XIX Encontro de Iniciao Pesquisa

Universidade de Fortaleza 21 25 de Outubro de 2013

Os Fatores Reais de Poder e a Fora Normativa da Constituio: Um estudo sobre as ECs ns 52/06 e 58/09 em face das ADIns 3.685-DF e 4.307-DF.
Yuri Martins Gondim (IC), Gustavo Tavares Cavalcanti Liberato(PQ).
1. Universidade de Fortaleza Curso de Direito yuri_marketing@hotmail.com 2. Universidade de Fortaleza Curso de Direito gustavoliberato@unifor.br Palavras-chave: Fatores Reais de Poder. Fora Normativa da Constituio. Ferdinand Lassalle. Konrad Hesse.
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Resumo
O presente opsculo tem o desgnio de revisar dois livros clssicos do pensamento Constitucional, quais sejam: A Essncia da Constituio de Ferdinand Lassalle, e A Fora Normativa da Constituio de Konrad Hesse, para, a partir da, fazer um cotejo das ideias dos autores com a conjuntura polticoconstitucional brasileira, notadamente a presena do que Lassalle denominou de Fatores Reais de Poder, na forma das Emendas Constitucionais n 52/06 e 58/09, e do que Hesse chamou de Vontade de Constituio atravs das Aes Diretas de Inconstitucionalidade n 3685-8 DF e 4307-DF.
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Introduo
A leitura de obras consagradas ganha novos elementos medida que se conectam a realidade social de determinado tempo/lugar. Este entrelaamento ftico/terico adquire especial relevncia em momentos de agitao, como nos levantes de junho de 2013 no Brasil, uma vez que, em tempos de turbulncia podese avaliar a estabilidade de nossas instituies e discutir a sociologia e o papel de nossa Constituio. com este intuito que se prope a anlise de teorias que, malgrado desenvolvidas na realidade de outros pases, e noutros tempos, continuam a acrescentar ensinamentos relevantes quando confrontadas conjuntura poltico-constitucional brasileira. Dessa forma estudar-se- a ideia da Constituio para Ferdinand Lassalle e a resposta ofertada por Konrad Hesse no livro A Fora Normativa da Constituio para, aps a revisitao dessas obras clssicas, analisar, ainda que de forma perfunctria, as Emendas Constitucionais n 52 e 58 e as Aes Diretas de Inconstitucionalidade n 3.685 e 4.307 desencadeadas por aquelas, dando nfase nos elementos imprescindveis para entender a relao de foras contrrias, a saber: a Vontade de Poder versus a Vontade de Constituio. Assim, identificar-se-o onde esto presentes cada uma dessas foras vivas na realidade poltica e social brasileira, qual o saldo desta incessante disputa, para, a partir da, traar a perspectiva futura da fora vinculante de nossa Constituio.
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Metodologia
A metodologia utilizada na elaborao da anlise constitui-se em estudo descritivo-analtico atravs de pesquisa bibliogrfica e documental, de natureza qualitativa, fazendo uso da doutrina nacional e internacional, legislao, jurisprudncia e do direito comparado, e, quanto aos fins, exploratria.

Resultados e Discusso
I - Ferdinand Lassalle e A Essncia da Constituio Ferdinand Lassalle nasceu em Breslau, atualmente Wroclaw na Polnia, onde atuou ativamente na revoluo prussiana de 1848 e 1849 ocasio que conheceu e tornou-se amigo de Marx e Engels. Em 16 de
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abirl de 1862, o determinado militante socialista proferiu, na cidade de Berlim, sua famosa conferncia onde se disps a responder uma indagao at hoje pertinente: Qual a essncia de uma Constituio? (LASSALLE, 2000, p.3). O autor, atento adequao do seu discurso ao pblico (composto em sua maioria por operrios), o fez de forma leve com um vocabulrio acessvel e exemplificativo, tal como se pode observar de sua introduo: Antes de entrar na matria, porm, desejo esclarecer que a minha palestra ter carter estritamente cientfico; mas, mesmo assim, ou melhor, justamente por isso, no haver entre vs uma nica pessoa que possa deixar de acompanhar e compreender do comeo at o fim o que vou expor (LASSALLE, 2000, p. 3). Trilhando uma definio para essncia da Constituio, o precursor da socialdemocracia alem, prope um mtodo comparativo com as leis infraconstitucionais destacando trs caractersticas da Lei Maior: (a) a Lei Fundamental uma norma que serve de base para as leis ordinrias, (b) a Lei Fundamental constitui as demais e dever informar e engendrar as outras leis comuns originrias de si e, (c) a Lei Fundamental pautada pelas exigncias de organizao da nao e, por esta imposio, toma a sua prpria forma e constitui as demais instituies jurdicas (LASSALLE, 2000, p.9). A estas exigncias fticas, nomeou-as Fatores Reais de Poder e sustentou que estas esto presentes no seio de cada sociedade tendo capacidade de moldar todas as leis e instituies jurdicas, determinando que no possam ser, em substncia, a no ser tal como elas so (LASSALLE 2000, p. 10-11). Facilitando o entendimento o autor lanou mo de um recurso didtico criando uma situao hipottica para explicar o que seriam esses fatores de poder e sua influncia. Ele supe que, em uma determinada monarquia, devido a um grande incndio, todas as leis e regulamentos vigentes foram queimados sem que restasse sequer uma cpia da Constituio ou outro documento do ordenamento jurdico. Ele questiona ento se o povo poderia aproveitar o ocorrido para se rebelar e tomar as rdeas da Nao que naquele momento no teria uma Constituio. A resposta negativa (LASSALLE, 2000, p. 11- 16). Para explicar seu pessimismo o autor afirma que a resposta est na sntese, na essncia da Constituio de um pas que seria simplesmente a soma dos fatores reais de poder que regem aquela Nao (LASSALLE, 2000, p.17-18). Discorrendo sobre a histria constitucionalista e sobre a real e efetiva Constituio o autor adverte que um erro se julgar que a Lei Maior uma prerrogativa dos tempos modernos, e que muito tempo antes da grande Revoluo Francesa, antes mesmo da Constituio feudal ou do Absolutismo, sempre existiu a Constituio real e verdadeira, apoiada nos Fatores Reais de Poder predominantes e que regem a dinmica econmica. Dessa forma a nica diferena dos tempos modernos que o documento constitucional est escrito em mera folha de papel que no tem valor nem garantia de efetividade sem que atenda prontamente a estes fatores que imperam na realidade social e, embora o povo forme um dos fragmentos constitucionais, a Constituio estaria ligada preponderantemente as foras dominantes como o poder militar, o social, o econmico e o intelectual, logo, quando a Constituio estiver enraizada nestes fatores que regem o pas poder-se-ia dizer que esta Constituio escrita boa e duradoura (LASSALLE, 2000, p. 25 33). Por fim, conclui Lassalle (2000, p. 40):
Os problemas constitucionais no so problemas de direito, mas do poder; a verdadeira Constituio de um pas somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele pas regem, e as Constituies escritas no tm valor nem so durveis a no ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis a os critrios fundamentais que devemos sempre lembrar.

Dessa forma, resta apontar a presena do pensamento de Lassalle na Ordem Constitucional brasileira e indagar: A viso de Lassalle, decorrente de sua abordagem metodolgica (materialismo histrico), adequada para definir a verdadeira essncia da Constituio? A Constituio realmente mera folha de
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papel determinada pela infraestrutura econmica sendo incapaz de atuar na realidade social? Seria intil atribuir a funo ao texto constitucional de [...] racionalizar, estabilizar, garantir o exerccio das liberdades, ao mesmo tempo que erige critrios para limitar as mazelas do processo poltico. (BULOS, 2012, p. 109)? Estas so algumas das indagaes que se prope discutir a seguir. II Konrad Hesse e A Fora Normativa da Constituio Konrad Hesse, detentor de grande prestgio entre os principais publicistas do mundo, foi magistrado do tribunal Constitucional Alemo chegando a ser o presidente da Corte. A obra destacada aqui resultado da palestra proferida em 1959, em resposta s ideias de Lassalle acerca da concepo sociolgica da Constituio, indicando que no embate entre os fatores reais de poder e a Constituio, existem duas foras contrrias, diferente do que afirmou Lassalle, limitando a Constituio a mera reproduo das determinaes da infraestrutura, reduzindo aquela a simples reflexo desta. Para Hesse (1991, p. 11), a concepo de Lassalle importaria na negao da Constituio como cincia jurdica, e que a atribuio de simplesmente justificar as relaes de poder dominante, funo miservel e indigna para qualquer cincia. Fazendo referncia conferncia proferida por Lassalle afirmou o catedrtico de Friburgo:
Afigura-se justificada a negao do Direito Constitucional, e a consequente negao do prprio valor da Teoria Geral do Estado enquanto cincia, se a constituio jurdica expressa, efetivamente, uma momentnea constelao de poder. Ao contrrio, essa doutrina afigura-se desprovida de fundamento se se puder admitir que a Constituio contm, ainda que de forma limitada, uma fora prpria, motivadora e ordenadora da vida do Estado. A questo que se apresenta diz respeito fora normativa da Constituio. Existiria, ao lado do poder determinante das relaes fticas, expressas pelas foras polticas e sociais, tambm uma fora determinante do Direito Constitucional? Qual o fundamento e o alcance dessa fora do Direito Constitucional? No seria essa fora uma fico necessria para o constitucionalista, que tenta criar a suposio de que o direito domina a vida do Estado, quando, na realidade, outras foras mostram-se determinantes? [...] O conceito de Constituio jurdica e a prpria definio da Cincia do Direito Constitucional enquanto cincia normativa dependem da resposta a essas indagaes (HESSE, 1991, p.11, grifo nosso).

Para respond-las Hesse desenvolve trs fundamentos iniciais considerando: (a) o condicionamento recproco entre a Constituio e a realidade poltico-social, (b) os limites e possibilidades da atuao da Carta Magna e (c) os pressupostos de eficcia da Constituio. Desenvolvendo o primeiro fundamento aduz que se devem estudar ordenao e realidade em sua relao indissocivel, uma vez que qualquer estudo que considere apenas a normatividade ou a facticidade no conduzir para respostas satisfatrias. A respeito desta relao assevera Konrad Hesse (1991, p.15):
A norma constitucional no tem existncia autnoma em face da realidade. A sua essncia reside na sua vigncia, ou seja, a situao por ela regulada pretende ser concretizada na realidade. Essa pretenso de eficcia (Geltungsanspruch) no pode ser separada das condies histricas de sua realizao, que esto, de diferentes formas, numa relao de interdependncia, criando regras prprias que no podem ser desconsideradas. Devem ser contempladas aqui as condies naturais, tcnicas, econmicas, e sociais. A pretenso de eficcia da norma jurdica somente ser realizada se levar em conta essas condies.

A constatao desse condicionamento recproco leva a indagao sobre os limites e as possibilidades da realizao dos mandamentos Constitucionais. Para respond-la Konrad Hesse (1991, p.17) afirma:
A razo possui capacidade para dar forma matria disponvel. [...] As Constituies no podem ser impostas aos homens tal como se enxertam rebentos em rvores. Se o tempo e a natureza no atuaram previamente, como se pretendesse coser ptalas com linhas. O primeiro sol do meio-dia haveria de chamusc-las.

O autor categrico ao afirmar que nem a Constituio e nem mesmo nenhum outro poder do mundo capaz de alterar condicionantes naturais. Citando a monografia sobre a Constituio Alem (1813) de Wilhelm von Humboldt assevera o autor: Toda Constituio, ainda que considerada como simples
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construo terica, deve encontrar um germe material de sua fora vital no tempo, nas circunstncias, no carter nacional, necessitando apenas de desenvolvimento (HESSE, 1991, p.17). Porm no somente nesta adequao a realidade que reside fora da Constituio. Ela mesma converte-se em fora ativa que se firma na natureza singular do presente, e, malgrado no possa realizar nada sozinha, tem o poder de impor tarefas, que, caso encontre na sociedade disposio para se orientar segundo estes preceitos, a despeito de todas as apreciaes de convenincia, e principalmente se, na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional (e no apenas deles, mas de todos os cidados), no estiver presente somente a vontade imoderada de poder, mas tambm a Vontade de Constituio, se os que podem ofend-la esto prontos a condecor-la, ela lograr xito na sua incessante tarefa de proteger o Estado da desmedidas investidas do arbtrio (HESSE, 1991, p. 19). Quanto aos pressupostos para o desenvolvimento dessa fora, alm da correspondncia da Constituio ao seu tempo, um timo desenvolvimento da Fora Normativa da Constituio depende no apenas do seu contedo, mas tambm de sua prxis (HESSE, 1991. p.21). Essa prxis determina que todos participem desta Vontade de Constituio que pode ser traduzida no respeito Constituio por toda a sociedade. Quanto mais presente esta prtica, essa convico, mais condies ter o texto constitucional de desenvolver a fora necessria para vincular e transformar a realidade social. A respeito deste embate entre Vontade de Poder versus Vontade de Constituio conclui Hesse (1991, p. 32): A resposta indagao sobre se o futuro do nosso Estado uma questo de poder ou um problema jurdico depende da preservao e do fortalecimento da Fora Normativa da Constituio, bem como seu pressuposto fundamental, a Vontade de Constituio. Com isso em vistas, passar-se- anlise do caso brasileiro das ECs n 52/06 e 58/09. III - A manifestao dos Fatores Reais de Poder atravs das Emendas Constitucionais n . 52/06 e 58/09 e da Vontade de Constituio pelas Aes Diretas de Inconstitucionalidade n 3.685-8-DF e 4.307-DF Trilhando o propsito de identificar onde esto presentes a Vontade de Poder e Vontade de Constituio no Brasil, apontar-se-o, ainda, que de forma perfunctria, as Emendas Constitucionais n. 52 e n. 58 representando os fatores reais de poder, e finalizando com a ilustrao da Fora Normativa da Constituio atravs da resposta dada pelo Judicirio nas ADIns n 3685-8-DF e 4307-DF. No dia 8 de maro de 2006, o Congresso Nacional aprovou s pressas a EC n 52 acabando com a obrigatoriedade, no mbito estadual, municipal e distrital, da observncia das mesmas coligaes partidrias firmadas no plano federal. A necessidade desta observncia ficou conhecida como verticalizao e resultou da apreciao feita pelo Tribunal Superior Eleitoral de consulta formulada por Deputados Federais do PDT que, para respond-la negativamente, emitiu a Resoluo n 21.002 esclarecendo a interpretao do art. 6, caput, da Lei n 9.504, de 30 de setembro de 1997. No obstante o Congresso Nacional modificar a Lei Maior do Estado simplesmente para atender os seus prprios interesses, o Art. 2 da referida emenda prescreve: Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicao, aplicando-se s eleies que ocorrero no ano de 2002 (BRASIL, STF, on line). Vale ressaltar que a EC n 52 foi aprovada no dia 8 de maro de 2006; dessa forma de se indagar: como poderia aplicar-se a situao pretrita? Tal manobra visava unicamente aplicao imediata da nova regra j no pleito de outubro de 2006 incorrendo em flagrante inconstitucionalidade ao violar o princpio da anterioridade da lei eleitoral (CF, art. 16), o qual veio a ser reconhecido como norma consagradora de direito fundamental do cidado-eleitor na linha dos arts. 5, 2, e 60, 4, IV, da CF, ameaando os direitos individuais e a segurana jurdica (art. 5, caput, CF).
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Esta atuao do Congresso Nacional exemplo prtico na poltica brasileira da concepo Lassalliana identificando Fatores Reais de Poder, evidenciando a Vontade de Poder em seu estado bruto. Porm a ordem constitucional brasileira reserva fora para, atravs da ADIn n 3685, proposta pela OAB, demonstrar a presena da Vontade de Constituio que se materializou na resposta quase imediata, em deciso proferida no dia 22 de maro o STF julgou procedente a ADIn determinando que a verticalizao vigeria para as eleies de 2006 e a inovao trazida no art. 1 da EC n 52/06 somente seria aplicada aps decorrido um ano da data de sua vigncia (BRASIL, STF, on line). Outro caso que guarda semelhanas com a polmica da verticalizao foi a controvrsia que girou em torno da EC n 58, que provocou imensa instabilidade institucional ao criar, do dia para noite, 7.623 novas vagas de vereadores distribudos pelos municpios do pas. Semelhante a EC n 52, a Emenda Constitucional n 58, publicada no Dirio Oficial no dia 24 de setembro de 2009, prescrevia em seu Art. 3 a aplicao retroativa de seus novos comandos produzindo efeitos sobre o nmero de vereadores no processo eleitoral findo de 2008 (BRASIL, STF, on line). De imediato fica ntida a incapacidade das Comisses de Constituio Justia e Cidadania do legislativo de entender e respeitar o preceito contido no Art. 16 da Constituio Federal que determina que a lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at 1 (um) ano da data de sua vigncia. A norma contida neste artigo objetiva garantir segurana jurdica ao processo poltico-eleitoral, mas com advento do inc. I do art. 3 da Emenda Constitucional n 58/2009 a norma do inciso XXXVI do Art. 5 da Constituio foi violada e novamente o poder constituinte reformador no observou os limites materiais impostos pelo constituinte originrio ao determinar a retroao dos efeitos das regras constitucionais de composio das Cmaras Municipais no pleito de 2008. Novamente a Vontade de Constituio no tardou e se materializou atravs de um de seus instrumentos, a ADIn com pedido de medida cautelar ajuizada cinco dias depois de publicada a emenda pelo Procurador-Geral da Repblica contra o inc. I do art. 3 da Emenda Constitucional n 58, que mencionava inclusive o julgado proferido na ADIn n 3.685, examinado acima, ocasio que o STF assentou que o art. 16 da Constituio da Repblica representa garantia individual do cidado-eleitor, [...] oponvel at mesmo atividade do legislador constituinte derivado, nos termos dos arts. 5, 2, e 60, 4, IV (BRASIL, STF, on line). No dia 1 de setembro reiterou o Procurador-Geral da Repblica o requerimento de imediato exame da ADIn n 4.307-DF observando o agravamento do quadro ftico que justificou o pedido com notcias de novas posses de vereadores, com base precisamente na regra do art. 3, I, da EC n 58 (BRASIL, STF, on line). A relatora ministra Crmen Lcia Antunes Rocha, no dia 2 de outubro, concedeu liminar com eficcia ex tunc suspendendo, em deciso monocrtica, a posse retroativa ao pleito de 2008 de vereadores suplentes, sustando os efeitos do inciso I do art. 3 da EC n 58. A liminar foi confirmada posteriormente pelo plenrio do pretrio excelso no dia 11 de novembro de 2009. No dia 11 de abril de 2013 o tribunal por unanimidade, acompanhando o voto da relatora, julgou procedente a Ao (BRASIL, STF, on line).

Concluso
As ideias hauridas das experincias e estudos de Lassalle expem sua grandeza, seu esprito agitador, mas, tambm denunciam seu pessimismo. Ao definir a Constituio como mera folha de papel Lassalle descuidou de observar uma fora contrria que parte agora da prpria Constituio em direo realidade social na qual est inserida. Conceber a Constituio como mero reflexo dos Fatores Reais de Poder maneira opaca de defini-la sendo procedentes as objees levantadas por Hesse, medida que se percebe que Constituio e realidade social necessitam ser consideradas em sua relao indissocivel.
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Inobstante, resta evidenciada a contribuio de Lassalle, quando se identifica atravs das emendas Constitucionais n 52 e 58, Fatores Reais de Poder agindo com todo vigor. Esta viso parcelria se completa com os ensinamento de Hesse a respeito da fora que a prpria Constituio exerce sobre a realidade ftica, e identific-la atravs da apreciao das ADIns n 3.685 e 4.307 aduziu-se imprescindvel. Por fim, importante salientar, que frequentes mudanas no texto Constitucional ameaam a sua Fora Normativa, e a exemplo do ocorrido com a Constituio de 1946, podem lev-la a sua nominalizao. Resta refletir sobre o papel do Povo-Cidado, tomado como Grandeza Pluralstica na acepo de Canotilho (2002, p. 75), na defesa da Prxis Constitucional e aproveitar todo o engajamento popular que marcou junho de 2013 na histria, para se exigir que a Constituio incorpore em seu texto as demandas desse tempo, ampliando, por exemplo, as franquias de participao popular nos processos legislativos e na fiscalizao da Res Publica, incluindo expressamente o poder de investigao do Ministrio Pblico (no apenas dizer no a PEC 37), adotando reformas para restaurar o elo rompido no sistema representativo brasileiro, adequaes consoantes lio de Hesse e que demandam que se debruce sobre elas principalmente no ambiente acadmico, como ponto de formao de massa crtica para as pautas vindouras.
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Referncias
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Agradecimentos
Agradeo a minha mulher. Aos meus familiares. Ao professor e orientador Gustavo Liberato.

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