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GEAGU Subjetiva

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GEAGU Subjetiva 07 de Março de 2012
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07 de Março de 2012

Rodada 2012.08

Prezado Participante

recebendo a

publicação das melhores respostas da rodada.

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extremamente valioso, pois reúne informações provenientes das mais variadas doutrinas e pensamentos, decorrente de várias formas de pensar

o Direito, permitindo, com isso, a construção de uma visão ampla, altamente necessária para uma preparação com excelência.

Trata-se

As opiniões manifestadas neste fórum de debates não refletem, necessariamente, o posicionamento dos mediadores e colaboradores do GEAGU

A transcrição das respostas se dá na íntegra, da forma como repassada pelos autores.

Equipe GEAGU

"Tudo o que um sonho precisa para ser realizado é alguém que acredite que ele possa ser realizado." Roberto Shinyashiki

Questão 01 (elaborada pelo Advogado da União Dr. Victor Trigueiro)

Discorra sobre o principio da proibição da proteção deficiente.

Cristiane Vieira Batista de Nazaré (Maceió/AL) respondeu:

O princípio da proporcionalidade, na sua forma atual, é normalmente descrito pela doutrina alemã como um conjunto de três subprincípios: adequação, necessidade/exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito.

A proporcionalidade em sentido estrito determina que se estabeleça uma correspondência entre o fim a ser alcançado por uma disposição normativa e o meio empregado. O subprincípio da adequação determina que, dentro do faticamente possível, o meio escolhido se preste para atingir o fim estabelecido, mostrando-se, assim, adequado. Já, o subprincípio exigibilidade, por seu turno, determina que o meio

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deve se mostrar exigível, o que significa não haver outro igualmente eficaz para se atingir o fim colimado.

De acordo com a moderna doutrina e com a jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal, o princípio da proporcionalidade, que encontra fundamento constitucional no aspecto material da cláusula do devido processo legal (artigo 5º, LIV,

Constituição Federal), prescreve que os atos normativos devem se revestir de razoabilidade, protegendo os direitos fundamentais de forma suficiente.

O princípio da proporcionalidade, então, possui uma dupla face: a

proibição de excesso e a proibição de proteção deficiente. O princípio da proporcionalidade sob a ótica da proibição de excesso está diretamente relacionado com o clássico garantismo negativo, segundo o qual compete ao Estado abster-se de realizar condutas que violem tais direitos, aqui entendidos como direitos de defesa. Com o princípio da proibição do excesso, visa impedir a tutela excessiva de determinados direitos fundamentais, caso em que será desproporcional o resultado do sopesamento entre os fins e os meios.

Já, sob a vertente da proibição de proteção deficiente, o princípio da proporcionalidade é invocado para evitar a tutela insuficiente e está diretamente relacionado com o garantismo positivo, que exige do Estado um comportamento ativo na concretização dos direitos fundamentais de proteção. Nesse aspecto, a violação ao princípio da proibição de proteção deficiente encontra-se habitualmente representada por uma omissão, ainda que parcial, do poder público, no que diz respeito ao cumprimento de um imperativo constitucional, reputando-se o ato inconstitucional.

Diante do exposto, o vício de inconstitucionalidade material de uma lei ou ato normativo pode resultar tanto de um excesso do poder legislativo quanto de uma omissão legislativa, por violação ao princípio da proporcionalidade, respectivamente, sob a ótica da proibição do excesso e sob a vertente da proibição de proteção deficiente.

Lucíola Gomides Dutra (Belo Horizonte/MG) respondeu:

O princípio da proteção deficiente enuncia que o Estado não pode atuar de forma insuficiente na proteção de direitos e garantias fundamentais. Assim, no direito penal, prestigia um garantismo positivo, em oposição à sua vertente mais comumente abordada: aquela que enfatiza somente os excessos do Estado em detrimento do cidadão.

Essa forma de ver o garantismo foi trabalhada em voto-vista pelo Ministro Gilmar Mendes, enfatizando-se que o Estado tem o dever de proteção de certos direitos e garantias fundamentais e que tal fato concede um duplo aspecto ao princípio da proporcionalidade. De um lado, ocorre desproporção quando o Estado se excede na

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persecução criminal, mas de outro isso também ocorre quando o legislador não cria determinadas sanções penais ou administrativas essenciais à tutela de bens jurídicos relevantes.

Ingo Sarlet ressalta que haverá violação da proibição de insuficiência normalmente com a omissão do Poder Público, que descumpre um imperativo constitucional de proteção. Entretanto, também pode haver a forma comissiva dessa lesão principiológica, o que ocorre quando há mudanças indevidas, do ponto de vista da tutela de direitos e garantias fundamentais, nas normas penais. Essa segunda hipótese é que foi objeto da citada manifestação do Ministro Gilmar Mendes, mais especificamente tratando da nova redação dada ao art. 225 do CP, que tornou regra a ação penal pública condicionada à representação, no caso de estupro, mudança que pode ser vista como insuficiente à defesa da liberdade sexual, uma vez que o Parquet depende de manifestação da vítima para realizar a denúncia.

Por fim, como bem observa Luiz Flávio Gomes, o princípio da proteção deficiente deve ser analisado com cautela no âmbito do direito penal, regido pela estrita legalidade (art. 5º, XXXIX, CR/88). Assim, deve o princípio guiar o legislador na sua atividade criativa, conquanto inviável a sua aplicação para criar situação penal desfavorável ao réu.

Fabiano Pretto (Porto Alegre/RS) respondeu:

O princípio da proibição da proteção deficiente decorre do princípio da proporcionalidade e, expõe um outro viés deste último. Ocorre que, o princípio em comento exige uma atitude positiva, impõe um dever ao Estado, ao passo que a visão de outrora, era de que o princípio da proporcionalidade manifestava-se tão somente como um limitador, impedindo os excessos do Estado.

Assim, como base no princípio da proibição da proteção deficiente, o Estado não poderá apresentar insuficiência em relação à tutela de direitos fundamentais.

Este dever que o princípio em tela cria, não limita a sua aplicação somente ao Estado-juiz (aplicador da norma), mas estende-se também ao legislador, que necessariamente deve estar atento às necessidades da sociedade no que tange à regulação das relações sociais. A proteção dos direitos fundamentais deve estar sempre amplamente assegurada.

A proibição da proteção deficiente já foi fundamento invocado pelo Procurador-Geral da República para embasar pedido de inconstitucionalidade do art. 225 do CP, em sua nova redação (dada pela Lei nº 12.015/2009), uma vez que tal norma prevê como regra, ação penal condicionada nos casos de estupro com resultado morte ou lesão corporal grave, admitindo duas exceções: vítima menor de 18 anos ou ser

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pessoa vulnerável. Entendeu a Procuradoria da República, que a regra geral (ação penal condicionada) nestes casos seria uma proteção penal insuficiente.

Não obstante, já encontramos decisão do Supremo Tribunal Federal fundamentada com base no princípio da proibição da proteção deficiente, na qual foi sustentada a tese de que o Estado não pode abrir mão da proteção do direito penal para garantir a proteção de um direito fundamental. Ou seja, a inconstitucionalidade pode advir do excesso do Estado, sendo por isso, que o princípio da proporcionalidade manifesta-se como um limitador, ou ainda, de proteção insuficiente de um direito fundamental, como no caso em que o Estado abre mão de determinadas sanções penais ou administrativas para proteger determinados bens jurídicos.

Por outro lado, embora entenda-se extremamente positivo o viés obrigacional imposto pelo princípio ora estudado, há que se ressaltar a necessidade de observação da cautela na aplicação do mesmo, pois no Direito Penal, o que não está na lei contra o réu, não pode ser suprido pelo julgador e, o que está na lei não pode ser negado pelo mesmo, sob pretexto de inconstitucionalidade por insuficiência de proteção.

Ihuru Fonseca de Assunção (Recife/PE) respondeu:

O princípio da proibição da proteção deficiente dos direitos fundamentais

encontra sua matriz no Direito Constitucional Alemão (no qual é conhecido pela expressão untermassverbot) - mais precisamente na jurisprudência da Corte Constitucional Alemã - e se relaciona diretamente à ideia de conferir efetividade das normas constitucionais atinentes aos direitos fundamentais. Nesse âmbito, o princípio da proibição da proteção deficiente surge como uma das duas facetas do princípio da proporcionalidade, ao lado do princípio da proibição do excesso. Assim, a conjugação dos dois subprincípios vai possibilitar que os direitos fundamentais cumpram seu papel dentro do ordenamento jurídico na exata medida da sua proporcionalidade.

Com efeito, o princípio da proibição da proteção deficiente é dirigido, em primeira via, a orientar a atividade do legislador e do Estado na missão de proteger os direitos fundamentais. De acordo com os ensinamentos do Ministro Gilmar Mendes, a proibição deficiente aponta para a ideia de garantismo positivo, que impõe ao Estado o uso, se necessário, de sanções jurídicas (penais, cíveis e administrativas) para salvaguardar determinados bens jurídicos.

O STF acolheu a ideia do princípio da proibição da proteção deficiente e já

a utilizou como fundamento para diversas decisões - entre as mais recentes, encontram- se aquelas referentes à declaração de constitucionalidade dos dispositivos da Lei Maria da Penha, que estabelecem distinções fundadas no princípio da isonomia, e a interpretação conforme que concluiu pelo caráter incondicionado da ação penal pública

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proposta em face de violência sofrida pela mulher no âmbito doméstico, de forma a assegurar a persecução penal de tais delitos.

O mesmo princípio foi invocado como fundamento para apreciação da

constitucionalidade das alterações legislativas relativas aos crimes contra a dignidade

sexual, que determinaram a ação penal pública condicionada nos casos de estupro com resultado morte ou lesão corporal grave. O caso ainda aguarda apreciação definitiva pelo Supremo.

Ana Christina de Barros Ruschi Campbell Penna (Belo Horizonte/MG) respondeu:

O princípio da proibição da proteção deficiente é uma das vertentes do

princípio da proporcionalidade, que se posiciona no âmbito positivo e também no negativo. Ou seja, o Estado não pode aplicar penas desarrazoadas mas também não

pode deixar de apenar ou sancionar de forma branda comprometendo a proteção dos direitos e garantias do indivíduo.

Esse princípio proíbe que o Estado quando atua como juiz ou como legislador, deixe de prover a proteção que os indivíduos tem direito. Cada indivíduo possui um acervo de direitos e garantias que são objeto de proteção pelo Estado. Não é possível ao Estado flexibilizar essa proteção, pois haveria um retrocesso em prejuízo do indivíduo.

Recentemente esse princípio foi utilizado pelo Procurador Geral da República na ação direta de inconstitucionalidade do artigo 225 do Código Penal recém alterado. Para o PGR a modificação afetou a proteção que o Estado é obrigado a conceder ao indivíduo, quando estabeleceu a regra para ação penal nos casos de estupro e atentado violento ao pudor, como condicionada a representação. Essa ação só excepcionalmente será pública incondicionada, nos casos de vítima vulnerável ou menor de 18 anos. Aduziu o PGR que houve violação ao princípio da proteção deficiente, pois essa norma é deficiente para proteger os indivíduos contra essa conduta. Caberia ao Estado a titularidade e a iniciativa da ação penal como forma de punir o agressor.

Dessa forma a noção de proporcionalidade não se esgota na categoria de proibição do excesso já que abrange também um dever de proteção por parte do Estado. A proibição de insuficiência encontra-se habitualmente representada por uma omissão do poder público em relação a um imperativo constitucional em tutelar os indivíduos em determinadas situações. De qualquer forma deve-se ter cuidado na aplicação desse princípio no âmbito penal, já que há o princípio da legalidade. Portanto, não é possível aplicar a proteção senão há lei nesse sentido, já que não há pena sem prévia cominação legal.

Talita Maiara Sampaio batalha (Fortaleza/CE) respondeu:

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O princípio da proibição de proteção deficiente está diretamente relacionado com o garantismo positivo, segundo o qual compete ao Estado um comportamento ativo na concretização dos direitos fundamentais, a fim de cumprir com o seu dever de proteção. Trata-se da vertente do princípio da proporcionalidade afinada com os ideais do Estado Democrático de Direito, quais sejam os de concretização das garantias constitucionais a partir de um imperativo de tutela.

Desse modo, o Estado, além de deter a função de proteção das liberdades negativas, obriga-se a promover a concretização dos direitos prestacionais e a proteger a sociedade contra as consequências danosas dos comportamentos delitivos. Há um dever estatal de tutela dos direitos fundamentais dos indivíduos em face da violência perpetrada por outros, inclusive por meio do direito penal.

Assim, na vertente da proibição de proteção deficiente, o princípio da proporcionalidade é um instrumento de suma importância para verificar se a lei penal ou até mesmo a ausência de uma lei penal implica a violação do dever estatal de proteção dos direitos fundamentais. O princípio da proibição de insuficiência atua como critério para aferição da violação de deveres estatais de proteção e dos correspondentes direitos de proteção.

No âmbito do Supremo Tribunal Federal já se reconheceu a incidência dessa vertente do princípio da proporcionalidade. O pioneirismo do destaque ao garantismo positivo coube ao Ministro Gilmar Ferreira Mendes,em recurso extraordinário, no qual se discutia se o convívio da vítima de crime sexual com o seu agressor legitimaria a aplicação da causa de extinção de punibilidade prevista no art. 107, VIII, do Código Penal.

Para o aludido Ministro, a equiparação ao casamento da situação de convívio narrada no caso concreto, para fins de aplicação da referida causa de extinção da punibilidade, configuraria blindagem de uma situação repudiada pela sociedade por meio de norma penal benéfica, o que caracterizaria hipótese de proteção insuficiente por parte do Estado, mais especificamente pelo Poder Judiciário, que está obrigado a proteger a dignidade das pessoas.

Enfim, a despeito de já encontrar eco na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a elaboração dogmática da vertente da proibição de proteção deficiente do princípio da proporcionalidade está longe de equivaler àquela concernente à vertente da proibição de excesso, visto que se trata de uma noção mais recente.

Questão 02 (elaborada pelo Advogado da União Dr. Victor Trigueiro)

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Discorra sobre a sucessão processual no âmbito do Mandado de Segurança, no âmbito da fase cognitiva e da executiva.

Rafael Vitor Macedo Dias (Recife/PE) respondeu:

Sucessão processual é o fenômeno que ocorre no curso processo quando

há substituição de uma das partes. A hipótese de sucessão processual mais frequente é

quando a parte morre e é sucedida pelo espólio ou pelos sucessores, nos termos do art. 43 do Código de Processo Civil. Além dessa situação, há a sucessão quando a coisa litigiosa é alienada e a parte adversária concede a sucessão, art. 42, §1º, e quando ocorre a nomeação à autoria, art. 62. A doutrina destaca, naquela primeira hipótese, que caso o autor da demanda venha a falecer, deve-se fazer a seguinte distinção: se o direito era transmissível, haverá sucessão processual; se for intransmissível, a ação será extinta sem resolução de mérito, art. 267, IX.

No âmbito do mandado de segurança, é importante destacar o momento em que momento ocorreu a o falecimento do impetrante, se foi na fase cognitiva ou na

fase executiva. Se o impetrante faleceu na fase cognitiva, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça entendem que é inviável a sucessão processual. Leonardo da Cunha discorda desse entendimento, admitindo a sucessão, desde que o direito não seja personalíssimo, caso o direito seja personalíssimo os sucessores poderão pleitear as consequências financeiras, apenas, em ação autônoma. Se o impetrante tiver falecido

na fase executiva, após o transito em julgado, entende-se tanto para a doutrina, quanto para a jurisprudência, que havendo alguma condenação na sentença, deve-se admitir a sucessão processual, uma vez que o objeto não é a impugnação do ato administrativo, mas sim de recuperar os danos patrimoniais sofridos com este ato.

Marcelo Bianchi (São Jose do Rio Preto/SP) respondeu:

O instituto da sucessão processual, no processo civil brasileiro, está positivado no artigo 43 do Código de Processo Civil, o qual estabelece que, ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a substituição pelo seu espólio ou pelos seus sucessores.

Sendo assim, em regra, falecendo qualquer das partes quando em trâmite

o processo, tanto na fase cognitiva quanto na executiva, o processo deverá ser

suspenso, nos termos do artigo 265, I, do Código de Processo Civil, a fim de que haja a habilitação do espólio ou sucessores do falecido, tudo de acordo com o artigo 43 do

Estatuto Processual.

Contudo, ante o seu caráter mandamental e personalíssimo, o Superior Tribunal de Justiça não admite a sucessão processual na fase cognitiva do processo de mandado de segurança.

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Para o STJ, o direito líquido e certo postulado no mandado de segurança é

personalíssimo, o que impede que o espólio ou os sucessores se habilitem ao processo,

no caso de falecimento do impetrante.

Neste caso, o referido Tribunal entende que o espólio ou os sucessores

devem postular o direito antes percorrido com a impetração do mandado de segurança através dos meios ordinários. Portanto, com a morte do impetrante durante a fase cognitiva do processo do mandado de segurança, haverá a sua extinção, sem resolução

de mérito.

Entretanto, esta posição não é seguida pelo Superior Tribunal de Justiça quando o falecimento do impetrante ocorre após o trânsito em julgado da sentença ou acórdão concessivo da segurança, durante a fase cognitiva.

Para o STJ, no caso de falecimento do impetrante durante a fase executiva do processo de mandado de segurança, o espólio ou os sucessores poderão se habilitar ao processo, nos termos do artigo 43 do Código de Processo Civil, pois, nesta fase, são buscados direitos patrimoniais, não mais personalíssimos, como é a concessão do direito líquido e certo seguido durante a fase cognitiva.

Com o falecimento do impetrante, são transferidos os seus direitos patrimoniais aos seus sucessores, fato que permite, portanto, a habilitação na fase executiva do processo de mandado de segurança, de acordo com o STJ.

José Borges de Sales Neto (Fortaleza/CE) respondeu:

No direito processual civil, em regra, se permite a sucessão processual, com base no art. 43, do Código de Processo civil. Para tanto, deverá o magistrado suspender o processo quando o direito for transmissível, conforme o art. 265, I, do CPC. Feito o procedimento de habilitação, respeitado o contraditório, haverá tido, pois, a sucessão processual.

Sendo caso de direito personalíssimo, o ordenamento jurídico não permite a sucessão, sendo intransmissível o direito, devendo haver a extinção do processo sem resolução do mérito.

Foi com base nisso que o STJ considerou que no caso de falecimento do impetrante do Mandado de Segurança não se teria como ocorrido a sucessão processual, devendo haver a extinção do remédio constitucional. Entende o STJ que o

direito personalíssimo no caso é o próprio Mandado de Segurança, não se considerando

o direito buscado por ele. Assim, independentemente do direito pleiteado pelo

impetrante, o magistrado deverá extinguir o Mandado de Segurança, devendo os

herdeiros buscar o direito nas vias ordinárias.

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A doutrina, adotando o entendimento já pacificado no STJ, entretanto,

entende ser cabível tal interpretação apenas quando o Mandado de Segurança se encontra na fase cognitiva. Por outro lado, tendo havido o trânsito em julgado, e a condenação em pagamento pecuniário, poder-se-ia falar em sucessão mortis causa por seu espólio ou herdeiros, caso o Mandado de Segurança já esteja em face de execução

quando do falecimento.

Assim, é possível a sucessão no Mandado de Segurança, mas apenas na fase executiva, e não na fase de conhecimento.

Ana Carolina Dantas (Recife/PE) respondeu:

A sucessão processual ocorre quando um dos litigantes sai do processo e

um outro entra em seu lugar, modificando-se um dos polos da lide.

A substituição voluntária

das partes só ocorre

nos

casos legalmente

previstos, em razão da estabilidade processual, nos termos do art. 41 do CPC.

Destaque-se que se considera um processo em curso desde o momento em que há litispendência, a qual é produzida com a citação válida de acordo com o art. 219 do CPC.

Desse modo, antes da citação, não há óbice para o deferimento da substituição da parte.

O art. 43 do CPC prevê que com a morte de qualquer das partes, dar-se-á a

substituição pelo seu espólio (massa patrimonial indivisa) ou pelos seus sucessores, observado o disposto no art. 265 do CPC.

Todavia, nos casos de direitos personalíssimos, não se dá a sucessão processual, devendo a ação ser extinta sem resolução de mérito.

No caso do Mandado de Segurança, no âmbito da fase cognitiva, os Tribunais Superiores entendem que em razão do direito liquido e certo do writ ser de cunho pessoal, não há possibilidade de sucessão processual, devendo o feito ser extinto sem resolução de mérito, no caso do autor falecer durante o processo, por ilegitimidade ativa (art. 267, VI, CPC), resguardando-se o direito dos herdeiros de ingressarem com ações autônomas ordinárias.

Todavia, tratando-se da fase executiva, o STJ entende que ser aplicável a sucessão processual prevista no art. 43, do CPC, adrede mencionado. Dessa forma, com a morte do impetrante antes do trânsito em julgado da execução, cientificando-se o magistrado para fins de suspensão do feito e posterior regularização da sucessão

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processual. Tal se dá porque com na execução há evidente interesse patrimonial envolvido, ainda que em sede de mandado de segurança.

Nesse sentido, nos termos do art. 12, V,do CPC, o espólio será representado em juízo, ativa e passivamente, pelo inventariante, admitindo-se, excepcionalmente, que os herdeiros, ou sucessores, aperfeiçoem a sucessão processual, nos termos dos arts. 1055 e seguintes do CPC.

Jouglas Clay Lima da Silva (Natal/RN) respondeu:

A sucessão processual dá-se quando ocorre a substituição do sujeito de

um dos pólos da demanda, ou seja, ou o sujeito ativo ou o sujeito passivo será retirado

da demanda para dar lugar a um terceiro que ocupará o lugar daquele que passará a não mais integrar a relação processual.

O mandado de segurança é ação mandamental de caráter personalíssimo,

sendo entendimento pacífico das jurisprudências do STF e STJ que não caberá sucessão processual na fase cognitiva, pois somente o impetrante é parte legitima para manejar a

ação, sendo que somente ele deverá figurar no pólo passivo da demanda.

O entendimento das cortes especiais é de que é incabível a sucessão, e,

acaso ela ocorra, o processo deverá ser extinto sem julgamento do mérito, o que possibilita, por parte dos sucessores, eventual manejo de ação cabível para pleitear o direito tutelado pelo mandado de segurança extinto.

A jurisprudência dos tribunais superiores é diferente com relação à fase

executiva. O entendimento é de que é cabível a sucessão processual quando já existe trânsito em julgado da decisão concessiva de mandado de segurança. Nesta fase o objeto do mandado de segurança já terá integrado o patrimônio do impetrante e, por consequência já fará parte do espólio caso este venha a falecer.

O art. 1784 do Código Civil determina que “Aberta a sucessão, a herança

transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”. Poderá, assim, haver a sucessão processual, pois os sucessores passaram a defender em juízo direito próprio e não mais direito personalíssimo do impetrante originário.

Andrei Fernandes de Aquino (Fortaleza/CE) respondeu:

O mandado de segurança destina-se a proteger um direito líquido e certo

que está sendo ameaçado ou violado por um ato ilegal ou abusivo de uma autoridade pública ou de um agente de pessoa jurídica que exerce atividade púbica.

O artigo 1º da lei 12.016/2009 estabelece que se concederá mandado de

segurança para proteger direito líquido e certo de que seja titular qualquer pessoa física

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e jurídica. Do citado artigo se extrai a legitimidade ativa do mandado de segurança,

atribuída a qualquer pessoa física e jurídica. Porém, como direito fundamental que é o

mandado de segurança, deve-se dar ampla interpretação ao dispositivo para garantir a sua máxima efetividade. Portanto, não só estritamente as pessoas físicas ou jurídicas devem ser consideradas titulares para impetrar writ, mas também os órgãos despersonalizados, para garantir ou resguardar uma prerrogativa institucional, e os entes com personalidade judiciária, como o espólio, massa falida e condomínio. Ademais, ressalte-se que as pessoas jurídicas de direito público também possuem legitimidade ativa, pois são titulares de direito líquido e certo, devendo defende-los contra os abusos e as ilegalidades cometidas pelo Poder Público.

A sucessão processual ocorre quando, em se tratando de direitos transmissíveis, se realiza a substituição do autor por seu espólio ou por seus sucessores através do processo de habilitação. A habilitação consiste em um procedimento especial incidental para restabelecer o desenvolvimento da relação processual interrompida pela morte de uma das partes. Sendo o direito intransmissível, portanto personalíssimo, haverá a extinção do processo sem a resolução de mérito, conforme o art. 267, IX, CPC.

No mandado de segurança, o entendimento do STF e do STJ é o de que o impetrante dispõe de um direito personalíssimo que não se transmite aos seus herdeiros. Para os tribunais superiores está consolidado o entendimento de que o falecimento do impetrante extingue o mandado de segurança. Porém, a morte do impetrante somente causa a extinção do processo sem a resolução de mérito se o seu falecimento ocorre durante o processo de conhecimento. Tendo transitado em julgado

a sentença e o falecimento do impetrante somente vier a ocorrer durante o processo de

execução, é possível haver a sucessão por seu espólio ou herdeiros. Nesse caso, não

haverá habilitação no mandado de segurança, mas sim em um processo de execução.

Questão 03 (elaborada pelo Procurador Federal Dr. Thiago Chaves)

A Lei n. 9.784/99 trouxe, entre outras inovações para o custeio da previdência social, a extinção do chamado salário-base. A esse respeito, em que consistia o salário-base e qual a sua finalidade? Era possível a mudança de enquadramento?

NOTA GEAGU : Apesar de a contribuição do trabalhador autônomo e equiparado para a previdência

NOTA GEAGU: Apesar de a contribuição do trabalhador autônomo e equiparado para a previdência social, com a observância da escala de salários-base, ter sido definitivamente extinta pela Lei nº 10.666/93, o edital do último concurso para o cargo de Advogado da União trouxe um ponto em que trata do salário-base e do

enquadramento.

do último concurso para o cargo de Advogado da União trouxe um ponto em que trata
O motivo de tal previsão deve ser pelo fato de ainda estarem tramitando ações que
O motivo de tal previsão deve ser pelo fato de ainda estarem tramitando

O motivo de tal previsão deve ser pelo fato de ainda estarem tramitando

tal previsão deve ser pelo fato de ainda estarem tramitando ações que tratam sobre esta forma
ações que tratam sobre esta forma de cálculo da contribuição social.

ações que tratam sobre esta forma de cálculo da contribuição social.

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Segue a seguir uma excelente e didática decisão do STJ sobre o assunto:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SALÁRIO- BASE. ARTIGO 29, § 3º, DA LEI N. 8.212/1991. SEGURADO EMPRESÁRIO. HISTÓRICO CONTRIBUTIVO:

CONTRIBUIÇÕES SOBRE O TETO. ENQUADRAMENTO INICIAL. ÚLTIMA CLASSE. POSSIBILIDADE. 1. Até 29/11/1999, a legislação de custeio, em vigor antes da Lei n. 9.784, exigia a observância de uma escala de salários-base para o recolhimento da contribuição dos seguintes trabalhadores: autônomo e equiparado, empresário e facultativo (art. 28, III, e 29, Lei n. 8.212/1991). 2. De acordo com a redação do § 3º do artigo 29, o segurado que passou da condição de empregado para empresário poderia enquadrar-se em qualquer classe até a equivalente ou a mais próxima da média aritmética simples dos seus seis últimos salários- de-contribuição. 3. A lei facultava ao segurado a opção de iniciar suas contribuições em qualquer classe até o limite que especificou. A intenção era proteger o sistema para que o segurado que tivesse contribuições equivalentes as de classes mais baixas não viesse a contribuir sobre valores superiores no período imediatamente anterior à aposentadoria, de modo a burlar as regras de custeio do benefício. Todavia, essa interpretação não pode prejudicar aquele segurado cuja vida contributiva sempre esteve no patamar máximo, sob pena de ferimento da mens legis. 4. O § 3º do artigo 29 da Lei n. 8.212/1991 assegurava ao segurado a faculdade de contribuir até o limite definido pela média aritmética simples dos seis últimos salários-de- contribuição, sem impedir que a contribuição fosse efetivada nos padrões do histórico contributivo, se assim desejasse. 5. Recurso especial improvido. (RESP 200701955195, JORGE MUSSI, STJ - QUINTA TURMA,

14/09/2009)

 

Seguem as repostas dos participantes selecionadas.

Tiago Allam Cecilio (Rio de Janeiro/RJ) respondeu:

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Antes do advento da Lei n.º 9.876/99, era sobre o extinto salário-base que se dava a incidência da contribuição previdenciária do contribuinte individual – então chamado de empresário, autônomo e equiparado. Consistia em uma ficção legal dissociada da real remuneração do trabalhador, dividido em 10 classes, partindo de um salário mínimo, possibilitando que o segurado progredisse com o transcorrer do tempo, até chegar à última classe, no período estimado de 27 anos. Para tanto, com o fito de evitar fraudes, deveria permanecer durante um interstício mínimo na classe antecessora antes de passar para a subsequente – o que se lhe apresentava como uma faculdade –, bem como estar em dia com suas contribuições.

A finalidade do instituto era a de garantir a observância da prescrição contida no art. 7º, IV, da Constituição Federal de 1988, que veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. Por evidente, a exceção à essa determinação ficava a cargo do valor de contribuição fixado para a classe inicial, que, conforme visto, era de um salário mínimo, tendo em vista outra norma de status constitucional, qual seja, o art. 201, §2º, da Magna Carta. Tal norma estabelece que a base mínima de qualquer contribuição previdenciária deve ser esse valor.

Noutro giro, tem-se que a precitada lei extintiva do salário-base ainda o manteve para os antigos segurados como regra de transição, tendo sido definitivamente extinto somente com a vigência da Lei n.º 10.666/03. Tais indivíduos não poderiam optar pelo novo regime instaurado pela Lei n.º 9.876/99, adstringindo-se obrigatoriamente aos preceitos transitórios. Da mesma forma, os contribuintes filiados a partir da vigência do diploma alterador passaram a vincular-se obrigatoriamente à nova sistemática de custeio, não lhes sendo possibilitada a opção pelo antigo regime do salário-base.

possível a mudança de

enquadramento do ponto de vista do regime (salário-base ou novo regime), sendo admitida apenas quanto à progressão dentro das 10 classes existentes no extinto salário-base, desde que obedecidas as condições já expostas.

Como

é

de

se

ver,

portanto,

não

era

HBU (Recife/PE) respondeu:

Inicialmente cumpre destacar que a lei que trouxe inovações ao custeio da previdência social não foi a Lei 9.784/99, referente ao processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, de que trata referida na questão, mas sim a Lei 9.876/99.

Antes da vigência da Lei 9.876/99, que vio a extinguir o chamado salário- base, este era compreendido como sendo o salário considerado para fins de contribuição para o trabalhador autônomo e equiparado, empresário e facultativo. Sua finalidade, portanto, como salário-de-contribuição, era estabelecer a base de cálculo das contribuições previdenciária, especificamente das categoria acima indicadas,

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consoante dispunha o art.28, III, da Lei 8.212/91, devendo obedecer a escala definida no art. 29 do mesmo dispositivo legal, que variava por classe, valor de salário-base e número mínimo de meses de permanência em cada classe.

Nessa escala, era possível a progressão do segurado para a classe seguinte, desde que este já tivesse cumprido, na classe em que se encontrava, o número mínimo de meses estabelecidos na escala transitória de salários-base, ou seja, poderia contibuir na próxima classe, desde que não estivesse em débito na classe anterior.

Quanto à mudança de enquadramento, registre-se que havia essa possibilidade na seguinte hipótese: segurado contribuinte que exercia atividade sujeita a salário-base e, simultaneamente fosse segurado empregado, inclusive doméstico, ou trabalhador avulso, poderia, ao perder o vínculo empregatício, rever seu enquadramento na escala de salários-base, para saber em que classe pagar a contribuição, mediante a média dos seis últimos salários de contribuição como empregado.

A escala de salários-base, utilizada para a definição de salário de contribuição do segurado filiado ao RGPS até 28 de novembro de 1999, na condição de empresário, autônomo ou a ele equiparado ou facultativo, teve seus interstícios reduzidos, gradativamente, a partir da competência dezembro de 1999 até a sua extinção em 1º de abril de 2003.

A partir de dezembro de 1999, os novos prazo de permanência nas classes

passaram a ser aqueles estabelecidos na escala transitória de salários-base instituída pela Lei 9.876/99.

Vickye M F Brito (Belo Horizonte/MG) respondeu:

O salário-base tinha previsão nos arts. 28, III e 29 da legislação de custeio

vigente antes do advento da lei n. 9.784/99. Ele correspondia ao salário de contribuição

para o trabalhador autônomo e equiparado, empresário e facultativo, observada a escala de salário-base prevista em lei.

O salário-base era, portanto, espécie do gênero salário de contribuição que, por sua vez, é a base de cálculo da contribuição dos segurados. Assim, entendia-se por salário-base a base de cálculo das contribuições sociais do trabalhador autônomo e equiparado, empresário e facultativo.

Conforme anteriormente mencionado, o salário-base devia respeito a uma tabela prescrita em lei, mais especificamente no revogado art. 29 da lei 8.212. Essa tabela previa valores parâmetro para a determinação da contribuição social devida. Tratava-se, portanto, de uma ficção legal.

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A finalidade do salário-base era, portanto, a utilização de um patamar

ficto, prefixado, substitutivo da remuneração efetivamente recebida pelo segurado, para o cálculo da contribuição social devida pelo trabalhador autônomo e equiparado, empresário e facultativo.

Por fim, no que se refere à mudança de enquadramento, ela era possível. Facultava-se ao segurado ascender à classe imediatamente superior àquela em que ele se encontrava, desde que respeitado o número mínimo de meses de permanência em cada classe, denominado interstício. Na nova classe, o segurado deveria cumprir novo interstício a partir do qual lhe era permitido ascender à próxima classe imediatamente superior, e assim sucessivamente, até atingir a classe final. Como se tratava de uma faculdade, era possível que o segurado optasse por permanecer na classe em que se encontrava, mas em nenhuma hipótese isto ensejaria o acesso a outra classe que não a imediatamente superior, quando desejasse progredir na escala, havendo, inclusive, vedação expressa à supressão do interstício entre as classes por meio do pagamento antecipado de contribuição.

No que se refere ainda à possibilidade de mudança de enquadramento, é importante ressaltar que o segurado em dia com as contribuições poderia, inclusive, regredir na escala até a classe que desejasse, devendo, para progredir novamente, observar o interstício da classe para a qual regrediu e os das classes seguintes, salvo se tivesse cumprido anteriormente todos os interstícios das classes compreendidas entre aquela para a qual regrediu e à qual deseja retornar.

Fabíola de Almeida Lopes Ferreira (Macapá/AP) respondeu:

O salário-base consistia no salário contratual descriminado na Carteira

profissional do empregado. É a renda base, ou seja, o salário bruto que a pessoa recebe, sem os adicionais, constituindo uma parcela fixa.

Até 29/11/1999, a legislação de custeio, em vigor antes da Lei 9784, exigia a observância de uma escala de salários-base para o recolhimento da contribuição dos seguintes trabalhadores: autônomo e equiparado, empresário e facultativo.

Sua finalidade era servir como base de cálculo da contribuição social dos

contribuintes individual e facultativo. A escala de salários-base era composta por dez classes salariais, sendo que o salário-base de cada classe, com exceção da primeira que era igual ao valor de um salário mínimo, era reajustado na mesma época e com os mesmos índices aplicados aos benefícios da Previdência Social. A partir da Lei nº 9.876, de 1999, o número mínimo de meses de permanência em cada classe da escala de salários-base vinha sendo reduzido, gradativamente, em doze meses a cada ano. Entretanto, a Medida Provisória nº 83, de dezembro de 2002, convertida em Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003, extinguiu a escala de salários-base a partir de abril de

2003.

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A mudança de enquadramento:

De acordo com a redação do parágrafo 3, do artigo 29, o segurado que passou da condição de segurado empregado para empresário poderia enquadrar-se em qualquer classe até a equivalente ou a mais próxima da média aritmética simples dos seus últimos seis salários de contribuição.

A lei facultava ao segurado a opção de iniciar suas contribuições em qualquer classe até o limite que especificou. A intenção era proteger o sistema para que o segurado que tivesse contribuições equivalentes às de classes mais baixas não viesse a contribuir com valores superiores no período anterior à aposentadoria, de modo a burlar as regras de custeio do benefício.

Questão 04 (elaborada pelo Procurador da Fazenda Nacional Dr. Arthur Moura)

Determinado contribuinte, pessoa jurídica de baixo faturamento, foi excluído do parcelamento previsto pela Lei 11.941pois não efetuou, em tempo hábil, a consolidação dos débitos que seriam incluídos no referido parcelamento.

Sentindo-se prejudicado, ajuizou ação ordinária com pedido de liminar para obter judicialmente seu regresso aos benefícios da Lei 11941, alegando que:

a) o prazo para consolidação dos débitos foi prorrogado para pessoas físicas, mas não

para pessoas jurídicas, o que viola o princípio da isonomia;

b) o parcelamento, cuja formalização dependia do cumprimento de duas etapas

(adesão e consolidação) pecava por excesso de formalismo, o que desnecessariamente imputava ao contribuinte intricadas operações administrativas.

O juiz

novamente no parcelamento.

acatou

os

argumentos

do

autor

e

determinou

à

União

que

o

incluísse

Com base nas informações acima, responda (em, no máximo, 30 linhas):

a)

Houve violação do princípio da isonomia? Por que?

b)

Até que ponto pode o Poder Judiciário interferir nos procedimentos administrativos

do

Poder Executivo, alterando-lhes o rito procedimental, os requisitos e as decisões?

c)

No caso da Lei 11.941, e dos instrumentos infralegais que a seguiram, houve

“excesso de formalismo” que pudesse justificar a concessão de liminar?

d) Cabe medida de suspensão de segurança? Por que?

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NOTA GEAGU: Foram objetivos da questão proposta:

a) analisar o parcelamento previsto pela Lei 11.941;

b) avaliar os casos de cabimento de Suspensão de Liminar.

 

As três primeiras indagações não despertaram polêmica e o índice de

acerto foi bastante

satisfatório. No entanto, ficou

evidente

ser

necessário maior

atenção com a Suspensão de Liminar.

 
 

Veja o que já decidiu o STJ: "Suspensão de liminar (indeferimento). Porto

de Manaus. Licitação (regularidade atestada pela União e pelo Estado do Amazonas). Lesão à ordem, à economia e ao interesse públicos (não-configuração). Alegação de lesão à ordem jurídica (inviabilidade de exame). 1. Na análise do pedido de suspensão de liminar concedida em mandado de segurança, a regra é ater-se o Presidente do Tribunal às razões inscritas na Lei nº 4.348/64, art. 4º. Somente quando os efeitos da decisão atacada implicam grave lesão aos valores ali tutelados (ordem, saúde, segurança e economia públicas), caberá a medida pleiteada. 2. No caso, o Porto de Manaus continua em pleno funcionamento, porquanto operado por empresas que celebraram contrato de arrendamento com o Poder Público após processo licitatório considerado, em princípio, válido. 3. A expedita via da suspensão de segurança não é própria para a apreciação de lesão à ordem jurídica." (Confira AGSS 200301662108AGSS

- AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA - 1254).

 
A questão não versava sobre grave lesão à ordem econômica. Uma coisa é um sindicato

A questão não versava sobre grave lesão à ordem econômica. Uma coisa é

um sindicato ingressar com uma ação e obter uma liminar para 3 mil empresas diferentes.

um sindicato ingressar com uma ação e obter uma liminar para 3 mil empresas diferentes. Outra, bem diferente, é um único contribuinte conseguir mera suspensão de exigibilidade de crédito. De forma alguma isso importa em grave lesão. A suspensão de segurança não tem o "amplo espectro" do agravo de instrumento; seu cabimento é restrito. Confira a aula sobre assunto, em trecho do TRF5: 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática da Presidência, que, com fulcro no art. 4º, da Lei n. 4.348/1964, e no art. 4º, da Lei n. 8.437/1992, deferiu pedido de suspensão da decisão singular de Desembargador Federal, nos autos do Agravo de Instrumento nº. 66.670/RN, mantendo íntegro o ato administrativo de rescisão do contrato de prestação de serviços ajustado entre agravante e agravado. 2. Embora já prolatada sentença no feito originário, o pedido de suspensão de decisão exarada em agravo de instrumento interposto contra provimento liminar se justifica em função do entendimento da Corte Regional - em relação ao qual guardo reservas -, de que, nessa situação, prevalece a decisão dada no agravo de instrumento, como reconhecido pelo próprio agravante e pelo Relator do agravo de instrumento em consideração. 3. Eventuais hesitações porventura existentes a respeito da competência do Presidente do Tribunal Regional Federal para sustar decisão singular de Desembargador Federal integrante da Corte

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presidida foram dirimidas com o recente julgamento da Reclamação nº 2049/PE - em que figurou como reclamado o Presidente deste Sodalício -, por intermédio do qual o

Superior Tribunal de Justiça pacificou a controvérsia, assentando: "Nesta reclamação, com pedido de liminar, oferecida por C.B.E. Companhia Brasileira de Equipamento contra ato do Desembargador Federal Presidente do Tribunal Regional Federal da 5a Região, a reclamante teve julgado improcedente seu pedido na sentença da ação declaratória, e a apelação recebida somente no efeito devolutivo, mas foi beneficiada com a liminar concedida por Desembargador Federal Relator em Agravo de Instrumento articulado para a ela conferir efeito suspensivo ativo, decisão essa que restou suspensa pela decisão do Desembargador Presidente, atendendo pedido do INCRA, exarando despacho determinando a suspensão do cumprimento da liminar concedida no agravo

de instrumento. E podia fazê-lo, nos termos da Lei nº 8.437/92, art. 4o[

].

Ainda não

julgada a apelação da C.B.E., sendo competente para dela conhecer o TRF/5a Região, ao seu Presidente compete o exame do pedido de suspensão de segurança feito pelo INCRA, não inaugurada a competência do Presidente do Superior Tribunal de Justiça". 4. Sistemática que permaneceu inalterada, mesmo com o advento da Lei nº 11.187/2005, haja vista que as decisões singulares de Relator relativas às tutelas de urgência tornaram-se impugnáveis por intermédio do mandado de segurança, que, por força da previsão do verbete sumular nº 41/STJ, é de competência da Corte de Origem, não inaugurando, portanto, a competência das Cortes Superiores. 5. O vocábulo "recurso" referido no caput, do art. 4º, da Lei n. 4.348/1964, deve ser interpretado na acepção genérica de "impugnação", incluindo, destarte, também, as ações autônomas de impugnação, visto que a finalidade colimada pelo legislador através da referência feita ao recurso interponível da decisão sustanda não consiste em condicionar as hipóteses de cabimento do pedido de suspensão às hipóteses em que haja previsão de recurso, mas sim, e tão-somente, delimitar o instante de inauguração da competência dos Tribunais Superiores. 6. O pedido de suspensão é autônomo em relação ao recurso interponível, consistindo em autêntica prerrogativa do ente púbico desfavorecido com a prolação de decisão lesiva ao interesse público. Nestes casos, cabe ao ente público definir qual providência adotar: se uma (recurso ou pedido de suspensão), isoladamente, ou se ambas, em conjunto, ressalvado, na hipótese de opção exclusiva pelo pedido de suspensão, eventual trânsito em julgado da decisão final. 7. É apenas facultada a ouvida da parte adversa, de modo que não se pode falar em cerceamento do direito de defesa, sobretudo quando a referida parte tem oportunidade de se manifestar nos autos, manejando recursos e juntando documentos, com fez. 8. A oitiva do Ministério Público pode se dar posteriormente à análise do pedido de suspensão, não se olvidando a possibilidade de reconsideração. 9. A concessão de suspensão de segurança nos moldes da lei de regência, apenas é admitida para impedir grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, cabendo ao ente público postulante a demonstração inequívoca de uma dessas situações. Destarte, trata-se de medida excepcional, de procedimento sumário e de cognição incompleta, justificada pela

seriedade das conseqüências derivadas, no âmbito da qual não se efetua exame de

 

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mérito

em

relação

à

lide

originária,

mas

apenas

uma

aferição

da

plausibilidade das razões deduzidas pelo requerente, associada à verificação da possibilidade lesiva das esferas significativas enumeradas na norma jurídica legal (ordem pública, saúde pública, segurança pública e economia pública). Em síntese,

deve-se lançar olhos ao perfazimento dos pressupostos específicos - o fumus boni juris e

o

periculum in mora -, particularizados esses requisitos, ainda mais, no instrumento,

pela delimitação do universo a ser considerado diante da ameaça de mácula expressiva a ser obstada. "Essa orientação, contudo, não deixa de admitir um exercício mínimo de deliberação do mérito, sobretudo por ser medida de contracautela, vinculada aos pressupostos de plausibilidade jurídica e do perigo da demora, que devem estar presentes para a concessão das liminares" (trecho do voto do Ministro Edson Vidigal, no AgRg na Suspensão de Liminar nº 57/DF). (AGSS 20060500012813602 AGSS - Agravo

Regimental na Suspensão de Segurança - 6569/02)

 

Não parece

que

o

caso da

questão proposta

seja

de

suspensão de

segurança, mas de mero agravo de instrumento.

Por isso, a resposta que ilustra a ATA é a de Suzane (Andradina/SP):

Suzane Ramos Rosa Esteves (Andradina/SP) respondeu:

a) Não houve violação ao princípio da isonomia, considerando que as

pessoas jurídicas são entes ideais que, pela teoria da realidade técnica (adotada pelo nosso ordenamento – art. 45, CC), dispõem de personalidade jurídica, em muitos aspectos diferindo-se das pessoas físicas. Sabe-se que a isonomia propicia a aplicação de critérios distintos para a pessoas que se enquadram em situações diferentes – que é

o caso das pessoas físicas e jurídicas. Essas últimas, contam, na maioria dos casos, com

um corpo jurídico e contábil em seus quadros, por realizarem cotidianamente atividades tributáveis e por serem sujeitas a muitas obrigações tributárias acessórias, o que faz com que mantem uma relação mais intensa com a Administração Tributária, o que não se pode dizer das pessoas físicas, cuja obrigação acessória que realizam restringe-se, na

maioria das vezes, a uma de grande importância - a saber: entrega da declaração do imposto de renda.

b) O Poder Judiciário não pode alterar os ritos administrativos quando

esses, expressa e detalhadamente previstos em lei, forem devidamente observados pelo Administrador. Sendo previsto em lei prazos e critérios para o parcelamento fiscal, instituto este consistente em um benefício ao contribuinte inadimplente, caso não sejam cumpridos, não cabe ao Judiciário suplantar as condições legais para a concessão do benefício, tampouco a atuação administrativa estritamente amparada em lei.

c) Não houve “excesso de formalismo” a justificar a concessão de medida liminar. Por certo, a Administração Tributária é pautada por certos formalismos que são essenciais à manutenção da higidez do Erário; sobretudo, em se tratando de

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parcelamento, uma espécie de moratória legal, que só traz benefícios ao contribuinte inadimplente em detrimento das Contas Públicas. Por óbvio que não basta a mera adesão ao regime do parcelamento, impondo-se a consolidação pelo próprio beneficiário, já que este, além de ser sabedor da sua condição de devedor, também é o único legitimado a indicar os débitos que pretende ou não submeter ao regime de parcelamento, que, a propósito, constitui-se em mera opção. Sua não adesão, em nada agrava, a condição do inadimplemente.

d) Conforme previsão da Lei 8.437/1992, art. 4º, cabe pedido de suspensão, diretamente ao Presidente do Tribunal, em caso de provimento judicial liminar contra o Poder Público a fim de se evitar grave lesão à economia pública. No entanto, talvez a simples interposição de agravo, na forma de instrumento, no caso concreto, com pedido de efeito suspensivo ao relator, fosse medida processual suficiente para sanar a lesividade (art. 522, CPC)

Peça (elaborada pelo Advogado da União Dr. Leonardo Sirotheau)

Trata-se de ação de Indenização por Danos Morais e Materiais por Desapropriação Indireta, proposta por OSMAR SILVA em face da UNIÃO E FUNAI, proposta na 1a. Vara Federal de Marabá com o objetivo de obter o pagamento de indenização por danos materiais referente a terra nua correspondente a área de 162,9453 ha, avaliada no valor de R$-223.016,71 (duzentos e vinte e três mil dezesseis reais e setenta e um centavos) e danos morais no valor equivalente a 500 salários mínimos.

Os autores sustentam que possuem o imóvel rural denominado “Sitio Novo Plano”, localizada no município de Pau D’arco com área total de 162,9453 hectares reconhecidos como de posse indígena.

Aduziram que adquiriram a referida parcela de terras de forma onerosa junto ao GETAT- Grupo Executivo de Terras Araguaia Tocantins.

A FUNAI realizou um levantamento quanto às benfeitorias existentes na área, concluindo, em Laudo de Avaliação que o valor devido aos requerentes para o pagamento das benfeitorias realizadas no imóvel, perfazia o montante de R$- 34.988,68 (Trinta e quatro mil novecentos e oitenta e oito reais e sessenta e oito centavos).

Requererem a condenação da FUNAI ao pagamento de indenização a título de danos materiais pelas benfeitorias admitidas de boa-fé, a condenação da União ao pagamento de indenização por danos materiais referente à terra nua e morais no valor equivalente a 500 salários mínimos.

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Considerando que a União foi regularmente citada, elabore, na qualidade de Advogado da União, a defesa do ente público.

Cristiane Vieira Batista de Nazaré (Maceió/AL) respondeu:

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária

de Marabá,

Processo nº:

Autor: Osmar Silva

Réus: União e Funai

A União, pessoa jurídica de Direito Público, com sede na rua ,

representada nesse ato por meio de seu representante legal que ao final subscreve,

, danos morais e materiais por Desapropriação Indireta, proposta por Osmar Silva, já qualificado aos autos, ante os fatos e fundamentos jurídicos abaixo.

apresentar CONTESTAÇÃO à ação por

vem, perante Vossa Excelência, no processo nº

1) Dos fatos: Trata-se de ação de Indenização por Danos Morais e Materiais por Desapropriação Indireta, proposta por Osmar Silva em face da União e Funai, com o objetivo de obter o pagamento de indenização por danos materiais referente a terra nua correspondente a área de 162,9453 ha, avaliada no valor de R$223.016,71 e danos morais no valor equivalente a 500 salários mínimos.

O autor sustenta que possui o imóvel rural denominado “Sítio Novo Plano”, localizado no município de Pau D’arco com área total de 162,9453 hectares reconhecidos como de posse indígena. Aduz que adquiriu a referida parcela de terra de forma onerosa junto ao GETAT- Grupo Executivo de Terras Araguaia Tocantins. Alega ainda que a Funai realizou um levantamento quanto às benfeitorias existentes na área, concluindo, em Laudo de Avaliação que o valor devido aos requerentes para o pagamento das benfeitorias realizadas no imóvel, perfazia o montante de R$ 34.988,68.

Contudo, como a seguir será demonstrado, as pretensões do autor não merecem ser acolhidas.

1º) Das preliminares:

1.1)

não merecem ser acolhidas. 1º) Das preliminares: 1.1) Ilegitimidade passiva da União: A Fundação Nacional do

Ilegitimidade passiva da União: A Fundação Nacional do Índio (FUNAI),

vinculada ao Ministério da Justiça, é a entidade responsável pelo estabelecimento e execução da política indigenista brasileira. O Decreto nº 7.056/09, que dispõe sobre a estrutura regimental da Funai, prevê as suas atribuições, estando, dentre elas, garantir,

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aos índios, o direito originário e a inalienabilidade e a indisponibilidade das terras que tradicionalmente ocupam e o usufruto exclusivo das riquezas nelas existentes.

Nesse contexto, eventual ação de indenização envolvendo terras ocupadas por povos indígenas deve ser proposta exclusivamente contra a FUNAI, sendo a União parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente demanda.

1.2) Falta de interesse processual: Administrativamente, a Funai realizou um levantamento quanto às benfeitorias existentes na área, concluindo, em Laudo de Avaliação que o valor devido ao requerente para o pagamento das benfeitorias realizadas no imóvel, perfaz o montante de R$ 34.988,68. Verifica-se, portanto, que não houve qualquer resistência por parte da referida Fundação quanto ao pagamento das benfeitorias, o que revela a falta de interesse processual, motivo pelo qual a ação deve ser extinta sem resolução do mérito, nos termos do que estabelece o artigo 267, VI, do CPC.

2º) Da denunciação à lide: A propriedade foi transferida ao autor, de forma onerosa, pelo GETAT, que, de acordo com o artigo 2º, do Decreto-Lei n. 2.328/87, foi sucedido pelo Incra em todas as suas obrigações legais. Em sendo assim, requer-se a denunciação à lide ao Incra, conforme artigo 70, I, CPC, para responder à presente ação.

3º) Do mérito:

3.1)

Da

indenização

por

danos

materiais

referente

à

terra

nua:

inalienabilidade das terras tradicionalmente ocupadas por indígenas:

 

As terras indígenas, na dicção do artigo 231, §1º, da Constituição Federal

de 1988, são aquelas por \"eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições\" e desde a Constituição Federal de 1934 estão sob o

domínio da União.

 
 

Isso quer dizer que as terras tradicionalmente ocupadas por índios jamais

deixaram de pertencer à União, sendo inválida a sua alienação a qualquer título. Consequentemente, por ser de titularidade da União, tais terras são insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, não devem ser incluídas na indenização devida a

particulares que, precariamente, as detém.

 
 

Nesse

ínterim,

o

procedimento

de

demarcação

de

terras

indígenas

efetivado pela FUNAI não pode ser comparado ao apossamento administrativo - também chamado de desapropriação indireta – que é caracterizado como verdadeiro esbulho possessório, sem a necessária garantia do contraditório e do devido processo

legal.

 

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Desse modo, a FUNAI, na hipótese em tela, nada mais fez do que demarcar as terras que já eram de titularidade da União, razão por que não se mostra cabível o pagamento de indenização referente à terra nua correspondente a área de 162,9453 ha.

3.2) Da indenização por danos materiais referente às benfeitorias:

Conforme relatado, a Funai realizou um levantamento, concluindo, em Laudo de Avaliação, que o valor devido ao autor para o pagamento das benfeitorias realizadas no imóvel perfaz o montante de R$ 34.988,68. Em sendo assim, a indenização das benfeitorias deve ser paga com base nessa avaliação, uma vez que esta corresponde à real perda do autor, respeitando o princípio constitucional do justo preço.

 

3.3) Da indenização por danos morais:

Não merece guarida a pretensão de

indenização por danos morais, pois a demarcação das respectivas terras não foi apta a causar qualquer lesão à liberdade, à honra, à saúde (mental ou física), e à imagem do

requerente.

 

4) Dos pedidos: Ante o exposto, requer a União: a) que as preliminares de ilegitimidade passiva e de falta de interesse processual sejam acolhidas para extinguir o processo sem resolução do mérito, por carência de ação, nos termos do artigo 267, VI, CPC; b) que seja deferido o pedido de denunciação à lide ao Incra, nos termos do artigo 70, I, CPC; c) que sejam julgadas improcedentes as pretensões formuladas à inicial, no que refere à indenização por danos materiais e morais; d) a condenação do autor em custas e honorários sucumbenciais; c) a produção de todos meios de provas em direito admitidos.

Nesses termos, pede deferimento.

Local e Data.

Advogado da União.