminar e Medida Cautelar A expresso Providncia Cautelar bastante abrangente e generalizante,

significando o eventual receio e em conseqncia, o desejo de ver estabelecida a proteo nos termos solicitados pelo requerente na inicial d Medida Cautelar ( referente ao pedido especfico Cautelar ). Resumindo: a)- Medida Liminar: forma instrumental exteriorizada; b)- Providncia Cautelar: contedo generalizante; c)- Medida Cautelar: contedo especfico, o que caracteriza a denominada medida liminar e se ela um autntico provimento jurisdicional de caracter administrativo cautelar ( no h mrito ), funda do no poder districionrio do juiz e admitido sempre que se destaquem relevantes e urgentes os fundamentos do pedido na direo do qual estar um ato ou omisso capaz de obstacular o pronunciamento judicial definitivo que reconhea, a final, o direito do impetrante no Mandado de Segurana, ou cautelar. Assim sendo, na iminncia de grave leso ao direito pretendido e urgncia em assegur-lo e proteg-lo, inspiraram o legislador a criar a Medida Liminar. A relevncia dos motivos em que se assenta o pedido inicial e a possibilidade da ocorrncia de leso irreparvel ao direito do autor, se vier a ser reconhecido na deciso de mrito, so esses em termos gerais, as razes principais do deferimento da Medida Liminar. Merece chamar a ateno que, mesmo em havendo um nexo causal, os motivos do ajuizamento da ao de conhecimento no esto totalmente vinculados ao do pedido de do autor d Ao Popular e na Ao Civil Pblica, s quais expressamente admite esta forma de proteo ou de provimento da Providncia Cautelar) e, por fim, Medida Liminar ( concernente ao revestimento instrumental ou forma de se prover, de maneira geral, a Providncia

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

liminar. Por essa razo, o objeto da Medida Liminar no , em nenhuma hiptese, o mesmo da ao de mrito. Objeto da Medida Liminar: afastar o receio da possibilidade de leso. Objeto da Ao de Mrito: entrega da prestao jurisdicional atravs de sentena

definitiva. O objetivo particular da Medida Liminar cautelar, um direito que pode ou no ser reconhecido ao final da sentena. No por tal razo constituir uma antecipao da deciso de mrito, embora, na maioria das vezes presente se faz uma certa interligao. Em conseqncia no se confunde o objeto da Medida Liminar com o objeto da Ao de Conhecimento na qual ela foi deferida. Pode acontecer que na Ao de Conhecimento o juiz deferiu a liminar, mas ao final julgou improcedente o pedido. Essa situao tem provocado controvrsias. Nessa direo, para a opinio majoritria haver necessidade do juiz na sentena suspender expressamente a liminar. Concluso: A Medida Liminar concedida em Ao de Conhecimento tem sempre uma natureza cautelar, sendo esta a sua natureza jurdica. O desta. de se observar que durante a tramitao da ao principal, o periculum in mora que a originou pode alterar a sua forma e, nesta hiptese, a Cautelar j decretada no ter mais foras para neutraliz-lo, o que vai fazer com que o juiz a modifique determinando uma outra Cautelar mais adequada para fazer frente nova situao. Pode tambm ocorrer o desaparecimento do periculum in mora e neste caso a Cautelar ser revogada. ainda de se esclarecer, que durante a suspenso do processo a Cautelar mantm a sua eficcia ( ver CPC nico, art. 807 ). Merece ainda lembrar que durante a suspensividade do processo poder o juiz determinar as Cautelares que se fizerem necessrias, a fim de evitar dano irreparvel ( CPC art. 266 ), o mesmo acontecendo durante 793 ). 7 a suspensividade da execuo ( CPC art. art. 807 do CPC: trata da eficcia da Medida Cautelar, quer no perodo

concernente ao prazo para o ajuizamento da ao principal, quer durante a tramitao

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

Merece salientar que a expresso salvo deciso judicial em contrrio( art. 807, nico,CPC ), significa que se durante a suspensividade do processo o periculum in mora desaparecer, o juiz est autorizado a revogar a Cautelar.

O art. 808 do CPC Elenca as causas que provocam o fim da eficcia da Medida Cautelar, devendo se observar que nesta situao a parte s poder repetir a ao com fundamento em uma nova causa de pedir ( CPC art. 808, nico ). O art. 809 do CPC A norma do art. 809 diz respeito Cautelar Incidental que ser distribuda por dependncia e apensada aos autos da ao principal. Em se tratando de Cautelar Preparatria, o que ser distribudo por dependncia o processo principal, ser autuado e apensado aos autos da Cautelar em curso. O art. 810 do CPC Mostra a ausncia de sentena de mrito no processo cautelar, salvo as hipteses da prescrio ou da decadncia em que configurada estar a sentena de mrito. O art. 811 do CPC Responsabilidade requerido. Em havendo prejuzo e configurada uma das causas elencadas neste dispositivo legal, o requerido ter direito a ressarcimento, que de natureza exclusivamente indenizatria, no impedindo portanto as penalidade ao litigante de m f ( ver CPC art. 16 e seguintes ). Merece considerar que existe um processo 812 ). O arresto Disciplina legal: CPC art. 813 a 821 Ver tambm os seguintes artigos do CPC: atentado: art. 879, I cautelar e que a forma do processo o do requerente pela execuo em havendo prejuzos para o

procedimento, o que significa dizer que existe um procedimento cautelar (ver CPC art.

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

depositrio ou administrador: art. 148 a 150 embargos de terceiro: art. 1046, caput testemunha do arresto: art. 143, I realizao do arresto em frias e feriados: art.173,II presuno de insolvncia: art. 750, II O arresto embargo, apreenso judicial de bens de pessoa que se aponta como devedor para garantia de que pagar aquilo que se entende estar obrigado. No plano da sua natureza jurdica, o arresto cautelar garantidora ou protetiva de crdito. Em relao ao arresto necessrio posicionar o devedor com domiclio incerto e o devedor que tem domiclio. As condutas do devedor com domiclio incerto e que autorizam o arresto, aparecem indicadas no art. 813, I, do CPC. Por sua vez, com relao ao devedor com domiclio certo, as causas determinadoras do arresto aparecem alencadas no inciso II, letras a e b, enquanto a conduta do devedor situada no inciso III do art. 813 abrangente, no importando tratar-se de devedor com domiclio certo ou incerto. de se observar que sempre que a conduta do devedor indicar fraude contra o credor, a ao principal ser a Ao Pauliana ou Revocatria e nesta hiptese o arresto tanto poder ser uma Cautelar Preparatria como uma Cautelar Incidental. De outro lado, na fraude execuo o arresto ser sempre uma Cautelar Incidental. Muitas vezes o arresto j aparece determinado na prpria lei ( CPC art. 813, IV ), conforme acontece por exemplo naquele arresto que poder ocorrer na execuo por quantia certa contra devedor solvente ( ver CPC art. 653 ). Neste caso, o Arresto tem uma dupla natureza, porque participa da natureza cautelar, sendo tambm um ato executrio. Na petio inicial do Arresto, alm da observncia dos requisitos do art. 801 do CPC, ser obrigatrio instruir-se essa pea vestibular com a prova literal da dvida lquida e certa, bem como com a prova documental ou justificao de qualquer das causas determinadoras do arresto ( ver CPC art. 814, I e II ). OBS.: A exigibilidade da dvida no requisito indispensvel concesso de arresto.

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

Equipara-se prova literal da dvida lquida e certa, para efeito de concesso de arresto, a sentena lquida ou ilquida, mesmo pendente de recurso ( ver CPC art. 814, nico ). O art. 815 do CPC: O arresto poder ser concedido de plano ( liminarmente ) ou aps audincia de justificao prvia realizada em segredo de justia sem a oitiva do requerido. O art. 816 do CPC: Aponta as hipteses em que o arresto ser concedido

independentemente de justificao prvia. O art. 817 do CPC Mostra que em sendo o arresto uma Cautelar, a sentena nele proferida no de mrito, no tendo portanto qualquer repercusso na ao principal, salvo se o juiz extingu-lo pronunciando a prescrio ou decadncia ( ver CPC art. 810, Segunda parte). Sob a influncia do princpio da economia processual, dispe o artigo 818 do CPC: julgada procedente a ao principal, o arresto se resolve em penhora (ver CPC art. 821). O art. 819 do CPC Aponta as causas que vo determinar a suspenso da execuo do arresto. de se observar que a pesar do texto legal ( CPC art. 819, I ), o pagamento no provocar a suspenso da execuo, mas sim a extino do Arresto, j que se trata de modalidade direta de satisfao do credor e, portanto, acarretadora da extino da obrigao ( ver CPC art. 820, I ). ainda de se observar que o depsito referido no texto legal apenas um depsito elisivo. Finalmente se esclarea que o oferecimento de fiador idneo ( fiana judicial ), ou a prestao de cauo garantidora so tambm causas da suspensividade da execuo do arresto ( CPC art. 819, II ). O art. 820 do CPC Est apenas exemplificando modalidades de extino da obrigao que vo acarretar a extino do arresto, no havendo portanto, neste dispositivo legal a consagrao do princpio da taxatividade ( numero clausus ).

O Seqestro

10

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

medida cautelar que consiste na apreenso e guarda de uma coisa, para evitar que se extravie, danifique ou aliene, at que se decida acerca de sua propriedade, posse ou direito. O seqestro a apreenso ou depsito de uma coisa, a fim de se conservar ilesos os direitos de todos que tenham interesse nela, at o final da ao para ser entregue a quem pertencer. Portanto, no Seqestro o bem apreendido aquele sobre o qual se litiga, seja mvel ou imvel. No arresto, o objeto da ao nada tem haver com os bens tomados ao devedor. O objeto do seqestro o bem que est sendo disputado em juzo ( mvel ou imvel ), enquanto o arresto pode incidir sobre quaisquer bens, j que a medida apenas visa estabelecer um equivalente patrimonial ao valor econmico da dvida. Exerccio: O juiz pode decretar de ofcio o seqestro? Justificar a resposta. O poder geral de cautela est previsto dentre os artigos do CPC concernentes s disposies gerais gerenciadoras das medidas cautelares. Ora, neste particular o artigo 812 do CPC bastante claro ao determinar que nos procedimentos cautelares especficos se aplicam as normas das disposies gerais. Assim sendo, se durante o litgio o juiz visualizar o periculum in mora pode decretar de ofcio o seqestro. O depositrio ( ver CPC art. 148 a 150 ) tanto que possvel, e no havendo acordo entre as partes, dever ser escolhido entre pessoas estranhas relao processual. Quem escolhe o depositrio o juiz, normalmente, entre pessoas de sua confiana, que agir sob a sua superviso e sob as suas ordens. Ao depositrio caber a guarda da coisa, bem como a sua conservao para mantla, tanto quanto possvel, no estado em que a recebeu. Os direitos e deveres do depositrio ou do administrador esto regenciados nos artigos 148 a 150 do CPC. O depositrio responde pessoalmente, pelos prejuzos e pelas perdas e danos que, por culpa ou dolo ocasionar ( CPC art. 150 ). Entretanto, para isso, necessrio ao direta do prejudicado contra ele na qual se lhe assegure ampla defesa. O art. 822 do CPC Mostra primordialmente que o objeto do seqestro o bem subjudice, isto , aquele bem que est sendo disputado atravs de uma ao poder ser coisa mvel, imvel e at mesmo semovente. 11

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

O art. 822, I do CPC: Mostra que a ao poder ser Petitria ou Possessria. OBS.: Os frutos e rendimentos do imvel podem ser objeto do seqestro. Apesar do texto legal utilizar-se da expresso imvel reivindicando, a regra legal vale no s para a Ao Petitria, como tambm para a Possessria ( CPC art. 822, I ). No tocante aos bens do casal, a ao poder ser a de Separao Litigiosa, como tambm a de divrcio, observando-se que a expresso anulao de casamentodiz respeito Ao de Nulidade como tambm a de anulabilidade ( CPC art. 822, III ). Conforme se viu, os trs incisos do art. 822 alinham as situaes determinadoras do seqestro, mas o CPC no esgotativo, j que lei prprias podem autorizar o seqestro nas situaes por elas mesmas definidas ( CPC 822, IV ). Exemplo: A Lei 1808 de 07/01/53 que autoriza o Ministrio Pblico a requerer o seqestro de bens de instituies financeiras e tambm de seus diretores. Segundo informa o art. 823 do CPC, o procedimento de seqestro idntico ao do arresto. O art. 824 do CPC: Nomeao do depositrio dos bens seqestrados. de se observar que ao firmar o compromisso o depositrio j estar iniciando as suas atividades ( CPC art. 825 ).

A Cauo Haver cauo quando o responsvel por uma prestao coloca disposio do credor um bem jurdico que, no caso de inadimplemento possa cobrir o valor da obrigao. Os artigos 826 a 838 do CPC cuidam do procedimento especfico da Ao Cautelar que conhecida como cauo substitutiva, cujo o procedimento visa garantir o processo principal e cujo objetivo tanto pode ser o de prestar como o de exigir cauo. Via de regra, a cauo admite a seguinte classificao: a)- caues legais e caues negociais: b)- caues processuais: Ao Cautelar ( art. 826 e seguintes do CPC ) e aquelas caues determinadas de ofcio pelo juiz. Caues legais ( natureza no cautelar, ex. fiana ) o que prestao. 12 a caracteriza no

depender de outra motivao se no da regra de direito material que ordena a sua

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

OBS.: Muitas vezes a cauo legal imposta pela prpria norma processual. Exemplos de cauo legal no CPC: artigos 588, 690, 940, 1051, 1166 e 634 2 e 5.

Exemplos de cauo legal no Cdigo Civil: artigos 555, 729, 297, 419, 529, 580, 582, 1734 nico. De outro lado, a cauo negocial a estabelecida por conveno das partes. De outro lado, a cauo tipicamente cautelar ( cauo processual ) exige que se examine a convenincia da medida para realizar a funo do processo cautelar, que garantir o processo principal. Em verdade, s haver cauo cautelar em decorrncia do fumus boni iuris e do periculum in mora. Assim sendo, a cauo substitutiva tem uma genuna natureza cautelar. Pode haver a cauo como figura integrante do poder geral de cautela ( art. 799 do CPC ), como medida substitutiva de outro provimento cautelar especfico ( CPC art. 805 ) e como contra cautela nas medidas liminares ( CPC art. 804 ).

A AO DE CAUO ( Ao Cautelar ) O CPC regulou entre as medidas cautelares, tanto a Ao de Cauo por iniciativa do obrigado a dar cauo ( art. 829 do CPC ), como a do que tem direito cauo ( art. 830 do CPC ). Nas duas hipteses, a cauo decorre da relao jurdica material preexistente: aquele que for obrigado( art. 829 do CPC ), ou ento aquele em cujo favor ( art. 830 do CPC ). Qualquer que seja a natureza da pretenso de caucionar, o procedimento ser o mesmo. O art. 830 do CPC: Admite que a base da Ao de Cauo seja at mesmo um contrato. A cauo como tal, pode ser ao preparatria ou preventiva, mas sempre por intermdio da Ao Cautelar. Concluso: Cauo como Ao sempre Ao Cautelar. A cauo pode ser real ou fidejussria ( CPC art. 826 ). 13

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

Levando-se em conta o dispositivo no art. 826, surge a seguinte indagao: pode exigir que a cauo seja prestada em dinheiro ?

O juiz

No silncio da lei, no pode o juiz impor a modalidade de cauo, eis que nesta hiptese a escolha da espcie de cauo cabe ao obrigado prest-la ( ver CPC art. 827 ). interessante no esquecer que a cauo poder ser prestada pelo interessado ou por terceiro ( CPC art. 828 ). Em sendo citado, o requerido poder: a)- manter-se revel; b)- reconhecer o pedido ( art. 832, II, CPC ); c)- contestar. As duas primeiras hipteses acarretaro o julgamento antecipado, o mesmo

ocorrendo se apesar da contestao a matria a ser discutida for somente de direito, ou sendo de direito e de fato, j no houver necessidade de outra prova ( CPC art. 832 ). Se em razo da contestao houver necessidade da produo de provas, o juiz designar audincia de instruo e julgamento ( CPC art. 833 ). O art. 834 do CPC A sentena com as suas respectivas cominaes. OBS.: O autor nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele se ausentar, na pendncia da demanda, prestar, nas aes que intentar, cauo suficiente s custas e honorrios de advogado da parte contrria, se no tiver no Brasil bens imveis que lhes assegure o pagamento ( ver CPC art. 835 ). A forma de instrumentalizao dessa cauo controvertida: esta cauo no exige procedimento especfico, podendo ser prestada em caracter incidental, ouvidas as partes, nos prprios autos da ao, o juiz fixar seu quantum e o prazo. Esse sentido contrrio opinam os que entendem que ele ter obrigatoriamente de ser prestada de acordo com o art. 826 e seguintes do CPC. de se observar que a cauo regenciada no art. 835 no ser exigida nem na execuo fundada em ttulo extrajudicial e nem na reconveno ( CPC art. 836 ).

14

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

Conforme mostra o art. 837 do CPC, o pedido de reforo de cauo exige uma petio inicial, o que significa dizer que ela exige o procedimento especfico da cautelar. Em conseqncia, no plano da sua natureza jurdica um reforo de cauo cautelar tpica ou nominada.

a busca e apreenso: Disciplina legal: CPC art. 839 a 843 O objeto da busca e apreenso pode ser pessoas ou coisas. Em sendo a busca e apreenso uma ao de natureza cautelar, ela vai sempre exigir o ajuizamento da ao principal, ressalvada a busca e apreenso com fundamento na alienao fiduciria que tem caracter satisfativo ( Decreto Lei 911/69 ), bem como certas buscas e apreenso de menores de caracter satisfativo. O procedimento da busca e apreenso de natureza cautelar admite o deferimento da liminar de plano ou aps audincia de justificao prvia sem a oitiva do requerido. Os seus requisitos especficos so os clssicos fumus boni iuris e o periculum in mora.

Da cautelar exibitria Exibir trazer a pblico. O direito exibio tende a constituir ou assegurar uma prova, ou s vezes a

exerccio de um simples direito de conhecer e fiscalizar o objeto em poder de terceiro. No visa a Ao de Exibio privar o demandado da posse do bem exibido, mas apenas propiciar ao promovente o contato fsico e direto, visual sobre a coisa. Feito o exame, haver a restituio ao exibidor. de se observar que quando houver necessidade, o juiz poder determinar que o documento permanea nos autos, ou que a coisa, durante um certo tempo, se conserve em depsito judicial para dar oportunidade inspeo desejada pelo requerente. A exibio tratada pelo CPC em duas situaes distintas: a)- como incidente da fase probatria do processo de cognio ( art. 355 a 363 e 381 a 382 do CPC ); b)- como medida cautelar preparatria ( CPC. Art. 844 e 845 ). 15

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

OBS.: no existe cautelar exibitria incidental

EXERCCIOS 1)- Explicar a desistncia da ao, ou do recurso que aparece no art. 838 do CPC. O obrigado, como lgico, dever ser intimado a cumprir a sentena que julgou

procedente o pedido de reforo de cauo. Do descumprimento da ordem de reforo da cauo, decorre a cessao dos efeitos da primitiva cauo com as seguintes conseqncias: a)- se a cauo havia sido prestada pelo autor, presumir-se- que tenha ele desistido da ao principal, desde que no tenha ela ainda sido julgada; b)- se prestada por parte do recorrente, presumir-se- que tenha desistido do recurso. Essa perda de eficcia da cauo no reforada tem de ser declarada por sentena. O recurso adequado tambm a apelao sem efeito suspensivo, de maneira que, qualquer que seja a soluo, os efeitos sero imediatos e independentes do trnsito em julgado. 2)- Nas Ao de Busca e Apreenso no sendo localizada a pessoa ou objeto, o juiz estar autorizado a extinguir o processo cautelar? A Ao Cautelar de Busca e Apreenso medida de caracter urgencial que no pode ser extinta pela no localizao da pessoa ou do objeto. Nesta hiptese haver uma suspenso do processo at a localizao da pessoa ou do objeto para que possa ser apreendido. de se observar que essa causa de suspensividade do processo cautelar de busca e apreenso no se encontra no elenco do art. 265 do CPC, sendo portanto, resultante da construo pretoriana sob a influncia da melhor doutrina. A cautelar exibitria Disciplina legal: CPC art. 844 e 845 Ela sempre uma cautelar preparatria e, conforme o seu objetivo, visa a obter do possuidor a exibio de uma coisa ou bem mvel; ou um documento que esteja em poder de terceiro, ou ainda da escriturao comercial por inteiro ou de alguma das suas partes. Pela semelhana das situaes aplica-se quanto ao procedimento as normas da prova sobre exibio de documentos ou coisa ( CPC art. 355 a 363 ) ou quanto exibio 16

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

integral dos livros

comerciais ( CPC art. 381 e 382 ), tudo de conformidade com o

disposto no art. 845 do CPC.

Exibio de documento ou coisa ( CPC art. 341, II; 355 a 363 ) Difere da Ao Cautelar. Aqui trata-se de um dos meios de prova, quando houver necessidade de algum documento ou de alguma coisa, em poder do adversrio ou de terceiro, serem exibidos para a devida instruo do processo, sem o que a parte poder ficar privada ou dificultada na comprovao de suas alegaes. dever tambm do terceiro (CPC art. 341,II). Em relao s partes, a situao diferente, porque a recusa pode caracterizar at a violao do princpio da lealdade processual, com as conseqentes cominaes resultantes de atividade de m f ( ver CPC art. 16 a 18 ). A falta de exibio, desde que sem motivo justo legal gera a presuno lesiva aos interesses de quem possui o documento ou a coisa e se nega a exib-lo. A exibio pode ser requerida pelo interessado, no sendo permitida a iniciativa de ofcio pelo juiz ( opinio controvertida ). Quando se trata de ato a ser prestado por terceiro, existe uma verdadeira Ao Exibitria Incidental, tanto que o terceiro citado ( ver CPC art. 360 ). Se o terceiro sem justo motivo se recusar a exibir, o juiz lhe aplicar as sanes previstas no artigo 362 do CPC. Entretanto, poder haver recusa desde que presentes as situaes previstas no art. 363 do CPC.

Exibio de livros e documentos comerciais ( CPC art. 381 e 382 ) Em princpio os livros comerciais so sigilosos. Somente os agentes fiscais os podem examinar. Por isso, se houver convenincia haveres, dissoluo de sociedade, liquidao para a causa ) na ( apurao de sua exibio, de sociedade

somente por ordem do juiz, mediante requerimento do interessado ou ordenada de ofcio que a regra do sigilo poder ser quebrada. A exibio poder ser plena ( CPC art. 381), como tambm poder ser parcial ( CPC art. 382 ). 17

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

Via de regra, em havendo litgio a exibio ser parcial, j que incidir apenas sobre as partes do documento que interessarem ao litgio.

Da produo antecipada de provas Disciplina legal: CPC art. 846 a 851 Trata-se de uma cautelar especfica que no admite resposta ou impugnao e tem por finalidade a realizao de atos probatrios, por via do depoimento pessoal e de testemunhas ( prova oral ), bem como da prova tcnica ( prova pericial ). A produo antecipada de provas poder ser requerida antes da propositura da ao ( Cautelar Preparatria ), ou na pendncia desta ( Cautelar Incidental ) e nesta Segunda hiptese ter de ser requerida antes da audincia de instruo e julgamento ( CPC art. 847, Caput ). Em relao s pessoas que possam ser ouvidas, necessrio que o pedido de antecipao se apoie em um dos motivos legais ( ver CPC art. 847, I e II ). Quanto ao exame pericial, o mesmo tambm poder ser antecipado, mas o CPC no aponta as causas autorizadoras da antecipao, limitando-se a determinar que ela se realizar conforme as disposies gerais respectivas ( ver CPC art. 850 ). Via de regra, se justifica a antecipao da prova tcnica quando o decurso do tempo e a atuao das foras da natureza ( raios solares, chuva, vento ) faz desaparecer o conjunto de vestgios, que seriam objeto da percia, o que usualmente ocorre em imveis rurais. Tambm se admite a antecipao da prova tcnica a fim de liberar o uso da coisa, como por exemplo um veculo, como prova em ao de indenizao por acidente de trfego, de modo a poder ser consertado e ser liberado seu uso, mas ficando desde logo comprovado os danos, o responsvel e, se possvel, o quantum indenizatrio. Encerrada a antecipao da prova, os autos permanecem em cartrio e o interessado para propor a ao principal ter de requerer as certides que se fizerem necessrias. A sentena: apenas homologatria, no sendo portanto declaratria e no produzindo coisa julgada material, mesmo porque se trata de uma cautelar.

Dos alimentos provisionais Disciplina legal: CPC art. 852 a 854

18

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

de se observar, que alimentos em sentido jurdico, compreende tudo que uma pessoa tem direito a receber de outra para atender s necessidades fsicas ( alimentao, vesturio, sade), morais ( educao ) e jurdica ( custas processuais ). Alimentos provisionais e alimentos provisrios: socorrer o necessitado na pendncia da ao. A Ao Cautelar de alimentos provisionais diverge da ao principal porque: 1 - acessria de outro processo; 2 - preventiva no sentido de evitar que a falta de alimentos prejudique outro pleito; 3 - no definitiva em relao determinao da dvida, pois vigora apenas at a soluo definitiva da demanda ( ao principal ). O direito a alimentos provisionais, por sua peculiar destinao personalssimo, intransmissvel, indisponvel, irrenuncivel e incompensvel, isto porque existe sobre esta prestao um interesse de ordem pblica, decorrente da preocupao de se evitar crise social. Alm disso, de se observar que a lei no exige uma ao cautelar para conceder a preveno em matria alimentcia ( Ao Especial de Alimentos ). Com efeito, no se pode esquecer que na Ao Especial de Alimentos, os alimentos provisrios so deferidos no despacho liminar atravs de uma deciso de natureza interlocutria que exarada no processo principal ( Lei n.5.478/68, art. 4 ). Quando isto acontece, tem-se medida cautelar, mas no Ao Cautelar e nem processo cautelar. de se notar que postulado os alimentos provisionais e obtidos liminarmente, a ao principal dever ser proposta no prazo do art. 806 do CPC, sob pena de perda de eficcia da medida.

EXERCCIOS: 1)- A sentena homologatria proferida na antecipao de provas apelvel? Para a corrente majoritria, a produo antecipada de provas tem a natureza de

processo cautelar, sendo, por essa razo, extinta por sentena apesar de simplesmente homologatria, e como qualquer sentena, ela apelvel. Essa sentena no d margem apelao em razo da falta de juzo de valorao ( corrente minoritria ). 19

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

2)- Em havendo antecipao de provas, qual o juiz competente para a ao principal? Corrente majoritria: o juzo da antecipao da prova j que se encontra prevento. Para a corrente minoritria, no h que se falar em preveno, tendo em vista que no h prazo extinto para se ajuizar a ao principal. 3)- Em havendo antecipao de provas, qual ser o juzo da valorao? o juiz da valorao da causa ( ao principal ). 4)- Na produo antecipada de prova, o requerido que foi regularmente citado e no compareceu, ter por ocasio da ao principal legitimidade para impugnar a prova produzida? Para a opinio minoritria, se o requerido citado no acompanhar a produo antecipada de provas, preclui o seu direito de impugnar no processo principal. Em precluso contra partida, alega a opinio majoritria no ser possvel operar-se a

j que a cautelar uma daquelas cautelares que no admitem resposta.

Ademais, mesmo admitindo-se, ad argumentandum, a possibilidade de impugnao, esta teria de limitar-se s causas legais da antecipao, no podendo adentrar-se na valorao da prova, o que por si s, afasta qualquer possibilidade de operar-se a precluso. 5)- Em que situao no se admitir a antecipao da prova tcnica? Quando o fato puder ser operado no momento processual adequado, no se justifica o pedido de produo antecipada de prova, pois nesse caso no h periculum in mora para legitimar a medida.

EXERCCIO B 1)- Apontar outros casos de cabimento de medida cautelar de alimentos provisionais. Ao de Separao Litigiosa, Ao de Destituio de Tutores ou Curadores, Ao de Suspenso ou de Destituio de Ptrio Poder e a Ao de Investigao de Paternidade. 2)- Qual a competncia para a ao principal? Via de regra o juiz competente para a ao cautelar o juzo do processo principal ( ver CPC art. 800 ).

20

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

3)- O que se entende no caso dos alimentos provisionais como efetivao da medida para a contagem do prazo do art. 806 do CPC ?. Deve-se entender como efetivao da medida para contagem do prazo do art. 806 o primeiro pagamento feito pelo requerido.

Do arrolamento: Disciplina legal: CPC art. 855 a 860 e 1031 a 1038 Na linguagem forense o termo arrolamento tem mais de um significado. Pode significar uma forma procedimental reduzida de inventrio e partilha ( CPC art. 1031 a 1038 ). Pode ainda, ser empregado como um dos procedimentos especiais de jurisdio voluntria: herana jacente (CPC art. 1142 a 1148 ),nos casos do Cdigo Civil (art.1591 a 1594), isto , quando no h cnjuge nem herdeiros notoriamente conhecidos, nem testamento. Os bens so arrecadados para os fins de segurana e conservao do esplio, entregues a um curador, com funes de depositrio e de administrador at aparecer herdeiro ou cnjuge, convertendo-se em inventrio ou ento, declarando-se a herana vacante para fins legais. O CPC usa o termo arrolamento para indicar um procedimento cautelar especfico, isto , o arrolamento de bens, sempre que h fundado receio de extravio ou dissipao de bens (CPC art. 855 ). O requerimento poder ser formulado por todo aquele que tem interesse na conservao de bens ( CPC art. 856 ), inclusive o credor ( credor de herana jacente ), mas este, apenas quando houver arrecadao de herana jacente ( CPC art. 856, 2, combinado com art. 1142 ). Os bens sero confiados a depositrio e ficaro sob sua custdia e administrao (CPC art.858 e 859 ). Em sendo uma cautelar especfica, esse arrolamento de bens uma ao acessria de finalidade assecuratria ou conservatria, vinculada a uma futura ao principal que dever ser movida no prazo de 30 ( trinta ) dias ( CPC art. 806 ), mas nada impede que o arrolamento de bens seja intentado como uma cautelar incidental (CPC art. 796 ).

Da justificao: Disciplina legal: CPC art. 861 a 866 Crtica: Apesar do legislador ter elegido a justificao como uma medida cautelar tpica, tem ela muito mais uma estrutura de jurisdio voluntria ou administrativa. Tanto 21

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

assim, que o legislador processual em lugar de falar em requerente e requerido, fala em interessados, terminologia prpria da jurisdio voluntria ( CPC art. 862 ). de se observar que a justificao uma cautelar que no admite resposta e nem recurso (CPC art. 865 ). Ela um dos casos de medida cautelar especfica, com fim de justificar a existncia de algum fato ou relao jurdica, seja para simples documento e sem caracter contencioso, seja para servir de prova em processo regular ( CPC art. 861 ). Levando-se em conta que os interessados so apenas citados para comparecerem audincia de justificao prvia e assistirem a prova produzida pelo justificante, verificase que a ausncia de resposta mostra que no h qualquer valorao da prova produzida e por essa razo ao sentenciar, o juiz no se pronuncia sobre o mrito ( CPC art. 866, nico ). Por todas essas razes, apesar do texto legal ( CPC art. 861 ), a justificao no vale como prova, podendo quando muito ser incio de prova. Tanto verdade, que a sentena proferida na justificao no tem caracter obrigatrio, isto porque o juiz no se pronuncia sobre o mrito da prova, limitando-se a verificar se foram observadas as formalidades legais. Na justificao forma-se o processo cautelar com a citao dos interessados (no h rus ), devendo ser intimado o Ministrio Pblico, quando for impossvel a citao pessoal dos interessados, isto , na citao por edital ou por hora certa, hipteses em que a lei desenha a atuao do Ministrio Pblico como rgo interveniente ( CPC art. 862, nico ). Aps a sentena e decorrido o prazo legal de 48 horas, a justificao,

independentemente de traslado, ser entregue ao justificante ( CPC art. 866 ).

Dos protestos, justificao e interpelao Disciplina legal: CPC art. 867 e seguintes. Trata-se de medida cautelar especfica com finalidade assecuratria ou garantidora ( CPC art. 867 ). de se observar que protesto, notificao e interpelao so expresses sinnimas. A notificao em sendo uma medida cautelar exige petio inicial 801, combinado com art. 868 ). 22 ( CPC art.

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

de se notar que o indeferimento do pedido a que se refere o art. 869 do CPC diz respeito ao indeferimento da petio inicial e levando-se em conta que esse indeferimento uma sentena, o recurso adequado a apelao. As causas determinadoras do indeferimento da inicial: falta de legitimatio e de interesse processual que vo ser identificadas pela anlise da futura ao principal ( CPC art. 869 ). O art. 870 do CPC Elenca as causas determinadoras da notificao por edital. OBS.: A notificao ou interpelao uma daquelas cautelares que no admitem defesa, vale dizer, resposta, mas o notificado poder ajuizar em autos distintos uma contranotificao (CPC art. 871 ). Uma vez feita a notificao, ordenar o juiz que, pagas as custas, e decorridas 48 horas, sejam os autos entregues parte independentemente de traslado ( CPC art. 872 ). Finalmente, de se lembrar que alm da sua funo assecuratria, a notificao a partir da sua efetivao interrompe a prescrio.

Da homologao do penhor legal Disciplina legal: Cdigo Civil Brasileiro, art. 776 a 780 Cdigo de Processo Civil, art. 874 a 876 O Cdigo Civil no art. 776 aponta os legitimados a requererem a homologao do penhor legal, bem como indica as causas determinadoras. Assim sendo, o penhor legal uma decorrncia da lei (Cdigo Civil art. 776 e CPC art. 874). Basta a situao jurdica da hospedagem ou da locao ou demais hipteses

previstas no texto legal para que o direito do credor garantia surja. O penhor forma-se pela iniciativa privada do credor, entretanto pessoalmente na posse dos bens do devedor sujeitos ao gravame legal.

23

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

Por no haver tempo, para se recorrer autoridade judiciria, eis que o periculum in mora j se encontra bastante acentuado, o credor assume a iniciativa de apossar-se dos bens. Se o devedor resistir, ser lcito ao credor obter o seqestro judicial para entrar na posse efetiva dos bens e em seguida obter a homologao do penhor. importante no esquecer que ao exercitar o penhor legal o credor ter de respeitar os bens impenhorveis.

O objeto: coisa mvel que por fora da lei esteja sujeito a esse gravame. Natureza jurdica: medida cautelar nominada ou tpica. OBS.: Essa cautelar justificvel em razo de seu caracter urgencial por causa do risco sofrido pelo crdito. Para a oposio majoritria no se visualiza acessoriedade neste procedimento, evidenciando-se, desde logo, o seu caracter satisfativo. O procedimento o previsto no art. 874 e seguintes do CPC. de se observar que a petio inicial ter de conter no somente os requisitos genricos dos artigos 282 e 283 do CPC, bem como os requisitos do art. 801 do mesmo diploma legal. Alm disso, no se pode esquecer que a inicial, sob pena de indeferimento, ter de ser instruda com os documentos previstos no art. 874 do CPC. A homologao do penhor legal poder ser feita de plano e, portanto, antes da citao, o que poder ser deferido pelo juiz ao entender que a inicial est no somente esclarecedora, como tambm bem instruda, o que vai configurar uma homologao inaudita altera parte (ver CPC art. 874, nico). Merece salientar que o devedor ser citado para, em 24 horas, pagar ou alegar defesa. Entretanto, se o pedido foi homologado de plano, o devedor ser citado apenas para pagar, pois no mais ser possvel ao juiz apreciar a homologao. Nesta hiptese, a homologao de plano no corresponde a uma liminar, j

identificando a sentena definitiva, somente sendo possvel a apelao. Nestas condies, ao despachar a petio inicial o juiz ter as seguintes opces:

24

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

1 - homologa de plano o penhor legal e neste caso o devedor s ser citado para pagar. 2 - Se o juiz tiver dvidas, no haver homologao inicial e o devedor ser citado para pagar ou defender-se no prazo de 24 horas. Feita a citao, trs hipteses podero acontecer:

a)-

O devedor para a dvida, extingue-se o processo pela satisfao do direito material do

credor e os bens retidos so devolvidos. b)O devedor permanece revel: os fatos arrolados contra ele so havidos como

verdadeiros e a homologao deferida. c)- O devedor responde a ao: trata-se de defesa restrita ( ver CPC art. 875 ). Por imposio da norma prevista no art. 875 do CPC, a defesa somente poder alegar: a)- nulidade do processo, por questes, por exemplo de ilegitimidade da parte, inpcia da inicial, inexistncia de apreenso de bens, inexistncia de tabela de preos, ou divergncia entre a conta e a tabela, etc... Neste tipo de defesa o requerido no poder se valer de razes do direito material. Trata-se, portanto, de uma defesa de natureza exclusivamente processual. b)- Extino da obrigao, seja por pagamento, novao, compensao, transao ou outro qualquer meio extintivo da obrigao. defesa de natureza material. c)- No estar a dvida compreendida entre as previstas em lei ou no estarem os bens sujeitos a penhor legal. defesa mista j que participa ao mesmo tempo da natureza material e da natureza processual. OBS.: A ltima hiptese ser possvel nos casos em que a dvida no tenha sido

proveniente da hospedagem ou alimentao, mas de negcios realizados entre o hspede e seu hospedeiro, como emprstimo, compra e venda, etc... A defesa poder se valer tambm dos casos de inalienabilidade ou de

impenhorabilidade dos bens retidos, ou ainda quando o hospedeiro apreender bens que

25

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

no

se

encontravam

em

poder

do

hspede

nem

guarneciam

prdio

locado,

encontrando-se em outros locais, A sentena: a)- Homologa o penhor. OBS.: No plano de sua natureza jurdica, essa sentena homologatria no executiva, nem condenatria, mas apenas constitutiva de garantia real. b)- Indefere o pedido de homologao, caso em que determinar a restituio dos bens e, se for o caso, ressalvar ao autor o direito de cobrar a conta por ao prpria ( Ao de Cobrana) ( ver CPC. Art. 876, parte final ). Em relao sentena homologatria, existe no plano da sua eficcia uma grande controvrsia. Para a primeira corrente, trata-se de uma cautelar satisfativa, no havendo portanto interesse processual no que diz respeito ao ajuizamento da ao principal, significando com isto que j se operou a transferncia do domnio dos bens apreendidos. Para a segunda corrente, o penhor legal em nenhuma hiptese autoriza a posse definitiva dos bens pelo credor, para a satisfao da dvida, isto porque essa homologao foi erigida no CPC como medida cautelar, em sendo assim, fica o credor sujeito s regras gerais dos artigos 796 a 812 do CPC. Por isso, est o credor obrigado a ajuizar a do CPC. Ao de Cobrana no prazo de 30 dias ( CPC art. 806 ), sob s cominaes dos artigos 808 a 811

Da posse em nome do nascituro Disciplina legal: CPC art. 877 a 878 Inicialmente, necessrio lembrar que o Cdigo Civil Brasileiro em seu artigo 4 protege os direitos do nascituro, o que, em verdade, corresponde apenas a uma expectativa de direito. para proteger essa aludida expectativa de direito que o legislador erigiu como medida cautelar especfica, a denominada posse em nome do nascituro. Merece observar que apesar do cdigo situ-la como medida cautelar especfica, no se pode, do ponto de vista tcnico, conceitu-la como ao. Na realidade, o que h to somente a comprovao judicial da existncia de um ser, que ainda no penetrou no

26

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

mundo das pessoas e, que necessita de um representante para atuar na tutela de seus interesses. Legitimao ativa: mulher que tem o nascituro em seu ventre ( CPC art. 877 ).

OBS.: A regra no absoluta, pois poder ocorrer o caso de mulher interdita, em que a legitimao tocar a seu curador. O Ministrio Pblico pode tambm legitimar-se a propor a ao quando a me for incapaz e no tiver curador. Neste particular, hs os que sustentam que a legitimatio no do MP, mas sim do curador especial (ver CPC art.9,I). necessrio no esquecer que nesta cautelar obrigatria a atuao do MP como rgo interveniente ( CPC art. 877 ). Legitimados passivos: so os herdeiros do autor da herana ou, eventualmente, o doador na hiptese de coao em favor da prole eventual, ou ainda, o testamenteiro quando se tratar de legado.

A sentena de natureza declaratria, isto , reconhecedora juridicamente, dos direitos do nascituro a serem exercidos provisoriamente pela me como seu representante legal ( patrio poder ) ou pelo curador na hiptese do pargrafo nico do art. 878. Os efeitos da sentena so ex tunc, porque retroagem data da recepo. Cumpre observar, por oportuno e importante que a eficcia as sentena limita-se ao exerccio dos direitos patrimoniais. No se penetra na investigao de paternidade, j que a natureza cautelar da medida no admite valorao do mrito. Assim sendo, da cognio do fato da gravidez, promana a proteo das relaes jurdicas que dele se presumam decorrer. No impede nem a negativa da paternidade, quando positivo o laudo, nem a investigatria, quando negativo, e, posteriormente, venha a nascer o filho. No h coisa julgada material na medida provisria, por no se tratar de sentena de mrito.

27

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

Do atentado Disciplina legal: CPC art. 879 a 881 Requisito de admissibilidade: para existir atentado tem que haver um processo, o que significa dizer que no h atentado enquanto no houver ru, o que somente vai acontecer a partir da citao. Pela mesma razo o atentado ser sempre uma cautelar incidental. O atentado como cautelar no admite a concesso de liminar ( o juiz no pode deferir de plano ). O atentado no plano conceitual a modificao ilegal da realidade objetiva da ao ou do processo. Por tudo que foi dito, verifica-se que somente quem parte no processo pode cometer atentado. As causas determinadoras do atentado Em verdade a causa determinadora do atentado qualquer ato da parte que acarrete a modificao ilegal do estado objetivo da ao ou do processo. O CPC nos incisos I e II do art. 879 exemplificam casos de modificao ao colocar em destaque a violao da penhora, do arresto, do seqestro, da imisso na posse e ainda o prosseguimento em obra embargada. Em princpio s existe atentado quando a inovao prejudicar a apurao da verdade ou quando torna inexeqvel a sentena que a final vai se proferir. Conforme j se esclareceu anteriormente o requisito sine qua non do atentado a existncia do processo. De incio, admissvel o atentado em qualquer processo, mas nas Aes

Possessrias o seu exame bastante complexo. Como efeito, na Ao Possessria no se considera atentado a fluio normal da coisa (uso, gozo) ou a continuao de atos anteriores citao. Tambm se o ru j titular de uma posse ad uso capione, isto , com a prescrio aquisitiva j consumada, no h como se configurar o atentado. Por sua vez, em Mandado de Segurana a cautelar de atentado cabvel, mormente em sendo a liminar descumprida pela autoridade.

28

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

Para a opinio majoritria, no inventrio no cabe a medida cautelar de atentado porque as partes devem ser remetidas para as vias ordinrias, sempre que o deslinde da controvrsia exija a produo de provas. Na atentado. Durante o curso de Ao Demarcatria, a construo de cerca divisria na linha de marcada constitui atentado. Questo bastante controvertida saber se a alienao de coisa litigiosa constitui atentado. Em verdade a soluo dessa questo est em se identificar a natureza jurdica dessa alienao. Segundo a posio adotada no Cdigo Civil Brasileiro, ou o ato jurdico nulo ou anulvel. De maneira geral, entende-se que o ato nulo o que foi elaborado contra o enviolao do dispositivo legal. Assim, pela linha do CPC, a alienao de coisa litigiosa ato nulo e portanto ilegal e, em sendo ilegal acarretar o atentado. Acontece porm, que a doutrina moderna diferencia o ato nulo do ato ineficaz, vale dizer, a ilegalidade plena da ineficcia. Com efeito, enquanto a nulidade em razo da sua ilegalidade no produz efeitos para todo mundo, o mesmo no acontece com a ineficcia do ato. Em princpio, o ato ineficaz vale para todo mundo, menos para uma determinada pessoa, o que por si s impossibilita a ilegalidade, afastando portanto a possibilidade de se configurar o atentado. Conforme j se disse, em princpio, cabe atentado em qualquer processo, em qualquer fase processual, podendo inclusive acontecer no processo de execuo. Finalmente, cabe reiterar que o atentado uma cautelar que no admite a Ao de Desapropriao, a imisso do expropriante na posse do imvel

expropriado, sem realizar o depsito determinado pelo juiz, ato caracterizador de

concesso de liminar. No plano da competncia, a Ao de Atentado ser processada e julgada pelo juiz que conheceu originariamente da causa principal, ainda que esta se encontre no tribunal (ver CPC art. 880, nico ). O art. 881 do CPC

29

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

Merece esclarecer que no cabvel a suspenso do processo principal at que os requeridos purguem o atentado, se esta suspenso resulta em benefcio do infrator. Em verdade, a suspenso da causa principal deve ser examinada caso a caso e sempre levando-se em conta a melhor tutela do direito daquele que j foi prejudicado com a alterao do estado de fato do processo. A sentena proferida no atentado deve ser impugnada por apelao e ao transitar em julgado no produz coisa julgada material.

Do protesto e apreenso de ttulos Protesto Disciplina legal: CPC art. 882 a 884 Trata-se do protesto cambirio que no pode ser confundido com as notificaes e interpelaes judiciais, que tambm expressam o protesto, s que no cambirios ( ver CPC art. 867 e seguintes ). Esse protesto cambirio apenas uma medida administrativa, ato extrajudicial solene, cujo procedimento se d independentemente da interveno de advogado e cujo objetivo principal assegurar o exerccio de certos direitos cambirios. O procedimento administrativo: O ttulo j vencido exibido e entregue ao oficial para fins de protesto. O protesto por determinao do oficial do cartrio de protesto de ttulos se efetivar atravs de correspondncia postal com aviso de recepo. O destinatrio dessa correspondncia evidentemente o devedor ( ver CPC art. 883, Caput ). Uma vez ultimado o protesto, o oficial entregar ao interessado o respectivo instrumento (prova do protesto). O protesto ser feito por edital em duas situaes: se o devedor no for encontrado na comarca ou quando se tratar de pessoa desconhecida ou incerta. A dvida: um incidente que poder ocorrer no procedimento do protesto, sendo que tal incidente poder ser provocado pelo oficial ou pelo prprio interessado.

30

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

A dvida ser suscitada pelo oficial quando este se recusar a protestar o ttulo que lhe foi exibido ou entregue. Ao rejeitar o protesto, o oficial poder alegar, por exemplo, o seguinte: o ttulo nulo, o ttulo ainda no est vencido, o ttulo foi apresentado em local diverso da praa de pagamento, etc... Formalizada a dvida, o oficial a encaminhar para o juiz competente ( juiz da vara dos registros pblicos ). O juiz ouvir o oficial e tambm o interessado no protesto determinando ainda, a intimao do Ministrio Pblico para opinar como rgo interveniente e a seguir proferir a sentena. A dvida provocada pelo interessado ( credor ): a hiptese em que o oficial efetiva o protesto, mas posteriormente observa que h no ttulo um vcio que impedia a consecuo do protesto ( ttulo vencido, ttulo nulo ) e por essa razo se recusa a entregar ao interessado o respectivo instrumento, vale dizer, a prova do protesto. Nestas condies, o interessado aciona por petio o juzo da vara dos registros pblicos para que por ordem judicial o instrumento lhe seja entregue. O juiz intima o oficial para ouv-lo, intima o Ministrio Pblico e a seguir profere sentena. Natureza jurdica da dvida: Ela um incidente que pode acontecer no procedimento do protesto e que tem toda uma estrutura de jurisdio voluntria ou administrativa. A sentena proferida na dvida meramente extintiva, no produzindo portanto coisa julgada material. Finalmente, de se lembrar que o meio idneo para se impugnar essa sentena a apelao que no ter efeito suspensivo. A apreenso de ttulos e priso do devedor: Disciplina legal: CPC art. 885 a 887 OBS.:A priso do devedor regenciada nestes dispositivos legais no mnimo considerada de constitucionalidade duvidosa por fora do texto constitucional de 1998. ainda de se observar que para muitos esses artigos do CPC autorizadores da referida priso foram revogados pela atual Constituio.

31

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

Nos casos de ttulos cambirios que dependem de aceite do devedor, como a letra de cmbio e duplicata, a lei que as regula marca um prazo certo para que o sacado restitua o documento, com ou sem aceite, sob a cominao de apreenso judicial. No cumprido o dever legal de restituio, pode o credor requerer ao juiz a apreenso do ttulo indevidamente retido. O mesmo direito assegura o art. 885 quando ao ttulo j reconhecido mas que venha a ser sonegado pelo emitente. Se o credor provar documentalmente ou justificar previamente a entrega do ttulo e a recusa de devoluo, o juiz decretar a priso civil do devedor. O pedido do credor, em tal caso, dever satisfazer os requisitos do art. 801 do CPC e ter de ser subscrito por advogado, j que no se trata mais de um simples procedimento administrativo, mas de procedimento cautelar especfico. Apesar do pargrafo nico do artigo 885 do CPC falar em processamento de plano, no se deve decretar a priso, sem a prvia citao do devedor, a fim de lhe dar oportunidade de purgar a sua falta. ainda de se observar que mesmo quando j decretada a ordem de priso, poder cessar se configurar-se uma daquelas situaes previstas no art. 886 do CPC. Pagamento da dvida extingue a relao obrigacional entre as partes e faz

desaparecer a questo em torno do ttulo retido, que passa a ser documento do sacado. O mesmo efeito do pagamento direto ao credor tem o depsito da importncia devida e acessrios, feito em juzo, disposio do credor. O inciso I do art. 886 prev, tambm, a possibilidade de eliso da priso mediante depsito judicial do valor da dvida e acessrios, ou do prprio ttulo. Esse depsito elisivo destina-se a preparar a discusso sobre a inexistncia da dvida, mas a declarao em questo no ser obtida no procedimento sumrio em que se obteve a priso. As partes solucionaro as divergncias no processo principal, isto , no processo de conhecimento Ao de Cobrana do devedor). Assim sendo, na ao do art. 885 s se pode discutir a existncia ou no da reteno do ttulo e da legalidade do ato do devedor, sem adentra-se no mrito da exigibilidade da dvida. O levantamento da importncia depositada s poder ocorrer depois do trnsito em julgado na sentena ( CPC art. 887 ). ( Ao Declaratria Negativa do devedor ou contestao

32

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

Se a questo foi discutida apenas no mbito do art. 885, o trnsito em julgado dever referir-se sentena proferida nesse procedimento, mas se houve contestao no mrito da dvida atravs da jurisdio contenciosa ( ao de conhecimento), a soluo a que ficar condicionado o levantamento o da ao principal.

De outras medidas provisionais: Disciplina legal: CPC art. 888 a 889 OBS.: Apesar da denominao medidas provisionaiselas nada mais so que medidas cautelares, sendo que para eles o legislador no estipula um procedimento especial (ver CPC art. 889). de se notar que estas medidas podero se efetivar no somente em caracter preparatrio, como tambm em caracter incidental ( CPC art.888). Dentre as provisionais o legislador estipula oito medidas, sem que haja para elas rito especial ( CPC art. 888, I a VIII ). de se notar que essas medidas provisionais constituem Ao Cautelar e no meras providncias avulsas que se possam requerer por simples petio nos autos principais. A medida liminar conforme recomenda o pargrafo nico do art. 889, poder ser concedida em casos de urgncia. Todas elas so providncias temporrias, provisrias ou precrias que atuam em funo de outro processo, como dispe o art. 796 do CPC. Entretanto, a ltima dessas providncias (CPC art. 888, VIII), no objetiva a proteo do processo principal, mas sim da sade, a segurana ou outro interesse pblico, o que por si s identifica uma cautelar satisfativa.

Da Tutela Antecipada: CPC art. 273 Sistematicamente a cognio, poderemos dizer que ela pode ser encarada sob dois prismas: horizontal pertinente amplitude, extenso da matria que o juiz deve ter para aplicar o direito, e o vertical, relativo profundidade. Interessa Tutela Antecipada a verificao da cognio no plano vertical, no que diz respeito outorga direito depois de apresentada a petio inicial ou no decorrer da relao processual, configurando-se o que se entende por juzo cognitivo sumrio. Temos assim uma valorao de mrito e da no plano conceitual se afirmar que a Tutela Antecipada nada mais do que a antecipao dos efeitos da deciso de mrito. 33

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

Ela portanto uma apreciao de cognio sumria, isto porque a cognio ser superficial, menos aprofundada no aspecto da verticalidade, quer dizer, um juzo de mrito, mas sem a verticalidade ( profundidade) da sentena de mrito. O momento oportuno para a concesso da Tutela Antecipada Ela pode ser concedida: a)- antes da citao e da instaurao do contraditrio ( CPC art. 273, I ); b)- aps a instaurao do contraditrio ( CPC art. 273, II ); c)- no momento da sentena OBS.: Por ser de natureza provisria, a Tutela Antecipada poder ser revogada ou

modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada ( CPC art. 273, 4 ). ainda de se observar que a deciso que defere a antecipao ter de ser obrigatoriamente fundamentada ( CPC art. 273, 1 ). Apesar de ser um juzo cognitivo sumrio, a deciso que antecipa a Tutela de natureza interlocutria, sendo o recurso adequado para impugn-la o agravo ( instrumento ou retido). Os requisitos de admissibilidade 1 - prova inequvoca: significa aquela prova inquestionvel, vale dizer aquela prova que por si s mostra que a pretenso deduzida pelo autor na inicial incontestvel; 2 - verossimilhana da alegao, o que, em verdade uma resultante do conceito de prova inequvoca;

3 - Periculum in mora, vale dizer, a potencialidade ou a possibilidade de dano ( fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao ). 4 - abuso de direito de defesa atravs dos protelatrios. OBS.: Por ter caracter provisrio, a execuo da Tutela Antecipada est subordinada s normas regenciadoras da execuo provisria ( CPC art. 273, 3 ).

34

PROCESSO CIVIL PROCESSO CAUTELAR

No se conceder a antecipao da Tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado ( CPC art. 273, 2 ).

Tutela Antecipada e Medida Cautelar Natureza da Tutela: cognitiva, referente a uma efetiva jurisdio de conhecimento,

diferente, portanto, da tutela assecuratria cuja natureza essencialmente cautelar. Natureza do contedo da antecipao: de mrito, diferente da Tutela Cautelar que apenas garantidora ou assecuratria. Conforme j se viu, a Tutela Antecipada tem natureza cognitiva com caracter

sumrio e urgencial, mas uma deciso relativamente exauriente, porque a totalmente exauriente s pode ser a sentena de mrito. diferente da Tutela Cautelar que, embora de caracter sumrio e urgencial no tem qualquer caracterstica exauriente.

35