A DIRECTIVA (RECURSOS) N.

2007/66/CE:
O REFORO DA EFECTIVIDADE DO CONTENCIOSO
PR-CONTRATUAL WHAT ELSE?
ISABEL CELESTE M. FONSECA (*)
SUMRIO: 0 Introduo. I Propsitos iniciais da disciplina europeia em matria
de garantias no domnio da contratao pblica. II Propsitos mais recentes do
direito europeu: alargamento ou intensificao?
0 INTRODUO
Se ainda no se tinha reparado que o direito processual administrativo
europeu acolhe no seu seio a categoria da tutela jurisdicional de urgncia,
a Directiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de
Dezembro (= Directiva), veio tornar patente essa figura processual. Na rea-
lidade, esta estirpe de tutela jurisdicional prpria de um contencioso
ps-moderno e fruto de um fenmeno jurdico de europeizao do dom-
nio jurdico pblico, sendo certo que a intensidade deste fenmeno de comu-
nitarizao e convergncia jurdica claramente significativa no domnio da
contratao pblica, incluindo o regime relativo ao seu contencioso.
E, de facto, a Directiva que veio alterar as anteriores directivas recur-
sos (= DiRecs) (
1
), procurando melhorar a eficcia dos mecanismos pre-
(*) Professora da Escola de Direito da Universidade do Minho.
(
1
) Falamos da Directiva n. 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989,
que coordena as disposies legislativas, regulamentares e administrativas relativas apli-
cao dos processos de recurso em matria de adjudicao dos contratos de direito pblico
de obras e de fornecimentos, e da Directiva n. 92/13/CEE do Conselho, de 25 de Feve-
reiro, que relativa coordenao das disposies legislativas, regulamentares e adminis-
trativas respeitantes aplicao das regras comunitrias em matria de procedimentos de
celebrao de contratos de direito pblico pelas entidades que operam nos sectores da
gua, da energia, dos transportes e das telecomunicaes.
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vistos nos Estados-membros em matria de adjudicao de contratos pbli-
cos, significa exactamente isso, em primeiro lugar. Ela evidencia o ritmo
crescente da europeizao do direito administrativo e do direito processual
administrativo e refora a existncia da categoria processual de proteco
jurisdicional de urgncia (I).
Contudo, foroso reconhecer que a Directiva vai ainda mais longe
no seu desiderato, traduzindo uma intensificao da incidncia europeia na
disciplina jurdica substantiva nacional da contratao pblica. certo que
este sector jurdico j , por si mesmo, um daqueles que mais tem sofrido
a influncia do direito europeu de fonte legislativa e jurisprudencial a tal
europeizao. E, na realidade, quando falamos de europeizao do direito
em geral, referimo-nos, em primeiro lugar, s fontes jurdicas europeias
sendo certo que, logo, aqui, se verifica a tendncia de alargamento e
intensificao na criao da disciplina jurdica europeia em matria de con-
tratao pblica (
2
) e referimo-nos, em segundo lugar, ao fenmeno de
convergncia de ordenamentos jurdicos dos Estados-membros.
Pois bem, a alterao s DiRecs, em 11 de Dezembro de 2007, vem
no mesmo sentido, traduzindo a lgica de aprofundamento do regime jur-
dico processual e substantivo em matria de contratao pblica. Assim,
no se limitando a fortalecer a eficcia e o efeito til dos mecanismos de
proteco relativamente aos procedimentos adjudicatrios de contratos
pblicos concretizando o direito de acesso tutela jurisdicional efectiva
neste domnio vai ao ponto de, como nunca antes, fixar orientaes
mais precisas para o regime jurdico que versa sobre a execuo dos con-
tratos pblicos. Enfim, no , pois, por proceder apenas melhoria da efi-
ccia dos recursos em matria de adjudicao de contratos pblicos (
3
)
que a Directiva merece aqui especial ateno (II).
I PROPSITOS INICIAIS DA DISCIPLINA EUROPEIA EM
MATRIA DE GARANTIAS NO DOMNIO DA CON-
TRATAO PBLICA
certo que a Directiva tem como propsito principal acentuar as
linhas de fora j traadas nas anteriores DiRecs, quanto ao tipo de pro-
Isabel Celeste M. Fonseca 50
(
2
) Sobre o tema, vd. o nosso Direito da contratao pblica. Uma introduo em
dez aulas, Almedina, Coimbra, 2009.
(
3
) Directiva publicada no JO/L/335, de 20.12.2007, p. 31.
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teco que os Estados-membros devem oferecer no domnio da formao
dos contratos pblicos, revigorando, portanto, o direito tutela jurisdicio-
nal efectiva dos interessados em contratar com as entidades adjudicantes e
reforando a aplicabilidade e a eficcia do direito europeu da contratao
pblica, maxime os princpios da igualdade de tratamento, no discriminao
e transparncia (que derivam das liberdades comunitrias fundamentais).
E, assim, fica mais claro que o direito ao processo efectivo e temporalmente
justo, segundo a conformao europeia, integra no s a dimenso garan-
tstica adopo de providncias cautelares mas tambm a dimenso garan-
tstica emisso urgente de sentena que verse sobre a impugnao de
decises ou documentos regulamentares relativos aos procedimentos adju-
dicatrios.
Alis, pode mesmo dizer-se que esta directiva de 2007, procurando res-
peitar os direitos fundamentais dos interessados em contratar com as enti-
dades adjudicantes e os princpios europeus aplicveis contratao pblica,
visa precisamente assegurar o pleno respeito pelo direito a um recurso
efectivo e equitativo, em conformidade com o primeiro e segundo pargrafos
do artigo 47. da Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europeia, e a
plena aplicabilidade da disciplina substantiva europeia em matria de con-
tratao pblica (
4
), acolhendo tambm as orientaes do Tribunal de Jus-
tia das Comunidades Europeias (= TJ).
De facto, constatado que alguns sistemas nacionais ainda contm defi-
cincias que devem ser esbatidas ou, de todo em todo, anuladas, o legis-
lador europeu pretendeu especialmente tratar aquela que j foi detectada
amide pelo TJ e que respeita ausncia de figuras jurdicas que, devendo
ser acolhidas no ordenamento jurdico substantivo ou no sistema processual,
permitam salvaguardar a existncia de um perodo de tempo de pausa (ou
standstill) entre o momento da deciso de adjudicao e o da celebrao
do contrato em causa, id est: um perodo de tempo durante o qual a cele-
brao do contrato em questo no possa ocorrer (ou um perodo de tempo
A Directiva (Recursos) n. 2007/66/CE: o reforo da efectividade 51
(
4
) Assim, as directivas recursos dizem respeito ao recurso em matria de contratos
celebrados pelas entidades adjudicantes, a que se referem o n. 9 do artigo 1. da Direc-
tiva n. 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Maro de 2004 (rela-
tiva coordenao dos processos de adjudicao dos contratos de empreitada de obras
pblicas, dos contratos pblicos de fornecimento e dos contratos pblicos de servios) e o
artigo 2. da Directiva n. 2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de
Maro de 2004 (relativa coordenao dos procedimentos de adjudicao de contratos
nos sectores da gua, da energia, dos transportes e dos servios postais).
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de espera para a outorga do contrato), durante o qual se deve permitir aos
concorrentes em procedimentos adjudicatrios lanar mo de garantias
que s podem ser tidas como eficazes verificando-se tal pressuposto.
Naturalmente, como verificou o TJ e como se reconheceu em
Frana, primeiro o juiz do rfr prcontractuel e depois o legislador de
2000 da ausncia desse perodo de standstill foi resultando um com-
portamento tpico por parte da entidade adjudicante que se foi traduzindo
na corrida assinatura do contrato uma vez que, pretendendo tornar
irreversveis as consequncias da deciso de adjudicao posta em crise pelos
interessados, a entidade foi adoptando uma atitude pouco sria, de anteci-
pao da celebrao do contrato, sendo certo que, em ltima instncia, tal
comportamento foi desembocando na produo das situaes de facto con-
sumado que tudo aquilo que o legislador europeu sempre procurou evi-
tar que acontecesse (1.).
Pois bem, porque o direito de acesso tutela jurisdicional efectiva
integra a garantia tutela de urgncia, entendeu o legislador europeu que
ainda haveria necessidade de os Estados procederem ao reforo e ao aper-
feioamento dos mecanismos que os mesmos vieram criar por fora da
transposio das DiRec.s, esclarecendo, assim, que, para alm das provi-
dncias cautelares, os Estados-membros devem integrar algo mais, nos
seus sistemas jurdicos. Alis, como o prprio TJ j afirmou, os mecanis-
mos de recurso existentes ainda no oferecem o pleno respeito pelo direito
comunitrio, em especial numa fase em que as violaes constatadas podem
ser corrigidas, sendo certo que dessa incompletude tem resultado o enfra-
quecimento das garantias de transparncia e de no discriminao e os pro-
psitos de modernizao e simplificao traados pelas Directivas substan-
tivas de 2004 (a Directiva n. 2004/18/CE (de 31 de Maro) (
5
) e a Directiva
n. 2004/17/CE (de 31 de Maro) (
6
)).
Enfim, esta a altura para, entre ns, se avaliar da eficcia dos
mecanismos processuais existentes no regime processual administrativo
e das alteraes que so acolhidas no projecto de reforma do CPTA,
tanto mais que agora novas fasquias de proteco em matria de garan-
tias a instituir no domnio da contratao pblica so colocadas a nvel
Isabel Celeste M. Fonseca 52
(
5
) A Directiva foi publicada no JO/L/134, de 30.04.2004, p. 114, e actualmente
contm a redaco que lhe foi dada pela Directiva n. 2006/97/CE.
(
6
) A Directiva foi publicada no JO/L/134, de 30.04.2004, p. 1, e contm a redac-
o que lhe foi dada pela Directiva n. 2006/97/CE.
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europeu (
7
). Na realidade, num momento em que se discute da difcil
articulao entre a aplicao dos artigos 132., 128. e 131., a propsito
do decretamento de providncias cautelares no quadro dos procedimentos
adjudicatrios, importa saber se, luz da Directiva de 2007, necessrio
acolher neste sector estes dois ltimos procedimentos ou se preciso criar
procedimentos novos, incluindo algum que tenha efeito suspensivo. Alis,
a este propsito, importa questionar se, por fora das novas exigncias
fixadas pela Directiva de 2007, o procedimento cautelar relativo sus-
penso da eficcia dos actos administrativos, incluindo o especial regime
que resulta do n. 1 do artigo 128., j deve passar a ser aplicado ou se a
modalidade de decretamento provisrio de uma providncia cautelar satis-
A Directiva (Recursos) n. 2007/66/CE: o reforo da efectividade 53
(
7
) Sobre este tema, vd. M. AROSO DE ALMEIDA, O novo regime do processo nos tri-
bunais administrativos, 4. ed., Almedina, Coimbra, 2005, pp. 93 ss., 273 ss. e 336 ss.;
M. AROSO DE ALMEIDA/C. CADILHA, Comentrio ao Cdigo de Processo nos tribunais
administrativos, 2. ed., Coimbra, 2007, anotao aos artigos 37.; 100. e 132. CPTA; BER-
NARDO DINIZ DE AYALA, A tutela contenciosa dos particulares em procedimentos de for-
mao de contratos da Administrao Pblica, CJA, n. 14, pp. 22 ss.; CARLOS CADILHA,
Contratos pblicos: do Decreto-Lei n. 134/98, de 15 de Maio, reforma do contencioso
administrativo. Uma anlise da jurisprudncia, SI, 2002, n. 292, pp. 51 a 62; M. ESTE-
VES DE OLIVEIRA/RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Cdigo de Processo nos Tribunais Admi-
nistrativos Anotado, Almedina, 2004; MARIA JOO ESTORNINHO, Algumas questes de
contencioso dos contratos da Administrao Pblica, AAFDL, 1996; IDEM, Direito europeu
dos contratos pblicos, Coimbra, 2006, pp. 389 ss.; ISABEL CELESTE M. FONSECA, A jus-
tia Administrativa dos contratos da Administrao. Da (ainda) ria de Intil Precau-
o, SI, 2001, n. 290, pp. 83 a 97; IDEM, Introduo ao estudo sistemtico da tutela
cautelar no processo administrativo, Coimbra, 2002, pp. 318 a 343; IDEM, Dos novos pro-
cessos urgentes no contencioso administrativo, Lex Edies, Lisboa, 2004, esp. pp. 61 ss.;
IDEM, O contencioso dos contratos da Administrao Pblica: notas sobre um domnio do
contencioso administrativo de feio muito urgente, in: Estudos em Homenagem ao Pro-
fessor Doutor Marcello Caetano, Coimbra Editora, Coimbra, 2006 (tb. publicado in: RMP,
n. 108, 2006, pp. 151 a 196); PEDRO GONALVES, O contrato administrativo, Coimbra, 2003,
pp. 147 ss.; IDEM, Avaliao do regime jurdico do contencioso pr-contratual urgente,
CJA, n. 62, 2007, pp. 3 ss.; ALEXANDRA LEITO, Proteco judicial dos terceiros nos
contratos da Administrao Pblica, Coimbra, 2002; ANA GOUVEIA MARTINS, A tutela
cautelar no contencioso administrativo. Em especial, nos procedimentos de formao dos
contratos, Coimbra, 2005, pp. 93 ss. e 279 ss.; VASCO PEREIRA DA SILVA, O contencioso
administrativo no div da psicanlise. Ensaio sobre as aces no novo processo admi-
nistrativo, Coimbra, 2005, pp. 401 ss.; J. C. VIEIRA DE ANDRADE, A justia administrativa
(lies), 8. ed., Almedina, Coimbra, 2007, pp. 105 ss., 181 ss., 243 ss., 325 ss. e 352 ss.;
CLUDIA VIANA, Os princpios comunitrios na contratao pblica, Coimbra, 2007,
pp. 180 ss.; IDEM, A preveno do facto consumado nos procedimentos de contratao
pblica uma perspectiva de direito comunitrio, CJA, n. 68, 2008, pp. 26 ss.
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faz as novas obrigaes decorrentes das directivas, combinando (tambm)
melhor com a lgica subjacente ao CPTA, maxime s normas que disciplinam
o decretamento de providncias cautelares na justia administrativa (2.).
1. Esta preocupao em face das violaes tpicas ocorridas durante
a fase de formao dos contratos pblicos (
8
) e a inteno de dotar de
efectividade os recursos a instituir nos sistemas nacionais, incluindo espe-
cialmente a necessidade de tais recursos acolherem traos de prioridade e
celeridade, vm sublinhadas desde sempre nos considerandos das DiRecs.
Assim, num primeiro momento, pressupondo a ausncia de mecanismos que
assegurassem a aplicao efectiva das directivas substantivas e das dispo-
sies comunitrias, tanto a nvel nacional como comunitrio, e suspei-
tando que no Estado da entidade adjudicante haveria insuficincia de garan-
tias ou ausncia de meios de recurso eficazes perante as violaes dos
preceitos comunitrios (
9
) o que sempre razo suficiente para desen-
corajar os operadores econmicos a manifestar o seu interesse em contra-
tar com essa entidade , a Directiva n. 89/665/CEE do Conselho, de 21 de
Dezembro de 1989, e a Directiva n. 92/13/CEE do Conselho, de 25
de Fevereiro, procuraram obstar exactamente a tal situao de desencoraja-
Isabel Celeste M. Fonseca 54
(
8
) De facto, havia a necessidade de combater as infraces ao direito comunitrio,
sendo certo que a Comisso apontava como infraces comuns a falta de publicao, o frac-
cionamento abusivo de um contrato para defraudar os valores fixados nas directivas e
assim se subtrair aplicao do regime comunitrio, o recurso abusivo ao ajuste directo e
a invocao injustificada de situaes de urgncia afim de reduzir o prazo de apresentao
de propostas, a introduo nos documentos do concurso que fixam as condies de adju-
dicao de clusulas administrativas, financeiras ou econmicas incompatveis com a dis-
ciplina comunitria, a excluso ilegal de concorrentes originrios de Estados-membros
diferentes do da entidade adjudicante.
(
9
) A uniformizao em matria de garantias constitua uma necessidade emergente
tambm por causa da heterogeneidade de que sofriam os diversos sistemas dos Estados-mem-
bros em matria de garantias processuais, dos quais resultava no s a violao do direito
comunitrio como a impossibilidade de aplicao eficaz e uniforme. Assim, se em alguns
sistemas era possvel impugnar o acto de adjudicao e o prprio contrato, em outros tal
no seria, de modo algum, possvel. Se em alguns era possvel obter uma indemnizao
por danos sofridos pelos proponentes, em outros este tipo de indemnizao estaria, de todo
em todo, fora do seu alcance. Enfim, reconhecia-se que a violao do direito comunit-
rio surgia frequentemente durante a fase de preparao e de adjudicao, e, especialmente,
antes da celebrao do contrato, e assumia normalmente vcios formais, decorrentes, por
exemplo, da falta de publicao do anncio do concurso no JOUE um vcio que demons-
trava ser suficiente para afectar a livre concorrncia e afastar a vinda a concurso de outros
operadores econmicos.
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mento dos operadores econmicos, visando proteger os proponentes contra
o arbtrio das decises das entidades adjudicantes como afirmou o TJ.
E, desta feita, tendo subjacente a lgica de que para assegurar a con-
corrncia comunitria seria essencial prever garantias de transparncia e
de no discriminao, sendo necessrio, para o efeito, potenciar a existncia
de meios de recurso eficazes e rpidos, em caso de violao do direito
comunitrio em matria de contratos de direito pblico ou no caso de
violao das normas nacionais que transpem esse direito, as directivas
recursos vieram prever a necessidade de instituir tanto mecanismos de
tutela provisria como mecanismos cleres de tutela definitiva, id est,
recursos to eficazes e, sobretudo, to rpidos quanto possvel, sendo
certo que, logo, desde o incio, para alm da garantia indemnizao,
tais directivas apontavam para a previso de meios processuais urgentes
e no apenas para a previso de processos cautelares (
10
) aspecto que
A Directiva (Recursos) n. 2007/66/CE: o reforo da efectividade 55
(
10
) Tambm em Itlia, da transposio das directivas recursos resultou a criao de
figuras processuais de urgncia, que no se resumem estirpe cautelar. Antes pelo con-
trrio. Importa dizer, alis, que no que concerne ao contencioso relativo aos procedimen-
tos adjudicatrios de contratos de empreitada, fornecimento e aquisio de servios, a lei
processual administrativa passou a consagrar, depois da reforma de 2000, uma modali-
dade processual especial, no mbito da qual tambm possvel decretar medidas cautela-
res. um processo urgente de cognio plena acelerada, que potencia andamentos pro-
cessuais distintos para a obteno de uma deciso de mrito, sendo certo que tal tramitao
gerida tanto em funo da necessidade de o tribunal decretar uma providncia cautelar,
mormente por estar em causa uma situao de extrema gravidade e urgncia e existir uma
razovel probabilidade de xito do recurso, como em funo de ser possvel decidir o mrito
da causa, logo no mbito do processo cautelar, com sentena abreviada, por se considerar
evidente a ilegalidade do acto impugnado e por subsistir a ameaa de um prejuzo grave
e irreparvel, sendo que estes dois requisitos funcionam como pressupostos de admissibi-
lidade do prprio processo urgente. Neste caso, verificando-se a completude do contradi-
trio, o tribunal abstm-se de decretar a providncia cautelar e fixa o julgamento do recurso
para a primeira audincia que tenha lugar no prazo de trinta dias. Claro que, nas situaes
de extrema urgncia e gravidade, o juiz pode dar tratamento prioritrio ao mrito da causa
e decretar a providncia cautelar interina. Ora, neste contexto, cumpre, pois, reconhecer que,
salvo nesta situao referenciada em ltimo lugar, possvel que o rito especial previsto
no artigo 23.-bis da LTAR no desemboque amide no decretamento de providncias
cautelares, uma vez que o tribunal tender a preferir a tramitao que conduz conside-
rao deste processo como urgente e que permite fixar com urgncia a audincia de jul-
gamento. Nestas situaes, a configurar-se a possibilidade de produo de danos graves e
irreparveis e sendo evidente a ilegalidade do acto, entende-se que ser mais conforme ao
princpio fundamental da efectividade da tutela judicial, consagrado na Constituio italiana
e no direito processual administrativo europeu, mormente ao direito europeu da urgncia
corporizado nas directivas recursos, que se proceda emisso de providncia cautelares,
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nem sempre saiu evidenciado, mas que ficou muito mais claro, agora,
depois da reforma de 2007.
Assim, porque a inteno primeira seria garantir a correco das vio-
laes em momento em que as mesmas pudessem ser corrigidas e porque
os processos adjudicatrios dos contratos pblicos so normalmente de
durao breve, as directivas recursos vieram reconhecer, desde sempre, a
necessidade de os Estados acolherem tanto mecanismos de natureza pro-
visria, que deveriam ser aptos a suspender um processo dessa natureza
ou a execuo de decises eventualmente tomadas pela entidade adjudi-
cante, como de mecanismos que procedessem a um tratamento urgente
das violaes acima mencionadas. Assim, para alm da preocupao de
tratar provisoriamente as questes suscitadas, subjacente s Directivas
n. 89/665/CEE e n. 92/13/CEE do Conselho, havia uma outra, que se
prendia com a existncia de procedimentos apropriados que [permitis-
sem] a anulao das decises ilegais e a indemnizao das pessoas lesadas
por uma violao. Por conseguinte, so, pois, preocupaes de ordem pre-
ventiva e com vista a assegurar a tutela jurisdicional efectiva neste dom-
nio do contencioso da contratao pblica.
De resto, temos para ns que este intento esteve sempre na actuao
do legislador comunitrio, sendo suficiente sublinhar as disposies sobre
aquele que deveria ser o momento certo para a invocao de garantias.
O propsito das directivas recursos seria pois garantir uma aplicao efec-
tiva das directivas comunitrias, impondo a previso de garantias que
pudessem actuar numa fase em que as violaes [fossem susceptveis
de] ainda ser corrigidas. Ou, por outras palavras, pretendia-se que as
garantias actuassem antes de o contrato ser celebrado, sendo certo que foi
sempre reconhecido que tais directivas no visavam disciplinar as rela-
es que se pudessem estabelecer depois de o contrato ser celebrado.
E prova disso era o disposto no n. 5 do artigo 2., onde se dispunha que
os Estados-membros poderiam prever que, sempre que fossem reclama-
das indemnizaes com base em que uma deciso teria sido tomada ile-
galmente, a deciso contestada devesse primeiro ser anulada por uma ins-
Isabel Celeste M. Fonseca 56
de modo a obstar execuo das decises proferidas pelas entidades adjudicantes. Ainda
assim, tambm no de menosprezar a possibilidade do julgamento antecipado e ime-
diato, por via de sentena abreviada. Sobre este tema, vd. M. LIPARI, I riti abbreviati :
lambito della disciplina e il concreto funzionamento del giudizio accelerato, in: Il nuovo
processo amministrativo dopo due anni di giurisprudenza, a cura di F. CARINGELLA/M.
PROTTO, Milano, 2002, pp. 804 ss.
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tncia que tivesse a competncia necessria para o efeito. E o n. 6 do
artigo 2. preceituava que os efeitos do exerccio dos poderes referidos no
n. 1 sobre o contrato celebrado na sequncia da atribuio de um contrato
de direito pblico [seriam] determinados pelo direito nacional. E, para
alm disso, cumpre sublinhar que excepto se a deciso [tivesse] de ser anu-
lada antes da concesso de indemnizaes, os Estados-membros [pode-
riam] prever que, aps a celebrao do contrato na sequncia de um con-
trato de direito pblico, os poderes da instncia de recurso responsvel se
[limitasse] concesso de indemnizaes a qualquer pessoa que [tivesse]
sido lesada por uma violao.
Assim, como se percebe, antes da alterao de 2007, a directiva recur-
sos para os sectores clssicos apontava vrias solues no seu artigo 2.
para alcanar esse desiderato preventivo. E uma das apresentadas na al-
nea a) do n. 1 do artigo 2. recomendava a criao de processos (urgen-
tes) cautelares, segundo a terminologia latina ou processos (urgentes) que
desembocam em decises de natureza provisria, de acordo com a lgica
francesa e alem , uma vez que a directiva impunha a existncia de
mecanismos capazes de dotar de efectividade o sistema de garantias a pro-
porcionar pelo Estado-membro, sendo certo que estes mecanismos deveriam
permitir obter, atravs de um processo de urgncia, medidas provisrias des-
tinadas a corrigir a alegada violao ou a impedir que fossem causados
outros danos aos interesses em causa, incluindo medidas destinadas a sus-
pender ou a fazer suspender o processo de adjudicao do contrato de
direito pblico em causa ou a execuo de qualquer deciso tomada pelas
entidades adjudicantes. Alm disso, a primeira fonte jurdica europeia em
matria de recursos impunha na alnea b) do n. 1 do artigo 2. a necessi-
dade de existir um recurso que, sendo descrito no prembulo da Directiva
como recurso eficaz e, sobretudo, [um recurso] to rpido quanto poss-
vel e aplicando-se tal terminologia na situao em concreto ex vi do n. 1
do artigo 2., deveria permitir anular ou fazer anular as decises ilegais,
incluindo suprimir as especificaes tcnicas, econmicas ou financeiras dis-
criminatrias que constassem dos documentos do concurso, dos cadernos
de encargos ou de qualquer outro documento relacionado com o processo
de adjudicao do contrato em causa. Finalmente, o Estado-membro deve-
ria velar para que houvesse um mecanismo que permitisse conceder indem-
nizaes s entidades lesadas por uma violao.
Importa tambm reter que, a par destas preocupaes, as directivas
apontavam no sentido de que os processos de recurso no produzissem, por
si s, efeito suspensivo automtico sobre os processos de adjudicao de
A Directiva (Recursos) n. 2007/66/CE: o reforo da efectividade 57
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contratos, procurando evitar a paralisao imediata dos procedimentos con-
cursais em causa. Escusado ser lembrar que tal efeito sempre suscep-
tvel de desencadear um sem nmero de inconvenientes, entre os quais se
inclui o prejuzo de ordem financeira para as entidades adjudicantes (e em
ltima anlise para o errio pblico), danos para os servios pblicos e seus
utentes, e para o adjudicatrio ou demais interessados em contratar com a
entidade adjudicante. E destas directivas sempre emergiu uma preocupa-
o de assegurar o (que pode classificar-se globalmente como) interesse
pblico nacional. Alis, este interesse estava patente no n. 4 do artigo 2.,
onde se dispunha que os Estados-membros poderiam prever que, sempre
que a instncia responsvel se debruasse sobre a necessidade de tomar
medidas provisrias, lhe fosse possvel tomar em considerao as prov-
veis consequncias de tais medidas para todos os interesses susceptveis de
serem lesados, bem como o interesse pblico, e decidir no conceder essas
medidas sempre que as consequncias negativas emergentes das mesmas
pudessem superar as vantagens.
2. Como das Directivas n. 89/665/CEE do Conselho (de 21 de
Dezembro de 1989) (
11
) e n. 92/13/CEE do Conselho (de 25 de Feve-
reiro) (
12
), resultou para os Estados a obrigao de, nos respectivos siste-
mas processuais, assegurarem a existncia de mecanismos ou vias de
recurso eficazes e cleres de que os interessados deveriam socorrer-se com
vista a obter a proteco em face das decises tomadas pelas entidades adju-
dicantes durante a fase de preparao e formao dos contratos pblicos,
entre ns, foi criado um processo urgente de impugnao de decises
administrativas destacveis do procedimento de formao de trs contratos
pblicos e um processo com vista a obter providncias cautelares, atravs
do Decreto-Lei n. 134/98, de 15 de Maio.
Alis, o reforo da efectividade destes recursos em matria de con-
tratao pblica e a preocupao em assegurar que nenhum contrato
pblico fosse celebrado enquanto pudesse pairar a suspeita de ter ocor-
rido uma violao do direito comunitrio durante a fase de formao
desse contrato, fez introduzir melhorias nestes mecanismos, em 2002/2003,
Isabel Celeste M. Fonseca 58
(
11
) Directiva publicada no JO/L/395, de 30.12.1989, p. 33. Directiva alterada pela
Directiva n. 92/50/CEE (JO/L/209, de 24.07.1992, p. 1).
(
12
) Directiva publicada no JO/L/76, de 23.03.1992, p. 14. Directiva com a ltima redac-
o que lhe foi dada pela Directiva n. 2006/97/CE (alterada pela Directiva n. 92/50/CEE
(JO/L/363, de 20.12.2006, p. 107).
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aquando da reforma da disciplina processual administrativa, assim fazendo
nascer a categoria da tutela jurisdicional de urgncia, neste domnio do
contencioso. E hoje parece claro que os mecanismos urgentes a accio-
nar no contencioso pr-contratual fazem parte dessa mesma estirpe pro-
cessual.
Assim, tais mecanismos assumem a configurao de um processo
especial de tramitao urgente, cujo mbito abrange pretenses impugna-
trias referentes a actos e decises normativas relativas ao procedimento de
formao de quatro contratos pblicos (o contrato de empreitada e concesso
de obras pblicas, o contrato de prestao de servios e o de fornecimento
de bens) e um processo urgente cautelar, acolhidos respectivamente nos arti-
gos 100. e 132. do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos
(= CPTA).
certo que a aplicao destes meios processuais ainda no alcan-
ou a certeza que seria desejvel. Alis, para alm de outras dvidas sus-
citadas a propsito do contencioso pr-contratual, h algumas que se
destacam, de entre as quais esto aquelas relativas: i) natureza impe-
rativa e exclusiva do contencioso pr-contratual urgente e articulao
entre os mecanismos processuais especiais previstos nos artigos 100.
e 132. e os demais mecanismos ordinrios consagrados no CPTA; ii) ao
prazo para impugnao de actos nulos, relativos aos procedimentos de
formao destes contratos; iii) aos meios de prova possveis em tais
processos; e iv) aos procedimentos cautelares aplicveis neste domnio
do contencioso pr-contratual. E um facto que o contencioso pr-
-contratual tem suscitado algumas dificuldades e tem dado origem a
algumas cisses na doutrina e na jurisprudncia. Assim, por exemplo,
a natureza imperativa e exclusiva do contencioso pr-contratual urgente
e a articulao entre os mecanismos processuais especiais previstos nos
artigos 100. e os demais mecanismos ordinrios consagrados no CPTA
tem suscitado alguma incerteza. O mesmo se diga em relao ao prazo
para impugnao de actos nulos relativos aos procedimentos de forma-
o destes contratos. E tambm a questo do rol de meios de prova pos-
sveis de utilizao nestes processos tem dado azo a variaes na juris-
prudncia. Finalmente a questo dos procedimentos cautelares aplicveis
neste domnio de todas aquela que parece mais longe de resolver, j
que para ela o projecto que contm alteraes ao CPTA s contm uma
alterao vaga.
Muitos so os exemplos que aqui poderiam ser dados de processos cujo
objecto tem acolhido pretenses-de-urgncia relativas formao de con-
A Directiva (Recursos) n. 2007/66/CE: o reforo da efectividade 59
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tratos pblicos (
13
). E, na realidade, muitas tm sido as variaes da juris-
prudncia no que respeita interpretao e aplicao da respectiva dis-
ciplina constante do CPTA (
14
). E, para alm do problema do mbito da
jurisdio administrativa (
15
), vrias tm sido as dvidas existentes em
torno da aplicao do regime que versa sobre tal contencioso urgente pr-
-contratual, incluindo o cautelar (
16
). A soluo dualista de contencioso pr-
Isabel Celeste M. Fonseca 60
(
13
) A propsito do regime do contencioso pr-contratual, vd. o nosso O contencioso
dos contratos da Administrao Pblica: notas sobre um domnio do contencioso admi-
nistrativo de feio muito urgente, in: Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Mar-
cello Caetano, Coimbra Editora, Coimbra, 2006 (tb. publicado in: RMP, n. 108, 2006,
pp. 151 a 196).
(
14
) Sobre as vrias questes que se colocam em torno da aplicao da disciplina do
contencioso pr-contratual e sobre a forma como os tribunais administrativos as tm vindo
a resolver, vd. PEDRO GONALVES, Avaliao do regime jurdico do contencioso pr-con-
tratual urgente, CJA, n. 62, 2007, pp. 3 ss.
(
15
) Tambm a questo do mbito da jurisdio administrativa nem sempre tem
obtido uma resposta unnime. Na verdade, a dvida parte sobretudo da aplicao do
regime substantivo anterior. Assim, perante a incerteza de um concorrente preterido num
concurso pblico para a Prestao de servios de recolha de resduos slidos urbanos
indiferenciados, lavagem, desinfeco, desengorduramento e desodorizao de contentores
Zona 1 (Freguesias de Cascais, Estoril e Alcabideche), desencadeado pela Empresa de
Ambiente de Cascais, EM, e que veio a ser adjudicado ao agrupamento de concorrentes
GSC-TRIU, quanto jurisdio competente para conhecer da ilegalidade do acto de adju-
dicao do servio, o TCA-S (Acrdo de 14.06.2007) veio afirmar que esta s poderia ser
a dos tribunais administrativos (Acrdo de 14.06.2007), pois, entre outros aspectos, o
mbito da competncia dos tribunais administrativos abrange as entidades privadas que
pratiquem actos enquanto entidades adjudicantes. E quanto a esta questo, o TCA consi-
derou que, tendo tal empresa municipal submetido o respectivo procedimento ao regime cons-
tante do Decreto-Lei n. 197/99, de 08.06, fcil seria reconhecer a competncia da jurisdio
administrativa para decidir sobre tal assunto, tanto mais que, entre estas duas entidades havia
sido celebrado um contrato programa para gesto dos servios pblicos de recolha de res-
duos, naquele concelho. No hesitando quanto a essa soluo, vd. Acrdo do TCA-N
de 29.03.2007 (processo n. 79/05.9BEMDL), a propsito da impugnao urgente da deli-
berao de adjudicao da prestao de servios de recolha, transporte e limpeza de res-
duos urbanos, do concelho de Vila Real, emitida pelo Conselho da Administrao da
EMARVR Empresa Municipal de guas e Resduos de Vila Real, EM.
(
16
) Por exemplo, justificando com o carcter sumrio e de urgncia do processo, o
TCA-S indeferiu o incidente de interveno de terceiros em hipteses de litisconsrcio
voluntrio (Acrdo de 12.04.2007, processo n. 2344/07). Assim aconteceu no processo
cautelar de suspenso da eficcia da deliberao da Comunidade Urbana da Lezria do
Tejo, relativa ao concurso pblico internacional para seleco de empresa/parceiro privado
para participar na constituio de uma empresa intermunicipal de capitais maioritariamente
pblicos para gesto e explorao dos sistemas de abastecimento de gua para consumo
pblico e saneamento dos municpios da Lezria do Tejo.
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-contratual e a natureza imperativa do urgente parece, contudo, ser hoje pac-
fica, j a questo do prazo para impugnao de actos nulos tem obtido
uma resposta menos uniforme (
17
). H, contudo, outros problemas cuja solu-
o mais premente (
18
), sendo certo que no invocamos agora as difi-
culdades relativas prova, em sede dos processos urgentes, nem estru-
A Directiva (Recursos) n. 2007/66/CE: o reforo da efectividade 61
(
17
) Alis, s por erro na escolha da forma de processo, certos operadores econmicos
no lanaram mo da Aco Administrativa Especial Urgente, prevista no artigo 100. do
CPTA, quando pretendiam atacar a adjudicao da prestao de servios de transporte esco-
lar das Escolas EB 1/2 de Vila Praia de ncora e o acto de admisso de um candidato ao con-
curso. Como esclareceu o TCA-N, por Acrdo de 01.02.2007 (processo n. 81/04.8BEBRG),
essa deveria ter sido a aco proposta, uma vez que, tratando-se da impugnao de actos refe-
rentes ao procedimento de formao de um contrato pblico de prestao de servios, disci-
plinado pelo Decreto-Lei n. 197/99, de 08.06, a natureza imperativa e exclusiva de tal meio
processual assim o impunha, sendo que, no caso em concreto, o TCA-N tambm esclareceu
que, para efeito de prazo de utilizao do meio processual urgente, pouco revelaria o desvalor
jurdico do acto a impugnar, valendo o prazo de um ms, tanto para actos nulos como para
actos anulveis. Ainda que a soluo no seja pacfica, nem na doutrina, nem na jurispru-
dncia, vd. no mesmo sentido, Acrdo do STA de 12.12.2006, processo n. 528/06.
(
18
) exactamente por isso que entendemos que a proposta de alterao do mbito
objectivo de aplicao do artigo 100. do CPTA no ser necessria nem aconselhvel, uma
vez que esta ao prever tanto o alargamento deste contencioso pr-contratual a todos os dife-
rendos pr-contratuais, independentemente de tais diferendos serem relativos aos quatro con-
tratos pblicos, como ao permitir que as impugnaes fundadas em nulidade no estejam
sujeitas a prazo, retirar eficcia ao mecanismo processual. Como se disse, a lei processual
administrativa consagra actualmente uma Aco Administrativa Especial Urgente Contratual
(AAEUC), prevista no artigo 100., a contrario do artigo 46., n. 3, que, de acordo com o
entendimento maioritrio da doutrina, uma aco imperativa (e exclusiva) por determina-
o legal, que acode a uma especial situao de carncia de tutela que se entendeu tutelar prio-
ritariamente, sendo certo que esta situao desenha-se como urgente porque premente pro-
ceder correco de ilegalidades procedimentais respeitante a um contrato pblico, cuja
celebrao est iminente, pelo que a urgncia se consubstancia na necessidade de o tribunal
decidir, em processo rpido, sobre a ilegalidade alegada antes mesmo de o facto estar con-
sumado, obstando celebrao de um contrato pblico que padecer de uma invalidade.
E, como se apontou, o objecto deste processo abrange pretenses impugnatrias relativas
prtica de actos administrativos e prtica de normas regulamentares, relativas ao procedi-
mento de formao de um contrato de empreitada e concesso de obras pblicas, de presta-
o de servios e de fornecimento de bens, a celebrar tanto nos sectores gerais como nos espe-
ciais, sendo certo tambm que tal contencioso abrange os actos praticados por sujeitos
privados no mbito de procedimentos pr-contratuais de direito pblico. Por isso, no faz,
pois, sentido que se alargue o mbito deste processo a todos os demais contratos a celebrar
pela entidades adjudicantes, como propsito do legislador. E assim por duas razes: a pri-
meira: porque onde tudo urgente nada urgente e a segunda: porque num sistema que
integre medidas cautelares adequadas, todos os interesses privados e pblicos podero ficar
assegurados provisoriamente, dispensando-se o tratamento urgente da questo de fundo.
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tura sumria do processo cautelar e impossibilidade de modificao de
tal modus procedendi legalmente determinado.
Estamos a falar da questo complicada que tem dividido a jurispru-
dncia e que se prende com a interpretao do regime constante do
artigo 132. e o problema da articulao do mesmo com o regime relativo
suspenso da execuo de actos administrativos, previsto no artigo 128.,
e o regime relativo ao decretamento provisrio de providncias cautelares,
consagrado no artigo 131. do CPTA. Vejamos dois exemplo. Assim, a pro-
psito de um pedido de adopo de providncia cautelar relativa a um pro-
cedimento pr-contratual, que nos termos do CPTA, deveria seguir a forma
constante do artigo 132., o TCA-S, por Acrdo de 05.07.2007 (processo
n. 2692/07), revogando a sentena do TAF de Lisboa 2 e contrariando a
maioria da jurisprudncia, incluindo a do Supremo (Acrdo de 20.03.2007,
processo n. 1191/06), veio aplicar o regime do artigo 128. ao pedido de sus-
penso da eficcia de um acto de adjudicao de um contrato, aceitando, deste
modo, a paralisao automtica da execuo do acto at invocao, em reso-
luo fundamentada, de interesse pblico na sua imediata execuo. E, a pro-
psito da propriedade do processo urgentssimo consagrado no artigo 131.
do CPTA e da possibilidade de atravs dele ser decretada uma providncia
relativa a um procedimento pr-contratual, o TCA-S (por Acrdo de
08.03.2007, processo n. 2202/06), deferiu os pedidos de decretamento pro-
visrio de suspenso de um procedimento concursal, tendente adjudicao
de um contrato de fornecimento de refeies em refeitrios escolares da
rea geogrfica da DRENorte, e de intimao do requerido (DRENorte) a
manter em vigor o contrato de fornecimento anterior at nova adjudicao,
aceitando a adequao do mecanismo neste contencioso, apesar de rejeitar a
providncia por no se verificarem os pressupostos de especial urgncia,
uma vez que o contrato tinha j sido celebrado. Contudo, j em outra situa-
o, o STA (por Acrdo de 20.03.2007, processo n. 1191/06) veio excluir
a aplicao do disposto no artigo 128. (proibio de executar o acto admi-
nistrativo) e do artigo 131. (decretamento provisrio de providncia) s
providncias relativas a procedimentos de formao de contratos.
II PROPSITOS MAIS RECENTES DO DIREITO EURO-
PEU: ALARGAMENTO OU INTENSIFICAO?
Pois bem, com a alterao de 2007, o objectivo de os Estados garan-
tirem efectividade na proteco dos concorrentes e da concorrncia no
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mercado interno saiu reforada. E, como se apontou, detectadas as falhas
dos mecanismos de recurso existentes nos Estados-membros, j diversas
vezes evidenciadas pelo TJ e classificadas como susceptveis de consti-
tuir um srio obstculo a uma tutela jurisdicional efectiva dos proponen-
tes, a Directiva n. 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho,
de 11 de Dezembro, vem proceder exactamente correco de uma des-
sas carncias. Trata-se da inexistncia no ordenamento jurdico (substan-
tivo ou processual) de uma disposio que assegure um perodo de tempo
razovel aos interessados para que lancem mo eficazmente dos mecanis-
mos de recurso, sendo certo que a disposio de que se carece deve pre-
ver um perodo de tempo de espera para que a entidade adjudicante possa
celebrar o contrato, aps a emisso da deciso de adjudicao. Trata-se de
obstar atitude que as entidades adjudicantes normalmente adoptam quando
a legalidade do procedimento adjudicatrio posto em crise pelos inte-
ressados, que de proceder assinatura imediata do contrato, pretendendo
tornar irreversveis as consequncias da deciso de adjudicao.
Na realidade, o TJ j vinha afirmando que a directiva 89/665/CEE
[impunha] aos legisladores nacionais o estabelecimento de um prazo sus-
pensivo obrigatrio entre a deciso de adjudicao e a celebrao do con-
trato, vulgarmente designada por clusula standstill. Assim, no acrdo
Comisso/ustria, de 24 de Junho de 2004, o TJ sublinhou a necessidade
de previso da clusula standstill, enquanto exigncia decorrente da neces-
sidade de garantir o efeito til das directivas recursos, tendo afirmado que
a tutela jurdica exige a previso da possibilidade de o proponente afastado
analisar, em tempo til, a questo da validade da deciso de adjudicao,
sendo certo que, no entender do TJ, a tutela adequada tambm pressupe
a existncia de um prazo razovel entre o momento da comunicao da deci-
so ao proponente afastado e a celebrao do contrato, de modo a que
este possa lanar mo de mecanismos de defesa, incluindo o de requerer
a adopo de medidas provisrias adequadas, at celebrao do con-
trato. A Directiva acolhe, pois, esta soluo (1.).
Contudo, para alm deste intento, os propsitos da Directiva 2007/66/CE
vo ainda mais longe, procurando introduzir directrizes no que respeita
disciplina substantiva que rege a prpria execuo dos contratos pblicos,
prenunciando a privao de efeitos dos contratos pblicos a ttulo de san-
o, por em causa poder estar certo tipo de violaes ao direito comuni-
trio ou a normas jurdicas internas concretizadoras do direito comunitrio.
Esta mais uma manifestao da tendncia da europeizao do direito da
contratao pblica (2.).
A Directiva (Recursos) n. 2007/66/CE: o reforo da efectividade 63
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1. Assim, tendo em vista a proteco dos interessados incluindo
os operadores econmicos que participam em processos de adjudicao
de contratos pblicos e qualquer pessoa que tenha tido interesse em obter
um contrato em particular e que tenha sido ou corra o risco de ser preju-
dicada por uma alegada violao, nos termos do artigo 1., n. 3 , a
Directiva n. 89/665/CEE, no seu artigo 1., n. 1 (com a redaco poste-
rior a 2007), vem impor ao Estado a obrigao de colocar sua disposi-
o mecanismos que lhes permitam garantir que as decises tomadas
pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e,
sobretudo, [de recursos] to cleres quanto possvel, sempre que haja
fundamento de violao do direito comunitrio em matria de contratos
pblicos ou das regras nacionais que transpem esse direito.
E, por isso, para alm de garantir uma indemnizao ao lesado, ex vi
artigo 2., n. 1, alnea c), da Directiva n. 89/665/CEE, o legislador euro-
peu continua a reconhecer a necessidade da previso dos tpicos processos
cautelares (atravs dos quais se deve poder decretar, no mais curto prazo,
mediante processo de urgncia, medidas provisrias destinadas a corrigir
a alegada violao ou a impedir que sejam causados novos danos aos inte-
resses em causa, designadamente medidas destinadas a suspender ou a
mandar suspender o processo de adjudicao do contrato pblico em causa
ou a execuo de quaisquer decises tomadas pela entidade adjudicante,
ex vi artigo 2., n. 1, alnea a), da Directiva n. 89/665/CEE (com a alte-
rao posterior de 2007), e a previso de processos estruturalmente ade-
quados para obter uma deciso de mrito (de anulao de decises ilegais
ou de intimao para correco de especificaes tcnicas, econmicas ou
financeiras, discriminatrias que constem do convite ou de qualquer outro
documento relacionado com o procedimento de adjudicao do contrato em
causa, ex vi artigo 2., n. 1, alnea b), da Directiva n. 89/665/CEE (com
a alterao posterior de 2007).
Contudo, procedendo ao acolhimento da jurisprudncia do TJ, o legis-
lador europeu veio acolher na Directiva recursos a necessidade de o direito
nacional prever um prazo suspensivo mnimo (ex vi artigo 2.-A da Direc-
tiva n. 89/665/CEE) (
19
), durante o qual a celebrao do contrato em ques-
Isabel Celeste M. Fonseca 64
(
19
) Sendo certo que este prazo suspensivo mnimo no ser aplicvel se as Direc-
tivas n. 2004/18/CE e n. 2004/17 no exigirem a publicao prvia de anncio do con-
curso no JOUE nem se o adjudicatrio do contrato for o nico proponente (pressupondo-se
que no existam mais interessados em obter o contrato para alm do adjudicatrio).
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to fique suspensa, sendo certo que, podendo ser mais curto ou dilatado con-
forme os tipos de comunicao utilizados no caso concreto (
20
), esse prazo
suspensivo mnimo imposto dever proporcionar aos concorrentes interes-
sados um perodo de tempo suficientemente razovel para estes procede-
rem anlise da deciso de adjudicao e avaliarem da oportunidade de
interpor recurso (
21
).
E a ser desencadeado um mecanismo de recurso por um interessado
contra a deciso de adjudicao, a Directiva impe aos Estados-membros
o dever de assegurar que a entidade adjudicante no possa celebrar o con-
trato antes de a instncia de recurso ter tomado uma deciso, quer sobre
o pedido de medidas provisrias, quer sobre o pedido de recurso, sendo certo
que a suspenso no pode cessar antes do termo do prazo suspensivo a que
se refere o n. 2 do artigo 2.-A da directiva recursos (com a redaco pos-
terior a 2007). E, no caso de ser desencadeada uma garantia administra-
tiva prvia, que deva assim ser accionada junto da entidade adjudicante pre-
viamente utilizao de recurso para uma entidade distinta daquela, o
legislador europeu veio impor, por fora da alterao introduzida pela
Directiva de 2007, que, nestes casos, o Estado-membro assegure, ainda
assim, que o concorrente disponha de um prazo mnimo razovel para
interpor recurso da deciso (ou omisso) que vier a ser proferida pela enti-
dade adjudicante, junto da entidade competente para apreciar o recurso,
sendo certo que nestes casos tambm se prev que os Estados-membros
devam assegurar que a apresentao de tal garantia implique a suspenso
(automtica) imediata da possibilidade de a entidade adjudicante celebrar
A Directiva (Recursos) n. 2007/66/CE: o reforo da efectividade 65
(
20
) Assim, nos termos do artigo 2.-A, n. 2, da Directiva n. 89/665/CEE, com a redac-
o resultante da alterao de 2007, a celebrao de um contrato no pode ter lugar antes
do termo de um prazo mnimo de 10 dias consecutivos, a contar do dia seguinte data em
que a deciso de adjudicao do contrato tiver sido enviada aos proponentes e candidatos
interessados, em caso de utilizao de telecpia ou de meios electrnicos, ou, em caso de
utilizao de outros meios de comunicao, antes do termo de um prazo mnimo, alterna-
tivamente, de 15 dias consecutivos a contar do dia seguinte data em que a deciso de adju-
dicao tiver sido comunicada aos proponentes e candidatos ou de 10 dias consecutivos a
contar do dia seguinte data de recepo da deciso de adjudicao do contrato.
(
21
) Nos termos da Directiva, quando a deciso de adjudicao notificada aos pro-
ponentes, devero ser-lhes fornecidas as informaes relevantes indispensveis para pode-
rem interpor recurso eficaz, sendo certo que entre as informaes a prestar se inclui uma
exposio sinttica dos motivos relevantes a que aludem os artigos 41. e 49. das Direc-
tivas n. 2004/18 e n. 2004/17 e a informao relativa ao prazo de que os proponentes dis-
pem para interpor o recurso.
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o contrato, nos termos do artigo 1., n. 5, da directiva recursos (com a alte-
rao introduzida em 2007). certo que, salvo nestas duas situaes, o
recurso no deve ter necessariamente efeitos suspensivos automticos rela-
tivamente aos processos de adjudicao do contrato a que se refere. E, tal
como antes da reforma de 2007, o decretamento das providncias cautelares
pode depender de uma ponderao de todos os interesses susceptveis de
serem lesados bem como do interesse pblico invocado, podendo ser
negada a providncia, caso as consequncias negativas superem as van-
tagens. Assim nos termos do artigo 2., n.
os
3, 4 e 5, da Directiva
n. 89/665/CEE, com a alterao introduzida em 2007.
Como se percebe, a fim de assegurar que a deciso a proferir seja
efectiva, o legislador europeu, para alm de prever a necessidade de os Esta-
dos acolherem no seu ordenamento jurdico a clusula standstill, veio
determinar tambm que a interposio de um recurso mesmo pouco antes
do termo do prazo suspensivo mnimo no dever ter por efeito privar a
instncia responsvel pelo recurso do tempo mnimo indispensvel para
agir, nomeadamente para prorrogar o prazo suspensivo relativo celebra-
o do contrato. Assim, dever ser previsto um prazo suspensivo mnimo
autnomo que no termine antes de a instncia de recurso ter tomado uma
deciso sobre o pedido. Os Estados-membros podem estabelecer que esse
prazo termina quando a instncia de recurso tome uma deciso sobre o
pedido de decretamento de medidas provisrias, nomeadamente uma nova
suspenso da celebrao do contrato, ou quando a instncia de recurso
tome uma deciso sobre o mrito da causa, especialmente sobre um pedido
de anulao de uma deciso ilegal.
Enfim, para alm de ditar orientaes de natureza procedimental (evi-
denciando-se a perspectiva garantstica, sobretudo no que concerne aos
direitos informao, fundamentao e notificao) e substantiva, como se
percebe, as alteraes introduzidas pela Directiva 2007 visam reforar o
direito de acesso ao processo efectivo e temporalmente justo, no domnio
do contencioso dos contratos pblicos. Ora, neste contexto, enquanto
decorre o prazo de transposio da Directiva n. 2007/66/CE, cumpre saber
se, entre ns, o quadro legislativo substantivo e processual em matria de
contratao pblica estar conforme com a Directiva ou se haver neces-
sidade de introduzir melhorias nesse sentido, devendo a mesma reflexo ser
feita a propsito da eficcia dos mecanismos processuais, previstos no
artigo 100. e 132. do CPTA. Ora, o Cdigo dos Contratos Pblicos
(= CCP) estabelece um perodo de standstill no artigo 104., n. 1, al-
nea a), fixando um prazo de 10 dias, contados da data da notificao da
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deciso de adjudicao, pelo que o prazo de 30 dias para outorga do con-
trato no poder decorrer seno depois desse perodo, sendo certo que o
CPTA acolhe um processo urgente e um processo cautelar especial para o
domnio do contencioso pr-contratual, sendo certo que nenhum deles tem
efeito suspensivo em relao a decises da entidade adjudicante, mormente
do acto de adjudicao.
certo que h quem defenda a aplicao do artigo 128. aos proces-
sos cautelares relativos aos procedimentos pr-contratuais, entendendo que,
quando o interessado requer a suspenso da eficcia de uma deciso rela-
tiva ao procedimento adjudicatrio, da decorre a proibio de a entidade
adjudicante levar por diante a execuo da mesma. Temos para ns que
tal soluo no se justifica. Antes pelo contrrio, muitas so as razes que
afastam a soluo, visto que aquele regime traduz a disciplina de um pro-
cesso cautelar especial, sendo certo que nada no direito europeu exige a pro-
duo do efeito suspensivo sobre a deciso administrativa posta em crise
e o procedimento de formao do contrato. Na realidade, a suspenso
automtica s exigida quando o Estado-membro vier prever as garantias
administrativas necessrias. Contudo, j aceitamos bem a aplicao da
disciplina constante do artigo 131. ao contencioso pr-contratual, uma
vez que, em primeiro lugar, o decretamento provisrio de uma providn-
cia cautelar traduz uma modalidade do procedimento cautelar comum,
podendo aplicar-se subsidiariamente a qualquer procedimento cautelar espe-
cial, e porque este aplicao mais conforme com a ltima alterao intro-
duzida pela Directa n. 2007/66/CE (
22
).
Alis, no sistema francs, o legislador veio obviar ao problema a que
a Directiva visa dar resposta, na reforma de 2000, tendo introduzido uma
melhoria significativa no que concerne aos processos de rfr prcon-
tractuel (antes previstos nos artigos L. 22. e L. 23.) (
23
), sendo certo
que, de acordo com a exposio de motivos do projecto de lei sobre as alte-
raes a introduzir nas procdures durgence (
24
), se visava assegurar que
A Directiva (Recursos) n. 2007/66/CE: o reforo da efectividade 67
(
22
) Cfr. Acrdo do TCA-S de 08.03.2007, processo n. 2202/06.
(
23
) Sobre a aplicao deste processo urgente antes da reforma de 2000, vd.
C. CHANTEPY, Lencadrement du rfr prcontractuel, rfda, 11 (6), 1995, pp. 1077 ss.
(
24
) Sobre a reforma, fundamentalmente, vd. O. DUGRIP, Le projet de loi relatif au rfr
devant les juridictions administratives: la rforme des procdures durgence, JCP (51-52),
1999, pp. 2281 a 2283; AA VV, Le nouveau juge administratif des rfrs. Rflexions sur la
rforme opre par la loi du 30 juin 2000, Sous la direction de P. WACHSMANN, Annales de
la Facult de droit de Strasbourg, Presses Universitaires de Strasbourg, n. 5, 2002.
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o juiz do rfr prcontractuel pudesse ordenar o diferimento da assinatura
do contrato por um perodo de tempo mximo ou at ao final do processo
urgente. E esta seria a forma de contrariar a atitude seguida amide pela
entidade adjudicante de fraude lei, traduzida na corrida assinatura do
contrato, com vista a subtrair ao juiz do rfr prcontractuel a apreciao
da ilegalidade das decises relativas ao procedimento adjudicatrio (
25
), j
que este s poderia intervir enquanto no fosse celebrado o contrato. E o
legislador veio introduzir uma alterao no captulo I do ttulo V, sobre-
tudo no art. L. 551.1 do CodeJA (que contm o regime para o contencioso
relativo aos denominados sectores gerais), e no art. L. 551-2 (que contm
a disciplina relativa ao contencioso pr-contratual concernente aos secto-
res tradicionalmente excludos, da energia, gua transporte e telecomuni-
caes) (
26
). Em ambos os casos, o juiz-da-urgncia, logo que solicitado,
pode decidir ordenar o diferimento da assinatura do contrato at final do
processo urgente ou por um perodo mximo de vinte dias.
Pois bem, este tipo de providncia cautelar, atravs da qual se pode
obstar a que a entidade adjudicante proceda celebrao do contrato com
o adjudicatrio enquanto corre termos o processo de impugnao de deci-
Isabel Celeste M. Fonseca 68
(
25
) Sobre este assunto, para uma sntese, vd. F. LLORENS, Le rfr prcontractuel
entre continuit et changement, in: Le nouveau juge administratif, cit., pp. 27 ss. E sobre
este assunto em particular, vd. A deciso CE, 28.02.1997, in: rfda, 13 (2), 1997, pp. 421 ss.
(
26
) Cumpre dizer a propsito do rfr prcontactuel que este processo urgente em
que o juiz investido de poderes de plena jurisdio, foi introduzido em 1992 (pela lei de 4
de Janeiro) e resultou da transposio da Directiva recursos (n. 89/665/CEE), tendo o
mesmo operado uma pequena revoluo no contencioso administrativo. E assim foi por-
que veio permitir aos interessados em contratar com a Administrao a possibilidade de
demandarem a entidade adjudicante junto do juiz da urgncia, podendo solicitar tanto a anu-
lao das decises procedimentais ilegais como a sua intimao para suprimir as clusulas
ou disposies que pudessem constar dos documentos concursais com fundamento na vio-
lao do regime legal a aplicar, designadamente, por estar em causa o desrespeito pelas regras
de publicidade e concorrncia. Neste contexto, o juiz teria, pois, uma panplia alargada de
poderes, sendo que os mesmos passavam tanto pela suspenso do procedimento adjudica-
trio como pela possibilidade de dirigir injunes s entidades em causa, no sentido de
estas conformarem a sua actuao com o ordenamento jurdico francs e comunitrio,
devendo ser possvel, pois, a intimao da entidade adjudicante para a correco de ilega-
lidades das disposies constantes dos documentos do concurso, bem como a intimao para
reexame e reapreciao da deciso. Em 1993, com a lei de 29 de Janeiro, foi introduzido
o rfr prcontractuel de modo a harmonizar o contencioso francs com a Directiva
recursos para os sectores especiais, a Directiva n. 92/13/CEE. Sobre este assunto,
S. LAGUMINA/E. PHILIPPE, Le rfr prcontractuel. Bilan et perspectives, AJDA, 2000,
pp. 283 ss.; B. POUJADE, Le rfr prcontractuel, rfda, 2002, pp. 279 ss.
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ses (ou documentos normativos) referentes ao procedimento adjudicat-
rio de contratos pblicos, j tem sido solicitada e decretada, entre ns, ao
abrigo do artigo 132., CPTA (tal como j se fazia ao abrigo do Decreto-
-Lei n. 134/98). Contudo, a partir de agora, parece mais evidente que, para
cumprir a Directiva, necessrio aceitar que tal tipo de providncia cau-
telar possa ser decretada atravs da modalidade mais rpida de decretamento
das providncias cautelares, isto , atravs do decretamento provisrio da
providncia cautelar.
2. Como se mencionou nas consideraes introdutrias, a tendncia
de alargamento e intensificao da disciplina europeia em matria de con-
tratao pblica que tem sido seguida em geral neste domnio est bem pre-
sente nesta Directiva recursos. Alis, a lgica de simplificao (pela uni-
formizao) e de melhoria (pela modernizao e reforo de garantias), que
foi a tendncia seguida nas sucessivas geraes de directivas comunit-
rias, aqui sublinhada. Assim, as diferentes directivas vieram alargar ou
estender o universo de contratos abrangidos (de que resultou um alargamento
dos mbitos objectivo e subjectivo de incidncia) e vieram intensificar ou
aprofundar na disciplina jurdica, daqui resultando tambm uma tendencial
e progressiva codificao das regras (
27
). Assim, especialmente no que res-
A Directiva (Recursos) n. 2007/66/CE: o reforo da efectividade 69
(
27
) No que respeita ao alargamento progressivo do universo dos contratos abrangi-
dos, e, especificamente, no que respeita ao alargamento do mbito objectivo, cumpre dizer
duas coisas: que, primeiramente, o universo dos contratos abrangidos pela disciplina jur-
dica comunitria em matria de contratao pblica se resumia a fornecimentos e obras e
s mais tarde este se alargou prestao de servios. E, ainda neste contexto, cumpre dizer
que comeou inicialmente restringido aos sectores clssicos e depois se estendeu aos sec-
tores excludos (da gua, energia, transportes e telecomunicaes). Mais recentemente, a
rea das telecomunicaes deixou de ser abrangida pela directiva sectores especiais e, ao
mesmo tempo, a rea dos servios postais passou a estar includa. Depois, o alargamento
objectivo tambm resultou do facto de as novas directivas terem maior incidncia, uma vez
que os limiares de aplicao das disposies comunitrias foram sendo alterados e foram
sendo fixados novos limiares mnimos, reduzindo-se os montantes em causa. Assim, o
mbito da Directiva n. 2004//18/CE foi ampliado, passando a estar sujeitos s suas regras
contratos de montantes inferiores. Por outro lado, cumpre dizer que o alargamento do
regime comunitrio em matria de contratao pblica tambm aconteceu quanto ao mbito
subjectivo, uma vez que o universo subjectivo de incidncia abrangia apenas, num pri-
meiro momento, as entidades adjudicantes de natureza jurdica pblica e passou mais tarde
a aplicar-se contratao realizada por outras entidades, tidas, para este efeito, como
organismos de direito pblico. Sobre este tema, vd. MARIA JOO ESTORNINHO, Direito
europeu, cit., pp. 37 ss.
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peita questo do aprofundamento da incidncia jurdica, cumpre salien-
tar dois aspectos: que estas normas eram inicialmente de matriz substan-
tiva e posteriormente passaram a ser de natureza adjectiva, isto , passa-
ram a ter um desiderato garantstico e de proteco, tal era a deficincia
(e divergncia) dos mecanismos de proteco vigentes nos ordenamentos
jurdicos internos e tal era a insuficincia dos regimes internos, resultante
da insuficiente (ou mesmo inexistente) transposio das directivas comu-
nitrias. Neste quadro, cumpre tambm salientar que inicialmente as regras
so, sobretudo, normas procedimentais, isto , normas relativas formao
dos contratos pblicos, e mais recentemente as normas procuram tambm
reger direitos e obrigaes dos contraentes, incidindo, assim, sobre a exe-
cuo dos contratos pblicos ainda que aqui a incidncia seja muito
menor. Ora, a Directiva n. 2007/66/CE vem neste sentido, ao introduzir
directrizes no que respeita disciplina substantiva que rege a prpria exe-
cuo dos contratos pblicos, prenunciando a privao de efeitos dos con-
tratos pblicos a ttulo de sano, por em causa poder estar certo tipo de
violaes ao direito comunitrio ou a normas jurdicas internas concreti-
zadoras do direito comunitrio.
Assim, na senda do j referido em consideraes preliminares, cum-
pre sublinhar que o legislador europeu, a fim de lutar contra a adjudicao
ilegal de contratos por ajuste directo sendo certo que de acordo com o
TJ esta constitui a violao mais significativa do direito comunitrio em
matria de contratos pblicos e da violao das normas referentes aos
prazos suspensivos e suspenso automtica, a Directiva n. 2007/66/CE vem
determinar sanes a aplicar, entre as quais se evidencia a da privao de
efeitos (nos termos do artigo 2.-D da directiva recursos, com a redaco
posterior a 2007). Assim, com vista a combater a adjudicao ilegal de con-
tratos por ajuste directo e com vista a restabelecer a concorrncia, a Direc-
tiva vem prever a aplicao de uma sano efectiva, proporcional e dis-
suasiva. E, por isso, um contrato resultante de uma adjudicao ilegal
por ajuste directo dever-se- considerar desprovido de efeitos, sendo certo
que tal sano no ser automtica, devendo depender da deciso ou con-
firmao de uma instncia de recurso independente. Assim, desprovido de
efeitos, tal significa que os direitos e as obrigaes das partes, tal como
foram definidos no contrato, deixam de poder ser exercidos e executados,
entendendo-se que a privao de efeitos constitui o meio mais eficaz de res-
tabelecer a concorrncia e de criar novas oportunidades de negcio para os
operadores econmicos que tenham sido ilegalmente privados da oportu-
nidade de concorrer.
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Alis, a fim de evitar violaes graves das exigncias em matria de
prazo suspensivo e de suspenso automtica, que constituem pr-requisi-
tos da eficcia dos recursos, a Directiva de 2007 vem prever a aplicao
de sanes efectivas, sendo certo que os contratos celebrados em violao
do prazo suspensivo devem ser, em princpio, considerados desprovidos de
efeitos, se conjugados com violaes das Directivas de 2004, na medida em
que tais violaes tenham afectado as hipteses de o proponente /impug-
nante obter o contrato, sendo certo que em caso da violao de outras
exigncias formais, os Estados-membros podem prever a aplicao de
outras sanes, incluindo sanes pecunirias ou a reduo da durao do
contrato, ou outras mais severas que o direito interno acolha.
Enfim, a Directiva veio, de facto, reforar a efectividade dos meca-
nismos de recurso em matria de contencioso dos contratos pblicos, e
por isso introduz melhorias nas directivas recursos, mas outros so tam-
bm os seus propsitos
A Directiva (Recursos) n. 2007/66/CE: o reforo da efectividade 71
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