UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA FACULDADE DE DIREITO PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO CURSO DE MESTRADO EM DIREITO DANIELA AUGUSTA SANTOS BRANDO

POSNER, Richard. A Economia da Justia. So Paulo: Martins Fontes, 2010.

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Embora o objeto tradicional da economia seja o comportamento dos indivduos e das organizaes no contexto mercadolgico, uma breve reflexo a respeito da ferramenta analtica bsica do economista em seu estudo dos mercados nos sugere a possibilidade de usar a cincia econmica de um modo mais abrangente. Essa ferramenta o pressuposto de que cada indivduo maximize racionalmente a sua satisfao. Se a racionalidade no se restringe a transaes estritamente mercadolgicas, sendo, antes, um trao geral e j dominante do comportamento social, ento o aparato conceitual construdo por geraes de economistas para explicar o comportamento mercadolgico tambm pode ser usado para explicar o comportamento no mercadolgico'. Diante disso, a nica forma de medir a utilidade da aplicao da anlise econmica esfera no mercadolgica realizar estudos econmicos do comportamento no mercadolgico, cujos resultados devem ser posteriormente avaliados. Foi pelo campo conhecido como anlise econmica do direito, ou direito e economia, expresso um tanto confusa, que comecei a me interessar pela economia do comportamento no mercadolgico; e nesse campo que ainda se concentra o meu interesse. O presente trabalho representa ento uma ampliao de meus horizontes na tentativa de incluir aspectos da experincia social que transcendam aqueles estritamente jurdicos. Todo o contedo do livro, porm, originou-se da anlise econmica do direito. Portanto, ser til que eu faa uma breve descrio desse campo, relacionando-o aos problemas especficos abordados neste livro. A anlise econmica do direito compe-se de dois ramos. O mais antigo, a anlise das leis que regulam as atividades explicitamente econmicas, remonta pelo menos s discusses de Adam Smith sobre os efeitos econmicos da legislao mercantilista, as quais ainda hoje representam uma parte importante d anlise econmica do direito. Do I ponto de vista quantitativo , de fato, a mais importante.

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J se encontraram provas da estrutura econmica implcita do common law em diversos estudos das normas e instituies jurdicas, bem como em anlises dos procedimentos e das decises judiciais. A parte I deste livro trata da relao entre o conceito de eficincia como maximizao da riqueza, o qual norteou a anlise econmica positiva do common law e uma conceposatisfatria do que seja a justia. Embora a relao entre eficincia e justia seja, em si mesma, um tpico interessante, minha ateno se dirige sobretudo alegao ocasional de que a teoria da eficincia implausvel porque nenhum juiz seria capaz de se guiar por um conceito to rudimentar de justia como a maximizao da riqueza'. A persuasividade de tal argumento depende, contudo, de vigorosos pressupostos. Minha resposta segue outro caminho; a eficincia, tal como defino, caracteriza-se como um conceito de justia adequado e imputvel aos juzes, ao menos no que se refere prestao da tutela jurisdicional no mbito do sistema do common law. As razes dessas condutas so, ao que parece, tambm apontam para a conciliao da teoria da eficincia do common law com as teorias dos grupos de interesse, ou redistributivas, que predominam nas atuais anlises econmicas da legislao. A parte II aborda a ordem social e jurdica das sociedades primitivas, inclusive as arcaicas. As razes de muitas das doutrinas do common law remontam a pocas distantes. Alm disso, na maior parte das vezes, o direito nessas sociedades , como o prprio commom law, consuetudinrio, em vez de legislado- ou codificado'

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Na Parte III desenvolve-se primeiramente uma teoria econmica da privacidade & dos interesses a ela relacionados, passando-se posteriormente pergunta sobre as correlativas doutrinas do common law (inclusive a concorrncia desleal, a agresso fsica [assault and battery], a difamao e o prprio ilcito civil contra a privacidade) so coerentes com a teoria. O raciocnio conduzido nesses captulos, se aceito, caracteriza-se como mais um exemplo do poder que a cincia econmica possui para explicar doutrinas jurdicas h muito desvinculadas de qualquer preocupao com atividades estritamente "econmicas". A Parte IV expe um conceito de justia fundado na no eficincia, ou melhor, na antieficincia: a justia como avaliao individualizada para alm do ponto em que um dlar a mais gastos em pesquisas renderia o equivalente a um dlar em informaes adicionais. O raciocnio e que, por um lado, a eficincia de diversos tipos de discriminao de cunho racial e afins provavelmente advm do fato de que representam economia nos custos de informao. As diversas partes do livre encontram-se interligadas no apenas por sua origem comum na anlise econmica e positiva do direito, mas tambm por convergirem todas no estudo econmico da incerteza. O utilitarismo jamais careceu de crticas, motivo pelo qual muitas daquelas que aqui fao so de fato antigas. O que talvez seja novidade que eu no apenas compartilho com Benthan a certeza de que os indivduos so maximizadores racionais de sua prpria

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satisfao em todos os setores da vida, mas tambm acredito na eficincia econmica como conceito tanto tico e quanto cientfico. 18 O Fragment contm duas crticas fundamentais: em primeiro lugar, que Blackstone um apologista descarado do status quo e, em segundo lugar, que sua anlise da natureza e das fontes da obrigao jurdica superficial, amadorstica e contraditaria que, de acordo com as palavras atribudas a Samuel Johnson, Blackstone "pensava de forma clara, mas dbil". H de fato muito o que criticar nos Commentaries mas h tambm muito o que elogiar, alm da clareza e da conciso, que so as qualidades mais bvias da obra. Blackstone segue duas vertentes do pensamento jurdico. Uma delas, cujo exemplo tpico O esprito das leis, de Montesqujeu, analisa as funes sociais do direito em carter abstraio, com referncias apenas espordicas a sistemas jurdicos reais. A outra, de que so exemplos o tratado de direito ingls de Bracton e o de direito civil de Fbthier, descreve as leis efetivamente existentes de uma dada sociedade. Blackstone demonstrou como as leis da Inglaterra atuavam no sentido de atingir os diversos objetivos da sociedade, entre os quais os econmicos e polticos. Seu funcionalismo pode ser visto como ancestral distante da anlise econmica positiva do common law delineada no capitulo 1 deste livro. O ideal de Blackstone nos Commentaries era caracterizar o direito como cincia racional. Para Blackstone a finalidade ltima da justia assegurar direitos fundamentais. A concepo de Blackstone de liberdade econmica no to abrangente quanto a de Adam Smith, mas, para a poca, impressionante. Sua concepo dos direitos civis tambm impressionante para a poca. 22 Para Blackstone, o exerccio dos direitos fundamentais est sujeito a "restries necessrias; mas to sutis e moderadas, conforme ficar demonstrado quando aprofundarmos nossas investigaes, que nenhum homem sensvel e ntegro desejaria mitig-las". Esses direitos, no entanto, so irrevogveis: "nenhum parlamento criado pelo homem tem o poder de cerce-los ou derrub-los, a menos que seu detentor pratique algum ato que importe penalidade. Mas, diante dos custos que implica, no se pode considerar a revoluo como um remdio satisfatrio para a supresso de direitos fundamentais. Blackstone sem dvida acreditava que a principal proteo aos direitos fundamentais no est nos remdios judiciais ou na revoluo violenta, mas no equilbrio de poder entre as foras polticas da sociedade, obtido pela ordem constitucional britnica de sua poca. Blackstone presumia que os direitos fundamentais se dirigem no s contra o governo, mas tambm contra a coero privada.

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Adam Smith consideraria ridiculamente inadequado o exemplo" de lei utilitarista que Blackstone fornece, mas o princpio geral est bem definido:a "utilidade comum", ou o bem-estar pblico, exige do direito que faa de cada um o"mestre absoluto de sua prpria conduta", exceto quando esta possa violar os direitos dos outros, ou reduzir o bem estar social. Blackstone tinha uma viso secular e liberal do papel do direito na sociedade. Esse papel, para ele, no consiste em aumentar as chances que as pessoas tm de entrar no paraso, mas sim em desestimular, por meio da penalizao, condutas que reduzam o bem-estar social/A teoria de Blackstone afirma, implicitamente, que as sanes legais agem como preos, influenciando a demanda por atividades proibidas e, consequentemente, a incidncia desse tipo de atividade. As instituies jurdicas, na viso de Blackstone, transformam-se e evoluem, mas essa evoluo aponta para um conjunto de conceitos modelares que, bem de acordo com o esprito da poca, ele situa em um remoto estado passado de bem-aventurana, altamente imaginrio. A partir de elementos cuja originalidade no pode, de forma alguma, ser-lhe atribuda Blackstone elaborou ento um conceito de atividade jurisdicional fundado nos preceitos do common law que deu aos juzes liberdade para reformas jurdicas fundamentais, na medida em que estes se esforavam por harmonizar o direito com os ideais contemporneos de liberdade que ele atribua aos antigos saxes. Ao mesmo tempo, esse conceito desautorizou um ativismo judicial irrestrito que teria levado a marca do despotismo. O exerccio da criatividade judicial no modelo conceitual descrito por Blackstone resulta invariavelmente no intenso recurso fico legal como fora motriz da reforma jurdica. Embora Blackstone no fosse um adepto fiel do principio do stare decisis, ou seja, da deciso segundo os precedentes (uma deciso anterior poderia ser anulada caso se mostrasse contra a razo), seu mtodo predileto de criatividade judicial era a fico legal, sobretudo por este ser o nico mtodo disponvel para conformar leis arbitrrias Na viso de Blackstone, os juzes no tm o poder de invalidar leis. A nfase dada por Blackstone ao papel do judicirio na formulao do direito deve-se ao fato de que, na poca em que seus Commentaries foram escritos, a fonte do direito na Inglaterra era principalmente )as decises tomadas pelos juzes nas cortes de justia. Ele no ignorava o papel da legislao, mas o limitava: cabia a esta apenas resolver conflitos entre precedentes, ou ento complementar ou retocar doutrina do common law. A discusso sobre dissuaso marginal, derivada de Beccaria ( deste a proposta mencionada no trecho abaixo), mostra os caminhos que Blackstone percorreu ao relacionar a anlise terica do jurista italiano s leis em vigor na Inglaterra (e em outros pases) sua poca. [...] Blackstone preocupava-se com o problema da execuo seletiva-criado por leis arcaicas: verdade que essas penas ultrajantes (para quem for visto na companhia de

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ciganos), raramente ou jamais aplicadas, no so, em absoluto, conhecidas como lei pelo povo. Mas isso s torna o artifcio mais malicioso, posto que se arma uma cilada para os desavisados. A simples classificao e disposio das leis da Inglaterra em quatro volumes bastante acessveis j foi um passo importante no sentido de desmistificar o direito, tomando possvel que ele fosse compreendido, criticado e reformado pelos leigos. 40 O princpio da utilidade conduziu Bentham por dois caminhos diferentes, um deles em direo liberdade em relao interferncia do Estado, sobretudo na economia e na religio. Segundo Bentham, por exemplo, principio da maior felicidade exige que "o legislador deve proibir todos os atos que tendam a produzir um esprito de desumanidade. Acredito que a origem da antipatia de Bentham por Blackstone esteja em outro setor de sua atividade intelectual que no o da formulao de reformas substantivas. Est mais relacionada ao empenho daquele em "vender" seus projetos de reforma. A linguagem figurada, acima de tudo, era o escudo que impedia as pessoas de reconhecer os equvocos das crenas habituais. Seu dio a Blackstone pode ter derivado em parte da maestria com que este usava as metforas e outras figuras de linguagem. Bentham tinha conscincia de que, em um sistema desse tipo, a maioria poderia explorar a minoria de uma forma que violaria o princpio da maior felicidade, mas pensava ser possvel evitar esse perigo educando as pessoas para que percebessem que a benevolncia produz a maior felicidade. Bentham nunca estudou sistematicamente nenhuma instituio social ou jurdica, fosse ela inglesa ou estrangeira, contempornea ou histrica. Muitas das propostas radicais de Bentham, como a codificao das leis e a reabilitao penal, provavelmente no teriam funcionado, ou pelo menos no a contento, enquanto outras teriam funcionado bem at demais.. Os pontos mais fracos de Bentham como pensador so a excessiva elasticidade do princpio da utilidade (que prejudica sua utilizao como princpio para a implementao de polticas pblicas), sua falta de interesse pela anlise positiva ou emprica sua crena exagerada na plasticidade da natureza do homem e das instituies sociais. Assim, conforme sugeri anteriormente, a crena de Bentham na plasticidade da linguagem carrega um significado poltico impremeditado. Talvez no to impremeditado: seu ataque a Blackstone no Fragment , em grande medida, um ataque s

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formas convencionais do discurso sobre questes como a soberania. [...] algum pode matar outra pessoa num ato de negligncia, desde que o agressor se disponha a pagar o preo. O que representa um benefcio para uma pessoa significa, freqentemente, um custo para outra. importante no confundir custos contbeis ou histricos com custos econmicos. Os economistas [...] esto preocupados com a melhor utilizao possvel dos recursos, e querem estar seguros de que esses recursos sejam empregados onde tenham o mais alto valor. O conceito de custo de oportunidade o alicerce do Teorema de Coase [...]. [...] ao ser favorecida uma parte por uma deciso, a outra parte prejudicada. O problema esse: em que nos baseamos para tomar uma deciso que favorece uma das partes? A sugesto do economista um algoritmo tcnico: avaliemos todas as vantagens e desvantagens em dinheiro para as duas partes e minimizemos os custos conjuntos ou, ento, o que redunda no mesmo, maximizemos a soma dos benefcios lquidos. O economista desempenha pelo menos trs papis na analise das leis. O primeiro o do tcnico, que implica aceitar o problema como formulado petos advogados e tentar solucion-lo com a ajuda da economia. Supertcnico 70 Neste papei, o economista v o campo do direito e da lei como tentativas de tornar mais eficiente a aplicao dos recursos econmicos. Retrico da economia Neste papel, o economista emprega o jargo de sua profisso para oferecer um novo vocabulrio para os advogados. Em resumo, o economista usa aqui seus conhecimentos especializados para fazer sugestes de carter geral sobre a lei de madeira aceitvel para advogados e juristas. [...] uma utilizao simples da economia pode no apenas melhorar a coerncia da deciso judicial, como tambm o bem-estar dos acidentados. O fato de os juzes se negarem to peremptoriamente a empregar tcnicas financeiras-padro, como juros compostos e razoveis taxas de desconto, e persistirem numa abordagem to cheia de erros, constitu um daqueles mistrios do direito. No h muita dvida de que o crime constitui um problema econmico.

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[...] o bem-estar material da sociedade seria consideravelmente maior se o crime no existisse. A abordagem econmica do crime se baseia na hiptese de que criminosos, vtimas e administradores da lei so racionais, isto , todos eles reagem de modo previsvel a mudanas nos custos e benefcios que os afetam. A pena que influencia a ao de um criminoso e a sua deciso de participar de um crime resulta de dois fatores: a severidade da pena e a freqncia com que e!a aplicada aos criminosos.

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[...] os custos da eficcia da lei penal e da preveno criminai podem ser reduzidos pelo aumento progressivo da severidade da multa, simultaneamente com a reduo da taxa de condenao. A anlise dos custos ajuda igualmente na definio da forma que a punio deveria tomar. sempre mais barato usar multas em dinheiro do que priso e outras sanes semelhantes. As prises adicionam custos evitveis [...] A sociedade nada ganha com esse tipo de punio, quando existe a alternativa sem custo das multas. A punio deveria, sempre que possvel, assumir a forma de multas financeiras elevadas, porque elas previnem praticamente sem custos.

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O sistema de penalidades criminais deve, portanto, adotar multas diferenciadas. Os resultados apiam as previses do modelo econmico; aquelas variveis que aumentaram a pena esperada tenderam a reduzira incidncia dos crimes contra a propriedade, ao passo que aquelas que aumentaram os ganhos da atividade ilegal ou diminuram os ganhos das atividades legtimas tiveram um efeito contrrio.

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[...] a reduo do crime pelo aumento dos efetivos policiais no eficaz em termos de. custos. [...] para atingir o mesmo resultado atravs de maior severidade na taxa de priso ou na tempo da deteno. A economia tambm pode ser usada para analisar o processo legal. [...] identificar os fatores que influenciam a deciso de pessoas e empresas de recorrerem aos tribunais ou negociarem um acordo fora deles. [...] de que maneira as mudanas dos custos legais e das regras do processo afetam o nmero de casos levados aos tribunais e o bem-estar dos litigantes potenciais. [...] nos diz Glanville Williams, eminente professor de direito: ... os acusados que no tm defesa devem ser persuadidos a no desperdiar o tempo do tribunal e o dinheiro pblico; a admisso de culpa poupa as testemunhas do aborrecimento de tentar fornecer evidncia, alm da inconvenincia da perda de tempo; e, nas atuais circunstncias, uma prtica essencial para prevenir o congestionamento das cortes. Estabelecer os direitos de propriedade como absolutos, mas condicionados aos custos de transao e subordinados a meta da maximizao da riqueza, significa conferir-lhes um status inferior ao que muitos "tericos dos direitos" lhes conferem.

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No obstante o termo se lhes aplica em um sentido perfeitamente legitimo, a menos que se considere que a idia de direitos exclua aqueles que, embora absolutos, sejam instrumento de alguma finalidade externa proteo dos direitos como tais. Mas, abandonada a pressuposio idealista do custo zero de transao, estabelece-se a atribuio de direito. 86 Para Charles Fried, pensar os direitos dessa forma inadequado porque o julgar se um indivduo valoriza mais que qualquer outra pessoa sua vida, seu corpo ou sua mente, pressupe que o individuo j seja um ente possuidor desses dotes. Outra considerao importante sobre a distribuio inicial de direitos diz respeito ineficincia dos monoplios. Defende-se que os direitos devam ser "divididos em pequenos grupos e dados a indivduos diversos, para elevar assim os custos da conformao de um grupo nico de direitos, grande o bastante para gerar um monoplio. Apesar disso, uma distribuio inicial de direitos coerente com o objetivo de maximizar a riqueza poderia ser extremamente inqua. Mas a iniquidade dos resultados no e o que preocupa aqueles que consideram a teoria econmica do direito uma teoria dos direitos travestida como uma espcie de utilitarismo. A idia de que a ilicitude de um dano independe dos mritos do lesante comparativamente aos da vitima, bem como a ideia da imparcialidade distributiva em litgios, intimamente relacionada primeira, parecem formar a essncia da concepo aristotlica da justia corretiva. O conceito aristotlico de justia corretiva coerente com a abordagem fundada na maximizao da riqueza e at necessrio a esta. A maximizao da riqueza lana bases no apenas para uma teoria dos direitos e dos remdios judiciais, mas para o prprio conceito de direito. "Lei" freqentemente se define como uma ordem apoiada no poder coercitivo do Estado. Em uma perspectiva econmica ou de maximizao da riqueza, a funo bsica do direito a alterao de incentivos. Isso implica que a lei no impe impossibilidades, pois uma ordem impossvel de cumprir no alterara comportamentos. Deve-se distinguir entre a ordem impossvel e a sano legal, que s inevitvel porque o custo de evit-la maior que o de aplic-la. Exigir que o direito trate os iguais com equidade uma outra forma de dizer que sua estrutura deve ser racional, pois tratar distintamente coisas iguais e irracional. A teoria econmica um sistema de lgica dedutiva quando aplicado corretamente, da resultados coerentes entre si. E, uma vez que o direito tem uma estrutura implicitamente econmica, deve ser racional; deve tratar de forma semelhante os casos semelhantes. Por ultimo, a teoria econmica do direito pressupe que mecanismos de averiguao dos fatos so necessrios para aplicao de uma lei. At que ponto as crticas ao utilitarismo tambm se aplicam a anlise econmica? O problema dos limites o menos grave. [...] Outra implicao da abordagem da maximizao da riqueza, entretanto, que as pessoas cuja renda, de to baixa, insuficiente para sustentar um mnimo padro de vida decente, no tem influencia na alocao dos recursos, exceto se fizerem parte da funo de utilidade de algum. [...] qualquer poltica redistributiva afeta a autonomia daqueles a partir dos quais se faz a

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redistribuio. Quanto ao status dos no nascidos, a questo crucial, do ponto de vista da maximizao da riqueza, ate onde se est disposto a levar a noo de mercados hipotticos. Quanto aos estrangeiros, polticas que combinem a livre imigrao ausncia de auxilio do Estado ao imigrante garantiro que apenas a imigrao maximiza Dora da riqueza ocorra. O problema de mensurao que tanto afeta o utilitarismo resolve-se facilmente restringindo-se o critrio da maximizao da riqueza a mercados reais livres de problemas mais graves de monoplio e externalidades. [...] A voluntariedade, porem, e uma condio demasiadamente restritiva; e, uma vez que os domnios do critrio da maximizao da riqueza se expandam de modo a abarcar os mercados hipotticos, surge um problema de mensurao. O economista moderno abomina a "comparao interpessoal de utilidades", e o faz acertadamente, pois no ha sistema de medida capaz de expressa-la. Algum poder observar que muitos utilitaristas derivam de uma combinao entre o principio da utilidade marginal decrescente do salrio e o palpite de que a funo de utilidade basicamente a mesma para todas as pessoas (ou ao menos no positivamente relacionada a riqueza), uma meta de nivelamento da riqueza. Exceto por essas limitaes fundamentais a redistribuio publica de riqueza, seria um erro criticar o principio da maximizao da riqueza por ser indiferente a consideraes distributivas. Bem ao contrario, ele as resolve, automaticamente. Em um sistema cuja meta maximizar a riqueza da sociedade, a (relativa) proporo entre a contribuio das pessoas a tal meta e o pagamento que recebem por isso gera a distribuio de riqueza de modo algum arbitraria. O ponto principal, porm, que a distribuio da riqueza um mero subproduto da distribuio de direitos, tambm esta derivada do principio de maximizao da riqueza. Uma justa distribuio de riqueza no precisa ser postulada. A diferena entre a moral utilitarista e a econmica , acredito, a fonte da"monstruosidade"da primeira - e que a utilitarista, apesar de professar um comprometimento com o bem-estar social, v-se forcada pela lgica a atribuir valor a toda sorte de caractersticas antissociais, como a inveja e a crueldade, por serem fontes comuns de satisfao pessoal e conseqentemente, de utilidade. Em contraposio a riqueza legalmente obtida produz-se quando se fazem coisas para outras pessoas, oferecendo-lhes negcios vantajosos. Em uma economia de mercado bem regulada mesmo o individuo completamente egosta e incapaz de promover o prprio interesse sem beneficiar os outros tanto quanto ele mesmo. Outra questo delicada a das externalidades negativas populacionais. Em uma sociedade onde a quantidade de pessoas, proporcionalmente aos recursos, fosse to grande que o custo social do aumento da populao excederia seu produto social, poderse-ia defender o controle de natalidade; o que, e claro, dependeria dos custos de implementao de tal poltica atravs das ferramentas inerentemente imperfeitas do governo. Outra rea na qual a maximizao da riqueza pode produzir resultados incoerentes com

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as intuies morais comuns relaciona-se a insistncia dos economistas em defender a liberdade dos contratos em contextos onde no haja fraude, extemalidade, deficincia fsica ou outras fontes de falha do mercado. Ate aqui, minha defesa se ateve, sobretudo ao argumento, um tanto restrito e negativo, de que a maximizao da riqueza contorna algumas das dificuldades ticas apresentadas pela maximizao da utilidade. Se a maximizao da riqueza for vista como utilitarismo restrito (sendo essa restrio a condio de que a sociedade busque apenas a satisfao daqueles cujas preferncias se apiem em disposio para pagar), pode-se defend-la com os mesmos argumentos do utilitarismo. Como a medio direta da utilidade e impossvel, normalmente a nica maneira de demonstrar, segundo o critrio de Pareto, a superioridade de uma alterao na alocao de recursos e mostrar que houve o consentimento de todas as pessoas afetadas. Se pudesse conceber um sistema prtico de medida da utilidade, o utilitarista dispensaria o mtodo de avaliao da superioridade, segundo o critrio de Pareto, de uma forma de alocao de recursos fundado no consentimento ou na transao. [...] ao critrio de Kaldor-Hicks (s vezes chamado "superioridade potencial de Pareto"), o qual, em vez de exigir que ningum saia prejudicado por uma alterao na alocao de recursos, estabelece apenas que o aumento no valor seja suficiente para compensar plenamente os prejudicados. O critrio de Kaldor-Hicks e muito criticado, mesmo por economistas, justamente por no garantir a maximizao da utilidade. O conceito de compensao ex ante uma resposta ao argumento de que o critrio da maximizao da riqueza, resolutamente aplicado a ambientes de mercado como o de meu exemplo do deslocamento da fbrica, violaria o princpio do consentimento. Outra objeo ao uso do consentimento para justificar instituies maximizadoras da riqueza que esse consenso raramente unnime. Outra objeo ao uso direto da autonomia como norma tica, objeo bem exemplificada pela escolha entre responsabilidade objetiva e responsabilidade civil por negligncia, que ela .exige uma distribuio inicial de direitos arbitrria. Mas Rawls faz uma reviravolta e afirma que, na posio original, as pessoas optam por maximizar a utilidade dos piores resultados distributivos e no, a utilidade estimada. A afirmao de que o consentimento capaz de justificar eticamente as instituies sociais maximizadoras da riqueza exigir que se faam duas ressalvas.

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A teoria estatal do interesse pblico fortemente atacada pelos defensores da teoria do processo governamental fundada nos "grupos de interesse ou mais rigorosamente" na proteo aos produtores" ou, mais rigorosamente na "proteo dos produtores, que prioriza a redistribuio como objetivo das polticas pblicas. O potencial de uso do common law para a redistribuio sistemtica da riqueza no grande, mesmo nos casos de ausncia de negociao prvia entre as partes envolvidas na redistribuio. Essa anlise trata os juzes como meros agentes do Estado e no enfrenta, portanto, as dificuldades que a independncia poltica do judicirio apresenta a qualquer teoria comportamental dos integrantes desse poder baseada no interesse prprio. Esse um problema para a economia da ao. E clara a relao entre essa anlise e minha anlise tica anterior. O princpio do consentimento que extrado critrio da superioridade de Pareto um outro nome para a ausncia de efeitos distributivos sistemticos. Em primeiro lugar, Dworkin afirma que a riqueza no representa "um componente do valor social'. No s no o nico componente, como nem mesmo constitui 'um elemento que, entre outros, componha o valor social'. Alm disso, Dworkin ainda argumenta que a maximizao da riqueza parece incapaz de produzir mais atividades que gerem o bem-estar alheio que outras estruturas econmicas e polticas mais concessivas. Para Dworkin, produzir para os outros no tem valor moral inerente se [aquele que produz] age com a inteno de beneficiar apenas a si prprio. Essa concluso, ele a apresenta a ttulo de definio: um valor moral consiste unicamente na vontade ou nas intenes do agente.

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