Mecanismo positivo A arbitragem no Brasil tem marco legal muito slido O histrico da arbitragem no Brasil marcado por uma

a seqncia de acidentes e incidentes. Eles se sucedem no tempo impedindo que a prtica da arbitragem se desenvolva e se solidifique aqui como ocorre na maioria dos pases. Em rpido retrospecto, vale lembrar as muitas dcadas em que o Brasil viveu com um estatuto legal antiquado que no favorecia a prtica da arbitragem. Promulgada a Lei de Arbitragem, em 1996, quando se imaginava que a utilizao da arbitragem finalmente deslancharia, surge, no Supremo Tribunal Federal, a dvida quanto sua constitucionalidade. Superado o impasse, no final de 2001, o cenrio se consolidou para favorecer a utilizao da arbitragem como meio eficaz de soluo de controvrsias. Mais do que isso, depois de mais de quatro dcadas, o Brasil aderia Conveno de New York de 1958, complementando o marco legal e convencional da arbitragem. No entanto, apesar de contarmos com todos os instrumentos necessrios, no se encerraram a os acidentes e incidentes que pautam e modulam a histria da arbitragem. Seja por rejeio ao mecanismo de arbitragem, seja por desconhecimento de sua segurana e vantagens, o legislador, ao promulgar a Lei n 10.433, que regula a soluo de controvrsias no mbito do Mercado Atacadista de Energia (MAE), desferiu um novo grande golpe quanto aplicao da arbitragem, ao autorizar expressamente os agentes sob controle acionrio estatal que aderissem Conveno Arbitral. O legislador entendeu que, sem essa autorizao legal expressa, os referidos agentes no poderiam validamente optar pela arbitragem, na suposio, a nosso ver equivocada, de que as controvrsias surgidas no mbito do MAE se inseririam entre os direitos patrimoniais indisponveis, caso em que a arbitragem no seria aplicvel. Permitimo-nos no concordar com a posio adotada pelo legislador, entendendo que essa autorizao nada agregou validade da adeso Conveno Arbitral do MAE pelas concessionrias sob controle acionrio estatal, j que os direitos objeto da arbitragem so, neste caso, disponveis. Alm disso, a indisponibilidade de direitos no pode e no deve ser, apenas e to somente, funo da natureza jurdica do titular e de seu controlador. A p de cal na utilizao do mecanismo de arbitragem veio no bojo da recente deciso do Tribunal de Contas da Unio que, ao examinar contratos de venda e compra de energia eltrica entre produtores independentes e a CBEE, determinou a excluso da clusula de arbitragem e a sua substituio pelo juzo estatal, sob o argumento de se tratar de direito indisponvel, fundamentando-se na falta de autorizao similar contida na Lei n 10.433. Ser que, em razo desse longo histrico de acidentes e incidentes, a arbitragem est a merecer uma defesa eloqente ou bastaria que dela se tivesse uma melhor compreenso? A defesa pura e simples, a nosso ver, sempre acarreta argumentao contrria e d a impresso de fragilidade do defendido. Somos, portanto, favorveis melhor compreenso do que seja a arbitragem, da segurana jurdica que a caracteriza, do marco legal slido que a suporta, sem

mencionar a celeridade na soluo dos conflitos e a possibilidade de se vir a contar com rbitros especializados na matria em disputa. Se compreendermos melhor o mecanismo, ser entendido que a arbitragem no e nem se constitui em ameaa aos direitos de qualquer das partes, estejam elas sob controle estatal ou privado, caso em que a compreenso ser a expresso inequvoca da defesa do mecanismo de soluo de controvrsias. Colocar em dvida a lisura dos procedimentos arbitrais ser admitir a falta de solidez do marco legal nacional, j que a legislao de arbitragem um conjunto de regras procedimentais, estando os rbitros adstritos aos mesmos princpios a que esto sujeitos os juzes estatais. Nesse sentido, vale lembrar que a legislao vigente impe vrios requisitos para que algum possa atuar como rbitro, criando impedimentos, exigindo declarao de independncia e sancionando, nas hipteses previstas, com a possvel decretao da nulidade do laudo arbitral, seja por ao prpria ou, at mesmo, em embargos do devedor. Isso sem mencionar a responsabilidade penal do rbitro, equiparado que foi por lei ao funcionrio pblico. A Lei de Arbitragem no definiu o que sejam direitos indisponveis. E no caberia a ela faz-lo. A disponibilidade ou indisponibilidade de direitos matria estranha arbitragem e deve ser dirimida na rea adequada. Optou-se por determinar o escopo de aplicao da arbitragem em razo de serem os direitos controversos disponveis, mas a definio dos que sejam ou no , no caso, matria de direito administrativo. Sem entrar no mrito da questo, alertamos que nem todos os direitos de que uma entidade sob controle acionrio estatal seja titular, sero automaticamente indisponveis. No caso da recente deciso do TCU, os direitos controversos certamente no so indisponveis. A entidade estatal atua, nesse caso, como uma comercializadora de energia, devidamente autorizada pelo regulador do setor eltrico, e o objeto de sua atuao a comercializao de energia eltrica. Entender esse direito como indisponvel negar a possibilidade jurdica de que a entidade d consecuo a seu objeto social, ou seja, sua atividade-fim. Ainda aqui, a Lei de Arbitragem criou cautelas. Determinou que, surgindo no curso da arbitragem questo relativa a direitos indisponveis, o Tribunal Arbitral dever remeter as partes ao Poder Judicirio para que este, no exerccio de sua competncia exclusiva, decida sobre a mesma. Fica, portanto, demonstrada a solidez do marco legal, sendo dever dos rbitros agir da forma prevista em lei. No caso da rea de petrleo e gs, a Lei n 9.478, de 6 de agosto de 1997, estabeleceu expressamente que as controvrsias sero dirimidas com base no que dispuser o contrato de concesso, inclusive mediao e arbitragem internacional. Nesse sentido, e atenta legislao, a ANP previu na minuta de contrato de concesso a possibilidade de instituio da arbitragem segundo as regras da Cmara de Comrcio Internacional, a ser feita obrigatoriamente no Rio de Janeiro, ressalvando que, para questes em que no se aplique a arbitragem, o que vale dizer, sempre que surgirem direitos indisponveis, caber a remessa das partes ao Poder Judicirio. Ora, se no contrato de concesso que , por sua natureza, o mais administrativo de todos os contratos administrativos, admite-se a soluo de controvrsias por recurso arbitragem, por que razo no seria esta admitida num contrato de venda

e compra de energia? H na viso do TCU uma total inverso do que seja disponvel ou indisponvel. Na verdade, no recomendvel que se defina o que ou no disponvel, muito menos que se parta do pressuposto de que, por ter envolvida uma entidade sob controle estatal, os direitos controversos so indisponveis. A melhor soluo, em qualquer caso, parece ser a adotada pela Lei de Arbitragem, determinando que as partes sejam remetidas ao Poder Judicirio, sempre e quando surjam, no caso concreto, direitos indisponveis correlatos ou incidentes controvrsia. Do contrrio, estaremos fechando a via da arbitragem queles casos em que esta tem cabimento. Precisamos, de uma vez por todas, eliminar o temor descabido de que a arbitragem uma atividade de risco e incapaz de atender os interesses do Estado, da mesma forma que atende os interesses dos particulares. Esse temor desaparece se examinadas com cuidado as cautelas legais. Precisamos, ainda, exercitar a arbitragem, como fazem outros pases. Precisamos dar fim aos acidentes e incidentes que a circundam, construindo um histrico de sucesso e eliminando as incertezas que hoje rondam todos aqueles que investem em atividades na rea de infraestrutura. Decises da natureza da recentemente adotada levam a arbitragem ao descrdito, alm, claro, de criar um risco adicional queles inerentes a operaes nessa rea. Portanto, a arbitragem no precisa de defesa alguma quanto sua importncia e utilidade. Bastar, apenas e to somente, que se compreenda melhor a sua estrutura e se aceite a solidez de seu marco legal. No mais, exercitemos e pratiquemos a arbitragem, atentos sempre ao surgimento de questes que, por sua natureza, nela no caibam. Abandonemos de vez a postura de descrdito e desconfiana infundados, impedindo que as partes, nos limites da lei, optem pela soluo que mais lhes convier. Fonte MECANISMO positivo. Consultor Jurdico. [S.l.], 10 mar. 2003. Disponvel em: < http://jusvi.com/artigos/1437>. Acesso em: 25 abr. 2012.