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09/10/13

Jurisprudncia e Concursos - Dicas Pontuais em Direito Processual Penal - Prof. Eugenio Pacelli de Oliveira

Dia 15/02/12 A Constituio da Repblica assegura que todas as decises judiciais sejam fundamentadas, garantindo-se, tambm, a publicidade dos julgamentos (art. 93, IX). A exceo, logo se percebe, fica por conta do Tribunal do Jri, em que os jurados no justificam suas escolhas. O jri, instituio quase to antiga quanto o Judicirio, levanta questes to apaixonantes quanto apaixonadas. de um de suas vrias faces de que nos ocuparemos hoje. Ressalta-se sempre o componente democrtico que caracteriza o aludido Tribunal, na medida em que permite aos "pares" o acesso s decises judiciais, e, portanto, aplicao do Direito. Seria tambm democrtico em razo de se abrir a uma forma especfica de Justia: a deciso segundo o senso comum quanto ao justo e ao injusto. Naturalmente, essa seria uma discusso interminvel: os jurados estariam sempre em sintonia com o sentimento geral de Justia? Uma de suas vantagens, nessa perspectiva, seria a afirmao de um Direito no necessariamente estatal, embora tudo seja feito com essa finalidade. No entanto, se as motivaes das decises judiciais garante um mnimo de controle de sua racionalidade (isto , de acordo com o Direito positivo), no jri a ausncia delas (motivaes), se, de um lado, abre-se realizao de uma Justia no atrelada ao Direito positivo, por impossibilidade de controle das decises (a quesitao seria uma plida tentativa de vincular a deciso do jri legislao aplicvel), de outro, franqueia-se, tambm, toda sorte de influncias imponderveis e, o que pior, imponderadas. Tudo isso a propsito do julgamento em razo da morte de uma jovem, vitimada por uma tragdia que, tragicamente (redundncia proposital!), se repete no cotidiano. O ponto a ser aqui realado diz respeito ao espetculo que pode se formar em torno de uma tragdia humana. No sabemos (jamais) as razes pelas quais o sangue e a violncia arregimentam tanta clientela miditica. Televiso e rdio, e as demais mdias so tomadas por verdadeira excitao de sensibilidades. Surgem, ento, diversos atores, que, levados de roldo pela massa compressora dos holofotes, se esquecem (s vezes) da essncia de suas atuaes. O circo se arma, ento, inevitavelmente. Foi assim com o casal Nardoni e agora com Elo. Transmisso direta, entrevistas com amigos, parentes, e at com especialistas em Direito, sem falar em comentrios tcnicos durante o julgamento, como se todos, efetivamente, soubessem muito sobre o ocorrido, suas circunstncias e dimenses. Se tudo isso no puder ser contornado, devemos, pelo menos, evitar que a vtima se transforme no palhao do picadeiro. Dia 08/02/12 A tarefa de aplicao do Direito vem sempre condicionada pelo binmio compreenso/interpretao. Com efeito, s se interpreta aquilo que se compreende, e somente se aplica a norma j interpretada. Na perspectiva do Estado de Direito, a "lente" por excelncia, isto , a pauta de interpretao mais
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visvel seria a proporcionalidade, em sua dupla face, de otimizao dos direitos e de proibio do excesso. Em matria penal, avulta o papel desta ltima recomendao: tratando-se de grave interveno na vida privada, de altos custos sociais, o Estado h de ser parcimonioso. Nesse contexto, a ao penal privada carece de maiores explicaes. Se deve ser mnima a interveno penal, ela h de se demonstrar necessria e indispensvel. Por isso, a iniciativa da ao condenatria em mos do particular levanta sempre o problema da natureza das relaes entre Estado e agente de fato delituoso. No Brasil, a regra da obrigatoriedade para as aes pblicas, retirando-se do MP o juzo discricionrio acerca da persecuo. Compreensvel, diante da inexistncia de hierarquia na instituio (a poltica criminal no rgo no determinada de cima pra baixo). Mas, para as aes privadas - exclusivamente, e no as subsidirias da pblica - a regra da disponibilidade. Como conciliar disponibilidade com interveno mnima, e, por isso, obrigatria? Nesse curtssimo espao de lembranas jurdicas, pode-se entender as aes privadas apenas como uma das alternativas que poderiam existir para consolidar alguns modelos de Justia Restaurativa, de modo a evitar tanta incidncia de casos e pessoas no sistema punitivo. Ali, ento, se faria, com a mediao do Poder Pblico, a reconciliao e recomposio dos danos e interesses, de maneira que se pudesse obter algo acima da punio. Nas regras atuais, porm, a ao privada parece ainda em busca de uma justificao racional, a no ser quando entendida apenas para crimes de menor repercusso, abrindo-se ao gerenciamento privado do conflito. Mas, talvez, tais espcies de incriminao deveriam ser redirecionadas para outro campo de ilicitude. Dia 01/02/12 No Brasil, a expresso "juiz natural" ganha contornos de maior especificidade. Surgida, inicialmente, como a proibio de alterao da pessoa natural do magistrado depois de distribudo o processo, o princpio se consolidou como a vedao do juiz de exceo, exigindo a antecedncia de critrios impessoais para a modificao do juiz e do Juzo. Aqui, por fora de nossa Constituio, minudente em diversas matrias, o juiz natural se ampliou para abarcar tambm a garantia do juiz competente, seja em razo da matria, seja por prerrogativa de funo. Pode-se afirmar que o nosso juiz natural o juiz constitucional (o que j garante a vedao do juiz de exceo), acrescido da garantia contra a sua substituio (do magistrado) no processo sem que se afirme um critrio de impessoalidade. Infelizmente, no h muito rigor entre ns sobre a distino, necessria, entre o juiz constitucional e o juiz territorial. Naturalmente, toda a regra de competncia jurisdicional de interesse pblico, o que justificaria a tese de inexistncia da prevalncia de um direito das partes sobre a sua escolha. No entanto, como a multiplicidade de foros busca atender necessidade de otimizao da funo (prestao) jurisdicional, parece-nos fora de dvidas que a competncia territorial (legal) no se pe no mesmo plano de exigibilidade daquela outra, de ndole constitucional.
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Da se falar em competncia absoluta (a do juiz natural) e em competncia relativa (a territorial). Ambas so importantssimas, mas apenas a desateno ao princpio do juiz natural que se pe a salvo de qualquer indagao quanto ao prejuzo funo jurisdicional, e, tambm, atuao das partes em defesa de seus interesses, notadamente a defesa. Dia 25/01/12 Um dos temas mais salientes (pra dizer o mnimo) em matria penal na ps-modernidade se encontra inserido e qualificado como uma nova epistemologia (cincia do conhecimento) para o Direito Penal, conhecido por funcionalismo. Aparece, em geral, como uma superao dos modelos causais, neoclssicos e finalistas, sem, entretanto, mostrar uma face mais esclarecida. Aqui, sequer seria o lugar. Mas, o que nos parece subestimado o fato de se tratar, segundo nos parece, de uma passagem metodolgica que vai do naturalismo (sistemas anteriores) a graus diversos de normativismo (os atuais sistemas funcionalistas). Com efeito, o que sobressai com nitidez em referidos modelos a articulao dos respectivos sistemas penais estrutura em critrios normativos, tal como ocorre, por exemplo, com a substituio - ora, complementao - do nexo de causalidade pela imputao objetiva. Se a causalidade nos sistemas anteriores se referia em dados/elementos de vis natural (conditio sine qua non causalidade adequada etc.), a imputao do resultado passa, agora, pelo atendimento de regras estabelecidas conforme determinado balizamento normativo (criao de risco no permitido). Mas, no s, e, principalmente: os sistemas funcionalistas se orientam pelas determinaes da poltica criminal, tratando de inserir, na respectiva estruturao e aplicao (do sistema), as funes escolhidas para e pelo DP. A ideia de um sistema orientado pelas funes e no por dados prvios e imutveis (do naturalismo), em princpio e em tese, promissora, a depender das escolhas da poltica (criminal). Mas, que no percamos de vista que no podemos cair no risco de uma "falcia normativista": nem tudo pode e est ao alcance da regulao legislativa. O Homem, tal como , est no centro de qualquer ordem normativa. Dia 18/01/12 Amigos, a lembrana de hoje diz com a liberdade provisria, expresso que, por si s, j merecedora de crticas e objees de variadas ordens. Em primeiro lugar, no h como no apontar o lamentvel equvoco da Lei 12.403/11 em manter a expresso, e, pior, tentar manter o seu significado. Como se sabe, com a introduo das novas cautelares pessoais, toda restrio de direitos no curso do processo depende de lei - o poder geral de cautela nos parece arriscado em matria penal - de necessidade e de adequao. Como quer que seja, trata-se de nus imposto ao investigado/processado. Por isso, no h como aceitar o tratamento da fiana na Lei 12.403, mantida como se fosse benefcio generosamente dado pelo Estado a determinados aprisionados. No se concede liberdade provisria: ou bem se restitui a liberdade sem restries, aps o flagrante, ou bem se impe ao preso algumas das medidas cautelares do art. 319 e art. 320, se no for a hiptese do art. 310, pargrafo nico. Liberdade provisria, portanto, um conceito vazio, superado pela existncia das cautelares pessoais, que podero ser impostas (e no concedidas) aps o flagrante.
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Dia 13/12/11 A Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011, vem modificar a legislao sobre a ordem econmica, dispondo tambm sobre uma nova estruturao do CADE. O inco de sua vigncia est previsto para cento e oitenta dias aps a sua publicao. Em uma primeira leitura, pode-se observar dispositivos de duvidosa constitucionalidade, tal como ocorre com uma srie de poderes atribudos ao Superintendente-Geral do CADE (art.13), que poderia at mesmo requisitar cpias e obter vista de inquritos policiais, bem como de procedimentos administrativos em curso em outros rgos. Em primeiro lugar, a assistncia acusao, quando cabvel, se inicia na fase de processo e no na investigao. claro que admitir-se a participao da vtima na fase de investigao pode se revelar bastante proveitoso, at mesmo para a proteo de seus interesses patrimoniais oriundos do crime. Mas soa excessiva a participao de rgo estatal de controle econmico em inqurito policial, como se a esfera administrativa do CADE se sobrepussesse, em nvel de tutela estatal, s questes criminais. Estes, os problemas iniciais, quanto validade das disposies. De outro lado, no art. 87, h uma grande novidade: a previso de suspenso do prazo prescricional e proibio de oferecimento da denncia nos casos em que houver acordo de lenincia, para melhor proteo da ordem economica, com extino da punibilidade criminal ao seu encerramento (do acordo). Se j houver ao penal em curso, pensamos ser o caso de suspenso dela. A assim caminha a humanidade nacional...

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