Você está na página 1de 401

0

Direito Constitucional

DIREITO CONSTITUCIONAL Srie Objetiva

Direito Constitucional

DIREITO CONSTITUCIONAL Srie Objetiva

Antnio Marcelo Pacheco

Porto Alegre 2013

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)


P116d Pacheco, Antnio Marcelo Direito Constitucional : srie objetiva / Antnio Marcelo Pacheco. Porto Alegre : Verbo Jurdico, 2013.

397 p. ; 21 cm. ISBN: 978-85-7699-412-1 1. Direito Constitucional. 2. Direitos Fundamentais. 3. Ordem Social. 4. Organizao do Estado. Direitos Humanos. Concurso Pblico Questes Comentadas. I. Ttulo. CDD 341.27

Bibliotecria Responsvel Ginamara Lima Jacques Pinto CRB 10/1204

Editora Verbo Jurdico Ltda.


Porto Alegre, RS Av. Ipiranga, 2899 - Porto Alegre, RS (51) 3076-8686 So Paulo, SP Av. Paulista, 1.159 - conj. 411 Fone: (11) 3266-2724 Curitiba, PR Rua Cndido de Abreu, 526 - Sala 611 B Fone: (41) 3023.3063 verbojuridico@verbojuridico.com.br www.verbojuridico.com.br

Direito Constitucional

Sumrio
Introduo Captulo 1: ELEMENTOS TERICOS E DE FORMAO DO DIREITO CONSTITUCIONAL 1.1 Do conceito de Constituio ............................................................. 13 1.1. 1 O (Neo) Constitucionalismo e o Estado Democrtico de Direito ..................14 1.1.2 Classificao das Constituies e Elementos Histricos ............... 21 1.2 Da Classificao das Constituies ................................................. 31 1.3. Poder Constituinte Originrio ......................................................... 34 1.4 Poder Constituinte Derivado de Reforma ........................................ 38 1.4.1 Poder Constituinte Derivado Revisional ...................................... 39 1.4.2 Poder Constituinte Derivado Decorrente ...................................... 39 1.4.3 Poder Constituinte Derivado Subjetivo ou Difuso ....................... 40 1.5 Da eficcia da Normas Constitucionais Teoria Tripartite de Jos Afonso da Silva ......................................................................... 41 1.6 Da estrutura das Constituies ......................................................... 43 Captulo 2: DOS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS 2.1 Do direito vida ............................................................................... 51 2.2 Do princpio da Igualdade ................................................................ 52 2.3 Do princpio da legalidade ............................................................... 53 2.4 Do direito propriedade ................................................................... 54 2.5 Dos direitos Sociais .......................................................................... 54 2.6 Dos Direitos e garantias individuais e coletivos ............................... 56 2.6.1 Do direito de nacionalidade ........................................................... 79 2.6.2. Dos direitos polticos .................................................................... 95 2.6.2.1 Dos partidos polticos ................................................................. 111 2.7 Caractersticas das garantias constitucionais individuais ................. 113

Captulo 3: DA ORDEM SOCIAL 3.1 Da seguridade social ......................................................................... .115 3.2 Da sade ........................................................................................... .116 3.3 Da Previdncia Social..........................................................................117 3.4 Da assistncia social ......................................................................... 118 3.5 Da educao, cultura e desporto ....................................................... 119 3.5.1 Da cultura ...................................................................................... 120 3.6 Do meio ambiente ............................................................................ 120 3.7 Da Famlia, criana, adolescente e idoso .......................................... 122 3.8.1 Do Idoso ........................................................................................ 123 3.9 Dos ndios ........................................................................................ 124 Captulo 4: DA ORGANIZAO DO ESTADO 4.1 A Caracterstica do Estado ............................................................... 130 4.2 Dos Entes da Federao ................................................................... 132 4.2.1 Da Unio ....................................................................................... 132 4.2.2 Dos Estados-Membros .................................................................. 132 4.2.3 Dos Municpios ............................................................................. 134 4.2.4 Do Distrito Federal ........................................................................ 138 4.2.5 Das Competncias previstas aos entes da Federao .................... 139 4.3 Da Defesa do Estado e das Instituies democrticas ...................... 142 4.4 Do Poder Executivo ......................................................................... 154 4.5 Do Poder Legislativo ........................................................................ 165 4.6 Do Poder Judicirio .......................................................................... 176 4.6.1 Do processo Legislativo ou Fases de Elaborao da Constituio 187 Capitulo 5: DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 5.1 Das Formas de Controle de Constitucionalidade.............................. 202 5.1.1 Do Controle Difuso e Concentrado ............................................... 204 5.1.2 Do Controle Concentrado .............................................................. 207 5.1.3 Das espcies de inconstitucionalidade ........................................... 210 5.1.4 Quadros do Controle de Constitucionalidade no Brasil ................ 227 5.1.5 Caractersticas do Controle na via difusa ...................................... 228

Direito Constitucional

5.1.6 Caractersticas do Controle na via concentrada ............................. .....228 5.2 Dos tipos de ao no Controle de Constitucionalidade de natureza concentrada .............................................................................. .....231 5.3 Algumas questes atuais sobre o controle de constitucionalidade ................................................................................. .....260 Capitulo 6: DO TRIBUNAL DE CONTAS..............................................265 Captulo 07: DA SMULA VINCULANTE ...................................... .....267 Captulo 08: A CRISE DA DEMOCRACIA EM TEMPOS DE GLOBALIZAO ............................................................................... .....293 Captulo 09: OS DIREITOS HUMANOS E SUA HISTORICIEDADE...................................................................................325 Captulo 10: QUESTES COMENTADAS....................................... .....353 BIBLIOGRAFIA .................................................................................. .....399

Direito Constitucional

INTRODUO Este manual, agora sofrendo uma reviso que se mostrou importante a partir dos comentrios dos alunos, traz objetivos importantes. Em primeiro lugar, um esforo, por parte da Editora Verbo Jurdico em manter textos atualizados aos alunos, permitindo-lhes sempre um material mais condizente com a realidade jurdica, bem assim com a prpria trajetria que experimentam e que se reafirma sempre dura e difcil, uma vez que o iter do concurso pblico se torna mais e mais competitivo. por isso que se buscou manter a qualidade do texto, sem ser apenas uma mera reproduo da Lei ou mesmo de meras afirmaes tradicionais, uma vez que o tema do direito constitucional no tratado pela imensa maioria das bancas organizadoras como mera exegese daquilo que est escrito. Quer-se em direito constitucional muito a compreenso e no a mera reproduo do artigo. Em segundo lugar, uma realizao pessoal que se ratifica, na medida em que das dvidas da primeira edio, para esta revisada, as palavras de incentivo e de reconhecimento dos alunos ajudaram-me a aceitar que o maior objetivo tinha sido alcanado, isto , poder constituir um material de auxlio para estar sempre ao lado dos candidatos. Em terceiro lugar, se manteve o desafio de se abandonar uma linguagem tipicamente acadmica, geralmente repleta de proposies empoladas e teorias que apesar de se reconhecer a importncia em algumas situaes mais atrapalham os candidatos do que os auxiliam. O que no significa uma opo por uma linguagem simplria ou pobre. Em verdade o desafio aqui respeitar os limites da velha navalha de Ockham. Finalmente, o que se quis com esta segunda edio foi buscar manter a organizao de novos temas, sem perder a busca pela polmica, ao mesmo tempo em que esta esteja presente nas provas objetivas e dissertativas, bem assim, nos planos de ensino dos cursos de ps-graduao lato senso. 9

Mais uma vez tudo somente foi possvel pela crena e confiana que os diretores da Editora Verbo Jurdico mantiveram no autor, permitindo-lhe construir um livro dedicado aos alunos que fazem a Escola Verbo Jurdico existir. Outra vez no se quis estabelecer reflexes em torno dos grandes temas acadmicos, at porque a srie objetiva no tem esta proposta, o que pode ainda ser visto por alguns como uma tentativa de simplificao do prprio conhecimento. Entretanto, continuo pleno na convico de que o conhecimento no uma exclusividade de um clube fechado para alguns eleitos nem mesmo um bem precioso para ficar guardado atrs de uma linguagem rebuscada e sem sentido para o grande pblico, mas, seguindo a premissa, mais uma vez, da navalha de Ockham, a simplicidade o caminho mais verdadeiro para o conhecimento. Reafirma-se: O conhecimento um bem a ser (com)partilhado, com todos, mesmo que em linguagem mais acessvel, pois se assim no o for ele apenas instrumento de vaidade pessoal, furtado do nico sujeito que realmente tem direito a ele: o homem, todo e qualquer homem, aquele mesmo que est presente no caput do artigo 5, da Constituio Federal de 1988, mas que transcende aos limites formais de uma igualdade perante a lei. O conhecimento precisa ser compartilhado com todos, em todos os espaos sociais, mais ainda em uma sociedade complexa e interdisciplinar e globalizada como a nossa. Portanto, o sujeito que se busca, ainda e sempre, alcanar o aluno de ps-graduao lato senso e os candidatos dos concursos pblicos, que esto praticamente solitrios na caminhada que travam para vencer as muitas tentaes e obstculos at a possibilidade da realizao do sonho to aguardado: a aprovao!

10

Direito Constitucional

Para Suzana e Eduarda: elas ainda sabem bem o quanto esto em mim e representam a possibilidade da felicidade em nosso amor.

11

12

Direito Constitucional

Captulo 1
ELEMENTOS TERICOS E DE FORMAO DO DIREITO CONSTITUCIONAL
1.1 Do conceito de Constituio Observada sob uma dimenso social- real toda estrutura social possuiu uma constituio, isto , ela sempre busca uma determinada estrutura e maneira de se organizar. No se pode dizer que a Constituio possui uma definio acabada e simplista, uma vez que ela se permite compreender a partir de diferentes escolas jurdicas. Assim, a Constituio pode ser conceituada sob vrias concepes ou sentidos: Concepo SOCIOLGICA. Segundo Ferdinand Lassale, a Constituio somente ser legtima se refletir as foras sociais que constituem o poder. a Constituio efetiva ou real. A Constituio seria a soma dos fatores reais do poder. Concepo POLTICA. Essa a concepo defendida por Carl Schmitt que compreende a Constituio como uma deciso poltica fundamental, decorrente do Poder Constituinte, consubstanciada em normas que reflitam a unidade poltica de um povo. Finalmente, temos a Concepo JURDICA. Esta concepo resultante da doutrina de Hans Kelsen. A Constituio seria uma norma pura, pois ela seria encontrada no mundo do dever-ser, fruto da vontade racional do homem. A Constituio poder ser tomada em dois sentidos: LGICO-JURDICO e JURDICO-POSITIVO. No sentido lgico-positivo, a Constituio uma norma fundamental hipottica. Sob a perspectiva jurdico-positiva, constitui-se em fundamento de validade do ordenamento jurdico. De acordo com Jos Afonso da Silva, a Constituio consiste no modo de ser do Estado: 13

Considerada sua lei fundamental, seria, ento, a organizao dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurdicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisio e o exerccio do poder, o estabelecimento de seus rgos, os limites de sua ao, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em sntese, a constituio o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado.1

1.1.1 O (Neo) Constitucionalismo e o Estado Democrtico de Direito No se pode conceituar com preciso o conceito de (neoconstitucionalismo, uma vez que esse neologismo ainda carente de uma melhor compreenso e consequente definio terminolgica. Contudo a sua presena se deve a uma necessidade, pois no se pode mais compreender o espao constitucional a partir das teorias clssicas nos atuais ordenamentos jurdicos. Isso ocorre por um tcito reconhecimento quanto limitao das teorias juspositivistas e jusnaturalistas quanto ao significado da Constituio numa sociedade globalizada, complexa e midiatizada. Essas caractersticas representam alteraes bem consistentes na sociedade, com profundas consequncias para o sistema jurdicoconstitucional. assim inquestionvel que vivemos um constitucionalismo de direitos, um constitucionalismo processual e argumentativo que as antigas percepes no conseguem alcanar. Contudo, no que diz respeito s exigncias que se pode encontrar em provas de concursos, alguns elementos desse (neo)constitucionalismo j esto perceptveis e no podem ser esquecidos por aqueles que realizam tais certames seletivos:

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15.ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 39-40.

14

Direito Constitucional

a) Falncia do padro normativo racionalista desenvolvido ao longo do sc. XVIII. b) Crise do papel do parlamento como exclusivo vetor da produo da Lei. c) Influncia da globalizao econmico-jurdico-social. d) A presena de uma segunda modernidade (tambm psmodernidade, modernidade lquida, modernidade complexa, etc.). e) Necessidade de superao do positivismo clssico. f) Relevncia e centralidade dos direitos fundamentais. g) Uma significativa e qualitativa diferenciao entre princpios e regras. h) Uma necessidade de revalorizao do direito e da jurisdio. i) Crise das fontes do Direito. Nesse sentido, tal (neo)constitucionalismo traz algumas caractersticas que abalam as teorias tradicionais sobre a Constituio, uma vez que ele parte da adoo da Constituio como um modelo prescritivo de norma, formada de princpios gerais e abstratos e, nesse sentido, categricos, necessariamente informada por uma tcnica interpretativa que se denomina de ponderao ou balanceamento e, finalmente, percebe a Constituio como uma consignao de tarefas de integrao jurisprudncia e de tarefas pragmticas Teoria do Direito2. O (neo)constitucionalismo rompe, de certa forma, com o tradicional modelo normativo da Constituio, uma vez que a compreende no como instituto descritivo ou prescritivo de direitos, mas sim, tambm, como um instituto axiolgico, ou seja, com uma capacidade valorativa. O que se tinha, at ento, era um paradigma (modelo) de Constituio que determinava diferenas entre normas constitucionais
2

Conforme DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO, Suzana. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico. So Paulo: Landy, 2006, p.79.

15

e infraconstitucionais a partir do grau dessas mesmas normas; agora, ao contrrio, interessa reconhecer que essas diferenas entre normas so axiolgicas, ou seja, a Constituio considerada como um valor em si, e no mais como algo determinado pelo sistema jurdico como um todo. importante observar que essa valorizao axiolgica no reduz a Constituio a num documento meramente moral. Ela mais do que o conjunto desses valores que norteiam a relao dos sujeitos em sociedade, ainda que ela mantenha com esses valores, atravs da presena dos princpios uma forte influncia normativa. O (neo)constitucionalismo, portanto, desenvolve uma relao vital com o espao social, na medida em que o espao jurdicoconstitucional se abre ao conjunto daqueles valores que importam aos sujeitos, no somente como cidados, mas como homens. Para que se possa realizar tal condio de homem, o (neo)constitucionalismo compreendeu o papel dos princpios fundamentais como institutos extranormativos, uma vez que esses mesmos princpios no so compreendidos quando confrontam o fato concreto a partir de uma lgica dedutivo-formalista, mas sim a partir de uma universalidade difusa e de natureza eficaz, que lhes

permitem uma maior possibilidade de ponderao entre os valores relevantes sociedade, ou seja, quando buscam
compreender as relaes dos sujeitos sociais. A aplicabilidade dos princpios fundamentais que informam a Constituio sob a tica (neo)constitucional pretende uma eficincia ao fato concreto, isto , uma jurisdio que compartilhe o sujeito e no simplesmente se imponha a ele por ser uma norma jurisdicizada, mas sim permitindo um maior respeito aos valores do prprio sujeito a partir de uma Lei que busca ser em todos, e no somente estar num conjunto deontolgico, isto , um conjunto de regras imperativas. O (neo)constitucionalismo no representa apenas uma alterao no espao jurdico, pois a sua confirmao exigiu que tambm o Estado sofresse modificaes que pudessem coloc-lo ao encontro dessa nova maneira de se compreender a Constituio.

16

Direito Constitucional

No por acaso, o Estado precisou e precisa superar a frmula tradicional do Estado de Direito para ser um Estado Democrtico de Direito. Portanto:

Constituio juspositivista Estado de Direito

(neo)constitucionalismo Estado Democrtico de Direito

O Estado Democrtico de Direito , assim, uma formatao poltico-jurdica que realiza uma superao do anterior Estado de Direito, que mantinha o espao social merc da vontade de lderes que, fundamentando seu autoritarismo na existncia de uma norma dedutivo-formalista, justificavam variados ferimentos aos direitos e expectativas dos sujeitos sociais. O Estado Democrtico de Direito formata uma ponderao entre a lei e aquela funo do Estado responsvel pela sua realizao, o Poder Legislativo, reconhecendo no mandatrio do voto um agente capaz de atender s modificaes dos valores sociais, bem como alterar a cada mandato a existncia, a validade e a legitimidade da norma, desde que esse mesmo mandatrio possa sofrer com o benefcio da altercao a cada quatro (04) anos. Importa lembrar que a associao do Direito (manter o d e o c c em minsculo) Constitucional com a figura do Estado fundamental, vez que ambos os elementos esto profundamente interligados. O (neo)constitucionalismo exigiu uma outra formatao do Estado, pois a forma do Estado de Direito no representava de forma eficaz aquilo que se esperava da relao entre o poder poltico de um pas e a sociedade.

17

O Estado, como reconhecemos hoje, surgiu ao longo dos sculos XV e XVI. Na sua definio clssica, conforme Jelinek, so trs os elementos fundamentais que o informam3:

a) Poder/soberania b) Populao (identificada a partir de aspectos scio-culturais) c) Territrio (delimitao clara e com fronteiras fixas)

A essa definio meramente formal foram acrescidas muitas outras: a legitimidade da criao do mais forte (teoria do poder de Hobbes); os laos jurdico-sociolgicos (Rousseau-Kant); a vontade divina (Santo Agostinho); a necessidade moral (Plato-Aristteles e Hegel), etc. Contudo, inegvel que o constitucionalismo veio a ser impulsionado pela evoluo da figura estatal. Naquilo que nos interessa, o Estado de Direito tem destaque na medida em que representou aquelas transformaes poltico-econmico-sociais que se desenrolaram ao longo dos sculos XIX e meados do XX. Essa forma de Estado trouxe grande impulso ao movimento jurdico como um todo e em especial ao constitucionalismo, pois, conforme Duguit, a partir do momento em que se compreendeu o significado da expresso Estado de direito, emergiu a vigorosa necessidade de edificar a construo jurdica do Estado.4 Esse Estado de Direito apresenta as seguintes caractersticas: primazia da lei; sistema hierrquico de normas, fundamental para a preservao da segurana jurdica (que se concretiza na diferente natureza das distintas normas e em seu correspondente mbito de validade); observncia obrigatria da legalidade pela administrao pblica; separao dos poderes (separao que uma garantia de liberdade ou controle sobre possveis abusos sobre o prprio Estado e
3 4

JELLINEK, Georg. Teoria General del Estado. Coimbra: Ed. Almedina, 2005, p.108. DUGUIT, Leon. Fundamentos do Direito. So Paulo: cone, p.09.

18

Direito Constitucional

a sociedade); reconhecimento da personalidade jurdica do Estado (vez que esse mantm com os sujeitos sociais variadas relaes jurdicas); reconhecimento da garantia e da incorporao dos direitos fundamentais que so, inclusive, incorporados ordem constitucional; possibilidade da existncia do controle de constitucionalidade como instituto capaz de garantir a sociedade contra possveis abusos do despotismo legislativo.

O Estado de Direito assim um pressuposto vital para sistemas poltico-jurdicos em que h uma clara supremacia da legalidade. O espao da Lei o nico detentor do poder de legitimar os atos realizados pelos agentes do Estado e pelos membros da sociedade. Ocorre que esse Estado abre a possibilidade para a emergncia de um novo tipo e mais claustrofbico de exerccio do poder: o imprio da Lei. O (neo)constitucionalismo no pode conviver com essa condio de absoluta supremacia do sistema jurdico, pois em nome de um ato juridicamente perfeito se pode justificar a existncia, inclusive, de sistemas polticos autoritrios e, igualmente, totalitrios. Inegvel que esse Estado de Direito o resultado do processo histrico francs, em sua busca pela superao daqueles limites do absolutismo e dos efeitos do longo iter revolucionrio. Tambm ele resultante, na Alemanha, de todo um movimento que buscou superar o antigo Estado de Polcia, do III Reich, onde tudo estava regulamentado e controlado por um Estado centralizador, pela ideia de um Estado onde se desejava uma proteo da ordem e da segurana pblica sem que isso viesse a significar limitaes liberdade do particular ou do espao civil das relaes sociais. Os Estados Unidos, no mesmo sentido, experimentaram o Estado de Direito, conforme se depreende do caso Marbury X Madison (1803), quando a Suprema Corte dos EUA, presidida pelo Juiz Marshal proclamou a superioridade das normas constitucionais

19

sobre todo o conjunto do ordenamento jurdico, incluindo-se os atos do Poder Legislativo. Mas, como j se afirmou, esse Estado de Direito no impede uma concentrao de poder tendente ao autoritarismo ou ao totalitarismo. A Lei, atravs do processo legislativo que a constitui, no carrega em si nenhum impedimento para o controle exacerbado pelo poder estatal, e muitas experincias histricas foram sentidas de forma trgica pela presena desse tipo de Estado. assim que o Estado Democrtico de Direito organiza uma nova relao de foras, vez que traz para o interior do Estado, enquanto instituto (in)formador, a participao popular, atravs do exerccio do voto que, a cada perodo regular do mandato, altera o Poder Legislativo, e por via indireta, a criao e revogao de novas leis, impedindo, pela figura da alternncia no poder, uma maior possibilidade para a concentrao do poder poltico. Desta maneira, o Estado Democrtico de Direito, caracterizador do Estado Constitucional, significa que o Estado se rege por normas democrticas, a partir de eleies livres, regulares, e pela participao do cidado, bem assim apresenta uma obrigao dos agentes pblicos de se submeterem ao respeito aos direitos e garantias fundamentais. , enfim, esse Estado Constitucional que , igualmente, um Estado de Direito, bem assim Democrtico, que imprime uma nova legitimao ao poder poltico, como uma nova presena da Constituio no espao social. Essa composio do Estado Democrtico de Direito vai ao encontro das pretenses do (neo)constitucionalismo. Ateno: O Estado Democrtico de Direito uma composio dos seguintes elementos: a) Poder Poltico b) Lei c) Participao do Cidado atravs do Voto 20

Direito Constitucional

1.1.2. Classificao das Constituies e Elementos Histricos O tema das classificaes das Constituies vem recebendo maior ateno por parte das bancas examinadoras, uma vez que importa uma viso substancial sobre o papel das Constituies ao longo da nossa histria poltico-jurdica. *A Constituio de 1824 A Constituio Imperial , assim, que importa lembrar que a primeira Constituio do Brasil veio a existir em pleno sculo XIX, logo aps o processo que iria desencadear a independncia brasileira. E a Constituio veio a cumprir uma funo vital no novo pas que se libertara de Portugal: ajudar a manter a unidade nacional. Era importante sufocar os movimentos regionais que compreendiam a independncia a Portugal como uma oportunidade para a criao de pases independentes naquele espao comum de lngua portuguesa. O constitucionalismo, que defendia a tese de uma Constituio centralizadora e uniformizante do territrio nacional, se propunha a servir como principal elemento aos interesses daqueles que no desejavam ver o Brasil dividido em algumas pequenas naes. Defendendo a unidade territorial da ex-colnia, o constitucionalismo possvel naqueles anos ps 1822 adotou o tom de um discurso poltico que via na Constituio a garantia da ideologia hegemnica poca:

a) O liberalismo poltico. b) A separao dos poderes. c) As prerrogativas do postulado no artigo 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789: no tem Constituio a sociedade onde no assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separao dos poderes. 21

Somente com a presena desses elementos em algum texto, que obrigatoriamente era a Constituio, foi possvel diminuir as pretenses separatistas, ao mesmo tempo em que se guardava um controle centralizado na figura do Imperador. Assim, a Constituio de 1824, primeira da histria brasileira, igualmente a primeira Constituio outorgada, estruturou, dentro dos limites possveis naqueles momentos iniciais da independncia, um mecanismo centralizador e tambm pacificador dos distrbios sociais que ameaaram a existncia do territrio brasileiro como o conhecemos hoje em dia. Principais caractersticas da Constituio de 1824:

a) Diviso do territrio em provncias. b) Governo monrquico hereditrio, constitucional e representativo. c) Religio oficial catlica apostlica romana. d) Capital do Imprio: Rio de Janeiro e) Diviso harmnica dos quatro poderes (teoria quadripartite de Benjamin Constant (Poder Legislativo, Poder Executivo, Poder Judicirio e Poder Moderador). f) Eleio indireta e voto censitrio para o legislativo. g) Poder executivo federal exercido por ministros de Estado. h) O veto era um exerccio exclusivo do Poder Moderador, exercido pelo Imperador. i) Declarao de Direitos no artigo 179 da Constituio. j) Constituio Centralizaode poltico-administrativa. *A 1891 nasce a Repblica

Um dia, por uma bela manh, uma simples passeata militar proclama a Repblica.

22

Direito Constitucional

Independente da vontade poltica de certa parcela da elite econmica da poca, o imprio no conseguiu desenvolver-se sem a presena de graves problemas e dificuldades, o que levou o imprio brasileiro ao seu fim em 1889. O resultado maior dessa longa experincia
imperial veio a ser o nascimento da Repblica em nosso pas.

Em 1889, vencem as foras descentralizadoras, agora organizadas, mais coerentes, e no mera fragmentao e diferenciao de poder como existentes na colnia, mas certamente como projeo daquela realidade colonial que gerou, no imenso territrio do pas, os poderes efetivos e autnomos locais, agora tambm aliados aos novos fatores que apareceram e se firmaram na vida poltica brasileira: o federalismo, como princpio constitucional de estruturao do Estado, e a democracia, como regime poltico que melhor assegura os direitos humanos fundamentais.5 A Constituio de 1891, segunda da histria brasileira, primeira da Repblica, e primeira promulgada, sofreu grande influncia da Constituio dos Estados Unidos da Amrica. Por essa Constituio, o Brasil adotou o modelo da Repblica Federativa, e a federao passava a constituir-se dos dois elementos fundamentais que seguem at hoje: unio perptua dos entes federados e indissolubilidade. Entre as inovaes que trouxe, esto as seguintes: define o regime representativo; o presidencialismo; a organizao do Estado em apenas trs poderes, que passam a adotar a frmula de serem independentes e harmnicos entre si; reconhece a autonomia dos estados-membros; adota a figura do habeas corpus como ao constitucional. Outra inovao diz respeito relao do Estado com a Igreja, pois a partir de 1891, oficialmente, o Estado adota uma natureza laica, isto , no eclesistica na medida em que no se reconhece mais uma religio oficial.6
5

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p.77. 6 Nos termos do que j havia sido estabelecido pelo Decreto n. 119-A, de 07.01.1890, constitucionaliza-se como sendo um pas leigo, laico ou no confessional. Retiram-se os efeitos civis do casamento religioso. Os cemitrios que eram controlados pela Igreja, passaram a ser

23

Com essa primeira Constituio da Repblica, se fixa o bicameralismo federativo (Cmara dos Deputados e Senado Federal). No que diz respeito ao voto, este continuaria a ser a descoberto, ou seja, ele seguiria sendo no-secreto, pois exigia-se a obrigatria assinatura na cdula pelo eleitor, mas universal. Por voto universal se compreende o fim do voto censitrio, que antes definia a qualidade do eleitor a partir de sua renda (o voto era conhecido pela expresso censitrio). Contudo, a excluso quanto a essa forma de participao poltica se manteve ampla, pois estavam excludos do direito ao voto:

a) Menores de 21 anos b) Analfabetos c) Mulheres d) Praas-de-pr e) Religiosos sujeitos obedincia eclesistica f) Mendigos

Ao Congresso Nacional se reservou o direito regulamentao do sistema eleitoral para as eleies dos cargos polticos federais, bem assim s assembleias estaduais a regulamentao para as eleies estaduais e municipais. Portanto, ainda que republicana a Constituio, a excluso da participao popular veio a se ampliar e no a diminuir.

administrados pela autoridade municipal. Houve proibio do ensino religioso nas escolas pblicas. No se invocou, no prembulo da Constituio, a expresso sob a proteo de Deus.

24

Direito Constitucional

*A Constituio de 1934 A Constituio de 1934 veio precedida de grandes transformaes scio-poltico-econmicas, uma vez que em 1930 o Brasil transforma a natureza da prpria Repblica com o movimento que ficou conhecido como Revoluo de 1930. A partir dessa revoluo, as condies que representavam o pas foram alteradas por um projeto de modernizao econmica, ampliao dos espaos urbanos e a emergncia de novos grupos sociais no poder. A Constituio de 1934 se fez, assim, necessria, j que as mudanas sociais exigiram uma nova formatao jurdicoconstitucional. A Constituio de 1934 a terceira da histria brasileira, segunda promulgada, uma vez que as condies histricas impediram ao Poder Executivo coagir os trabalhos na constituinte. Ela manteve os princpios formais fundamentais que estavam presentes na Constituio anterior. Entretanto, apresentou algumas importantes novidades, tais como:

a) Ampliou o poder do executivo. b) Alterou o bicameralismo rgido, pois passou a atribuir o exerccio do Poder legislativo apenas para a Cmara dos Deputados, j que transformou o Senado Federal em rgo colaborador da primeira. c) O voto feminino veio a ser admitido. d) Criao da Justia Eleitoral. e) O mandado de segurana passa a ser uma ao constitucional de garantia dos direitos do cidado.

Igualmente, a Constituio de 1934, mantendo a defesa dos direitos e garantias individuais de primeira dimenso acrescentou um ttulo sobre a ordem econmica e social, bem como outro sobre a famlia, educao e cultura e da mesma forma outro sobre o trabalho, com normas de natureza programticas, bem ao encontro da segunda dimenso de direitos. 25

*A Constituio de 1937 A Constituio do Estado Novo A Constituio de 1937, quarta da histria brasileira, segunda outorgada, foi de autoria de Francisco Campos. Seu grande objetivo era o fortalecimento do Poder Executivo, permitindo-lhe realizar uma mais rpida e eficaz interveno nos espaos do poder, inclusive quanto elaborao das leis Essa interveno no espao jurdico significou a possibilidade de o Poder Executivo, em princpio, propor a iniciativa de leis, bem como, em certos casos, expedir decretos-lei,e ainda reduzir o papel do Parlamento Nacional, inclusive quanto sua funo precpua na elaborao da Lei.
Conforme os termos do artigo 38 da Constituio de 1937, o Poder Legislativo seria exercido pelo Parlamento Nacional com a colaborao do Conselho da Economia Nacional e do Presidente da Repblica. O bicameralismo veio a ser mantido, mas na sua composio se pode perceber uma alterao significativa: Cmara dos Deputados e Conselho Nacional (o Senado deixou de existir ao longo do Estado Novo).

No que diz respeito Cmara, ela seria composta de representantes, eleitos mediante o sufrgio indireto, para um mandato de 04 anos. No caso da eleio para presidente da Repblica, esse seria escolhido tambm pela via indireta, com um mandato de 06 anos. Suas principais inovaes: a) b) c) d) O mandado de segurana no foi previsto pela Constituio. A ao popular no veio a ter a sua previso na Constituio. O direito a manifestao do livre pensamento foi restringido. O artigo 178 dissolveu a Cmara, o Senado, as Assembleias dos estados e as Cmaras municipais. e) Os partidos polticos foram proibidos. f) Possibilidade de aplicao da pena de morte para crimes de natureza poltica. g) O direito de greve foi proibido. h) Poltica de nacionalizao da economia. 26

Direito Constitucional

*A Constituio de 1946 A redemocratizao polticoconstitucional A Constituio de 1946 foi marcada tanto pela derrocada da Segunda Guerra Mundial (1939-1945), quanto pela renncia de Getlio Vargas, que no conseguiu se manter frente do poder na medida em que a vitria das naes aliadas significaram a emergncia dos valores democrticos dessas naes (caso dos EUA, Inglaterra e Frana). A Constituio de 1946 a quinta da histria brasileira, a terceira promulgada, uma vez que veio a representar uma reabertura da poltica e a consolidao da democracia ocidental em nosso pas. Essa Constituio buscou inspirao nas Constituies de 1891 e 1934, uma vez que se queria recuperar as condies polticoideolgicas do liberalismo e do Estado-social, igualmente da livre iniciativa, bem assim da justia social. Importa destacar os seguintes aspectos ratificados por essa Constituio:

a) A previso do artigo 4 do ADCT, que destaca o fato da transferncia da Capital da Unio para o planalto central. b) Manuteno do estado laico. c) A teoria tripartite dos poderes do Estado foi restabelecida. d) Organizao do Poder Legislativo no Congresso Nacional, reorganizando o bicameralismo no reconhecimento da existncia da Cmara dos Deputados e do Senado. e) Eleio direta para presidente da Repblica, para um mandato de 05 anos f) O mandado de segurana e a ao popular so restabelecidos no texto constitucional.

g) Restabelecimento do pluripartidarismo. h) Vedao da pena de morte, de banimento, de confisco e a de carter perptuo.

27

*A Constituio de 1967 (Ditadura Militar) Os eventos que culminaram para a emergncia desta Constituio esto determinados pelas condies de crise institucional interna pela qual vivia o Brasil nos anos 60. A eleio de Jnio Quadros, marcada por uma campanha populista, somada sua renncia em 1961 e ao fato de que o VicePresidente Joo Goulart no era bem recebido por setores mais conservadores da economia, das foras armadas e da poltica, precipitaram-se com as greves e agitaes sociais que culminaram com o processo de afastamento de Jango, depois que ele assumiu a Presidncia em 1963. Para justificar o novo poder, era imperativo realizar uma nova Constituio que viesse a legitimar o status quo daquele perodo. A Constituio de 1967, a sexta da histria brasileira, a terceira outorgada, se impunha na medida em que os atos institucionais impostos pelos militares careciam de legalidade, uma vez que no estavam previstos pela Constituio de 1946. Seus principais elementos podem ser assim compreendidos:

a) Centralizao poltica sem o abandono da forma federalista. b) Braslia reconhecida como a capital do Brasil. c) Manuteno da natureza laica do Estado brasileiro. d) Manuteno meramente decorativa da diviso dos poderes. e) Reconhecimento do Poder Legislativo do presidente da Repblica por decretos-leis. f) Institucionalizao dos atos institucionais. g) Possibilidade de suspenso dos direitos polticos por um perodo de 10 anos. O processo de transformao poltico-jurdica, que se iniciou em 1967, veio a ser concludo em 1969, ano em que atravs de uma

28

Direito Constitucional

Emenda Constituio de 1967 se realizou uma srie de alteraes no texto constitucional, em tal grau de tal ordem que, posio defendida pela maioria dos doutrinadores, acabou permitindo o reconhecimento existncia de uma nova Constituio, a de 1969. A Constituio de 1969, a stima da histria brasileira, a quarta outorgada, nasceu no processo de golpe militar e de ruptura da ordem que comeara em 1964 e se consolidava 05 anos depois. Importa lembrar que a emenda constitucional que deu origem Constituio de 1969 visou institucionalizar e constitucionalizar o Ato Institucional de n. 5, que representava na prtica um regime autoritrio e repressivo em nosso pas. Entre as suas iniciativas podem ser destacadas: a) Fechamento do Congresso Nacional por 10 meses. b) Suspenso da garantia do habeas corpus quando ocorresse crime poltico, contra a segurana nacional, ordem econmica e social e economia popular. c) Proibio ao pluripartidarismo (reconhecimento da existncia de duas estruturas sociais que agiam como partidos sem o serem: A Aliana renovadora Nacional (ARENA) e o Movimento Democrtico Brasileiro (MDB). d) Eleio indireta para presidente da Repblica. *A constituio de 1988 A Constituio Cidad A Constituio de 1988, a oitava da histria brasileira e a quarta promulgada, veio a acontecer aps um longo processo histrico que levou a sociedade brasileira ao movimento das Diretas J, bem como ao fim do perodo militar e o retorno de todos os direitos que sofreram uma diminuio ao longo da ditadura militar. Esta Constituio representou a retomada da trajetria democrtica em nosso pas, buscando reapresentar todos os principais grupos scio-ideolgicos presentes em nossa realidade social. Mesmo que resulte em um texto de mltiplas significaes, que permite diferentes e contraditrias interpretaes, a Constituio 29

inovou em inmeros campos, no somente por destacar em sua primeira parte normas materiais que exalam a invaso dos princpios fundamentais no texto constitucional. A tcnica que o constituinte originrio buscou desenvolver veio a ser a de consagrar os direitos e garantias individuais e coletivos, bem como a apresentao do procedimento legislativo, das competncias dos entes da Repblica Federativa, como a competncia de todos os institutos que formam os trs poderes independentes e harmnicos entre si. Entre algumas de suas inovaes podemos observar: a) Ampliao da legitimao para a propositura da representao de constitucionalidade em relao ao controle concentrado em mbito federal. b) Possibilidade de controle de constitucionalidade das omisses legislativas. c) Possibilidade da arguio de descumprimento de preceito fundamental. d) Possibilidade aos estados-membros para instituir representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais frente Constituio Estadual. e) Mandado de injuno. f) Mandado de segurana coletivo. g) Habeas data. h) ideia de cidadania lato sensu. i) A possibilidade de conflitos entre os princpios fundamentais. j) A regra procedimental das clusulas ptreas. k) Criao do Superior Tribunal de Justia. l) A hiptese para a legalidade da priso. m) Presuno da inocncia. n) Importncia do papel do devido processo legal. o) A definio do Estado como um Estado Democrtico de Direito. p) Identidade entre o procedimento administrativo e o judicial. q) O reconhecimento da responsabilidade dos agentes pblicos na sua natureza subjetiva e objetiva. 30

Direito Constitucional

1.2. Da classificao das Constituies Vrios so os critrios atravs dos quais se classificam as constituies:

Quanto ao contedo: constituies materiais ou formais A Constituio material, em sentido estrito, designa as normas de contedo essencialmente constitucional (relativas regulao do Estado, organizao dos poderes, estabelecimento de direitos fundamentais), sejam elas escritas ou costumeiras, inseridas ou no em um nico documento. Por sua vez, a Constituio formal aquela de forma escrita estabelecida pelo poder constituinte originrio e que somente pode ser alterada segundo um processo legislativo por ela estabelecido. Nestas constituies, como exemplo a Constituio brasileira de 1988, todas as normas nela inseridas so normas constitucionais, independentemente de sua importncia. Em consequncia, entre essas normas no h hierarquia distinta. Ou seja, no corpo da constituio, no h normas superiores e normas inferiores, todas gozam da mesma hierarquia, tanto o texto permanente, quanto o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Ademais, conforme o 3 do art. 5 da Constituio Federal, que foi inserido pela Emenda Constitucional n 45/04, chamado clusula de equivalncia, os Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Quanto forma: escritas ou no escritas Constituio escrita aquela sistematizada em um nico documento escrito que visa organizao fundamental de determinado Estado. Da exsurge o conceito de constituio legal,

31

como resultado da elaborao de uma Carta escrita fundamental, colocada no pice da pirmide normativa e dotada de coercibilidade7. Constituio no escrita aquela que no decorre de um documento nico e solene, mas sim de leis esparsas, jurisprudncia, convenes e, principalmente, dos costumes. Quanto ao modo de elaborao: dogmticas ou histricas Constituio dogmtica aquela fruto da prevalncia de um contexto, uma hegemonia poltica que, por meio de um rgo constituinte, sistematiza os dogmas ou ideias fundamentais acerca da teoria poltica e do direito dominantes naquele momento. sempre escrita. Constituio histrica decorre de um longo e contnuo processo resultante da histria e da formao e fortalecimento da tradio ou costume. No escrita, e o exemplo mais significativo seria a Constituio inglesa. Quanto origem: promulgadas ou outorgadas Classificam-se como Constituies promulgadas (ou populares ou democrticas) aquelas cuja origem decorre de um rgo constituinte composto por representantes do povo eleitos para essa finalidade. So exemplos: as Constituies brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988. Por sua vez, as Constituies outorgadas so aquelas elaboradas e estabelecidas sem a participao do povo; so aquelas impostas pelos governantes ou detentores do poder. Exemplos: Constituies brasileiras de 1824, 1937, 1967 e sua Emenda n 1 de 1969. Oportuno ainda registrar a classificao doutrinria acerca das Constituies cesaristas, consistindo naquelas que, embora outorgadas, dependem de posterior ratificao ou referendo popular.
7

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19.ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 4.

32

Direito Constitucional

Quanto estabilidade: imutveis, rgidas, flexveis ou semirrgidas Diz-se imutvel aquela Constituio onde se veda qualquer tipo de alterao, tornando-se verdadeiras relquias histricas. No entanto, essa imutabilidade poderia ser transitria, estando sujeita a limitaes temporais onde se estabelece um prazo no qual no se admitir a atuao do legislador constituinte reformador. Alexandre de Moraes cita o exemplo da Constituio de 1824, art. 174. Rgidas so as Constituies escritas que demandam um processo legislativo mais solene, mais complexo, com exigncias especiais para que se proceda a sua mudana. A atual Constituio brasileira de 1988 se enquadra nesse modelo, nos termos do seu artigo 60. Tambm assim o foram as Constituies de 1891, 1934, 1937, 1946 e 1967/69. J as flexveis seriam aquelas que podem ser alteradas pelo processo legislativo ordinrio. No h propriamente hierarquia entre Constituio e lei infraconstitucional, de modo que a prpria lei ordinria pode mudar constantemente o texto constitucional. Em regra so Constituies no escritas, porm, excepcionalmente, possvel que sejam escritas. Por fim, aquelas classificadas como semiflexveis ou semirrgidas, que contemplam um processo legislativo rgido para determinadas matrias, flexvel para outras. Exemplo: a Constituio do Imprio do Brasil, nos termos do seu artigo 178. Levando em conta a estabilidade das Constituies, alguns autores classificam a Constituio brasileira de superrgida, porquanto possui um ncleo temtico imodificvel (clusulas ptreas). Quanto extenso e finalidade: analticas ou sintticas Constituies sintticas (ou concisas) so aquelas que preveem to somente os princpios gerais ou enunciam regras bsicas de organizao e funcionamento do Estado. Essa estrutura possibilita maior dinamicidade ao processo de estabilizao e flexibilizao da Constituio de modo a facilitar o acompanhamento da evoluo da 33

sociedade. Exemplos seriam a Constituio dos EUA, a da Frana de 1946, as do Chile de 1833 e 1925 e a da Repblica Dominicana de 1947. J as Constituies analticas (ou prolixas) so aquelas que buscam analisar e regulamentar o mximo de assuntos cuja pertinncia se identifique com o modelo de Estado em constituio. Em geral trazem em seu texto matrias de contedo no-constitucional que poderiam ser regulamentadas no plano infraconstitucional. So exemplos desse modelo: a atual Constituio brasileira de 1988, a Constituio do Mxico de 1917, a Constituio da ndia de 1950 e a Constituio espanhola do Cadiz. Classifica-se, dessa forma, a atual Constituio da Repblica Federativa do Brasil como sendo formal, escrita, dogmtica, promulgada, rgida e analtica. Importa, finalmente, destacar o esprito da Constituio de 1988 que busca constituir-se como um documento voltado para a defesa do Cidado. Nesse sentido ela encontra-se como um instrumento normativo. 1.3. Poder Constituinte Originrio As constituies so pactos polticos e sociais, que representam uma historicidade definida a partir de seus valores morais e ticos. Essa perspectiva tico-poltico-histrica adicionada ao fato de que ela representa a vontade de um conjunto de cidados que, de uma ou de outra forma, a escrevem enquanto instrumento definidor do sistema jurdico como um todo. uma fora poltica to considervel que desde a Revoluo Francesa esse poder denominado Poder Constituinte originrio. Tal conceito, formulado de forma objetiva pelo abade Sieys, em seu opsculo Que o terceiro estado?, demonstra o sentido que se d ao grupo de cidados, representativos daquele conceito abrangente e indefinido conhecido por povo, quando estes se reuniram para reorganizar a Frana durante o processo revolucionrio.

34

Direito Constitucional

O Poder Constituinte originrio, capaz de organizadamente escrever uma Constituio, apresenta trs caractersticas fundamentais: a) um poder inicial, indito. b) um poder ilimitado ou autnomo. c) um poder incondicionado.

Importa destacar que essas caractersticas esto relacionadas com o sistema jurdico, significando que ele um poder inicial, ilimitado e incondicionado em relao ao Poder Judicirio, no s influncias sociais, econmicas e ideolgicas dos prprios constituintes. Em relao primeira caracterstica, inicial na medida em que pode propor a origem de um novo sistema jurdico. Essa originalidade importa enquanto um vetor inicial, um ponto de comeo do Direito a partir de novos limites determinados pela Constituio que se est a escrever. Nesse sentido de inicial, esse Poder Constituinte originrio no pertence ordem jurdica, ao contrrio, tem a possibilidade de se sobrepor a ela, o que lhe permite reescrev-la sem limites prvios ou reconhecimentos j legitimados ou legalizados. Em relao ao segundo elemento, poder ilimitado, esse deve ser bem compreendido. , por um lado, a liberdade do Poder Constituinte originrio em relao qualquer imposio da ordem jurdica existente, mas que no se configura, igualmente, numa condio ilimitada ordem poltica na qual a ordem jurdica est inserida. Isso assim porque, como afirmamos, o Poder Constituinte e a Constituio expressam a vontade moral, tica e poltica da sociedade e da nao, e, nesse sentido, a condio ilimitada no pode se dar distante destes mesmos padres. O risco ao constituinte originrio de tentar escrever uma Constituio desapegada desses 35

valores criar um texto de lei que no ser reconhecvel pelos cidados, o que para uma Constituio significa a morte de sua legitimidade. Portanto, h uma condio ilimitada, que diz respeito ao ordenamento jurdico, mas ao mesmo tempo no se pode esquecer que h uma limitao intrnseca, que so todos os valores sociais que os constituintes no podem contrariar sob o risco de no terem o fruto de seu trabalho, uma nova Constituio, reconhecido como legtimo ao grupo social. No mesmo sentido est a ltima caracterstica, incondicionado, pois se por um lado a antiga ordem no tem o poder de conduzir a ideia da norma jurdica que se est a construir, por outro lado essa mesma norma no pode se afastar daquilo que o grupo humano reconhece como o seu legtimo dever-ser, pois a norma precisa ser reconhecida pelo sujeito social na medida em que ele agente e objeto da norma. De uma maneira geral, a partir do momento em que a Constituio promulgada, esse poder perde razo de ser e se dissolve na medida em que a sua nica funo a criao da nova Constituio. Efeitos produzidos pela nova Constituio no ordenamento jurdico: a) Recepo e revogao (formas aceitas no ordenamento jurdico brasileiro). b) Repristinao constitucional (no aceita no Brasil, no que tange matria constitucional. No confundir com o efeito repristinatrio que uma consequncia do controle de constitucionalidade em nosso pas). c) Inconstitucionalidade superveniente (aceita de forma minoritria em nosso pas j que a tcnica a da revogao). d) Desconstitucionalizao da antiga Constituio (esse efeito no tem abrigo em nosso ordenamento jurdico por total incongruncia e ilegitimidade). 36

Direito Constitucional

A partir, portanto, de uma nova Constituio, se faz necessrio o surgimento de um Poder Constituinte derivado que se apresenta como competente na medida em que a nova ordem constitucional se faz presente. Tem como objetivo a proteo, adaptao e modernizao do texto constitucional. Ele se divide em:

a) Poder Constituinte derivado de reforma. b) Poder Constituinte derivado revisional. c) Poder Constituinte derivado decorrente. d) Poder Constituinte derivado subjetivo.

Importante destacar que esse poder constituinte, por no ser originrio, traz limitaes que o caracterizam em sua essncia:

a) Limitaes procedimentais conforme o artigo 60, I, II e III; pargrafo 2 b) Circunstanciais conforme o artigo 60, pargrafo 1 c) Materiais conforme artigo 60, pargrafo 4 As limitaes procedimentais so conhecidas, tambm, como processuais, pois restringem a competncia do poder constituinte mesmo no dizem respeito ao prprio processo de elaborao de uma emenda constitucional. A limitao procedimental impe as condies de competncia, quorum para uma aprovao ou rejeio, iniciativa, controles dos projetos de lei, etc. As limitaes circunstancias dizem respeito as condies polticas, sociais e econmicas da ordem social e jurdica como um todo. Quer dizer, as possveis alteraes na Constituio exigem condies de plena normalidade para se realizarem. correto afirmar 37

que no se podem realizar emendas constitucionais quando do estado de stio, estado de defesa ou interveno federal que so as trs formas excepcionais que, em nome da defesa do Estado Democrtico de Direito, subvertem o estado normal para com o fim de proteg-lo. Finalmente, as limitaes materiais, quer dizer, de temas que no podem ser, em qualquer circunstancia, alterados, na medida em que h uma reserva estipulada na pela prpria Constituio. Podem ser:

a) Explcitas quando previstas na prpria Constituio b) Implcitas quando observam uma condio lgica conforme uma melhor compreenso da Constituio

Diz Andr Ramos Tavares sobre essas limitaes materiais implcitas: Tm-se, ento, as seguintes vedaes implcitas: impossibilidade de alterao via reforma constitucional da titularidade do poder constituinte ou do titular da competncia constitucional reformadora, supresso das limitaes expressas por meio de Emenda Constitucional e imodificabilidade das prescries do processo da prpria reforma constitucional 8 1.4 Do Poder Constituinte Derivado de Reforma Este Poder Constituinte secundrio, formado pelos membros do Congresso Nacional, tem como objetivo principal realizar alteraes que justifiquem a desnecessria formao de um novo Poder Constituinte originrio. Estas mudanas so previstas e regulamentadas pela prpria Constituio que reconhece a este poder
8

TAVAREZ, Andre Ramos. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p.55

38

Direito Constitucional

de reforma uma capacidade tanto de reviso do texto constitucional, conforme o artigo 3 dos ADCT, como pela via de emendas constitucionais. Este Poder Constituinte derivado de reforma no inicial, no ilimitado e no incondicionado, pois seus limites esto determinados pela Constituio vigente. Ele no se confunde com o Poder Constituinte originrio, pois est subordinado a ele. Desta forma, no se pode esquecer que este Poder Constituinte derivado de reforma est sujeito a limitaes tanto de forma e contedo, que esto j presentes na prpria Constituio. O exemplo mais evidente desta limitao est na natureza das clusulas ptreas, as quais estes constituintes esto obrigados a respeitar. 1.4.1 Poder Constituinte Derivado Revisional Da mesma forma que o anterior, o Poder Constituinte derivado condicionado, limitado e no inicial, pois est vinculado ao Poder Constituinte originrio. Igualmente formado pelos membros do Congresso Nacional, este poder um poder jurdico que tem competncia para o exerccio de reviso da Constituio, conforme est previsto no artigo 3 dos ADCT. 1.4.2 Poder Constituinte Derivado Decorrente Como os outros dois poderes, ele est submetido ao poder do Poder Constituinte originrio. Como , igualmente, criado pelo poder originrio, um poder jurdico que tem o parmetro de suas atribuies e possibilidades determinado pelo Poder Constituinte originrio. A sua funo precpua a criao e estruturao das Constituies dos estados-membros do Estado brasileiro, sendo formado, assim, pelos membros das assembleias estaduais eleitos pelo voto popular. Segundo Anna Cndida da Cunha Ferraz, este Poder Constituinte derivado

39

[...] intervm para exercer uma tarefa de carter nitidamente constituinte, qual seja a de estabelecer uma organizao fundamental de entidades componentes do Estado Federal. Tem o poder constituinte derivado decorrente um carter de complementaridade em relao Constituio; destina-se a perfazer a obra do Poder Constituinte Originrio nos Estados Federais, para estabelecer a Constituio dos seus estados componentes.9 1.4.3 Poder Constituinte Derivado Subjetivo ou Difuso Este Poder Constituinte est reconhecido, hoje, como um poder de fato, na medida em que ele acontece no momento em que cada sujeito entra em contato com o texto constitucional e interpreta-o com a sua dose de subjetividade. A provocao destas distintas significaes do texto constitucional, se apresentando capacidade para provocar o Poder Judicirio e em particular o STF, podem se transformar em um efeito que se reconhece como mutao constitucional. uma outra forma de se alterar a Constituio, atravs de um sentido distinto que se d quele que at ento predominava, sem alterao do texto gramatical da prpria Constituio. Altera-se o sentido, no o texto. A modificao, aqui, instrumentalizada de modo informal e annima, sem regra legal pr-estabelecida, na medida em que quem a realiza o sujeito que busca encontrar o texto constitucional concedendo-lhe sentidos a partir do prprio sujeito. Conforme destacam Mendes, Coelho e Branco, [...] por vezes, em virtude de uma evoluo na situao de fato sobre a qual incide a norma, ou ainda por fora de uma nova viso jurdica que passa a predominar na sociedade, a Constituio muda, sem que as suas palavras hajam sofrido modificao alguma. O texto o mesmo, mas o sentido que lhe atribudo outro. Como a norma no se confunde com o
9

FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Poder Constituinte dos Estados-membros. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1979, p.19.

40

Direito Constitucional

texto, repara-se, a, uma mudana da norma, mantido o texto. Quando isso ocorre no mbito constitucional, fala-se em mutao constitucional.10 (grifo nosso) 1.5. Da Eficcia das Normas Constitucionais Teoria Tripartite de Jos Afonso da Silva Jos Afonso da Silva, em estudo vigoroso sobre a eficcia das normas constitucionais, mas no original, na medida em que Pontes de Miranda j havia enfrentado o tema muito antes dele, classificou as normas constitucionais, quanto sua eficcia, a partir de trs planos:

a) Normas de eficcia plena (chamadas por Pontes de Miranda como normas bastante em si). b) Normas de eficcia contida (igualmente chamadas por Pontes de Miranda como normas no bastante em si). c) Normas de eficcia limitada (normas no bastante em si).

As normas de eficcia plenas so aquelas que tm uma aplicabilidade imediata e eficcia plena na medida em que no dependem de nenhuma posterior atuao do Poder Legislativo superveniente, pois no necessitam de nenhuma condio legislativa posterior para a sua regulamentao, isto , desde a sua entrada em vigor, com a promulgao da Constituio, elas j esto aptas e capazes de produzirem todos os seus efeitos aos sujeitos sociais. Como exemplo deste tipo de normas se pode apontar as normas referentes s competncias dos rgos (CF, art.48 e 49) e os remdios constitucionais (CF, art. 5, LXVIII, LXIX, LXX, LXXI, LXXII, LXIII). As normas de eficcia de eficcia contida ou restringvel, mas que apesar de tudo so auto-aplicveis como as primeiras, necessitam
10

MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio M.; BRANCO, Paulo G. G. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, 220.

41

de outras normas posteriores para uma maior e melhor definio dos seus efeitos nos sujeitos sociais. Portanto, so normas constitucionais em que o legislador constituinte originrio regulou com certa razoabilidade a matria, entretanto permitiu ao legislador derivado ordinrio restringir os seus efeitos quando da sua aplicabilidade a partir de normas infraconstitucionais. Repita-se: so normas constitucionais de aplicabilidade imediata, isto , com entrada quando da promulgao da Constituio, mas que, no entanto, precisam de uma lei posterior na medida em que se poder restringir ou conter seus efeitos em nome de uma melhor razoabilidade e proporcionalidade de direitos. Exemplo destas normas se percebe no artigo 5, inciso XIII, da CF/88 que diz ser livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Ora, buscando-se compreender este artigo, se constata que no houve por parte da Constituio uma regulamentao das profisses, o que permite ao legislador derivado ordinrio, atravs de uma lei infraconstitucional estabelecer os requisitos para o exerccio dessas algumas profisses, como o caso da profisso de advogado, onde a Lei 8.906/94 veio a estabelecer a necessidade de concluso do curso de bacharelado em Direito (o d pode ser em minsculo) e ainda a aprovao no Exame de Ordem para aqueles que pretendam exercer a advocacia. A lei posterior veio, nesse sentido, restringir o alcance da norma constitucional, estabelecendo alguns requisitos para o tal exerccio profissional. Finalmente, as normas de eficcia limitada so aquelas que precisam de atuao legislativa posterior para que possam gerar plenamente todos os direitos e obrigaes, pois elas no tm nem mesmo uma regra geral clara no texto constitucional e os seus efeitos esto abertos, o que impede a sua aplicabilidade aos sujeitos sociais. Isso significa que ela no tm o poder com a simples entrada em vigor de uma Constituio de produzir todos aqueles efeitos propostos por

42

Direito Constitucional

elas, falta uma certa capacidade normativa originria, o que obriga ao legislador derivado realizar tal objetivao. So exemplos dessas normas, a previso de criao do cdigo de defesa do consumidor (artigo 5, XXXII, da CF/88), a regulamentao do direito de greve do servidor pblico (artigo 37, VII, da CF/88), a organizao administrativa e judiciria dos Territrios Federais (artigo 33, da CF/88) e a definio do direito de greve dos servidores (artigo 9, CF/88).

1.6 Da Estrutura das Constituies O que se entende por estrutura das Constituies diz respeito a sua formatao, a sua estruturao orgnica, uma vez que diz respeito s partes que a (in)formam. Nesse sentido o que o constituinte originrio busca construir a melhor distribuio organizacional do texto constitucional, numa idia de que a organizao permite uma maior capacidade efetiva da fora e do papel da Constituio no sistema como um todo. No que diz respeito a nossa Constituio de 1988, ela se apresenta estruturada da seguinte forma:

a) b) c) d)

Prembulo constitucional Normas centrais Disposies constitucionais gerais Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT

No que diz respeito ao primeiro elemento, o Prembulo, esse deve ser compreendido como uma parte de natureza introdutria, um texto preliminar, destacando-se enquanto uma declarao de intenes legais e legtimas dos constituintes.

43

Em relao ao significado do seu papel na Constituio trs so as posies predominantes:

a) O prembulo como elemento de irrelevncia jurdica uma vez que ele se constitui em um instituto mais poltico do que propriamente jurdico, sua relevncia normativa inexistente. a posio adotada pelo STF b) O prembulo como um elemento de eficcia plena ainda que no tenha uma natureza normativa constitucional, por se constituir na Constituio teria, assim, como outras normas da lei fundamental, uma mesma eficcia constitucional c) O prembulo como elemento de relevncia jurdica no direta, indireta apesar de constituir-se como instituto jurdico pertencente Constituio, no tem a mesma significao das normas jurdicas presentes nela

As normas centrais da Constituio, como o prprio nome indica, so aquelas que se situam no seu eixo principal, quer dizer, normas que esto entre os princpios fundamentais e aqueles da ordem social (artigos 1 a 232). Essa a tese defendida por Uadi Lammgo Bulos. As disposies constitucionais gerais, por seu turno, so as que permitem uma complementao da obra do constituinte originrio na medida em que esse no conseguiu esgotar determinados assuntos trazidos ao texto constitucional. Finalmente, o ato das disposies constitucionais transitrias tem uma natureza transitria, temporria, auxiliando na passagem da antiga ordem constitucional para a nova ordem. Elas representam um conjunto de procedimentos que definem as condies pelas quais a

44

Direito Constitucional

nova ordem busca se harmonizar, superando possveis conflitos de regras e situaes que venham a ameaar a ordem jurdica. Em sendo assim, tais ADCT auxiliam no processo que leva uma determinada ordem constitucional a ser superada por uma nova, na medida em que duas Constituies no podero compartilhar do mesmo espao scio-temporal-jurdico.

OBS: Segundo o STF o ADCT tem uma ndole constitucional, pois suas normas possuem grau de positividade como qualquer outra norma constitucional.

45

46

Direito Constitucional

Captulo 2
DOS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais j esto destacados pelo constituinte desde o artigo 1 e, de forma geral, sinalizam a preocupao deste com a importncia desse tema em nossa lei fundamental:
Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constituise em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

Para melhor desenvolv-los, a Constituio de 1988, em seu Ttulo II, apresenta o tema Dos Direitos e Garantias Fundamentais subdividindo-os em 5 captulos: a) Captulo I: Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos b) Captulo II: Dos Direitos Sociais c) Captulo III: Da Nacionalidade d) Captulo IV: Dos Direitos Polticos e) Captulo V: Dos Partidos Polticos Estes 5 captulos esto distribudos na Constituio a partir do artigo 5 at o artigo 17. Essa distribuio obedeceu vontade do 47

constituinte originrio11, responsvel pela formatao da atual Constituio. bastante comum o erro que afirma que o artigo 5 seria um rol taxativo destes direitos e deveres fundamentais. Repita-se, um erro, pois, inclusive o Supremo Tribunal Federal (STF) j se manifestou contrariamente a esta opinio, entendendo que tal artigo no caracteriza um rol taxativo de direitos. Todo o texto constitucional e no somente um artigo diz respeito aos direitos e deveres individuais e coletivos.12 A explicao para se ampliar o rol dos direitos e deveres individuais e coletivos ao conjunto de todo o texto constitucional e, no somente a uns poucos artigos, est no fato de que a atual Constituio representa, ainda que no de forma acabada, uma busca legal para garantir, preservar e controlar as relaes dos indivduos com outros indivduos, deles com o poder cogente (pblico), com as pessoas jurdicas e dessas entre si. Tambm importante guardar que a fora do conjunto do texto constitucional, no que tange a ser um todo de garantias, diz respeito teoria da dimenso de direitos.13 Por essa teoria se reconhece a existncia de 4 dimenses de direito. A 1 dimenso de direitos, que se desenvolve ao longo dos sculos XVII a XIX, diz respeito aos direitos polticos do indivduo, a sua liberdade pblica, a sua individualidade como cidado. Essa dimenso se desenvolveu cumulativamente com o Liberalismo e o Capitalismo em suas fases iniciais.
11

Importa lembrar que o constituinte originrio compe o Poder Constituinte Original que o responsvel para elaborar uma nova Constituio. A doutrina concorda que esse poder indito, ilimitado e incondicionado, pois os constituintes originrios no esto presos nem Constituio que vo substituir, nem aos limites do prprio Ordenamento Jurdico. 1212 Inmeros julgados do STF apontam outros tantos artigos da Constituio de 1988 como exemplos de direitos e deveres individuais e coletivos. Um exemplo, apenas, a ADI 939-7/DF que, na fundamentao do Ministro Relator Sydney Sanches defende que o artigo 150, III, b, exemplo de uma garantia constitucional clusula ptrea. 13 Num primeiro momento se utilizou o conceito de gerao de direitos, mas se percebeu que o conceito de gerao permitia uma falsa impresso de que uma gerao posterior poderia substituir uma outra gerao anterior. assim que a doutrina prefere hoje o conceito de dimenso, pois todas as dimenses, que se identificam com momentos histricos definidos, no permitem que as primeiras dimenses venham a ser superadas, substitudas pelas mais recentes. Elas mantm uma profunda, constante e definitiva presena na atual Constituio, independente de seu momento de surgimento histrico.

48

Direito Constitucional

Os principais elementos constitutivos da primeira gerao de direitos dizem respeito defesa da Liberdade (poltica, inclusive) e da Propriedade, uma vez que a ordem social e econmica do emergente capitalismo precisava acomodar na Lei uma condio de participao social do proletariado que no mercado era impossvel de se justificar e que corria o risco de explodir em um conflito social de propores inimaginveis. A 2 dimenso de direitos passa a ganhar a sua existncia a partir das consequncias ruins do modelo capitalista-liberal, bem assim tem, igualmente, com as crticas do marxismo que a partir de 1848 denuncia esse modelo. Com essa dimenso, os direitos sociais, culturais e econmicos passam a receber da Constituio uma ateno mais cuidadosa. As Constituies do Mxico de 1917, e a da Alemanha ps 1 Guerra Mundial, conhecida como Constituio de Weimar, foram as primeiras a incorporar essa dimenso em seu corpo. No Brasil, essa mesma dimenso surgiu com a Constituio de 1934, atravs, principalmente, das garantias em torno do direito do trabalho. J a 3 dimenso de direitos est associada s mudanas da sociedade internacional, a partir da emergncia dos seguintes temas: sociedade de massas, sociedade de velocidade de informaes, questes ambientais (preservacionismo), direitos dos consumidores, solidariedade e felicidade entre os sujeitos, bem como o reconhecimento da existncia de direitos difusos. Desta maneira, com essa dimenso, a Constituio busca assegurar uma saudvel qualidade de vida, progresso, paz, respeito multidiversidade cultural e poltica dos povos. Por fim, a 4 dimenso de direitos diz respeito aos temas da engenharia gentica e da pesquisa biolgica que tem a possibilidade de manipulao do patrimnio gentico dos seres vivos, e que dessa forma pode atentar contra tudo aquilo que tradicionalmente se compreende como vida. relevante, tambm, destacar que direitos e garantias, ainda que no texto constitucional isso no esteja claro, no so conceitos sinnimos, ao contrrio, eles apresentam uma distino que reconhecida pela doutrina brasileira.

49

Para Rui Barbosa, os direitos so disposies declaratrias por imprimirem uma existncia de legalidade aos direitos reconhecidos, enquanto as garantias seriam disposies assecuratrias, pois elas, ao defenderem os direitos, imprimiriam uma limitao ao poder sobre os indivduos.14 J. J. Gomes Canotilho, constitucionalista portugus, afirma que as clssicas garantias so igualmente direitos, pois as garantias traduzem-se quer no direito dos cidados a exigir dos poderes pblicos a proteo dos seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade.15 Jorge Miranda destaca que os direitos representam s por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruio desses bens; os direitos so principais, as garantias so acessrias e, muitas delas, adjetivas [...]; os direitos permitem a realizao das pessoas e inserem-se directa e imediatamente, por isso, s respectivas esferas jurdicas, as garantias s nelas se projectam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepo jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se.16 Contudo, apesar da polmica da distino, direitos e garantias apresentam alguns aspectos em comum, tendo assim as seguintes caractersticas:

a) b) c) d) e) f) g)

Historicidade Universalidade Limitabilidade Concorrncia Irrenunciabilidade Inalienabilidade Imprescritibilidade

14

No incomum que na mesma disposio constitucional se encontrem direitos e garantias em completa confuso, o que cria uma dificuldade na compreenso da natureza desses dispositivos. 15 Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 24 ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 33. 16 MIRANDA, Jorge. Manual de direito Constitucional. 4 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1990, p.89.

50

Direito Constitucional

Em relao aos seus destinatrios, conforme o caput do artigo 5, da Constituio de 1988, so todos, pois ali est dito que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. Quando se afirma a expresso todos se deve entender tal palavra pelo seu mais claro e objetivo sentido: todos. Esto, assim, presentes nesses conceitos: os brasileiros, natos e naturalizados, de ambos os sexos, de todas as idades, de todas as condies scio-econmica-culturais, raciais, pessoas fsicas e jurdicas, pblicas e privadas, estrangeiros, residentes ou meramente turistas, com plena faculdade mental ou no. Importa ressaltar que o sentido do texto constitucional no exclui ningum, o que no isto o que acontece no dia-a-dia de nossa realidade social.17 Conforme o caput do artigo 5, da Constituio, todos tem direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Estes cinco elementos so os elementos vetores que (in)formam uma ideia de homem, universal e absoluto, j que esta ideia que o constituinte originrio buscou proteger com o tema dos direitos e garantias individuais e coletivos. Importa olhar estes cinco elementos mais de perto. 2.1 Do Direito Vida O direito vida um direito pr-requisito, pois ele que d existncia a todos os outros direitos. Esse direito deve ser percebido no texto constitucional a partir de uma dupla natureza: direito vida aquele que assegura ao ser humano a sua existncia, isto , o direito de continuar vivo, bem assim , igualmente, direito vida aquele que diz respeito a uma vida digna capaz de garantir uma subsistncia legtima e minimamente justa. Como a Constituio tem uma proteo vida ampla, essa protegida desde a sua fase uterina, pois ali no se pode mais dizer que

17

preciso recordar que o caput do artigo 5 em questo faz referncia expressa apenas aos brasileiros natos ou naturalizados e aos estrangeiros residentes no Brasil. Coube doutrina e jurisprudncia do STF acrescentar, a partir de interpretaes sistemticas, os turistas, que so estrangeiros no residentes, bem assim os aptridas (tambm conhecidos pelo termo heimatlos) e as pessoas jurdicas.

51

a presena de um embrio ou feto est confundida com a existncia da me, ao contrrio, dela se diferencia. em nome desse direito vida que a Constituio de 1988 claramente estabelece limitadores a todas as formas de ofensa a ela, como o caso da tortura, das penas de carter perptuo, de morte, de trabalhos forados ou cruis, etc. Conforme Jos Afonso da Silva significa Consiste no direito de estar vivo, de lutar pelo viver, de defender a prpria vida, de permanecer vivo. o direito de no ter interrompido o processo vital seno pela morte espontnea e inevitvel. Existir o movimento espontneo contrrio ao estado morte.18 2.2 Do Princpio da Igualdade O princpio da igualdade estabelece uma igualdade irrestrita perante a lei, isto , frente lei no se pode falar em distino de qualquer natureza. , nesse sentido, uma igualdade formal, pois frente lei, mas nem por isso menos importante. Conforme Alexandre de Moraes, a Constituio, assim, adota uma igualdade de aptido, uma igualdade de possibilidades virtuais19, isso assim porque a igualdade est dada no espao da Lei, pois no se pode deixar de reconhecer a existncia de desigualdades na medida em que os sujeitos so desiguais. no espao jurdico e no exerccio da titularidade daquele que tem o poder poltico que se pode pretender essa igualdade formal. Importa destacar que a prpria Constituio reconhece diferenas, por exemplo, entre homens e mulheres, conforme o inciso I do artigo 5, onde se pode ler que a igualdade entre homens e mulheres est dada nos termos da Constituio, o que significa que em relao a outros espaos da lei essa igualdade pode no acontecer (caso da prerrogativa de foro em favor da mulher em ao de separao judicial, bem assim para a de divrcio direto).
18

SILVA, Jos Afonso da Silva. Comentrio Contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 67. 19 MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 36.

52

Direito Constitucional

2.3 Do Princpio da Legalidade Conforme o inciso II do artigo 5 da Constituio, ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, isto , a legalidade um princpio vetor, um princpio de grande fora em nosso ordenamento jurdico, pois dessa forma se combate todo e qualquer comando ou poder arbitrrio do Estado sobre o indivduo. As nicas obrigaes as quais devem se submeter os sujeitos no Estado brasileiro so aquelas que so oriundas de algum procedimento legislativo, pois sendo criadas pelo Poder Legislativo, na forma da lei, so as nicas que expressam a vontade geral. Observando todas as mudanas histricas que ocorreram ao longo dos sculos XVIII e XIX, coube ao Poder Legislativo representar o papel de responsvel pela realizao da lei, para que dessa forma ela no viesse a significar a vontade de uma s pessoa, no caso, a velha figura dos monarcas. Importa destacar que toda e qualquer legalidade tem que ser realizada no espao da Constituio, pois no qualquer comando ou dispositivo normativo que est legitimado, mas apenas os que vo ao encontro da legalidade que sai da Constituio. As trs razes que justificam o monoplio do parlamento quanto atividade legislativa, isto , ao processo legislativo:

a) Trata-se de um espao reconhecido como sede institucional dos debates polticos. b) As suas decises so legtimas para repercutir no universo da opinio pblica, (in)formando a sociedade quanto s decises ali tomadas e que vinculam a sociedade. c) Idealmente, o parlamento no representa a vontade individual de um ou outro grupo, mas de toda a sociedade responsvel pela sua formao atravs do voto, e esse seria fruto de distintas posies ideolgicas antagnicas, pois a 2.4 Do Direito Segurana sociedade pluralista.

53

O princpio que diz respeito segurana no compreendido como princpio de natureza de direitos individuais, mas sim como garantias individuais. Em verdade, ele um conjunto de garantias ao direto segurana. Na prtica, ele traz como significado a proteo de proibies, limitaes e procedimentos destinados a assegurar o exerccio e o gozo de algum (ou alguns) direito(s) individual(is), tais como: intimidade, liberdade pessoal ou incolumidade fsica ou moral, relaes jurdicas, domiclio, comunicaes pessoais, etc. 2.4 Do Direito Propriedade O direito propriedade um direito reconhecido pela Constituio. Entretanto, nossa ltima Constituio buscou romper com uma velha tradio que entendia a propriedade a partir de uma natureza absoluta e ilimitada. Para isso, propriedade foi acrescida uma funo: a funo social. Se, por um lado, o inciso XXII do artigo 5 garante o direito de propriedade, o inciso XXIII, por outro lado, determina que a propriedade atenda a sua funo social. Isso fica claro quando se trata das condies da desapropriao de propriedades que no estejam cumprindo a sua funo social. Apesar da polmica em torno da propriedade, pacifico que ela no pode mais ser considerada como um direito individual, nem como instituio do Direito privado, ainda que o inciso XXII, como dito antes, afirme exatamente isso, a propriedade um direito igualmente individual. uma questo aberta que ainda gera muita polmica. 2.5 Dos Direitos Sociais Importa compreender os direitos sociais como direitos fundamentais, ou seja, eles devem ser considerados como liberdades positivas, isto , o Estado Social de Direito tem a obrigao de atendlos, pois ele, o Estado, tem que desenvolver polticas que melhorem, consolidem e permitam o usufruto por parte de toda a sociedade

54

Direito Constitucional

desses direitos sociais. Os direitos sociais so fundamentos do Estado Democrtico de Direito. Contudo, entre o que est dito na Constituio e a realidade h uma grande distncia e diferena, como se percebe no dia a dia de nosso pas. So direitos sociais: sade, educao, habitao, infncia, lazer, assistncia social, previdncia, trabalho, maternidade, moradia, segurana e assistncia aos desamparados. Como se pode notar, amplo o universo dos direitos sociais reconhecidos pela Constituio de 1988. Todavia, no se pode defender a tese de que o artigo 6 da Constituio um Rol Taxativo (um conjunto fechado) desses direitos. pacfico que ele exemplificativo, mas no esgotando todas as possibilidades desses direitos sociais. So alguns exemplos que esto ali destacados. OBS: a EC de n.64, de 04 de fevereiro de 2010, alterou o artigo 6 da Constituio Federal de 1988 para introduzir, igualmente como direito social o direito ALIMENTAO. Ao longo dos artigos 7 a 11, o constituinte originrio detalhou alguns desses direitos sociais: no artigo 7, por exemplo, esto colocados alguns direitos constitucionais dos trabalhadores urbanos e rurais; no artigo 8, direitos constitucionais sindicais; no artigo 9, o direito constitucional de greve (observa-se que esse direito no absoluto quanto ao seu pleno exerccio, pois o pargrafo 1 representa uma forma de limitao, e o pargrafo 2 prev a possibilidade de sano para aquilo que se entende por abuso desse direito); e, finalmente, nos artigos 10 e 11 se colocam como direitos constitucionais o direito de representao dos trabalhadores nos colegiados de rgos pblicos, bem assim, a representao para promover o entendimento com os empregadores.

55

importante lembrar que desde a promulgao e publicao da Constituio de 1988, o constituinte derivado, responsvel pela guarda e aplicao da Constituio, vem tentando tornar tais direitos mais efetivos. Nesse sentido, a Emenda Constitucional de n. 31, de 14 de dezembro de 2000, tem como objetivo estabelecer as bases para uma efetiva erradicao da pobreza, da marginalizao e reduo das desigualdades sociais e regionais, criando para alcanar este objetivo o Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza, institudo no mbito do Poder Executivo Federal, em vigor at 2010. A Emenda Constitucional de n.64/2010, ao constitucionalizar a alimentao como um dos direitos sociais fundamentais se soma ao esforo para a erradicao da misria, da pobreza e da desigualdade social, consolidando-se como instrumento para realizar o proposto nos incisos III e IV, do artigo 3, da CF/88, j que as dificuldades alimentao se incluem em ferimento da prpria cidadania. 2.6 Dos direitos e garantias individuais Dos Direitos e Garantias Individuais de Natureza Comum ao Princpio da Isonomia A Constituio consagra a regra de que todos so iguais perante a lei e que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes. Importa reafirmar que tal princpio da isonomia deve ser considerado sob duplo aspecto: o da igualdade na lei e o da igualdade perante a lei. Fruto desse princpio geral decorrem os seguintes direitos e garantias individuais: a) Princpio da igualdade na justia: inciso XXXVII (no haver juzo ou tribunal de exceo), inciso LIII (ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente), inciso LIV (ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal) e inciso LV (aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes) do artigo 5

56

Direito Constitucional

b) Princpio da igualdade perante a justia: inciso XXXV (a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito), inciso XXXVI (a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada), inciso XXXVIII ( reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe dera lei [...]), inciso XL (a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru), inciso XLII (a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais) e inciso LXXIV (o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos), do artigo 5. c) Princpio da igualdade perante a tributao: artigo 145, pargrafo 1 (sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte [...]) e artigo 150 (sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios) inciso II (instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo por eles exercida, independente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos). d) Princpio da igualdade sem distino de sexo e de orientao sexual, uma vez que a Constituio veda toda e qualquer forma de discriminao: inciso I (homem e mulheres so iguais, nos termos dessa Constituio) do artigo 5. e) Princpio da igualdade sem distino de raa, cor e origem: inciso VIII (repdio ao terrorismo e ao racismo) do artigo 4 e inciso XLII (a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei) do artigo 5. f) Princpio da igualdade sem distino por motivo de idade: inciso XXX (proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil), inciso XXXIII (proibio de 57

trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de 14 anos) e inciso XXXIV (igualdade entre trabalhadores com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso) do artigo 7, e pargrafo 1 (o Estado promover programas de assistncia integral sade da criana e do adolescente, admitida a participao de entidades no governamentais [...]) do artigo 227. g) Princpio da igualdade sem distino da natureza do trabalho: caput (So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social), inciso IX (remunerao do trabalho noturno superiores do diurno), inciso XXXII (adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei) e inciso XXXIV (aposentadoria) do artigo 7. h) Princpio sem distino de credo religioso: inciso VI ( inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida na forma da lei, a proteo aos locais de culto e as suas liturgias) e inciso VIII (ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei) do artigo 5, inciso I (veda-se aos entes da administrao direta estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico) do artigo 19.

i) g) Princpio da fundamentao das decises judiciais: conforme o artigo 93, inciso IX, da CF/88, fundamentar significa justificar, subjetivamente as razes que permitiram ao juzo natural se convencer da inocncia ou da culpa de algum, no no sentido de descobrir o certo ou o errado, mas desvelando, a partir de sua
58

Direito Constitucional

subjetividade, os elementos de sua prpria condio de sujeito. No se pode confundir esse princpio com o da motivao, que tem uma natureza mais pragmtica e objetiva, uma vez que representa o exerccio do poder jurisdicional em enquadrar o fato humano a uma determinada disposio legal, isto , motivar encontrar na Lei a correspondente condio de dever-ser da ao de um sujeito. j) h) Princpio da Presuno da Inocncia: A Constituio utiliza a idia de que qualquer pessoa at o trnsito em julgado, inocente, sendo a culpa a conseqncia a ser constituda e no o contrrio. Tal presuno significa uma garantia ao sujeito quanto ao exerccio da sua condio de cidado, uma vez que a culpa deve ser construda conforme o procedimento legal, enquanto a inocncia uma condio existencial natural. k) i) Princpio da Razovel Durao do Processo: o processo, tanto na sua natureza judicial, quanto naquela administrativa deve respeitar uma durabilidade, um lapso temporal que no ofenda, pela mora, isto , pela demora, os direitos dos sujeitos que busca defender. Importa destacar a dificuldade que se tem em definir o que seja um processo de razovel durao, pois os sentidos no significam a mesma coisa tanto para as partes que esto envolvidas numa condio de litgio, quanto para todos a partir de cada um que observa um iter (caminho) processual.
Outro direito e garantia individual consagrado pela Constituio diz respeito ao princpio da Legalidade: Este princpio est expresso no inciso II, do artigo 5, da CF/88 que afirma: II- ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. 59

Conforme se observou anteriormente de forma geral: ningum, includos a brasileiros ou estrangeiros, pode ser compelido a fazer ou a deixar de fazer ou a tolerar que se faa alguma coisa, seno em virtude de lei. Qualquer comando estatal, ordenando prestao de ato ou absteno de fato, impondo comportamento positivo (ao) ou exigindo conduta negativa (absteno), para ser juridicamente vlido h de ser originrio de regra legal. O conceito de lei, a que se refere a Constituio envolve todo ato normativo editado ordinariamente pelo Poder Legislativo, ou excepcionalmente pelo Poder Executivo, no desempenho de suas competncias constitucionais. Igualmente um direito e garantia individual o Princpio do Devido Processo Legal: Tal princpio pode ser percebido num conjunto de determinaes legais presentes no texto constitucional, mais precisamente no prprio corpo do artigo 5, qual seja, os incisos XXXV, XXXVI, XXXVII, XXXIX, XL, XLV, XLVI, etc. Esse princpio informa que ningum, brasileiro ou estrangeiro, ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Este direito e garantia ao devido processo legal pressupe:

a) Elaborao regular e correta da lei, bem como sua razoabilidade, senso de justia e enquadramento conforme aquilo que preceitua a Constituio. b) O sentido de lei aqui em sentido amplo, lato e no stricto. c) Aplicao judicial da lei, atravs de instrumento hbil sua realizao e aplicao.

60

Direito Constitucional

Quanto aos Direitos e Garantias Individuais Decorrentes do Princpio do Devido Processo Legal: a) O direito ao contraditrio e ampla defesa, conforme o inciso LV, artigo 5, da CF/88. O direito ao contraditrio tem em sua natureza uma dplice caracterstica: informao necessria, para um efetivo exerccio do contraditrio + reao possvel. J a ampla defesa exige meios e recursos inerentes ao seu exerccio, isto , ter um conhecimento claro da imputao que se faz a algum e poder apresentar alegaes contra a acusao, acompanhando a prova produzida na medida em que se pode constituir a contraprova para dessa forma poder recorrer de uma deciso desfavorvel. b) Princpio da Garantia do Acesso Justia, conhecido, igualmente como Princpio da Inafastabilidade Judicial, conforme o inciso XXXV, do artigo 5, da CF/88.Por esse princpio se deixa claro que no cabe ao Poder Judicirio filtrar a busca por uma soluo pacfica da demanda, pois a Constituio reconheceu que ao sujeito garantido o seu direito de buscar a deciso do Estado, independente da natureza da leso ou ameaa de leso. c) Princpio do Juzo natural, conforme o inciso XXXVII, do artigo 5, da CF/88, que ratifica o poder daquele que recebeu do Estado o poder de enfrentar, com o seu livre convencimento, as demandas que lhe so levadas pelas partes. Importa destacar que se esse princpio trata da figura do magistrado, por analogia se aceita que tambm se pode estend-lo para a figura do Promotor natural. d) Princpio da Publicidade dos Atos Judiciais, conforme o inciso LX, do artigo 5, da CF/88: tal princpio afirma a necessria publicidade de todos os atos praticados ao longo do procedimento judicial, evitando atravs do sigilo grave leso ao direito de algum, ainda que em nome do direito e garantia fundamental da parte se possa aceitar a figura do segredo de justia.

61

e) Princpio da Obrigatria Fundamentao, conforme o artigo 93, IX, da CF/88: Todas as decises devem ser fundamentadas, ou seja, as decises judiciais de qualquer natureza no podem ser apenas motivadas (enquadramento do fato humano numa determinada norma codificada). Fundamentar significa dizer o porqu de determinado convencimento, isto , os motivos que levaram o juzo a considerar determinado sujeito inocente ou culpado. Toda e qualquer deciso sem a presena da fundamentao estaria, assim, tomada de inconstitucionalidade. f) A inadmissibilidade da presena das provas ilcitas, conforme o inciso LVI, do artigo 5, da CF/88, pois elas tem o poder de trazer a nulidade para todo o procedimento, alm de se constiturem em uma grave ameaa ao direito de ampla defesa e contraditrio.

Quanto ao Direito e Garantia Individual Decorrente do Princpio da Inviolabilidade de Domiclio Diz o inciso XI, do artigo 5, da CF/88: XI a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial O constituinte originrio no deixou dvida quanto ao papel da casa enquanto espao de proteo do indivduo. Foi nesse sentido que concedeu a esse espao uma natureza ampla, chamando a casa de asilo inviolvel. Essa garantia busca proteger a intimidade e a vida privada do homem, assegurando-lhe um espao reservado e proibindo as intromisses de terceiros, bem como do prprio Estado. Observe-se que os conceitos de intimidade e vida privada no so sinnimos. Intimidade o direito que qualquer ser humano tem a no manter relaes com outros indivduos. Por sua vez, a vida privada

62

Direito Constitucional

diz respeito a todas as convenes que determinam a interrelao entre os sujeitos sociais. A casa o asilo inviolvel do indivduo, nela ningum podendo penetrar sem consentimento do morador. Compreende-se morador aqui tanto a figura do locador, quanto a figura do locatrio. Igualmente, importa destacar que apesar da importncia deste direito, ele no absoluto, pois a Constituio reconheceu algumas condies de exceo.

Nesse sentido, durante o dia, so trs as situaes que se pode violar a clara vontade do morador: a) Mandado judicial expedido por juiz b) Flagrante delito c) Prestao de socorro ou desastre J noite, a Constituio reconheceu apenas duas situaes excepcionais vontade do morador:

a) Flagrante delito b) Prestao de socorro ou desastre Mesmo com certas divergncias quanto definio do que seja dia ou noite, adota-se uma conveno de que dia seria todo o lapso de tempo entre as 06h00min at as 18h00min, e a noite seria o lapso que se inicia na inverso dessa conveno. A presena do horrio de vero tem alterado essa percepo para se buscar uma condio fsica para o dia e para a noite, qual seja a presena do sol no horizonte, o que significa afirmar uma condio metafsica que no dia a dia do frum acontece com bastante regularidade, assim, essas definies so meramente doutrinrias. 63

OBS: o inciso XI, do artigo 5, da CF/88 traz a garantia do princpio da liberdade e no daquele da propriedade, pois VONTADE, isto , o exerccio da subjetividade de um indivduo que se quer na casa proteger.
Esse princpio tem tamanha relevncia que at mesmo o constrangimento de se reduzir a capacidade de algum resistir, isto , quando esse algum algemado mereceu ateno por parte do STF: Smula Vinculante 11: S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.

Quanto ao Direito e Garantia Individual Baseados no Princpio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional ou Princpio ao Direito de Ao Conforme o inciso XXXV, do artigo 5, da CF/88: XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito O direito tutela jurisdicional no se confunde com o direito de petio, igualmente direito garantido pelo artigo 5, conforme o inciso XXXIV, letra a. O direito de petio conferido para que se possa reclamar, junto aos poderes pblicos, em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. A caracterstica que diferencia o direito de petio do direito de ao a necessidade, neste ltimo caso, de se preencher as condies da ao.

64

Direito Constitucional

Quanto ao Direito e Garantia Individual do Direito Vida, Integridade Fsica e Moral e Privacidade O direito vida, conforme j destacamos anteriormente, o primeiro a ser garantido pelo artigo 5. o direito de no se ter interrompido o processo vital, seno pela morte espontnea e inevitvel. em nome dessa condio que no se admite, em regra, a pena de morte, pois ela representaria um meio incapaz de conservar o fim proposto pela Constituio. Como j se disse, ela s admitida excepcionalmente, no caso de guerra externa declarada. A integridade moral amplamente resguardada pela Constituio, sendo assegurado, entre outros elementos, o direito de resposta proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano moral ou imagem. Aos presos, da mesma forma, so assegurados os direitos e as garantias ao respeito, integridade fsica e moral. Quanto ao Direito e Garantia Individual do Direito Liberdade A liberdade a regra na Constituio. A priso se constitui como exceo, na medida em que no h um comando constitucional que determine uma obrigatoriedade para se instituir a restrio, na forma mais violenta da recluso, do direito de ir e vir de algum. Nesse sentido, se insere a polmica da constitucionalidade ou no das figuras da priso preventiva e temporria. O princpio da liberdade pode ser compreendido como um direito escolha, opo, ao livre arbtrio, ao poder de coordenao consciente dos meios necessrios a toda e qualquer realizao pessoal. Nesse sentido, tal princpio pode ser assim agrupado: a) Quanto liberdade da pessoa fsica de ir e vir: incisos XV, XLV, XLVII, LIV, LV, LVII, LX, LXI, LXII, LXIV, LXV, LXVI, LXVII, LXVIII e LXXV do artigo 5.

65

b) Quanto liberdade de pensamento: que um direito de exprimir por qualquer forma e meio o que se pense em cincia, religio, arte ou o que for. Trata-se de uma liberdade de contedo intelectual e supe o contato do indivduo com seus semelhantes, pela qual o homem tende a participar a outros suas crenas, seus conhecimento, sua concepo de mundo, suas opinies polticas ou religiosas e seus trabalhos, conforme os incisos IV, VI e VIII do artigo 5. c) Quanto liberdade de expresso coletiva: art. 5, incisos XVI, XVII, XVIII, XIX, XX e XXI. d) Quanto liberdade de ao profissional: essa deve ser compreendida como o livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer, conforme o inciso XIII do artigo 5. Um tema que mantm profunda relao com o princpio da liberdade so as formas da priso aceitas em nosso pas. Conforme a Constituio, em seu artigo 5, inciso LXI, se colocam as duas condies legais para que esse princpio possa vir a ser ferido. Por um lado, a priso legtima e legal quando ocorrida em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente. Ainda que na prpria Constituio se observe excepcionalidades dessas duas condies (os crimes militares, a priso no caso do estado de stio e aquele recepcionado por ela no artigo 684, do CPP). Contudo, restam ainda as formas da priso civil, contempladas nesse mesmo artigo, no inciso LXVII (inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel). Importa destacar o inciso LXVII, do artigo 5, da CF/88 para se trazer a polmica das formas da priso civil em nosso pas: LXVII no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel 66

Direito Constitucional

Em relao a primeira figura da priso civil no h compreenso controversa, uma vez que aceita tanto pela ordem interna, quanto pela ordem pblica externa. J em relao ao depositrio infiel, segue uma polmica que muito tem atrapalhado a compreenso. Em primeiro lugar, ainda que o Brasil seja signatrio do Pacto de So Jos da Costa Rica, desde 1992, o famoso artigo 7, inciso 7, que probe a priso civil na sua segunda forma, qual seja, a do depositrio infiel, mesmo que obedecendo ao proposto no pargrafo 2, do artigo 5, no foi ainda realizado na sua forma procedimental do pargrafo 3, desse mesmo artigo. Nesse sentido, no se pode dizer que essa forma de priso civil inconstitucional j que estaria revogada. Em segundo lugar, o fato dos princpios de defesa dos direitos humanos serem tratados de forma rgida, formando um ncleo duro constitucional em nome de sua predominncia no faculta ao legislador derivado alterar as formas da priso civil pela figura do depositrio infiel, que se mantm na medida em que o pargrafo 3 no lhe foi ainda aplicado como quis o texto da ECn.45/04. Em terceiro lugar, o ministro Gilmar Mendes compreendeu de forma indistinta a condio de supralegalidade do referido pacto de So Jos, o que o coloca em um patamar abaixo da Constituio, mas acima das leis ordinrias, sem que isso signifique possibilidade para realizar as tcnicas de revogao por se tratarem de normas hierarquicamente distintas. Finalmente, em que pese as posies legtimas de Flvia Piovesan, a (i)legitimidade da priso civil na condio de depositrio no se confunde com a legalidade que autoriza esse mesma priso, o que um absurdo preciosista do sistema jurdico, mas eficaz dentro de nossa estrutura ainda, lamentavelmente, majoritria do positivismo jurdico.

Importa no esquecer que o STF, mesmo atravs da smula vinculante 25, que afirma ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito no tem o poder, mesmo assim, de revogar a forma da priso no
67

inciso LXVII, da CF/88. O que se compreende desse conflito que h uma suspenso da eficcia dessa natureza de priso em nosso pas, mas na Constituio ainda se pode afirmar a existncia de duas formas de priso civil.
Portanto, essa forma de priso, apesar de absurda e ilegtima, ainda, constitucionalmente, possvel e legal.

Quanto ao Direito e Garantia Individual Informao Esse direito est previsto nos incisos XIV, XXXIII, XXXIV e LXIII do artigo 5. Representa, de forma objetiva, o processo de transformao que culminou com o fim do perodo ditatorial e a emergncia da democracia em nosso pas. A informao, isto , o direito de acesso a ela, um dos principais elementos que sustentam uma sociedade pluralista, observando-se que no seu exerccio no se justifica o anonimato, mas o sigilo da fonte para o pleno exerccio profissional.

Quanto ao Direito e Garantia Individual ao Direito Irretroatividade da Lei Prejudicial Esse direito est previsto nos incisos XL e XXXVI, do artigo 5, da CF/88. A lei no pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Nesse sentido importa mitigar a possibilidade da retroatividade da lei. O direito adquirido deve ser compreendido como aqueles recursos de que se utiliza a Constituio para limitar a retroatividade da lei, que se possvel em qualquer situao representaria maior prejuzo do que benefcio. Dessa forma, a retroatividade da lei seria de grande prejuzo se no fosse disciplinada, uma vez que no raro poderia vir a atingir situaes jurdicas j consolidadas com o tempo.

68

Direito Constitucional

O ato jurdico perfeito aquele que j se aperfeioou, isto , conseguiu reunir todos os elementos necessrios a sua formao e existncia sob o manto da lei existente. Isso significa que o sujeito est protegido de eventuais transformaes causadas pela lei nova, que por si s podem no representar condio melhor para algum. A coisa julgada, por fim, a deciso judicial transitada em julgado, isto , a deciso judicial de que no se pode mais apresentar recurso. H uma incorporao do direito ao patrimnio do indivduo por fora da proteo que recebe da proteo da imutabilidade da deciso judicial.

Quanto ao Direito e Garantia Individual do Direito de Propriedade Esse direito veio a ser elaborado a partir de dois incisos distintos, apesar de estarem ambos no corpo do artigo 5, j que representam escolas jurdico-polticas diferentes: XXI garantido o direito de propriedade; XXIII a propriedade atender a sua funo social A propriedade consiste no direito de usar, fruir e dispor de um bem, oponvel contra qualquer pessoa. Contudo, tal direito no manteve mais a sua natureza estruturada na figura do modelo do Liberalismo, que propunha a propriedade como um direito absoluto e individual. A Constituio de 1988, por fora da heterodoxa formao da Assemblia Constituinte, buscou transformar a propriedade em um direito voltado para o interesse da coletividade, e a forma utilizada para mitigar a sua fora individual foi determinar uma funo social ao direito de propriedade. Dessa forma, ao longo de todo o texto constitucional, por exemplo, os incisos II e III do artigo 170; os incisos XXII, XXIII, XXIV, XXV, XXVI, XXVII, XXVIII, XXX, XXXI e LIV do artigo 5; os pargrafos 2, 3 e 4 do artigo 182; o pargrafo 3 do artigo 183; o artigo 184; o artigo 185; o artigo 186; e o artigo 191 so

69

exemplos do tratamento original que o direito propriedade recebeu do constituinte originrio, bem assim dessa vontade em alterar a velha frmula de um direito absoluto, liberal e, fundamentalmente, individualizado.

Quanto aos Direitos e Garantias Individuais do Consumidor Conforme o inciso XXXII, do artigo 5, da CF/88: XXXII o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor O Estado promover, na forma da lei, a defesa dos direitos do consumidor, reconhecido como uma parte hiposuficiente na relao de consumo, e que nesse sentido necessita de alguma proteo efetiva por parte da Constituio.

Quanto ao Direito e Garantia Individual do Direito ao Meio Ambiente Conforme o artigo 225, da CF/88, o ambiente foi elevado ao nvel de direito fundamental difuso: artigo 225 Todos t~em direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes Todos tm direito ao ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial a uma sadia qualidade de vida, conforme o que est colocado no artigo 225 da Constituio. O ambiente compreendido, pela Constituio, como parte integrante das condies materiais da vida de um sujeito, e, nesse sentido, bem que deve estar protegido pela norma constitucional em nome do direito vida e sade, norma que est j colocada de forma geral no caput do artigo 6, da CF/88..

70

Direito Constitucional

Dos Remdios Constitucionais ou da Tutela Constitucional das Liberdades As tutelas constitucionais so aes que buscam preservar os sujeitos daqueles ferimentos aos direitos em que a leso resultante da ao do Estado ou de seus agentes. Representam uma tradio constitucional que data desde a primeira Constituio de 1891, acrescidos daqueles institutos que foram criados originalmente pelo constituinte em 1988. Do Habeas Corpus(inciso LXVIII, do artigo 5, da Cf/88)) No inciso LXVIII do artigo 5 da Constituio, est a previso para o habeas corpus. Esse ser possvel sempre que algum (chamado de paciente) sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo por ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade (que pode ser delegado de polcia, promotor de justia, juiz de direito, tribunal, bem como de terceiro de natureza no pblica). No que diz respeito ao habeas corpus contra autoridade pblica, as hipteses para ser impetrado so as da ilegalidade e abuso de poder. No que diz respeito aos atos de terceiro, apenas a hiptese de ilegalidade. O sentido do conceito de habeas corpus somente diz respeito pessoa fsica. Enquanto ao, o habeas corpus no est limitado pelos limitadores do instituto do recurso. uma ao gratuita, nesse sentido, direito concedido a todos os cidados, independente da propositura por intermdio de advogado. , dessa forma, uma garantia individual ao direito de locomoo, consubstanciada em uma ordem dada por Juiz ou Tribunal ao coator, e objetiva cessar de imediato a ameaa ou coero liberdade de locomoo em sentido lato. Ainda que determinante enquanto uma ao constitucional de garantia, ele somente plenamente efetivo em tempo de paz, pois em 71

tempo de guerra tem a sua fora mitigada pela condio excepcional a qual se encontra o Estado brasileiro. Sua natureza de uma ao constitucional de carter penal e de procedimento especial, isento de custas e que visa evitar ou cessar ameaa liberdade de locomoo. Ele no um recurso, mas sim uma ao. Importa destacar que ele no se presta a reexame de prova ou mesmo serve para dilao probatria visando a reparar erro judicirio, uma vez que tem um carter sumarssimo. Ele no se presta, portanto, a anular sentena com trnsito em julgado com argumento de que h uma evidncia nos autos que contraria a sentena. Espcies de Habeas Corpus:

a) Habeas corpus preventivo (pode ocorrer quando algum se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo por ato futuro). Tem uma natureza de um salvo-conduto ao paciente, concedendolhe um direito de livre trnsito. b) Habeas corpus liberatrio ou repressivo (ocorre quando algum estiver j sofrendo violncia ou coao em sua liberdade de ir e vir). c) Habeas corpus de ofcio (quando a autoridade judicial por iniciativa prpria busca cessar a violncia ou coao ao direito de ir e vir de algum).

Obs.: se ocorrer empate na deciso que julga o pedido de habeas corpus, independente de se tratar de ao originria, recurso ordinrio constitucional, recurso especial ou recurso extraordinrio, cumpre proclamar a deciso mais favorvel ao paciente. Do Habeas Data (inciso LXXII, do artigo 5, da CF/88) Ao que uma novidade da Constituio de 1988. Ela visa assegurar o direito da pessoa a conhecer as informaes que digam 72

Direito Constitucional

respeito figura do impetrante, e que estejam em registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico. Igualmente o habeas data serve para retificar os dados, quando a pessoa no preferir faz-lo por meio de processo sigiloso, judicial ou administrativo. A natureza jurdica do habeas data como a ao de habeas corpus, uma ao constitucional, de carter civil, contedo e rito sumrio, que tem por objeto a proteo de um direito lquido e certo do impetrante em buscar conhecer todas as informaes que se tem sobre ele, bem como a possvel retificao das mesmas.

Igualmente ele uma ao gratuita.

A sua finalidade a de que todos possam ter acesso s informaes que o poder pblico ou entidade de carter pblico possuam a respeito de uma pessoa, bem assim retific-las. Tem legitimidade para propor a ao de habeas data tanto a pessoa fsica brasileira, quanto estrangeira, bem assim a pessoa jurdica. Atravs dessa ao somente se podem buscar informaes relativas ao prprio impetrante, nunca de terceiros, pois uma ao personalssima. Em relao legitimidade passiva, so sujeitos de sofrer a ao de habeas data as pessoas ou entidades governamentais, da administrao pblica direta e indireta, bem como instituies, entidades e pessoas jurdicas privadas que prestem servios para o pblico ou de interesse pblico, desde que possuam dados referentes s pessoas fsicas ou jurdicas. Do Mandado de Segurana (inciso LXIX, do artigo 5, da CF/88) Ele um meio constitucional colocado disposio de toda pessoa jurdica ou fsica, rgo com capacidade processual, ou mesmo

73

universalidade reconhecida por lei (caso do Esplio), para proteger um direito individual ou coletivo, lquido e certo, e que no esteja amparado nem por habeas corpus, nem por habeas data. O direito lesado deve estar sendo ferido por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que porventura exera, conforme o inciso LXIX do artigo 5 da Constituio. um instrumento de liberdade civil e poltica. Espcies de mandado de segurana: a) Mandado de segurana repressivo (quando a ilegalidade j foi cometida) b) Mandado de segurana preventivo (quando o impetrante da ao demonstrar justo receio de vir a sofrer com uma violao de direito lquido e certo) O mandado de segurana tem uma natureza de ao constitucional, de natureza civil, cujo objeto a proteo de direito lquido e certo, lesado ou ameaado de leso, tanto por um ato, quanto por uma omisso de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do poder pblico. O fato do mandado de segurana ter uma natureza civil no obsta que ele seja impetrado em matria penal. Quanto aos requisitos objetivos do mandado de segurana: a) Do direito lquido: aquele capaz de ser comprovado de plano, inequvoco, incontroverso, sem a necessidade de se comprovar os fatos. b) Do direito certo: aquele que no necessita da prova para se consubstanciar. A sua existncia j toda a prova do que se quer defender.

74

Direito Constitucional

Quanto legitimidade: a) Legitimidade ativa: tanto pode ser pessoa fsica, quanto pessoa jurdica, nacional ou estrangeira, domiciliada ou no no Brasil, bem assim as universalidades reconhecidas por lei. Igualmente os rgos pblicos despersonalizados, mas dotados de capacidade processual (mesas do congresso, Senado, Cmara, Assemblias, etc.). O direito invocado pelo impetrante tem que estar sob autoridade e jurisdio da justia brasileira. b) Legitimidade passiva: a autoridade coatora que praticou ou ordena a execuo ou mesmo a inexecuo do ato impugnado. Para a impetrao do mandado de segurana individual h um prazo definido, de 120 dias, a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado. um prazo de natureza decadencial do direito impetrao, e dessa forma prazo que no se interrompe, nem se suspende a partir do seu incio. OBS: no h nenhuma justificativa legal aceitvel para a determinao desse prazo de 120 dias para a impetrao do mandado de segurana individual. Em verdade uma prtica que se realiza no ordenamento jurdico sem se perguntar o porqu desse prazo, numa clara e inequvoca manifestao do rano positivista que ainda domina o pensamento jurdico brasileiro. Felizmente j tramita no Congresso nacional um projeto de lei com a inteno de afastar essa condio esdrxula dessa ao que por natureza no poderia estar regida por temporalidade alguma. Do Mandado de Segurana Coletivo (inciso LXX, do artigo 5, da CF/88) A Constituio, no inciso LXX do artigo 5, apresenta a novidade do mandado de segurana coletivo, pois ele uma criao de 1988. 75

Pode ser impetrado por partido poltico com representao no Congresso nacional, bem assim por organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano. Sua impetrao se d com a finalidade de defender os interesses dos membros que pertenam a essas pessoas jurdicas. O objetivo desse tipo de ao permitir que as pessoas jurdicas tambm possam defender o interesse de seus membros ou associados, ou at da sociedade como um todo, sem que se busque um mandado especial. Assim, se consegue evitar uma srie de demandas idnticas que acabam por resultar em prejuzo da celeridade e economias processuais. O objeto do mandado de segurana coletivo o mesmo daquele do mandado de segurana individual, contudo, com a finalidade de atender defesa dos interesses coletivos em um sentido amplo, e no mais o do indivduo que tem a sua ao prpria. Da sua legitimao ativa:

a) Partidos polticos com representao no Congresso Nacional (aqui basta a presena de um deputado, apenas, para se cumprir o pressuposto exigido pela Constituio). b) Organizao sindical, entidade de classe ou associao (precisam, aqui, preencher trs pressupostos: 1) estar legalmente reconhecidos; 2) em funcionamento h pelo menos um ano; e 3) pleiteiem a defesa de interesses dos membros ou associados).

Em relao legitimidade passiva, se aplica as regras do mandado de segurana individual. Aqui no se fala de prazo para impetrar a ao, pois o constituinte originrio entendeu as dificuldades da defesa de interesses de natureza coletiva. 76

Direito Constitucional

OBS: Deve-se observar que a Smula n 632 do STF determina que: Constitucionalidade - Lei que Fixa Prazo de Decadncia para Impetrao de Mandado de Segurana - constitucional lei que fixa o prazo de decadncia para a impetrao de mandado de segurana. Esta smula ainda deve ser combinada com o artigo Art. 23, da Lei 12016/09 que estabelece o procedimento geral para a ao do Mandado de Segurana nos incisos LXIX e LXX, do artigo 5, da CF/88: O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se- decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado.

Do Mandado de Injuno (inciso LXXI, do artigo 5, da CF/88) No inciso LXXI do artigo 5 da Constituio, est a previso do mandado de injuno. Esse ser concedido sempre que havendo a falta de norma regulamentadora haja uma incapacidade ao exerccio de direitos e liberdade constitucionais, ferindo, dessa forma, as prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. O seu objeto diz respeito omisso de regulamentao de norma constitucional, no a uma futura declarao de inconstitucionalidade. So seus requisitos:

a) Falta de norma reguladora de uma previso constitucional (pode ser tanto uma omisso total, quanto uma parcial do Poder Pblico). b) Inviabilizao do exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes cidadania, soberania e nacionalidade.

Legitimidade ativa para o mandado de injuno: mandado de injuno poder ser impetrado por qualquer pessoa cujo exerccio de 77

um direito seja prejudicado pela falta de uma norma regulamentadora da Constituio Federal. Nada obsta que seja impetrado o mandado de injuno coletivo, j que se reconheceu a legitimidade para as associaes de classe devidamente reconhecidas e constitudas. Legitimidade passiva para o mandado de injuno: ser o sujeito passivo somente a pessoa estatal, uma vez que no polo passivo desta relao processual instaurada esto presentes apenas os entes estatais responsveis de se imputar o dever jurdico de emanao de provimentos normativos. Portanto, no se pode imputar mandado de injuno a atos de particulares, pois esses no detm nenhuma forma de legitimidade para estar no polo processual. Obs.: Importa conhecer que, regimentalmente, no Superior Tribunal de Justia (STJ), o mandado de injuno tem prioridade sobre os demais atos judiciais, salvo o habeas corpus, mandado de segurana e o habeas data. Do Direito de Certido (inciso XXXIV, do artigo 5, da CF/88) uma tradicional previso do constitucionalismo brasileiro, j que consagra o direito lquido e certo de qualquer pessoa obteno de certides para o fim de defesa de um direito, desde que expresso seu legtimo interesse. O Estado fica, assim, obrigado (com exceo daquelas previses constitucionais do direito ao sigilo), correndo o risco de pena de responsabilidade civil e criminal. Direito de Petio (inciso XXXIV, do artigo 5, da CF/88) uma prerrogativa do Estado Democrtico de Direito, de carter fundamentalmente informal, apesar de apresentar-se na forma escrita, e independente do pagamento de taxas. Qualquer pessoa, fsica ou jurdica, nacional ou estrangeira, tem o direito de apresentar reclamaes aos poderes pblicos, bem como ao Ministrio Pblico, contra a ilegalidade ou abuso de poder. 78

Direito Constitucional

Sua finalidade a de noticiar o fato ilegal ou abusivo ao poder pblico, buscando-se com isso que esse poder providencie as medidas mais adequadas ao combate dessa ilegalidade ou abuso. Tem, conforme a Constituio, uma eficcia constitucional, o que condiciona o poder pblico a tentar, dentro de um prazo razovel, resolver aquilo que deu origem ilegalidade ou abuso de poder. Da Ao Popular (inciso LXXIII, do artigo 5, da CF/88) Ela tem como objetivo a defesa do patrimnio, em sentido lato, que sofreu ou est ameaado de sofrer alguma leso. Bem assim, visa a defesa da administrao pblica e do errio pblico. Portanto, a sua finalidade a defesa dos direitos difusos, reconhecendo-se aos cidados um uti cives, e no uti singuli, isto , um direito de promover a defesa de tais interesses. Dois so os seus requisitos:

a) Requisito subjetivo: somente tem legitimidade para a propositura da ao popular o cidado (compreendido aqui como aquele que est no gozo de seus direitos polticos). b) Requisito objetivo: refere-se natureza do ato ou omisso do poder pblico a ser impugnado, e que deve ser, necessariamente, um ato lesivo ao patrimnio pblico, seja por ilegalidade, seja por imoralidade.

2.6.1 Do Direito Nacionalidade (conforme o artigo 12, incisos I e II, pargrafos 1, 2, 3 e 4, da CF/88). O artigo 12 da Constituio de 1988 traz a garantia constitucional do direito nacionalidade. Importa guardar o sentido do conceito de nacionalidade reconhecido em nossa Constituio. Nacionalidade um vnculo jurdico poltico que une um indivduo a um determinado Estado

79

(pas), fazendo desse indivduo um membro existente do povo, um sujeito reconhecido e constitudo desse Estado, com todas as implicaes de direitos e deveres que regulam a relao entre a sociedade e o Estado. O Brasil, adotando desde 1992 uma poltica voltada contra a condio do HEIMATLOS ou APTRIDA, buscou ampliar as condies para que os indivduos possam vir a adquirir a nacionalidade brasileira. Tal medida no somente uma poltica particular de nosso pas, mas est, igualmente, dentro de uma preocupao mundial que desde o Congresso de Viena, de meados dos anos 90, do sculo XX, vem colocando todos os pases membros da ONU como comprometidos com a erradicao dessa condio de indivduos aptridas, pois tal condio um dos mais graves ferimentos a dignidade da pessoa humana. Tradicionalmente se exige, em concursos pblicos, aqueles conceitos que esto intimamente relacionados ao tema da nacionalidade, e que so:

a) Povo: conjunto de pessoas que se submetem soberania de um Estado determinado. tal conceito, o de povo, o elemento subjetivo do conceito de nacionalidade. b) Populao: aqui se deve compreender o conjunto de habitantes de um territrio, de uma regio, de uma cidade, de todo um pas. um conceito mais amplo, pois envolve, inclusive, todos aqueles que no tiveram, desde o nascimento, vnculos emocionais com o pas, vez que no nasceram nele. c) Nao: compreende-se por esse conceito o agrupamento humano, cujos membros esto fixados num determinado limite territorial. A ligao desse agrupamento est dada por laos histricos, culturais, econmicos e lingusticos. d) Cidado: aquele que compreendido como nacional (tanto o nato quanto o naturalizado). 80

Direito Constitucional

Tem relevncia observar que o conceito de cidado, colocado aqui como conceito ligado ao da nacionalidade, diz respeito a um conceito de cidadania ampla, no apenas relacionado com o exerccio e o gozo dos direitos polticos. O constituinte originrio no entendeu o sentido de cidadania de forma limitada, mas sim de forma ampla, e, dessa forma, no o restringiu somente ao exerccio ou no dos direitos polticos, que seria a forma restrita. Cidado um conceito de sentido amplo, tanto diz respeito ao que pode gozar o direito poltico, quanto aos que no podem ou, facultativamente, no querem. Das Espcies de Nacionalidade (incisos I e II, do artigo 12, da CF/88) Os modos de aquisio da nacionalidade no Brasil esto previstos no artigo 12 da Constituio de 1988. Pela leitura desse artigo pode-se observar duas formas: a) Os brasileiros natos b) Os brasileiros naturalizados

Brasileiro nato aquele que adquire a nacionalidade brasileira pelo fator nascimento + o local desse nascimento, isto , nascimento no territrio brasileiro ou na extenso desse territrio (a regra adotada pela Constituio brasileira a do JUS SOLIS origem territorial). brasileiro nato quem nasce na Repblica Federativa do Brasil, isto , aquele que tem uma nacionalidade de natureza primria, para cujo reconhecimento a tradio constitucional brasileira sempre reconheceu como regra o JUS SOLIS. O brasileiro nato tem, assim, uma aquisio originria da nacionalidade prevista de forma exaustiva e taxativa no inciso I do artigo 12 da Constituio. Contudo, como o Brasil assumiu o compromisso de eliminar a figura do HEIMATLOS ou APTRIDA, as letras b e c, do inciso I, essa ltima letra, na s ua parte final, 81

admite outra forma de aquisio originria da nacionalidade: aquela conhecida como JUS SANGUINIS, ou seja, que tenha a sua origem no sangue. Portanto, para efeitos de concurso pblico, se deve anotar que a nacionalidade no Brasil no adota uma nica natureza absoluta, mas sim aceita as duas formas de aquisio originria: JUS SOLIS + JUS SANGUINIS. o que se chama de FORMA MITIGADA da nacionalidade (mitigada porque no absoluta, nica, homognea). O inciso I do artigo 12 da Constituio, e somente ele, d os critrios e os pressupostos objetivos para que algum tenha o direito de ser brasileiro nato. As letras a e c, parte inicial dessa ltima letra, tratam da aquisio pela natureza do JUS SOLIS, enquanto a letra b e a parte final da letra c tratam da aquisio da nacionalidade de brasileiro nato pela via de exceo do JUS SANGUINIS. A partir da leitura do inciso I do artigo 12, temos as seguintes condies para aquisio da nacionalidade brasileira em sua forma nata: 1) Letra a: Os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas (aqui fica evidente o predomnio do JUS SOLIS, o local do nascimento. Portanto, em regra, basta ter nascido no territrio brasileiro para ser considerado brasileiro nato. Independe a nacionalidade originria dos pais ou dos ascendentes daquele que nasceu no territrio brasileiro).20 H uma exceo ao JUS SOLIS aqui destacada: sero excludos da nacionalidade brasileira os filhos de estrangeiros que estejam o pai ou a me, ou ambos, a servio de seu pas de origem.

20

Territrio brasileiro deve ser compreendido como aquele espao formado por terras delimitadas pelas fronteiras geogrficas, com rios, lagos, baas, golfos, ilhas, bem como o espao areo e o mar territorial, formando o territrio propriamente dito; os navios e as aeronaves de guerra brasileiros onde quer que se encontrem; os navios mercantes brasileiros em alto mar ou de passagem em mar territorial estrangeiro; as aeronaves civis brasileiras em voo sobre o alto mar ou de passagem sobre guas territoriais ou espaos areos estrangeiros.

82

Direito Constitucional

2) Letra b: Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil (o constituinte originrio adotou aqui a regra do JUS SANGUINIS somado, todavia, a um pressuposto objetivo: o critrio funcional, isto , a exigncia de que o pai ou a me, ou ambos (tanto faz que os pais sejam natos ou naturalizados) estejam a servio do Brasil (de qualquer entidade de direito pblico brasileiro: Unio, estado-membro, Municpio, Distrito Federal, Territrios e at mesmo de entidades da administrao indireta fundao, autarquia, sociedade de economia mista, consrcio pblico, etc.). 3) Letra c, parte inicial: Os nascidos no estrangeiro, de pai ou me brasileira, desde que sejam registrados em repartio brasileira competente ( regra do JUS SANGUINIS, combinada com o registro em repartio pblica. No se exige que o descendente venha a residir em nosso pas, nem que claramente manifeste a sua vontade de ser brasileiro. uma hiptese de nacionalidade nata pelo JUS SANGUINIS encoberto, contudo, por uma extenso de registro em repartio brasileira competente e no exterior). Compreendese como repartio brasileira competente no estrangeiro os consulados, embaixadas ou outros rgos de representao oficial do Estado brasileiro. 4) Letra c, parte final: os nascidos no estrangeiro, de pai ou me brasileira, desde que venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira (esta hiptese de aquisio de nacionalidade foi fruto de alterao promovida no texto constitucional pela Emenda Constitucional de n. 03/94, combinada com a Emenda Constitucional de n. 57/07, com o objetivo de diminuir a figura dos HEIMATLOS ou APTRIDAS). Aqui se podem anotar cinco (5) requisitos para se obter a nacionalidade nata em nosso pas:

83

a) Nascidos de pai ou me, ou ambos brasileiros. b) Pai ou me, ou ambos que no esto estivessem a servio do Brasil. c) No ter acontecido (inocorrncia) de registro em repartio pblica competente; d) Fixao de residncia a qualquer tempo. e) Declarao expressa da opo por ser brasileiro a qualquer tempo depois de alcanada a maioridade (nacionalidade potestativa = nacionalidade manifestada pela declarao de vontade do interessado que cumpra cumulativamente todas as outras exigncias destacadas acima). Obs.: o momento da fixao da residncia no pas constitui o fator gerador da nacionalidade, que fica sujeita a uma condio confirmativa, a opo do interessado depois de atingida a maioridade (portanto, a pessoa, e somente a pessoa tem competncia para declarar a sua inteno). Contudo, como ocorre a inexistncia de prazo para essa declarao pessoal, apesar da aquisio temporria da nacionalidade com a fixao de residncia, seus efeitos somente se consagram, j que ficam at a declarao suspensos, com a referida declarao da condio afirmativa do interessado. Isto , aquele que atinge ou j est na maioridade tem que declarar a sua vontade em ser brasileiro! O brasileiro naturalizado aquele que alcanou a nacionalidade a partir do processo de naturalizao, isto , por via secundria, no primria. Isso significa dizer que uma pessoa poder ser tambm nacional a partir de um fato no natural, mas sim por um ato voluntrio que obedea s condies determinadas na lei, tanto aquelas condies que esto na Constituio (inciso II do artigo 12), quanto as que se somam a essas e que esto na Lei 6815/80 (por exemplo, os artigos 115 e 116 dessa Lei).

84

Direito Constitucional

Observa-se que no inciso II do artigo 12, podemos encontrar duas (2) formas de aquisio de nacionalidade brasileira: a de natureza originria e a de natureza extraordinria. A nacionalidade secundria, de natureza ordinria, diz respeito letra a do inciso II do artigo 12, que afirma que so brasileiros naturalizados os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral. Este tipo de nacionalidade (ordinria) concedido aos estrangeiros residentes no Brasil que preencham os requisitos objetivos previstos na lei de naturalizao para os nascidos em pases de lngua portuguesa (Portugal, Angola, Moambique, Guin Bissau, Aores, Cabo Verde, Prncipe, Goa, Gamo, Dio, Macau e Timor). Tais pressupostos so os seguintes: residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral. A nacionalidade secundria de natureza extraordinria diz respeito letra b do inciso II do artigo 12, que afirma que so brasileiros naturalizados os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na Repblica Federativa do Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. Importa destacar aqui que essa nacionalizao secundria no pode ser tcita, isto , no pode ser imposta, mas sim depende de expressa manifestao da vontade daquele estrangeiro que h mais de quinze anos (observe-se que se afirma h mais de quinze anos, e no somente h quinze anos) e sem condenao penal, potestativamente requer a cidadania brasileira. Essa naturalizao extraordinria foi uma inovao da ordem constitucional brasileira, pois no texto original da Constituio se previa o perodo de trinta anos. Foi a Emenda Constitucional de n. 03/94 que alterou o prazo de trinta para quinze anos de residncia ininterrupta (naturalizao quinzenria). Ainda, importa lembrar que a ausncia temporria do estrangeiro (por exemplo, ter sado do Brasil em frias para seu pas de origem) no caracteriza que a residncia no foi contnua, pois se 85

deve sempre distinguir entre o que residncia contnua e permanncia contnua. A Constituio fala em residncia, no permanncia.

Da Aquisio da Nacionalidade para os Portugueses, Nascidos em Portugal, no Brasil: a QUASE NACIONALIDADE A Constituio de 1988 garantiu aos portugueses, nascidos em Portugal, duas formas distintas para a possibilidade de aquisio da nacionalidade brasileira. Aquela prevista na letra a do inciso II, bem assim aquela que est redigida no pargrafo 1 do artigo 12, e que exclusiva dos portugueses de Portugal. Conforme o pargrafo 1 do artigo 12 se prev a possibilidade de aos portugueses, nascidos em Portugal, com residncia permanente no pas (independente de um lapso temporal mnimo ou mximo), se houver uma mesma reciprocidade de direitos em favor de brasileiros em Portugal, serem atribudos os direitos inerentes ao brasileiro naturalizado sem que esse portugus precise abrir mo de sua nacionalidade originria. o caso do QUASE NACIONAL. Observe-se que com esse regime no se estabelece uma dplice cidadania aos portugueses nascidos em Portugal, ou at uma nacionalidade comum/cumulativa luso-brasileira. Ocorre, simplesmente, que os portugueses, no Brasil, e os brasileiros, em Portugal, recebem, margem ou mesmo para alm da condio comum de estrangeiro, direitos que, fundamentalmente, s poderiam ser conferidos para os que adotassem a cidadania por inteiro, por isso se diz que uma QUASE NACIONALIDADE. importante destacar que h, ainda, duas outras formas de aquisio de nacionalidade secundria em nosso pas: aquela da radicao precoce, e aquela resultante de curso superior. Nacionalidade secundria de natureza de radicao precoce: por esse caminho, eram considerados brasileiros naturalizados os que at os cinco (05) primeiros anos de vida houvessem resido em territrio nacional e que viessem, depois, a fixar residncia definitiva em nosso pas. Atingida a maioridade, at dois (02) anos aps 86

Direito Constitucional

alcanarem a maioridade poderiam requerer potestativamente a nacionalidade brasileira. Nacionalidade secundria de natureza por curso superior: essa diz respeito para aqueles que, nascidos no estrangeiro e que, vindo a residir no pas antes de alcanada a maioridade, conforme a lei nacional fizesse curso superior em estabelecimento nacional e, aps a formatura, isto , aps a concluso do referido curso superior, no prazo de um (01) ano aps a diplomao, viessem a requerer potestativamente a nacionalidade brasileira. Mesmo que essas duas formas no estejam presentes no texto constitucional atual, a lei ordinria (Lei 6815/80, conhecida como Estatuto do Estrangeiro) que foi recepcionada pela Constituio de 1988 ainda est em vigor. O que se quis foi evitar que a Constituio pudesse servir de espao para discusses to especficas que, por sua natureza, poderiam ser tratadas por lei infraconstitucional. Assim, essas duas formas no esto revogadas, apenas no constam do texto constitucional. Do Tratamento do Brasileiro Nato e do Brasileiro Naturalizado A Constituio de 1988, nos limites dos princpios da igualdade e da segurana, no pode estabelecer distino entre brasileiros natos e naturalizados. Nesse sentido, as diferenas que se pode contar so de natureza formal, pois dizem respeito distino quanto ao exerccio de cargos, funo, extradio e propriedade de empresa jornalstica ou de radiofuso sonora e de sons e imagens. Tais distines esto alinhadas nos seguintes dispositivos constitucionais:

87

a) Artigo 12, pargrafo 3 (quanto aos cargos que so reservados aos brasileiros natos: presidente da Repblica, ministro da defesa, presidente do senado e da cmara, carreira diplomtica, ministro do Supremo Tribunal Federal, oficial das foras armadas). b) Artigo 89, inciso VII (dos cidados que podero formar o Conselho Nacional da Repblica, que expressamente so cidados natos). c) Artigo 5, inciso LI (que trata da condio de extradio de brasileiro, exclusiva de brasileiro naturalizado, respeitando os dois pressupostos objetivos ali dispostos). d) Artigo 222 (que destaca o lapso temporal que o brasileiro naturalizado, depois de alcanada tal condio de cidadania tem que aguardar para ser proprietrio desse tipo de empresa).

A distino, portanto, diz respeito a uma reserva de exerccio da cidadania que, em nome da segurana social e do bem comum justificam, na medida de lei, tais reservas, sem que, necessariamente, venham a ser consideras como distines, apesar de serem prerrogativas de uns (brasileiros natos) sobre outros (brasileiros naturalizados). Em relao ao inciso LI, do artigo 5, da CF/88 se deve observar que o instituto da Extradio no pode ser confundido com outros institutos que significam um afastamento de estrangeiro de nosso pas, tais como a Expulso, a deportao, o banimento. A extradio est determinada na prpria Constituio, com os seus pressupostos determinados pelo texto legal. Entretanto, lato senso, deve ser compreendida como resultado de uma ao ilcita praticada por um sujeito que busca, em outro pas, se evadir da responsabilidade. Nesse sentido, uma vez que ele preso deve ser

88

Direito Constitucional

extraditado ao seu pas de origem para dar prosseguimento ao iter processual. A expulso um ato de soberania das naes, uma vez que podem retirar de forma peremptria algum que perigoso ou nocivo aos interesses do Estado, no possa mais ficar em espao do territrio nacional. O inqurito para a expulso do estrangeiro se d pelo Ministrio da Justia, mas cabe ao Presidente da Repblica decidir, de forma soberana se existe a convenincia e a oportunidade da expulso, ou ao contrrio, de sua revogao. Cabe ao interessado, alegando ferimento do devido processo legal impetrar, frente ao STF, ao de habeas corpus, o que vai ocasionar uma mitigao do poder do Presidente da Repblica na medida em que judicialmente a matria passa a estar com o STF. Mantido o ato de expulso de algum do territrio nacional cabe um recurso administrativo, com base no direito de pedir uma reconsiderao. O fato de se poder utilizar de um recurso administrativo no impede a pessoa de buscar, igualmente, um apelo ao poder judicirio. No que tange a essas possibilidades facultadas pessoa que vem a sofrer com o ato de expulso, tanto na via administrativa, quanto na via judicial no se poder discutir a convenincia ou a possibilidade, por serem elementos exclusivos do poder discricionrio do poder executivo federal. A deportao implica na ao para retirara de um pas aquele estrangeiro que entrou de forma irregular em um territrio nacional, permanecendo nessa condio de ilegalidade. Tradicionalmente a deportao realizada para o pas de origem do estrangeiro ou para pas que decida receb-lo. O banimento no tem previso legal em nosso pas, uma vez que no aceita essa forma de se retirar do territrio nacional aquele que por alguma razo no atende as condies para a sua permanncia. OBS: todas essas formas apresentadas acima so para estrangeiros ou, quando possvel, para brasileiros naturalizados.

89

Da Perda do Direito de Nacionalidade (conforme o pargrafo 4, do artigo 12, da CF/88) A constituio no impediu que mesmo brasileiro nato pudesse vir a perder a condio de nacional. Ao contrrio: na primeira parte do inciso II do pargrafo 4 do artigo 12 afirma:

Pargrafo 4 Ser declarada a perda da constitucionalidade do brasileiro que: Inciso II: adquirir outra nacionalidade [...]. Ora, fica evidente que mesmo o brasileiro nato que, por alguma razo legtima, adotar uma outra nacionalidade no poder conservar a nacionalidade brasileira. Contudo, nem sempre a possibilidade dessa aquisio se d conforme ato jurdico perfeito, pois pode acontecer de tal aquisio conter, na sua origem, algum vcio que justifique a possibilidade do nacional brasileiro conservar a sua nacionalidade originria. A parte final do inciso II do pargrafo 4 do artigo 12 diz que h um salvo para essa aquisio ser justificada e, assim, afastar a perda da nacionalidade brasileira: a) quando a lei estrangeira reconhea a nacionalidade originria brasileira (letra a); b) quando acontecer de estar presente uma imposio de naturalizao pela norma estrangeira para que o brasileiro continue a exercer sua atividade profissional nesse pas, sendo tal imposio condio imperativa para que ele permanea nesse pas. Nesse caso, no teria havido uma livre manifestao da vontade do nacional brasileiro quanto a requerer a outra nacionalidade (letra b). Dessa forma h, por um lado, o reconhecimento da dplice cidadania (letra a), e, por outro lado, um vcio no consentimento (letra b).

90

Direito Constitucional

Quanto ao brasileiro naturalizado ainda se tem outra hiptese que no est no inciso II, que diz respeito tanto a brasileiros natos e naturalizados, mas sim, no inciso I, exclusiva para os que tm nacionalidade de natureza secundria: atravs do cancelamento de sua naturalizao por efeito de sentena judicial baseada em alguma atividade nociva ao interesse nacional. Essa uma forma de perda-punio que se aplica exclusivamente aos brasileiros naturalizados, j que os brasileiros natos no podem perder sua nacionalidade por sentena judicial. Esse procedimento proposto pelo Ministrio Pblico Federal, que imputa ao brasileiro naturalizado a prtica de uma atividade nociva ao interesse nacional. Note-se, contudo, que a lei no discrimina quais sejam as atividades nocivas ao interesse nacional, portanto, no h uma definio clara da tipicidade que se trata a. So efeitos da sentena que acolhe e decreta a perda da nacionalidade a natureza ex nunc, isto , no so retroativos e interpartes, pois diz respeito a uma relao em particular, indivduoEstado. Da Cidadania e dos Direitos Polticos (artigo 14 a 17, da CF/88) Conforme o texto constitucional:
Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular. 1 - O alistamento eleitoral e o voto so: I - obrigatrios para os maiores de dezoito anos; II - facultativos para: a) os analfabetos; b) os maiores de setenta anos; c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

91

2 - No podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o perodo do servio militar obrigatrio, os conscritos. 3 - So condies de elegibilidade, na forma da lei: I - a nacionalidade brasileira; II - o pleno exerccio dos direitos polticos; III - o alistamento eleitoral; IV - o domiclio eleitoral na circunscrio; V - a filiao partidria; VI - a idade mnima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador. 4 - So inelegveis os inalistveis e os analfabetos. 5 - O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substitudo no curso dos mandatos podero ser reeleitos para um nico perodo subsequente. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 16, de 1997) 6 - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos at seis meses antes do pleito. 7 - So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e os parentes consanguneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, do Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e candidato reeleio. 8 - O militar alistvel elegvel, atendidas as seguintes condies: I - se contar menos de dez anos de servio, dever afastarse da atividade;

92

Direito Constitucional II - se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela autoridade superior e, se eleito, passar automaticamente, no ato da diplomao, para a inatividade. 9 - Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. (Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 4, de 1994) 10 - O mandato eletivo poder ser impugnado ante a Justia Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomao, instruda a ao com provas de abuso do poder econmico, corrupo ou fraude. 11 - A ao de impugnao de mandato tramitar em segredo de justia, respondendo o autor, na forma da lei, se temerria ou de manifesta m-f. Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: I - cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; II - incapacidade civil absoluta; III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII; V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4. Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 4, de 1993) CAPTULO V DOS PARTIDOS POLTICOS Art. 17. livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos: I - carter nacional;

93

II - proibio de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinao a estes; III - prestao de contas Justia Eleitoral; IV - funcionamento parlamentar de acordo com a lei. 1 - assegurada aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura interna, organizao e funcionamento e para adotar os critrios de escolha e o regime de suas coligaes eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculao entre as candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidria. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 52, de 2006) 2 - Os partidos polticos, aps adquirirem personalidade jurdica, na forma da lei civil, registraro seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral. 3 - Os partidos polticos tm direito a recursos do fundo partidrio e acesso gratuito ao rdio e televiso, na forma da lei. 4 - vedada a utilizao pelos partidos polticos de organizao paramilitar.

Importa ressaltar que a ideia do constituinte originrio quanto ao conceito de Cidadania no se apresenta de forma uniforme no conjunto do texto constitucional. Isso porque, de forma geral, o conceito de Cidadania tratado, enquanto elemento dos direitos fundamentais, em seu sentido mais amplo, e no apenas como sinnimo de algum tipo de direito. Contudo, se observada a Ao Popular, o conceito de cidadania a acolhido tem uma natureza limitada, pois diz respeito quanto legitimidade para propor uma Ao Popular daquele que est na plenitude dos seus direitos polticos. Isto , no que diz respeito ao inciso LXXIII do artigo 5, Ao Popular, cidado, ali, precisa ser compreendido como o detentor de seus direitos polticos, e no qualquer ser humano existente. Ento, sempre que se enfrentam questes de prova que trabalhem com o conceito de cidadania, se faz necessrio cuidar se o 94

Direito Constitucional

cabealho da questo est trabalhando com a sua forma genrica, majoritria no texto constitucional, assim de sentido amplo, lato; ou, se est dizendo respeito ao inciso LXXIII do artigo 5, isto , se est falando da Ao Popular, aonde o conceito de cidadania restrito, stricto, pois diz respeito apenas aos que no tenham perdido seus direitos polticos ou estejam com seus direitos polticos suspensos. 2.6.2 Dos Direitos Polticos Deve-se compreender direitos polticos como o conjunto de regras que disciplina as formas de atuao da soberania popular. Os direitos polticos esto detalhados nos artigo 14 da Constituio de 1988. Os direitos polticos so, dessa forma, um desdobramento do princpio democrtico, vez que no caput do artigo 14 se diz que todo o poder emana do povo que, conforme o pargrafo nico do artigo 1, obrigatoriamente combinado com o caput do artigo 14, o experimenta atravs da figura do representante. Tal soberania dos direitos polticos exercida pelo cidado atravs do sufrgio universal, atravs do voto secreto e direto e com valor igual para todos. Observe-se que sufrgio universal e voto no so sinnimos, pois so institutos distintos. O sufrgio o direito a participar politicamente dos rumos de um pas, e o voto o meio desse direito, a forma como se exercita tal pretenso poltica. Contudo, outras formas de direitos polticos so destacadas no artigo 14, no restringindo tais direitos polticos as formas do sufrgio e do voto. So as seguintes:

a) Inciso I, do artigo 14: o plebiscito b) Inciso II do artigo 14: o referendo c) Inciso III do artigo 14: a iniciativa popular

95

Do Sufrgio Universal Esse elemento considerado pela doutrina como essncia do direito poltico, e se expressa de forma clara como a capacidade de eleger e de ser eleito. Portanto, duas so as suas imagens, aspectos: 1) Capacidade eleitoral ativa (alistabilidade = direito de votar) 2) Capacidade eleitoral passiva (elegibilidade = direito de receber o voto) O direito de sufrgio ainda pode ser compreendido a partir de uma dplice natureza: 1) Sufrgio Universal: deve ser compreendido como um direito de votar que extensivo a todos os sujeitos nacionais e que independe de regras, condies, tais como: nascimento, grau cultural, idade, etc. 2) Sufrgio restrito: aquele que compreende o direito de voto a partir de determinadas condies aos nacionais, tais como: condio censitria (determinada pela renda de uma pessoa), condio capacitaria, isto , quanto a alguns elementos que so apresentados pelo sujeito quando do exerccio desse direito ao sufrgio: idade, cultura, etc. Do Direito de Voto (alistabilidade) O sufrgio universal exercido a partir do direito ao voto. Esse um direito pblico subjetivo ao mesmo tempo em que uma funo poltica e social da soberania popular em uma democracia de natureza semirrepresentativa como a nossa. Ele obrigatrio para os maiores de 18 anos e facultativo para os maiores de dezesseis (16) e menores de dezoito (18) anos, e para os maiores de 70 anos. Bem assim, no que tange ao direito de votar (alistabilidade) ele, igualmente, uma opo para os analfabetos.

96

Direito Constitucional

Das Caractersticas do Voto

a) Periodicidade: conforme o pargrafo 4 do artigo 60 da Constituio, uma garantia fundamental a natureza temporria dos mandatos, vez que numa democracia semidireta como a nossa, o mandato no pode ser indefinido sem que isso venha a constituir alguma forma de ameaa aos direitos polticos dos cidados. b) Igualdade: o voto representa a escolha, a deciso de um sujeito, e essa tem o mesmo poder que qualquer outra escolha de qualquer outro cidado, independente das diferenas scio-econmica-poltica-culturais. c) Personalidade: o voto um exerccio pessoal e exclusivo, no admitindo formas de delegao. d) Obrigatoriedade formal de comparecimento do eleitor: mesmo que se diga que um direito, o exerccio do voto obrigatrio, pois apenas os que detm o direito ao exerccio facultativo podem deixar de comparecer quando do perodo destinado ao voto. e) Liberdade: a escolha do candidato, bem como a possibilidade de se votar em branco ou nulo, caracterizam uma margem de liberdade no exerccio do voto. f) Sigilosidade: o momento do voto no pode ser devassado por nenhuma publicidade, pois poderia significar uma forma de identificao do eleitor com a sua preferncia, o que o impediria ao livre exerccio de sua vontade. g) Direto: ainda que a Constituio tenha determinado a sua forma direta, no se pode deixar de recordar que ainda sobrevive uma forma de eleio indireta para presidente da Repblica, conforme regra excepcional presente no pargrafo 2,do artigo 81. Contudo, sua regra a forma direta.

97

Do Direito ao Voto (elegibilidade) A elegibilidade o direito de desenvolver uma capacidade eleitoral passiva, caracterizada na possibilidade de algum se transformar em representante de um certo nmero de outros cidados. uma capacidade poltica passiva na medida em que se recebe o voto, e no apenas se vota em algum. E o voto que se recebe se d enquanto um exerccio de mandato em nome do titular poltico, que vem a ser o povo. Essa condio de mandato no indefinida e irreversvel na medida em que o parlamentar eleito precisa agir conforme a probidade administrativa e as proposies ticas, que deveriam ser fiscalizadas pelo eleitor, mas na verdade, no o so. Contudo, para se alcanar o direito ao exerccio da capacidade eleitoral-poltica passiva, se exige outras capacidades que no apenas a exigncia de uma idade mnima, e que so conhecidas como condies de elegibilidade. So elas: Das Condies de Elegibilidade: a) Nacionalidade brasileira ou condio de portugus equiparado: para ser elegvel se exige a condio de nacional ou de portugus equiparado ao brasileiro com direito de acesso ao alistamento. b) Pleno exerccio dos direitos polticos: quem teve os seus direitos polticos suspensos ou perdidos no est em condio de exercer o direito poltico passivo. c) Alistamento eleitoral: comprovado pela inscrio definitiva do alistando na justia eleitoral, que comprova o seu domiclio, atravs do seu ttulo eleitoral. d) Filiao partidria: no h possibilidade no nosso pas de algum concorrer sem estar em algum partido poltico, pois a capacidade poltica passiva exige a prvia filiao partidria. Essa filiao partidria est presente no prprio texto constitucional, conforme o artigo 17, que no aceita outras formas de agremiao poltica que no estejam na forma de partidos polticos. 98

Direito Constitucional

Dos outros Direitos Polticos Importa destacar aqui que a ideia de direitos polticos implica, conforme a Constituio, uma ideia de cidadania que no est presente no conjunto do texto constitucional. Isso porque, no que tange aos direitos polticos, a cidadania aqui restritiva, isto , cidado aquele que est no gozo dos seus direitos polticos, no implicado, portanto, nas excees do artigo 15 da Constituio, que determina os casos de perda e suspenso de direitos polticos. No conjunto da Constituio, a ideia da cidadania mais ampla, se confundindo com a ideia de pessoa humana, portanto, alm de qualquer possibilidade restritiva. Na sua maioria, por exemplo, os ditos remdios constitucionais so possveis a qualquer pessoa e no a qualquer cidado (exclusividade, apenas, da ao popular).

Do Plebiscito (inciso I, do artigo 14) uma forma de consulta popular sobre determinada matria de relevncia nacional, de matria constitucional, ou legislativa ou administrativa. Sua convocao se d previamente, isto , antes do ato legislativo ou administrativo ganhar existncia, pois cabe ao povo, atravs do voto, aprovar ou no o que se queria ver aprovado num futuro prximo. Ele tem a sua iniciativa em ato do Congresso Nacional (decreto legislativo), que convoca a populao a se manifestar sobre o ato futuro que quer ver aprovar. Uma vez convocado todo o procedimento para se colocar em prtica, o plebiscito ser de competncia do TSE (Tribunal Superior Eleitoral, atravs dos Tribunais Regionais Eleitorais-TREs). esse rgo encarregado de todo o procedimento para o plebiscito, bem assim quanto divulgao do seu resultado.

99

Do Referendo (inciso II, do artigo 14) O referendo , igualmente, uma forma de consulta popular, mas sobre ato do legislativo ou administrativo j existente, portanto, uma consulta posterior. O que se busca com ele a ratificao, confirmao daqueles atos legislativos ou administrativos que de grande relevncia exigem manifestao popular, ou a sua rejeio pela deciso dos cidados. O referendo ratifica (confirma) ou retifica (rejeita) o projeto j aprovado. Da mesma forma que o plebiscito, ele nasce de ato do Congresso Nacional (decreto legislativo) que, se aprovado, autoriza a consulta popular na forma do referendo. Como o plebiscito, depois de ser aprovado no Congresso passa para a responsabilidade do Tribunal Superior Eleitoral. Assim, o referendo caracteriza-se pelo fato de que determinados projetos de lei (ou emendas constitucionais), j aprovados pelo Poder Legislativo, devem ser submetidos vontade popular, atendidas certas exigncias, tais como pedido de certo nmero de eleitores, de certo nmero de parlamentares ou do prprio chefe do executivo; portanto, o projeto ser considerado encerrado se aprovado apenas ao receber votao favorvel do corpo eleitoral. Se reprovado, ele ser considerado rejeitado e no poder prevalecer a vontade do legislador frente vontade do eleitor. Da Iniciativa Popular (inciso III, do artigo 14) A iniciativa popular um instrumento importante na democracia, ainda que praticamente seja ato praticamente sem fora, presena em nossa histria recente. uma forma de iniciativa legislativa pela qual se admite que o povo apresente projetos de lei ao Poder Legislativo, desde que obedea aos seguintes pressupostos objetivos:

100

Direito Constitucional

a) Ser subscrito por, no mnimo, 1% do eleitorado nacional (1.400.000 eleitores). b) Distribudos por, no mnimo, 05 estados da federao (no menos de 5, ainda que se possa alcanar o ndice de 1% em um nmero inferior de estados). c) Com no menos de trs dcimos (0,3%) dos eleitores ativos em cada um dos estados que formem aquele mnimo de 05 estados. No basta que alguns desses 05 possam atender a essa exigncia: ou todos estados que formam o mnimo exigido (5) apresentam internamente o ndice de 0,3%, ou, ento, no se poder efetivar a iniciativa popular.

Conforme a Constituio, a iniciativa popular permite, se aprovada ao longo do processo legislativo, a criao de Leis Complementares e Ordinrias, mas no meio para se alcanar a criao de Emendas Constitucionais. Importa lembrar que a Constituio no probe expressamente a criao de Emendas Constitucionais pela via da iniciativa popular, mas, igualmente, no permite de forma expressa. H um silncio do constituinte originrio que, apenas, conforme o texto do artigo 61, concedeu esse direito aos cidados, mas, repita-se, sem falar sobre a mesma possibilidade para o caso das Emendas Constitucionais. Dos Direitos Polticos Positivos (pargrafos 1 a 3, do artigo 14, da CF/88) Os direitos polticos positivos so aqueles que esto previstos ao longo dos pargrafos 1, 2 e 3 do artigo 14, vez que representam uma proteo ao exerccio da alistabilidade e da elegibilidade. Contudo, a partir do pargrafo 4, est-se diante dos direitos polticos negativos, pois do pargrafo 4 ao pargrafo 10 esto colocadas as condies de inelegibilidade.

101

Dos Direito Polticos Negativos: Das Condies de Inelegibilidade (pargrafos 4 a 9, do artigo 14, da CF/88) A doutrina divide a natureza da inelegibilidade em ABSOLUTA (MANTER O PLURAL DE ABSOLUTAS E RELATIVAS) e RELATIVA. A primeira (absoluta) aquela que implica um impedimento eleitoral geral, isto , uma forma de impedimento para todos os cargos eletivos. Essa forma de inelegibilidade exceo, pois representa uma forma clara de limitao de direito, o que no vai ao encontro da essncia da Constituio de 1988. A segunda forma de inelegibilidade, a relativa, aquela que se constitui em um impedimento elegibilidade na medida em que aquele que tem pretenso a um determinado mandato no obedece s exigncias especiais para esse mesmo mandato. um impedimento, mas que pode ser suprido se os pressupostos que o informam forem respeitados por quem pretende exercer o seu direito poltico passivo. A inelegibilidade relativa a regra na Constituio, vez que ela prev formas de ser vencida desde que respeitados os preceitos que num primeiro momento impedem a eleio de algum ao cargo pretendido.

Da Inelegibilidade Absoluta: Os pargrafos 2 e 4 do artigo 14 da Constituio O pargrafo 2 taxativo: os estrangeiros (que no mantem nenhuma relao com a cidadania nacional) e os conscritos (aqueles que so obrigados a cumprir a obrigao do alistamento militar, portanto, esto com a sua vontade limitada) no podem se alistar e, em assim no podendo ser eleitores, no podem ser eleitos. O pargrafo 4, igualmente, claro e taxativo: os analfabetos e os inalistveis (aqueles do pargrafo 2, bem assim os facultativos do inciso II do pargrafo 1) no so elegveis, eles so inelegveis em absoluto. Como esses dois pargrafos tratam de uma inelegibilidade absoluta, se pode dizer que eles representam aquilo que a doutrina 102

Direito Constitucional

chama de direitos polticos negativos, uma vez que so formas de excluso que geram impedimento ao livre exerccio de um determinado sujeito.

Da Inelegibilidade Relativa: o pargrafo 5. Da Regra Geral da Reeleio Com a alterao sofrida pelo pargrafo 5 do artigo 14, atravs da Emenda Constitucional de n. 17/97, que alterou o impedimento reeleio, para a possibilidade jurdico-constitucional para uma reeleio sequencial, esse pargrafo deixou de representar o espao dos direitos polticos negativos para pertencer ao rol dos direitos polticos positivos, vez que assegura uma possibilidade de reeleio aos postulantes dos cargos do executivo. , dessa maneira, uma recandidatura, pois uma candidatura para quem j exerce um mandato no mesmo cargo, ainda que somente por mais um nico perodo subsequente. Em se tratando de uma segunda recandidatura, a Constituio deixa claro a sua impossibilidade. Contudo, importa observar as trs situaes que implicam esse pargrafo: a) Quanto ao titular do cargo executivo: diz respeito aos cargos do Poder Executivo, e somente a eles: presidente da Repblica, governador de estado, governador do distrito federal e prefeitos. Esses somente podem ser reeleitos para um nico mandato subsequente. b) Quanto ao substituto do cargo do executivo: a substituio tem uma natureza transitria, uma vez que o substituto (tradicionalmente o vice) assume as funes do titular enquanto durar o impedimento do titular do cargo (frias, doena, viagem oficial ao exterior, etc.). Assim, se os substitutos respeitarem as regras da inelegibilidade do pargrafo 6, que trata da desincompatibilizao temporal (os ltimos 6 meses do ltimo ano de mandato), eles podem at se candidatar para o cargo em que estiverem como substitutos. Contudo, se os substitutos estiverem exercendo cargo do 103

titular por motivo da vacncia do titular e do seu substituto natural, isto , o vice, nem isso poder ser permitido, pois estaro regidos pelas regras do artigo 81 da Constituio: realizao de eleio 90 dias depois de aberta a ltima vaga. 21 c) Quanto sucessor: a sucesso tem uma natureza definitiva, pois o sucessor investido no cargo que por alguma razo ficou vago. Isso significa afirmar que o sucessor assumiu a titularidade do cargo com todas as vantagens e limitaes presentes nele. A sucesso somente abriga a possibilidade da recandidatura se for para uma nica reeleio para perodo subsequente. Da Inelegibilidade Relativa. Desincompatibilizao Temporal O Pargrafo 6: Da

Desincompatibilizar ato que significa uma forma de afastamento, definitivo e no transitrio, do cargo executivo que se est como titular. D-se por meio de uma renncia daqueles que so titulares do Poder Executivo, j que a Constituio somente fala deles, que buscam uma eleio para um outro cargo. O lapso temporal de 06 meses anteriores ao final do mandato faz sentido quando se quer criar condies de igualdade entre os concorrentes a um determinado cargo, pois no se pode ter a certeza de que aquele que detm o controle da mquina governamental, em continuando frente do Poder Executivo, no se utilizaria do mesmo para obter algum tipo de vantagem. Nesse sentido, a regra do pargrafo 6 traz as seguintes condies que o justificam: a) A desincompatibilizao somente necessria para se concorrer a outro cargo, vez que no se exige tal desincompatibilizao quando se busca a reeleio. b) condio que se impe ao titular do cargo executivo, seja ele o titular original, sucessor ou substituto, conforme j
21

Importa lembrar que a regra da sucesso constitucional: no caso do impedimento definitivo, ou transitrio do titular, em se tratando do cargo de presidente da Repblica, assume o vicepresidente, se esse no puder, o presidente da Cmara, no impedimento desse, o presidente do Senado e, finalmente, se algo o impedir, o Ministro Presidente do STF.

104

Direito Constitucional

colocado antes (o candidato a reeleio ao mesmo cargo do Poder Legislativo no precisa se desincompatibilizar). c) A desincompatibilizao se d atravs da forma da renncia do titular do Poder Executivo, e no pelo simples afastamento temporrio, por sinal, estratgia que o titular do Poder Executivo utiliza quando est no exerccio de seu direito reeleio para um nico mandato subsequente.

Da Inelegibilidade Relativa Reflexa. O Pargrafo 7: Desincompatibilizao por Parentesco O pargrafo 7 do artigo 14 busca coibir uma forma de nepotismo poltico: o parente que se beneficia da presena de outro membro da famlia para se eleger. Diz esse pargrafo que so inelegveis no territrio da jurisdio de um chefe do executivo o cnjuge e os parentes consanguneos e afins at o 2 grau, mesmo por adoo. Ocorre que o constituinte originrio se utilizou de forma errada do termo jurisdio, pois essa uma exclusividade do exerccio da magistratura, pois significa dizer o direito. Sempre se deve ler, portanto, circunscrio, que uma rea aonde certa autoridade exerce a influncia do seu poder. Se for o cnjuge ou parente do presidente da Repblica, o impedimento se d em todo o territrio nacional. Se for o cnjuge ou parente de governador, o impedimento se d em todo o territrio do estado, mais o cargo ao Senado, pois o eleitor do governador estar na mesma circunscrio para o de senador. Se for cnjuge ou parente de prefeito, o impedimento se d no limite do municpio. Todavia, na parte final do pargrafo 7 se pode anotar uma exceo, j que ali est dito um salvo. Diz a constituio que se o cnjuge ou parente estiver buscando a reeleio porque j est em exerccio de mandato e, como o texto constitucional admite a

105

possibilidade ao chefe do executivo a uma reeleio para um mandato subsequente, o cnjuge ou o parente tem esse direito assegurado, pois a sua negao seria flagrante ofensa Constituio. Portanto, os que j eram titulares de mandato no momento da reeleio de cnjuges ou parentes para cargos do Poder Executivo da mesma jurisdio (circunscrio) podero concorrer reeleio para o mesmo cargo, note-se, para o mesmo cargo. OBS: em recente deciso o STF entendeu que essa condio de desincompatibilizao alcana aqueles colocados na condio de excnjuges. Nesse sentido A dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal, no curso do mandato, no afasta a inelegibilidade prevista no 7 do artigo 14 da Constituio Federal. (Smula Vinculante 18) Elegibilidade de ex-cnjuge> de prefeito reeleito. Cargo de vereador. Impossibilidade. Art. 14, 7, da Constituio. Separao judicial no curso do segundo mandato eletivo. Separao de fato no curso do primeiro mandato eletivo. Oportuna desincompatibilizao. Inocorrncia. (...) A dissoluo da sociedade conjugal, no curso do mandato, no afasta a inelegibilidade prevista no art. 14, 7, da CF. Se a separao judicial ocorrer em meio gesto do titular do cargo que gera a vedao, o vnculo de parentesco, para os fins de inelegibilidade, persiste at o trmino do mandato, inviabilizando a candidatura do <ex-cnjuge ao pleito subseqente, na mesma circunscrio, a no ser que aquele se desincompatibilize seis meses antes das eleies." (RE 568.596, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 1-10-08, Plenrio, DJE de 21-11-08) Inelegibilidade. Artigo 14, 7, da Constituio do Brasil. O artigo 14, 7, da Constituio do Brasil, deve ser interpretado de maneira a dar eficcia e efetividade aos postulados republicanos e democrticos da Constituio, evitando-se a perpetuidade ou alongada presena de 106

Direito Constitucional

familiares no poder. (RE 543.117-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 24-6-08, 2 Turma, DJE de 22-8-08)

Da Inelegibilidade dos Militares. O Pargrafo 8 Importa destacar, em primeiro lugar, que o militar alistvel, podendo, dessa maneira, ser eleito. Entretanto, o artigo 142, em seu pargrafo 3, inciso V, da Constituio probe aos membros das Foras Armadas que se encontram em servio ativo de estarem filiados, e como j se disse, para ser elegvel uma das condies pertencer a partido poltico. Essa proibio extensiva aos militares dos estados, do DF e se existirem, aos militares dos territrios (conforme o que est dito no artigo 42, pargrafo 1, da Constituio). Buscando resolver esse impedimento que representaria uma forma de limitao de direitos, o que no aceito pela Constituio, o militar poder ser alistvel, assim igualmente, eleito, se atendidas as seguintes exigncias: a) Se contar com menos de dez (10) anos de servio, dever se afastar da atividade na corporao, e tal afastamento de forma definitiva, mediante exonerao, inclusive ex officio do militar, independente de sua eleio ou no. b) Se contar com mais de dez (10) anos de servio, ser agregado pela autoridade superior e, se eleito, somente se eleito, passar automaticamente, no ato da diplomao do mandato, para a inatividade. O afastamento pode ser temporrio nesse caso. A inatividade ser gozada com proventos proporcionais e, tal afastamento, como j se afirmou, no ser definitivo se o militar no vier a ser eleito. um caso de direito adquirido, de estabilidade devida ao lapso temporal de atividade desenvolvida pelo militar. relevante destacar que as condies de inelegibilidade dispostas ao longo do artigo 14 no formam um rol taxativo, pois o pargrafo 9 desse artigo admite que lei complementar poder estabelecer outras formas de inelegibilidade, bem assim prazos de sua

107

cessao. Portanto, o artigo 14 no encerra todas as condies desse tema da inelegibilidade. Igualmente importante ainda anotar que o pargrafo 10 do artigo 14 trata de uma forma de cassao: a cassao de mandato daquele que agiu de forma improba, antitica, com abuso de poder econmico ou com origem indevida de dinheiro ao longo da campanha. Repita-se: uma forma de cassao de mandato, no de direitos, pois a Constituio no aceita nenhuma forma de cassao de direitos, somente a de mandato, isto , do exerccio de um cargo pblico de natureza mandatria. Do Artigo 15: Da Perda e da Suspenso dos Direitos Polticos Importa destacar o artigo 15, da CF/88:
Artigo 15 vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: I cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; II incapacidade civil absoluta; III condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 37, 4; V improbidade administrativa.

A Constituio no previu caso de cassao de direitos, mas admitiu a possibilidade dos direitos polticos serem suspensos ou at perdidos. No se pode compreender esses dois conceitos como sinnimos, mas sim a partir de uma diferena decisiva. Quando se fala em suspenso, o sujeito que teve suspenso os seus direitos polticos no necessita manifestar a sua vontade em readquiri-los, pois basta que os efeitos jurdicos da suspenso se extingam para que ele, automaticamente, volte a gozar da plenitude de seus direitos polticos. No que diz respeito perda, no basta esperar que os efeitos jurdicos se extingam, at porque a perda tem uma temporalidade 108

Direito Constitucional

maior que a suspenso. Aqui, o interessado tem que manifestar explicitamente a vontade de readquirir os direitos polticos que lhe foram tomados pelo Estado. H uma doutrina considervel que ainda afirma que a distino da perda da suspenso se d porque a primeira seria de natureza definitiva e a segunda de natureza transitria. No se pode mais aceitar essa posio porque atravs de uma ao rescisria, ou mesmo a partir do fim dos efeitos jurdicos ou atravs do adimplemento de uma obrigao de fazer (como se ver mais frente a condio do inciso IV do artigo 15) se pode readquirir os direitos polticos sem necessitar comprovar a natureza definitiva da perda.

Dos Casos da Perda e da Suspenso no Artigo 15 So casos de perda: a) Inciso I do artigo 15: cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado ( um exemplo de perda porque quem no detm mais a condio de natural, no mais nacional, e sendo assim, na condio de estrangeiro no se pode falar em sujeito titular de direitos polticos brasileiros). b) Inciso IV, do artigo 15: recusa em cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do artigo 5, VIII (tpica obrigao de fazer que se no cumpridas gera a inadimplncia, que uma vez suprida pode encerrar a condio de perda dos direitos polticos). So casos de suspenso: a) Inciso II, do artigo 15: incapacidade civil absoluta (isto , enquanto durar, o sujeito tem os seus direitos suspensos; aps o fim dessa condio no h nada que o impea de readquirir os seus direitos polticos). b) Inciso III, do artigo 15: condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem os seus efeitos (isto , com o fim

109

dos efeitos da sentena condenatria, o sujeito readquire os seus direitos polticos). c) Inciso V, do artigo 15: improbidade administrativa, nos termos do artigo 37, pargrafo 4 (ora, o processo administrativo tem natureza e caractersticas de qualquer processo judicial, j que a Constituio de 1988 reconheceu essa similaridade. Em sendo assim, enquanto durem os efeitos da sentena que reconheceu a improbidade por parte do servidor, pois cessando os efeitos dessa, nada h que obste o direito dele a readquirir seus direitos polticos). Obs. No se pode afirmar que o artigo 15 apresenta um rol taxativo das condies de perda e suspenso dos direitos polticos, pois h outros exemplos na prpria Constituio: a) Artigo 12, pargrafo 4, inciso II no caso de brasileiro nato ou naturalizado adquirir outra nacionalidade por naturalizao voluntria. b) Vcio de consentimento no ato jurdico por erro, dolo, fraude ou simulao, pois essas condies no podem confirmar (convalidar) o procedimento de naturalizao, isto , o sujeito que agiu assim volta condio de estrangeiro, sem direito a ser nacional, portanto, sem direitos polticos. c) Quando houver a incorporao s foras armadas na condio constitucional de conscrito, pois esse , conforme o pargrafo 2 do artigo 14, inalistvel, e assim , igualmente, inelegvel, portanto, no detm direitos polticos ativos, nem direitos polticos passivos. d) Os quase nacionais, a nacionalidade por reciprocidade, pois os brasileiros que em Portugal manifestaram o desejo de gozar de direitos polticos em Portugal no podero continuar a gozar de seus direitos polticos aqui, em virtude da impossibilidade de dplice exerccio de direitos polticos em realidades polticas diferentes.

110

Direito Constitucional

2.6.2.1 Dos Partidos Polticos (artigo 17, da CF/88) Partido poltico uma forma de agremiao de um grupo social organizado que se prope a organizar, coordenar, representar e instrumentalizar a vontade popular com o objetivo de alcanar o poder poltico para, ento, realizar o seu programa poltico. Associaes de pessoas que mantm uma mesma ou prxima ideologia ou interesses polticos comuns que, atravs de uma organizao estvel e procedimental, buscam exercer alguma influncia sobre a organizao poltica de um pas. A Constituio reconheceu aos partidos polticos uma funo essencial ao exerccio dos direitos polticos: atravs deles, e somente atravs deles, que algum pode pretender gozar do seu direito poltico passivo, isto , ser elegvel, pois no h nenhuma outra forma legtima pela qual se possa buscar a representao poltica em nosso pas. Dessa forma, os partidos polticos so instrumentos necessrios e importantes para preservao do Estado Democrtico de Direito. Bem assim, a Constituio reconhece e assegura aos partidos polticos a autonomia para organizarem sua estrutura interna, seus estatutos, normas de fidelidade e disciplina partidria. Da Fidelidade Partidria O Tribunal Superior Eleitoral garantiu o reconhecimento de que os mandatos pertencem no ao indivduo, mas aos partidos polticos que, dessa forma, tm o direito de conservar e preservar tais mandatos dos atos praticados por aqueles que depois de eleitos os ameaam com a possibilidade de troca de legenda ou cancelamento da filiao partidria. Isso significa afirmar que os partidos polticos podem buscar cassar o mandato do parlamentar infiel e a imediata substituio pelo suplente do cargo. O Supremo Tribunal Federal acompanhou tal entendimento, pois entendeu que a ao de um parlamentar infiel agride todo o Estado Democrtico de Direito, na medida em que fere a soberania popular, a cidadania e o pluralismo poltico, pois esses elementos identificam o representante com o respectivo partido poltico. 111

O Tribunal Superior Eleitoral teve, assim, a possibilidade de editar uma resoluo, a de n. 22/07, que veio a disciplinar o processo de perda do cargo eletivo, bem como a justificao de desfiliao partidria, reconhecendo que o TSE o tribunal competente para processar e julgar os pedidos relativos a mandatos federais, enquanto os Tribunais Regionais Federais so os foros competentes para os demais casos. Portanto, no caso de desfiliao partidria, o partido poltico agente capaz para pedir, frente Justia Eleitoral, a decretao da perda do mandato do parlamentar infiel.

Da Emenda Constitucional de n. 52/06 e a Questo da Verticalizao das Coligaes O pargrafo 1 do artigo 17 da Constituio, alterado pela Emenda Constitucional de n. 52/07, reconheceu aos partidos polticos o direito a uma autonomia sem precedentes, pois limitou a ingerncia do poder pblico em sua estrutura. Os partidos polticos, assim, passam a gozar de autonomia para definir os critrios e o regime de suas coligaes eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculao entre candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital e municipal, cabendo, apenas, aos seus estatutos determinar as normas de disciplina e fidelidade partidria. No valendo tal dispositivo para a ltima eleio, ocorrida em 2006, pela regra do princpio da anualidade (as novas regras somente podem ser aplicadas, ainda que publicadas no ano de 2006, aps um ano de sua vigncia, conforme o artigo 16 da Constituio: a lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data da sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at 1 (um) ano da data de sua vigncia. Portanto, para as eleies de 2006, foram mantidas as regras quanto obrigatoriedade da verticalizao das coligaes partidrias, conforme o princpio da anualidade, mas agora essa obrigatoriedade no tem mais sentido, pois o exerccio da Emenda Constitucional de n. 52, para as prximas eleies, no fere mais a Constituio, 112

Direito Constitucional

reconhecendo aos partidos independncia quanto ao tema das coligaes. 2.7 Caractersticas das Garantias Constitucionais Individuais importante destacar a diferenciao entre direitos e garantias, uma vez que essa discusso tem adentrado no espao dos concursos pblicos em nosso pas. Contudo, adianta-se que tal polmica no pacfica e requer forte ateno quando da apresentao de questes em concurso pblico. Nesse sentido, os direitos so bens e vantagens prescritos na lei constitucional, enquanto que as garantias so os instrumentos atravs dos quais se asseguram o exerccio daqueles direitos afirmados na Lei (preventivamente) ou imediatamente reparados no caso de sua violao. De outra forma, os direitos tm uma natureza meramente declaratria, enquanto as garantias possuem um carter assecuratrio, isto , de instrumentalidade da tutela constitucional. Das caractersticas desses direitos: Os direitos individuais e coletivos do art. 5 so IRRENUNCIVEIS (no se pode abrir mo dos direitos individuais), INALIENVEIS (so direitos intransferveis, inegociveis) e IMPRESCRITVEIS (no deixam de ser exigveis pela falta de uso). No entanto, os direitos fundamentais no so absolutos na medida em que possvel a ocorrncia de conflito de interesses resultante da coliso entre dois direitos fundamentais. O desfecho nesses casos de conflito depende de aplicao dos mtodos de interpretao constitucional ao caso concreto, quer dizer, da sua adaptao atravs da tcnica da ponderao. Quer dizer, no se pode anular ou ignorar um dos direitos fundamentais, mas to somente mitigar sua carga de eficcia. Atravs da tcnica da ponderao possvel encontrar-se uma soluo ao caso concreto que envolver coliso entre dois direitos fundamentais. So elementos de sua aplicabilidade: a) Razoabilidade

113

b) Proporcionalidade c) Proibio do Excesso Ainda, no se pode esquecer que esses direitos fundamentais so marcados por uma importante historicidade, uma vez que so resultados de conquistas histricas da sociedade, enquanto consequncias de todo o devir histrico. So ainda cumulativos e vinculam a atuao dos poderes pblicos. Importa, igualmente, destacara que tambm as pessoas jurdicas esto dotadas de direitos e garantias fundamentais (nesse sentido o direito imagem e defesa de direitos atravs do uso do mandado de segurana). Resta destacar que quando se fala em direitos e garantias individuais esses foram colocados no espao de clusulas ptreas, isto , existe uma limitao material explcita ao Poder Constituinte derivado de reforma para buscar alter-los se a alterao tender a diminu-los ou mesmo buscar a sua supresso. A regra contida no pargrafo 4, inciso IV, do artigo 60 bastante clara e definitiva, pois est dito ali que no ser nem mesmo objeto de deliberao a proposta de Emenda Constitucional tendente a abolir os direitos e as garantias individuais. O texto constitucional, assim, delimita um espao que no admite nenhuma forma de alterao para pior, estatuindo, portanto, aos direitos e garantias individuais uma natureza de clusula ptrea. Ao contrrio, eles s podem ser ampliados, do contrrio no sero modificveis j que representam um ncleo intangvel quanto a sua redutibilidade.

114

Direito Constitucional

Captulo 3
DA ORDEM SOCIAL
Das bases e dos objetivos da ordem social: a ordem social tem como primado fundamental o primado do trabalho, bem assim os seus objetivos esto centrados no bem comum e na justia sociais. 3.1 Da Seguridade Social (conforme o artigo 194 e seguintes da CF/88) A seguridade foi dividida em normas sobre a sade, previdncia social e assistncia social, e ela regida pelos princpios da universalidade da cobertura e do atendimento, da igualdade ou equivalncia dos benefcios, da unidade de organizao pelo poder pblico e pela solidariedade financeira, vez que financiada por toda a sociedade.
A seguridade social, portanto, compreende um conjunto de aes de iniciativa dos poderes pblicos e da sociedade, que buscam assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social.

A Constituio, de forma lmpida, determinou que a seguridade ser financiada por toda a sociedade, tanto de forma direta, quanto indireta, nos termos da lei, mediante a captao de recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos estados-membros, dos municpios e do Distrito Federal. Essas contribuies esto assim divididas: a) b) c) d) Empregador Empresa Entidade equiparada forma de empresa na forma da lei Incidentes sobre a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados e) Do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social f) Sobre a receita de concursos de prognsticos 115

A seguridade social tem por objetivo permitir as condies possveis do atendimento da populao sade, previdncia e assistncia social. 3.2 Da Sade (artigo 196 e seguintes, da CF/88) Sade o direito de todos e dever do Estado brasileiro, garantido mediante polticas sociais e econmicas que buscam uma reduo da doena e de todos os outros tipos de agravos, bem assim, garantir o acesso universal e igualitrio s aes e servios de sua promoo, proteo e recuperao, sendo de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo, portanto, ao poder pblico dispor, nos termos da lei, sobre regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou por meio de terceiros, bem assim, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado. Das Diretrizes e Preceitos da Sade: a) Descentralizao b) Atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais. c) Participao da comunidade. d) Financiamento do sistema nico de sade, com recursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos estados-membros, do Distrito Federal e dos Municpios, bem assim de outras fontes. e) Liberdade na assistncia sade para a iniciativa privada. f) Possibilidade de as instituies privadas participarem de forma complementar do sistema nico de sade, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos. g) Vedao destinao de recursos pblicos para auxlios ou subvenes s instituies privadas com fins lucrativos. h) Vedao participao direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistncia sade no pas, salvo nos casos previstos em lei. 116

Direito Constitucional

Cabe ao Sistema nico de Sade controlar e fiscalizar os procedimentos, produtos e substncias de interesse para a sade, bem assim participar da produo de medicamentos e de equipamentos imunobiolgicos; executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica; ordenar a formao de recursos humanos na rea de sade; participar da formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico; incrementar em sua rea de atuao o desenvolvimento cientfico e tecnolgico; fiscalizar e inspecionar alimentos, bem como bebidas e guas para consumo humano; participar do controle e fiscalizao da produo, transporte, guarda e utilizao de substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos; e, finalmente, colaborar na proteo do ambiente, nele compreendido o trabalho. 3.3 Da Previdncia Social (conforme artigos 201 e 202, da CF/88) O artigo 201 da Constituio estabelece que a previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial. So preceitos da previdncia:

a) Cobertura de eventos de doena, invalidez, morte e idade avanada. b) Proteo maternidade, especialmente a figura da gestante. c) Proteo do trabalhador em situao de desemprego involuntrio. d) Salrio-famlia e auxlio-recluso para os dependentes dos segurados de baixa renda. e) Penso por morte do segurado, homem ou mulher, ao cnjuge ou companheiro e dependentes.

117

A Constituio garante, ainda, que todos os salrios de contribuio considerados para o clculo do benefcio sero devidamente atualizados, na forma da lei, e assegura o reajuste dos benefcios, no intuito de preservar-lhe, em carter permanente, o valor real. vedada a figura de segurado facultativo, uma vez que esse fere princpios da previdncia social, tais como o da solidariedade. 3.4 Da Assistncia Social (artigos 203 e 204, da CF/88) A assistncia social prestada a quem dela necessita realmente, independente de contribuio, vez que no apresenta natureza de seguro social, sendo realizada com recurso do oramento da seguridade social, conforme previsto no artigo 195 da Constituio, alm de outras fontes, e organizada com base no princpio da descentralizao poltico-administrativa, cabendo a coordenao e as normas gerais da assistncia social esfera federal e a coordenao e a execuo dos respectivos programas s esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistncia social; e na participao da populao, por meio de organizaes representativas, na formulao das polticas e no controle das aes em todos os seus nveis. So objetivos da assistncia social: a) Proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice. b) Amparo a crianas e adolescentes carentes. c) Promoo da integrao ao mercado de trabalho. d) Habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua integrao vida comunitria. e) Garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei. 118

Direito Constitucional

3.5 Da Educao, Cultura e Desporto(artigo 205 e seguintes da CF/88) A Constituio declara de forma clara que a educao um direito de todos e um dever do Estado e da famlia, devendo, portanto, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, bem assim o seu preparo para o exerccio da cidadania e tambm a sua qualificao para o trabalho. H, portanto, uma universalidade do direito educao, consagrado pelo ensino fundamental, que dever ser obrigatrio e gratuito para todos, pois a educao infantil, direito fundamental da criana, , igualmente, base para a construo da cidadania. O ensino tem, assim, os seguintes preceitos:

a) Igualdade de condies para ao cesso e permanncia na escola. b) Liberdade para aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber. c) Liberdade de ctedra. d) Pluralismo de ideias e concepes pedaggicas e coexistncia de instituies pblicas e privadas de ensino. e) Gratuidade do ensino pblico em estabelecimentos oficiais. f) Valorizao dos profissionais da educao escolar, garantido na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivo mediante concurso pblico de provas e ttulos.

g) Gesto democrtica do ensino pblico, na forma da lei. h) Garantia de qualidade.

Nesse sentido, a educao tem os seguintes objetivos: erradicao do analfabetismo; universalizao do atendimento escolar; melhoria da qualidade de ensino; formao para o trabalho e 119

promoo humanstica, cientfica e tecnolgica do pas, enfim, de todos os predicados para formar uma cidadania crtica e atuante na vida nacional. 3.5.1 Da Cultura (artigos 215 e 216, da CF/88) O Estado ser garantidor a todos do pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, apoiando e incentivando a valorizao, bem assim a difuso das manifestaes culturais, devendo, para isso, proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras e de outros povos participantes do processo civilizacional brasileiro, como, igualmente, deve fixar as datas comemorativas de alta significao para os diferentes segmentos tnicos nacionais e que estabeleam alguma forma de elo entre os sujeitos e o pas. 3.6 Do Meio Ambiente (conforme o artigo 225, da CF/88) O Brasil adotou a tendncia contempornea de preocupao com o ambiente, vez que esse associado ao conceito de vida, conforme os termos da Declarao sobre o Ambiente Humano, realizado em Estocolmo, em 1972. O ser humano tem direito fundamental liberdade, igualdade ao desfrute das condies adequadas e dignas ao ambiente, pois um espao natural qualificado condio de cidadania e diz respeito dignidade humana. A Constituio de 1988 consagrou como obrigao do poder pblico a defesa, preservao e garantia da efetividade do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida. A proteo do ambiente deve conciliar as noes de Direito Constitucional e de Direito Internacional, permitindo uma evoluo nas tradicionais noes de soberania, direito de propriedade, interesse pblico e privado. Na sua definio de ambiente, o direito deve se socorrer de noes de ecologia, que conceituam a biosfera como constituda pelo

120

Direito Constitucional

conjunto do solo, da gua, do ar e dos seres no globo terrestre e regente das condies necessrias vida. Das regras constitucionais especficas sobre o ambiente:

a) Preservao e restaurao dos processos ecolgicos essenciais e provimento do manejo ecolgico das espcies e ecossistemas. b) Preservao da diversidade e da integridade do patrimnio gentico do pas e fiscalizao das entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico. c) Definio, em todas as unidades da federao, de espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas somente por meio de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justificam sua proteo. d) Controle sobre a produo e a comercializao, bem assim o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade da vida e o meio ambiente. e) Exigncia, na forma da lei, para a instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, de estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade. f) Promoo da educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para a preservao do ambiente. g) Proteo fauna, flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco a funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a crueldade. h) Obrigatoriedade, por parte daquele que explorar recursos minerais, de recuperar o meio ambiente.

121

3.7 Da Famlia, Criana, Adolescente e Idoso (artigos 226 a 230, da CF/88) A famlia a base da sociedade e, constitucionalmente e legalmente, tem especial proteo do Estado. A famlia protegida pela Constituio que definiu a existncia de trs tipos: a constituda pelo casamento civil; a constituda pela unio estvel entre homem e mulher, devendo a lei facilitar a sua converso em casamento; e, por ltimo, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. dever constitucional da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. A proteo s crianas e aos adolescentes abranger os seguintes aspectos:

e) Idade mnima de 16 anos para admissibilidade ao trabalho, salvo na condio de aprendiz, a partir de 14 anos, nos termos da nova redao do inciso XXXIII do artigo 7 da Constituio. f) Garantia dos direitos previdencirios e trabalhistas. g) Garantia do acesso do trabalhador adolescente escola. h) Garantia de pleno e formal conhecimento da atribuio de ato infracional, igualdade na relao processual e defesa tcnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislao tutelar especfica. i) Obedincia aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicao de qualquer medida privativa da liberdade.

122

Direito Constitucional

a) Estmulo do poder pblico, atravs de assistncia jurdica, incentivos fiscais e subsdios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob forma de guarda, de criana e adolescente rfo ou abandonado. b) Programas de preveno e atendimento especializado criana e ao adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins. c) Punio severa ao abuso, violncia e explorao sexual de criana e adolescente. d) Inimputabilidade penal aos menores de 18 anos.

3.7.1 Do Idoso (artigos 229 e 230, da CF/88) A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever constitucional e moral de amparar as pessoas idosas, assegurando-lhes sua participao na sociedade e na comunidade, defendendo a sua dignidade e bemestar e garantindo-lhes o direito vida, inclusive por meio de programas de amparo aos idosos que, preferencialmente, sero executados em seus lares. Mais do que um reconhecimento formal e obrigao do Estado para com os cidados de terceira idade, que contriburam para o seu crescimento e desenvolvimento, o absoluto respeito aos direitos humanos fundamentais dos idosos, tanto em seu aspecto individual como comunitrio, espiritual e social, relaciona-se diretamente com a previso constitucional de consagrao da dignidade da pessoa humana. Esse entendimento foi adotado pelo Congresso Nacional quando do Estatuto do Idoso, Lei 10.741/2003, que visa a consagrar os direitos de todas as pessoas com idade igual ou superior a 60 anos, garantindo-lhes o pleno gozo de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana e afirmando o princpio da solidariedade, ao obrigar a famlia, a sociedade em geral, a comunidade e o Poder Pblico a assegurarem, com absoluta prioridade, a efetivao dos

123

direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, cidadania, liberdade, dignidade, ao respeito e convivncia familiar e comunitria. 3.8 Dos ndios (artigos 231 e 232, da CF/88) A Constituio reconhece aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarclas, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. Alm disso, prev que os ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas para ingressar em juzo em defesa de seus direitos e interesses, conforme o inciso XI do artigo 109 da Constituio, intervindo o Ministrio Pblico em todos os atos do processo, demonstrando a inteno constitucional de proteo aos interesses indgenas. A competncia constitucional da Justia Federal, nas causas que apresentam interesses dos ndios, engloba, inclusive, a ao penal em que imputada a figura do genocdio, praticado contra indgenas na disputa de terras, uma vez que na hiptese protege-se o direito vida da pessoa humana integrante da comunidade indgena. A garantia constitucional prevista para os ndios, em relao aos direitos originrios sobre suas terras, tradio no nosso direito constitucional, vem pelos seguintes preceitos constitucionais:

a)

Destinao: as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se sua posse permanente, cabendolhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, compreendendo, pois, o uso e a fruio, quer se trate de minerais, de vegetais ou de animais. Alm disso, so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis

124

Direito Constitucional

b) Aproveitamento dos recursos hdricos, includos os

potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais: s podem ser efetivados com autorizao do Congresso, ouvidas as comunidades afetadas, ficandolhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei. No sendo, porm, permitida qualquer atividade garimpeira em cooperativa e, tampouco, autorizao ou concesso para pesquisa e lavra dos recursos minerais e jazidas de minerais garimpveis, nas reas indgenas.
c)

Remoo dos ndios: vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo se a partir de referendo do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que ponham em risco sua populao, ou no caso de interesse nacional da soberania do Pas, aps deliberao do Congresso, garantido, em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse o risco. Este o princpio da irremovibilidade dos ndios de suas terras. Definio de terras indgenas: so as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, por eles habitadas em carter permanente, utilizadas para as suas atividades produtivas, imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e necessrias para s reproduo fsica e cultural segundo seus prprios costumes e tradies. Posse permanente: a posse dos prprios indgenas.

d) A propriedade das terras indgenas: so bens da Unio. e)

f) g)

Quanto ao tema da Demarcao da reserva indgena Raposa do Sol no estado de Roraima: o problema em torno dessa reserva diz respeito a uma ao popular promovida por um membro do senado e

125

que tinha como objetivo buscar impugnar o modelo contnuo de demarcao de terra na reserva indgena Raposa do Sol. O argumento buscava descaracterizar a prerrogativa dos indgenas quanto ao uso e destino das terras da reserva (os argumentos utilizados diziam respeito ao fato de que o laudo antropolgico somente havia sido emitido por um nico profissional, ao fato de que a demarcao contnua de terras feria os interesses econmicos do estado de Roraima, bem como por ser rea de fronteira poderia vir a prejudicar os interesses do pas, etc.). Ao final do julgamento, a soberania indgena veio a ser concretizada e reconhecida, mas com a incluso de 19 ressalvas estabelecidas para resolver o tema da demarcao e ocupao das terras indgenas e o interesse da unio, entre elas: a) usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indgenas pode vir a ser relativizado sempre que ocorrer um relevante interesse pblico da Unio reconhecida atravs de uma Lei Complementar (pargrafo 6, artigo 231, CF/88); b) o usufruto dos indgenas no alcana a pesquisa e a lavra de riquezas minerais, uma vez que essas sempre esto na dependncia de autorizao do CN, o que no exclui o direito dos indgenas de participarem dos resultados da lavra e pesquisa, na forma que a lei estabelecer; c) o usufruto dos indgenas na rea afetada por unidades de conservao fica sob a responsabilidade imediata do Instituto Chico Mendes, responsvel pela conservao da Biodiversidade; d) proibido, nas terras da reserva, por qualquer pessoa estranha aos grupos tribais a prtica de caa, pesca ou mesmo coleta de frutas, bem como atividades de agropecuria extrativa; e) vedada a ampliao da terra indgena j demarcada; os direitos dos indgenas relacionados s suas terras so imprescritveis e estas terras so inalienveis e indisponveis, etc.

Outros direitos sociais importantes: a) Dos direitos sociais individuais dos trabalhadores o artigo 7 constitui um largo rol de direitos dos trabalhadores (urbanos e rurais), bem assim daqueles trabalhadores na condio de avulsos, que no podem, 126

Direito Constitucional

estes ltimos ser confundidos com os de natureza domstica que tiveram assegurados alguns direitos, mas no todos os que esto colocados no corpo do artigo 7 (no pargrafo nico se afirma que os trabalhadores domsticos tem assegurado os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como integrao previdncia social); b) Dos direitos sociais coletivos dos trabalhadores esses direitos esto dispostos ao longo dos direitos 8 a 11 e podem ser assim apresentados: 1) os direitos sociais coletivos (direito de associao profissional ou sindical; direito de greve; direito de substituio processual; direito de participao e direito de representao classista)

OBS: no caso do direito de greve importa lembrar que esse direito no tem uma condio absoluta, na medida em que o seu exerccio ser regulado na lei, pois essa tem o poder de definir aqueles servios ou atividade essenciais e inadiveis sociedade, bem como punir os responsveis pelos abusos cometidos quando em estado de greve. O prprio STF j compreendeu que determinados tipos de servios, pela sua relevncia social, pela sua essencialidade no podem ser prestados parcialmente, mas somente na sua integralidade, exemplo disso o servio de segurana pblica.

Importa destacar que a EMENDA CONSTITUCIONAL N 64, de 4 de fevereiro de 2010 alterou o artigo 6, da Constituio Federal para introduzir no rol dos direitos presentes nesse artigo, o direito alimentao, uma vez que esse , igualmente um importante elemento de proteo dignidade humana, na medida em que no se pode falar em homem sem lhe garantir um mnimo de condies de sobrevivncia que passa, preferencialmente, pela sua proteo biolgico-orgnica. 127

128

Direito Constitucional

Captulo 4
DA ORGANIZAO DO ESTADO
O artigo 18, da CF/88, afirma, enquanto regra geral, a organizao do Estado brasileiro:
Artigo 18 A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio.

Importa lembrar, de forma introdutria, alguns conceitos bsicos que criam algumas dificuldades surpreendentes para os candidatos quando o tema da questo diz respeito organizao do Estado como um todo e que est colocada implicitamente no caput do artigo 18. Dessa maneira, ao se falar em Estado preciso destacar que esse instituto se apresenta sob trs perspectivas: forma de governo, sistema de governo e forma de estado. a) Quanto forma de Governo: esta diz respeito repartio do poder, isto , se este pode ser observado em um nico sujeito ou numa ideia de coisa pblica, determinada pela funcionalidade da relao entre o espao pblico e o privado: so exemplos a Repblica e a Monarquia. b) Quanto ao sistema de Governo: este diz respeito forma pela qual o Poder Executivo ser exercido, independentemente da natureza do voto ser direto ou indireto, pois como o governo se organiza quanto a sua capacidade de deciso: so exemplos o Presidencialismo e o Parlamentarismo. c) Quanto forma de Estado:diz respeito organizao do ente estatal, isto , a forma como uma determinada realidade poltico-social se organiza, um exerccio do poder entre uma unidade mais ampla, federal, e tantas outras mais localizadas,

129

os estados-membros e os municpios. So exemplos o Estado Unitrio e o Federativo ou Federao. No caso de nosso pas, desde a Constituio de 1891, adotamos os seguintes elementos: um governo REPUBLICANO, um sistema PRESIDENCIALISTA e um estado FEDERATIVO. 4.1 A caracterstica do Estado Duas caractersticas se destacam de forma inicial: a soberania e a autonomia. A primeira, soberania, um atributo geral ao Estado Federativo, j que os Estados, enquanto entes jurdicos existenciais, conquistaram, desde o sculo XVII, uma capacidade de autodeterminao plena, no se condicionando a nenhum outro poder, externo ou interno. No se pode esquecer, contudo, que a ideia de uma comunidade internacional, os efeitos da mundializao e da globalizao alteraram essa condio de absoluta autodeterminao pela obrigao de se realizar e respeitar tratados, acordos e convenes internacionais em variadas reas. Em relao segunda, a autonomia, importa afirmar a capacidade de descentralizao interna dos Estados Nacionais, isto , sua capacidade em descentralizar o poder, em todos os seus nveis: administrativo, poltico e financeiro. O que ocorre em nosso pas. Outras caractersticas, no menos importantes, mas derivadas dessas duas anteriores so: a) Indissolubilidade do vnculo dos membros do Estado: em nosso pas, a ideia do pacto federativo est colocada de forma definitiva, pois tem natureza de clusula ptrea, conforme o artigo 60, pargrafo 4, inciso I, da Constituio Federal. Isso significa que no admitida a separao, secesso de um dos membros da federao. Essa regra to definitiva que a mera tentativa de retirada j sustenta a possibilidade de se declarar a interveno federal naquele estado-membro que apenas pretendeu esse objetivo (conforme artigo 34, I, da CF/88). 130

Direito Constitucional

b) Princpio da trplice capacidade dos membros da federao: todos os membros que compem o Estado federativo tm autonomia administrativa, poltica e financeira, bem assim os estados-membros tm direito a uma constituio estadual, os municpios e o DF lei orgnica que, respeitando os limites da Constituio Federal, organizam esses entes da federao. c) Princpio da descentralizao poltica: constitucional a previso de distribuio do poder poltico aos entes da federao, respeitando-se os limites previstos na Constituio Federal. d) Princpio da estabilidade institucional: uma vez que a Constituio Federal se organiza a partir de uma natureza rgida que distribui as competncias entre os membros do Estado, essa distribuio rgida garante um vnculo estvel entre todos os que formam a federao. e) Papel do Senado: esse o espao da representao dos membros da federao, de forma equitativa e majoritria, pois todos os estados-membros, mais o DF, tm direito ao mesmo nmero de senadores, o que lhes permite uma garantia de igualdade poltica apesar de suas diferenas scioeconmicas. A partir desses elementos, se pode buscar uma definio ampla do Estado Federal no nosso pas: ele, o Estado Federal no Brasil, um modo de ser, organizado a partir dos membros que o formam e que ao mesmo tempo seguem uma diretriz comum que se lhes impe sem ferir a respectiva autonomia de cada um. O Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes destaca que nele se divisa uma organizao descentralizada, tanto administrativa quanto politicamente, erigida sobre uma repartio de competncias entre o governo central e os locais, consagrada na Constituio Federal, em que os estados federados participam das

131

deliberaes da Unio, sem dispor de direito de secesso.22 4.2 Dos Entes da Federao 4.2.1 Da Unio(artigos 20 a 24, da CF/88) Conforme Jos Afonso da Silva, ela [...] se constitui pela congregao das comunidades regionais que vm a ser os estadosmembros.23 Ento se pode afirmar que a federao a unio dos estados-membros, dos municpios e do DF rigidamente associados. Importa dizer que ela pessoa jurdica de direito pblico interno, isto , ela titular tanto de direitos reais como pessoais. Unio no se confunde com a Repblica. A primeira, como j se disse uma unio dos entes que formam o Estado no Brasil, j a segunda a natureza dessa unio nos membros da federao, isto , a autonomia de todos nos termos da CF/88. Se a unio a imagem interna do nosso pas, a partir da fora concedida pela Constituio, externamente a Repblica Federativa competente no plano internacional, pois detm a soberania, fora que lhe d capacidade para representar a Unio frente aos outros pases do mundo.

4.2.2 Dos Estados-Membros (artigos 25, 26, 27 e 28, da Cf/88) Eles so, conforme j afirmado, autnomos entre si e em relao aos outros entes da federao. Essa autonomia caracterizada pela capacidade de auto-organizao, autolegislao (que decorrente da primeira), autogoverno e autoadministrao, mas sempre dentro do espao limtrofe da Constituio Federal. Ele pode, assim, sem recorrer Unio, organizar a sua administrao e governar por si mesmo, a partir de sua prpria Constituio, dita estadual, aprofundando temas que, se no contrariarem a CF, tm legitimidade para com ela coexistirem.
22 23

MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva 2009, p. 851. SILVA, Jos Afonso da. Curso Positivo de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 430.

132

Direito Constitucional

No que diz respeito auto-organizao, esta pode ser encontrada no artigo 25, caput, da CF, igualmente no artigo 11 do A.D.C.T. Isso se d porque os estados-membros tm garantido enquanto Poder Constituinte derivado decorrente o direito a escrever a prpria constituio estadual. Reconhecida essa caracterstica, isto , a de possuir sua prpria constituio, que se compreende a presena em nosso pas do princpio do CONSTITUCIONALISMO DUAL. Esse princpio afirma a possibilidade da coexistncia, dentro de um mesmo ordenamento jurdico, de variadas constituies: aquela de natureza federal, com capacidade vinculante e as outras, as constituies estaduais, vinculadas aos limites impostos pela primeira. Soma-se, portanto, a capacidade de auto-organizao a uma capacidade de autolegislao, que significam o poder dos estadosmembros em elaborarem as suas prprias constituies, com capacidade para organizar juridicamente a estrutura de cada um dos estados-membros. Essa capacidade para a autolegislao diz respeito ao fato de que os estados-membros se constituem num Poder Constituinte derivado decorrente, uma vez que podem constituir, no espao regional, as condies para a existncia dos poderes executivo, judicirio e legislativo. Repita-se, entretanto, que tal capacidade legiferante constitutiva se deve dar nos limites da CF, j que os estados-membros, assim como todos os entes do Estado so obrigados a respeitar os princpios constitucionais. Os princpios constitucionais aos quais os estados-membros tambm esto obrigados a respeitar so de duas naturezas: os princpios constitucionais sensveis e os princpios constitucionais estabelecidos. princpios constitucionais sensveis, expresso cunhada por a) So Os claros, enumerados objetivamente no texto constitucional. Pontes de Miranda, tmfederativa. a seguinte caracterstica: b) Essenciais forma c) Essenciais forma republicana. d) Essenciais ao sistema democrtico (independncia e harmonia dos poderes do estado). e) Essenciais aos direitos fundamentais. f) Expressos no artigo 34, inciso VII, CF/88. 133

Os princpios constitucionais estabelecidos, cunhada por Jos Afonso da Silva, por sua vez,

expresso

a) Referem-se s regras constitucionais que j estabelecem os aspectos materiais da prpria organizao dos estadosmembros. b) Referem-se s vedaes j previstas na Constituio Federal. c) Referem-se aos princpios da organizao poltica, social e econmica, todas j determinadas pelo texto constitucional. Quanto ao autogoverno, com previso nos artigos 27, 28 e 125 da CF/88, essa capacidade consequncia do fato de que todos os membros da federao detm autonomia, o que significa que os estados-membros no dependem das autoridades da Unio. Finalmente, importa destacar, ainda, que o Legislativo estadual, diferente do federal, unicameral, sendo que o nmero de deputados estaduais deve corresponder ao triplo da representao que cada estado-membro tem na Cmara dos Deputados e, atingindo-se o nmero de 36 deputados, ser acrescido de tantos quantos forem os deputados federais acima do nmero de doze. 4.2.3 Dos Municpios (artigos 29 a 30, da CF/88) No se pode afirmar que os municpios so menores, em capacidade, do que os estados, pelo fato de no possurem constituies, mas leis orgnicas. A atual Constituio reconheceulhes idntica autonomia para o autogoverno, a autoadministrao e autolegislao. Cabe, portanto, ao prprio municpio a elaborao de sua lei orgnica que estabelecida a partir da definio do interesse local, que somente o prprio municpio pode determinar. Essa prerrogativa vai ao encontro da ideia que a federao no Brasil defende quando afirma a descentralizao administrativa do Estado. Isso ocorre porque

134

Direito Constitucional

a ideia da descentralizao encontra um princpio democrtico, o da participao do cidado em todos os nveis do Estado. Quanto mais descentralizado o exerccio do poder do estado, maiores as chances de participao poltica do cidado e, por consequncia, mais elevado o nvel democrtico que se pode alcanar.24 A lei orgnica, forma de autolegislao municipal, a correspondente da Constituio para os estados-membros. A sua criao est prevista na Constituio Federal que estabeleceu a presena de uma aprovao qualificada (2/3 dos vereadores) em dois turnos, indo ainda mais alm, ela tem a discricionariedade de determinar vrios procedimentos ligados existncia dos municpios, tais como:

a) Fixao do nmero de vereadores (observando-se os limites do artigo 29, IV, da CF). b) Estabelecimento da cadeia de sucesso no caso de dupla vacncia do executivo municipal.

Mas alm do papel da lei orgnica, a Constituio Federal traz, tambm, outra novidade para o municpio, a previso da imunidade material para vereadores. Ele inviolvel pela sua palavra, opinio e voto. Entretanto, de se recordar que tal imunidade no tem natureza absoluta.

As Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do 3 do art. 60 da Constituio Federal, promulgam a seguinte Emenda de n. 58 ao texto constitucional:
Art. 1 O inciso IV do caput do art. 29 da Constituio Federal passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 29. ................................................................. ................. IV - para a composio das Cmaras Municipais, ser observado o limite mximo de:
24

TAVARES, Andr. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 1076.

135

a) 9 (nove) Vereadores, nos Municpios de at 15.000 (quinze mil) habitantes; b) 11 (onze) Vereadores, nos Municpios de mais de 15.000 (quinze mil) habitantes e de at 30.000 (trinta mil) habitantes; c) 13 (treze) Vereadores, nos Municpios com mais de 30.000 (trinta mil) habitantes e de at 50.000 (cinqenta mil) habitantes; d) 15 (quinze) Vereadores, nos Municpios de mais de 50.000 (cinquenta mil) habitantes e de at 80.000 (oitenta mil) habitantes; e) 17 (dezessete) Vereadores, nos Municpios de mais de 80.000 (oitenta mil) habitantes e de at 120.000 (cento e vinte mil) habitantes; f) 19 (dezenove) Vereadores, nos Municpios de mais de 120.000 (cento e vinte mil) habitantes e de at 160.000 (cento sessenta mil) habitantes; g) 21 (vinte e um) Vereadores, nos Municpios de mais de 160.000 (cento e sessenta mil) habitantes e de at 300.000 (trezentos mil) habitantes; h) 23 (vinte e trs) Vereadores, nos Municpios de mais de 300.000 (trezentos mil) habitantes e de at 450.000 (quatrocentos e cinqenta mil) habitantes; i) 25 (vinte e cinco) Vereadores, nos Municpios de mais de 450.000 (quatrocentos e cinqenta mil) habitantes e de at 600.000 (seiscentos mil) habitantes; j) 27 (vinte e sete) Vereadores, nos Municpios de mais de 600.000 (seiscentos mil) habitantes e de at 750.000 (setecentos cinqenta mil) habitantes; k) 29 (vinte e nove) Vereadores, nos Municpios de mais de 750.000 (setecentos e cinqenta mil) habitantes e de at 900.000 (novecentos mil) habitantes; l) 31 (trinta e um) Vereadores, nos Municpios de mais de 900.000 (novecentos mil) habitantes e de at 1.050.000 (um milho e cinqenta mil) habitantes; m) 33 (trinta e trs) Vereadores, nos Municpios de mais de 1.050.000 (um milho e cinqenta mil) habitantes e de at 1.200.000 (um milho e duzentos mil) habitantes; n) 35 (trinta e cinco) Vereadores, nos Municpios de mais de 1.200.000 (um milho e duzentos mil) habitantes e de at 1.350.000 (um milho e trezentos e cinqenta mil) habitantes; o) 37 (trinta e sete) Vereadores, nos Municpios de 1.350.000 (um milho e trezentos e cinqenta mil) habitantes e de at 1.500.000 (um milho e quinhentos mil) habitantes; p) 39 (trinta e nove) Vereadores, nos Municpios de mais de 1.500.000 (um milho e quinhentos mil) habitantes e de at 1.800.000 (um milho e oitocentos mil) habitantes;

136

Direito Constitucional q) 41 (quarenta e um) Vereadores, nos Municpios de mais de 1.800.000 (um milho e oitocentos mil) habitantes e de at 2.400.000 (dois milhes e quatrocentos mil) habitantes; r) 43 (quarenta e trs) Vereadores, nos Municpios de mais de 2.400.000 (dois milhes e quatrocentos mil) habitantes e de at 3.000.000 (trs milhes) de habitantes; s) 45 (quarenta e cinco) Vereadores, nos Municpios de mais de 3.000.000 (trs milhes) de habitantes e de at 4.000.000 (quatro milhes) de habitantes; t) 47 (quarenta e sete) Vereadores, nos Municpios de mais de 4.000.000 (quatro milhes) de habitantes e de at 5.000.000 (cinco milhes) de habitantes; u) 49 (quarenta e nove) Vereadores, nos Municpios de mais de 5.000.000 (cinco milhes) de habitantes e de at 6.000.000 (seis milhes) de habitantes; v) 51 (cinqenta e um) Vereadores, nos Municpios de mais de 6.000.000 (seis milhes) de habitantes e de at 7.000.000 (sete milhes) de habitantes; w) 53 (cinqenta e trs) Vereadores, nos Municpios de mais de 7.000.000 (sete milhes) de habitantes e de at 8.000.000 (oito milhes) de habitantes; e x) 55 (cinquenta e cinco) Vereadores, nos Municpios de mais de 8.000.000 (oito milhes) de habitantes; Art. 2 O art. 29-A da Constituio Federal passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 29-A. .............................................................................. I - 7% (sete por cento) para Municpios com populao de at 100.000 (cem mil) habitantes; II - 6% (seis por cento) para Municpios com populao entre 100.000 (cem mil) e 300.000 (trezentos mil) habitantes; III - 5% (cinco por cento) para Municpios com populao entre 300.001 (trezentos mil e um) e 500.000 (quinhentos mil) habitantes; IV - 4,5% (quatro inteiros e cinco dcimos por cento) para Municpios com populao entre 500.001 (quinhentos mil e um) e 3.000.000 (trs milhes) de habitantes; V - 4% (quatro por cento) para Municpios com populao entre 3.000.001 (trs milhes e um) e 8.000.000 (oito milhes) de habitantes; VI - 3,5% (trs inteiros e cinco dcimos por cento) para Municpios com populao acima de 8.000.001 (oito milhes e um) habitantes. Art. 3 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua promulgao, produzindo efeitos: I - o disposto no art. 1, a partir do processo eleitoral de 2008; e II - o disposto no art. 2, a partir de 1 de janeiro do ano subseqente ao da promulgao desta Emenda.

137

4.2.4 Do Distrito Federal (artigo 32, da CF/88) O Distrito Federal uma entidade da federao. Isso significa afirmar que ele tem autonomia, uma vez que dotado de capacidade de auto-organizao, autogoverno, autoadministrao e autolegislao. Apesar de Braslia estar situada em seu espao, no se confunde com a capital do Brasil. O Distrito Federal regido por lei orgnica, como qualquer outro municpio em nosso pas. Contudo, por se constituir de distritos, tem uma formatao legislativa que lembra os estados-membros, e isso importante na medida em que apesar de estar situado em rea do atual estado de Gois, elege governador e vice-governador independentes daqueles que so eleitos para o governo do estadomembro. Sua assembleia legislativa formada no por deputados estaduais, mas sim por deputados distritais que tm autonomia, dentro dos limites da Constituio Federal, para determinar os interesses polticos, jurdicos e sociais do Distrito Federal. Apesar de estar no mesmo patamar dos outros entes da federao, diferentemente dos estados-membros e dos municpios no pode ser dividido, pois a Constituio Federal, em seu artigo 32, caput, expressamente impede esse movimento. Isso se d na medida em que o Distrito Federal a sede do governo nacional, representando uma unidade que lhe d toda a condio de existncia jurdica e que no admite alteraes. Ainda, a sua autonomia sofre uma diminuio qualitativa na medida em que a Constituio declara que a ordem interna do Distrito Federal de responsabilidade da Unio, uma vez que no existem foras de segurana tpicas. Essas so organizadas e mantidas pela Unio mesmo que se subordinem formalmente ao Governador do Distrito Federal. Dessa forma, Poder Judicirio, Ministrio Pblico, defensoria pblica, polcias civis e militares (incluindo-se corpo de bombeiros) pertencem a Unio, que em nome da segurana institucional empresta a sua estrutura ao Distrito Federal.

138

Direito Constitucional

4.2.5 Das Competncias Previstas aos Entes da Federao A sistemtica, conforme se percebe em nossa Constituio, a repartio de competncias entre os entes da Federao, repartio essa que fundamental para a sobrevivncia do prprio Estado. Assim, podemos destacar as seguintes competncias previstas na Constituio Federal: a) Competncia exclusiva b) Competncia privativa c) Competncia comum d) Competncia concorrente e) Competncia superveniente f) Competncia suplementar g) Competncia residual h) Competncia no-legislativa i) Competncia legislativa

As competncias no se excluem, ao contrrio, elas se combinam a partir da tradio jurdica nacional. De uma maneira geral elas esto destacadas ao longo dos artigos 21, 22, 23, 24, 25 e 30, todos da Constituio Federal. E essas indicam quais os entes que podem exerc-las. No caso da Unio: a) Competncia no-legislativa exclusiva: artigo 21 da Constituio isso assim por que nesse artigo esto todas as aes de gesto que so de responsabilidade da Unio, no podendo outro(s) ente(s) substiturem-na. Por exemplo: o caso do inciso I que estabelece a manuteno das relaes com Estados estrangeiros; inciso II, que determina a possibilidade de se declarar a guerra e celebrar a paz; inciso VII, emitir moeda, etc. Todas as aes, da gesto pblica,

139

descritas nesse artigo tm relevncia geral, s podendo ser pratica essa gesto pela Unio. b) Competncia no-legislativa comum: artigo 23 da Constituio a ideia aqui a de que todos os entes podem compartilhar os atos de gesto pblica em prol da coletividade e da sociedade brasileira. Os quatro entes federativos aparecem cumulando esforos e responsabilidades para consolidarem os direitos fundamentais e obrigacionais do Estado brasileiro, conforme o referido pelos artigos 1 e 3 da prpria Constituio. Essa competncia tambm conhecida como cumulativa, concorrente administrativa ou mesmo paralela. Atravs de leis complementares que estabelecem as normas dessa cooperao todos os entes participam de aes para a proteo e benefcio da sociedade. Todos os entes da federao podem atuar, sem se ater a regras especiais e particulares da Unio. A exigncia de a cooperao ser determinada pela Lei Complementar buscar evitar conflitos e, dessa forma, evitar prejuzos sociedade. assim o caso do inciso I que prope o zelo pela guarda da Constituio, o inciso II que busca tratar com o cuidado sade, o inciso V que afirma a responsabilidade de se proporcionar os meios de acesso cultura, educao e cincia, etc. c) Competncia legislativa Privativa: essa competncia busca estabelecer a prerrogativa daqueles entes capazes de elaborar as Leis. Em princpio, a responsabilidade em relao quelas matrias destacadas pelo artigo 22 privativa da Unio. Contudo, conforme locuo do pargrafo nico, lei complementar pode autorizar os estados-membros a legislar, substituindo a Unio em matrias especficas. Matria especfica matria especfica, isto , os estados-membros no podem substituir todas as matrias desse artigo, mas apenas aquela que for autorizada por lei complementar. Importa destacar que os Municpios, conforme o que est dito no artigo 30, I e II, da CF, podero suplementar os estadosmembros e a Unio quanto as matrias desse artigo a partir da

140

Direito Constitucional

definio do interesse local e para suplementar naquilo que couber as legislaes estaduais e federais. d) Competncia legislativa Concorrente: o artigo 24 se encarrega de determinar a as condies para a competncia concorrente. Conforme se l ali, cabe a Unio, aos estados-membros e ao DF legislar concorrentemente sobre as matrias ali arroladas. concorrente na medida em que a Unio estabelece as normas gerais e os outros dois entes ficam limitados a essas regras gerais. Dessa forma, se a Unio no legislar sobre uma norma geral, o estado-membro e o distrito federal podero faz-lo, entretanto, se mais tarde a Unio vier a legislar sobre aquilo que ela havia deixado de fazer, e que os outros dois entes acabaram por fazer, tudo aquilo que contrariar o disposto pela Unio vai suspender a eficcia daquela legislao produzida pelo estadomembro ou distrito federal no que a contrariar. No que diz respeito s competncias suplementar, residual e superveniente e a sua relao com os outros entes, importa destacar o seguinte: a) No caso dos estados-membros (alm da competncia no legislativa comum): eles possuem competncia no legislativa residual, na medida em que so aes remanescentes, reservadas aos estados-membros e que, portanto, no esto vedadas pela Constituio. Significa: aquilo que depois de enumerado aos outros entes restou aos estados-membros. Municpios no possuem competncia residual! Quanto a competncia Legislativa dos estados-membros se pode perceber as seguintes caractersticas: expressa (artigo 25, caput); residual (artigo 25, pargrafo 1); delegada pela Unio (artigo 22, pargrafo nico); concorrente (artigo 24); suplementar (artigo 24, pargrafos 1 ao 4) e suplementar complementar e supletiva. b) No caso dos municpios, esses no possuem nenhuma espcie de competncia residual, pois no que tange a competncia de natureza no legislativa essa do tipo comum (artigo 23), e 141

privativa (artigo 30, III a IX), isto , enumerada pela prpria Constituio. No caso da competncia legislativa os municpios apresentam-na da seguinte natureza: expressa, suplementar, baseada no interesse local e definida no plano diretor (artigos 29, caput; artigo 30, incisos I e II; artigo 24 e artigo 182, pargrafo 1, todos da Constituio). c) Finalmente, em relao ao Distrito Federal, este possui uma competncia no legislativa comum (artigo 23), bem assim competncia legislativa, conforme o artigo 32, pargrafo 1, da Constituio. 4.3 Da Defesa do Estado e das Instituies Democrticas A Constituio previu a defesa do Estado e das Instituies democrticas ao longo dos artigos 34, 136 e 144. So medidas de natureza excepcionais que visam buscar restaurar a ordem social e poltica eventualmente rompidas. A condio de anormalidade define essas condies excepcionais em que o Estado brasileiro se v na obrigao de agir com rigor e com fora vinculante para restaurar o que foi quebrado pela condio de anormalidade. O constituinte disps tais mecanismos naquilo que comumente se afirma ser um sistema constitucional de crises, que consiste em um conjunto de normas constitucionais que informadas pelos princpios da necessidade e da condio de temporariedade das condies anormais, tem por objeto quelas situaes de crises e por objetivo a manuteno das condies de normalidade ou at a necessidade de restabelecimento da ordem constitucional como um todo. Elas so medidas de grande gravidade, cuja finalidade ltima ser sempre a de buscar a superao da crise institucional e um retorno ao status quo anterior, e para sua aplicabilidade exige um irrestrito cumprimento de todas as hipteses e requisitos constitucionais, sob consequncia de gerar uma responsabilizao poltica, criminal e civil 142

Direito Constitucional

aos agentes polticos que buscarem usufruir da condio de anormalidade em benfico prprio. O estado de defesa uma forma, um tipo mais brando do gnero estado de stio, e corresponde, assim, s antigas medidas de emergncia do direito constitucional anterior, no exigindo para a sua legtima decretao, por parte do Presidente da Repblica, autorizao prvia do Congresso Nacional. O decreto presidencial decretando o estado de defesa dever determinar o prazo de sua durao, de forma clara e exata; especificar as reas que sero abrangidas pelo estado de defesa; indicar as medidas coercitivas que devero ser tomadas, sempre obedecendo aos limites postos pela Constituio e pelo ordenamento jurdico infraconstitucional. Por sua vez, o estado de stio diz respeito suspenso temporria, determinada e localizada das garantias constitucionais, frente a uma crise de grande significado, pois apresenta uma maior gravidade do que a decretao do estado de defesa e, necessariamente, para legalizar tal estado de excepcionalidade, pela fora que carrega, o estado de stio dever ser solicitado pelo Presidente a uma autorizao prvia da maioria absoluta dos membros da Cmara dos Deputados e do Senado Federal. No h como se substituir a solicitao prvia, pois se isso acontecesse tal estado de stio seria inconstitucional. Importa lembrar que tanto no estado de defesa, quanto no estado de stio sero ouvidos os conselhos da Repblica e o da Defesa Nacional, para que aconselhem e se manifestem ao presidente da Repblica. Contudo, em nenhum desses casos se pode falar em poder vinculativo, pois o presidente no fica adstrito aos pareceres que emergem dessas consultas. Afirmar a possibilidade de um controle jurisdicional do estado de defesa e do estado de stio envolve uma grande soma de fatores e problemas de natureza diversa, contudo, a doutrina e a jurisprudncia tem direcionado para uma possibilidade de controle jurisdicional da legalidade dessas condies de excepcionalidade. Desta forma, ser possvel esperar que o Poder Judicirio possa desenvolver mecanismos de represso aos eventuais abusos e 143

excessos de ilegalidade cometidos durante a execuo dessas medidas excepcionais, inclusive se utilizando de mandado de segurana e habeas corpus, pois a Constituio no previu que em se reconhecendo a necessidade do estado de defesa e do estado de stio se permite a total supresso dos direitos e garantias individuais, bem assim, tal estado de excepcionalidade no configura um salvo-conduto aos agentes pblicos e autoridade pblica para um total desrespeito ao texto constitucional e s leis. Note-se que em relao, porm, a anlise do mrito discricionrio do Poder Executivo (no caso do estado de defesa) e desse juntamente com o Poder Legislativo (no caso do estado de stio), a doutrina dominante entende impossvel, por parte do Poder Judicirio, a anlise da convenincia e oportunidade poltica para decretao daquelas duas condies de excepcionalidade. Do Estado de Defesa (artigo 136 da CF/88)
Art. 136. O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pblica ou a paz social ameaadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes propores na natureza. 1 - O decreto que instituir o estado de defesa determinar o tempo de sua durao, especificar as reas a serem abrangidas e indicar, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I - restries aos direitos de: a) reunio, ainda que exercida no seio das associaes; b) sigilo de correspondncia; c) sigilo de comunicao telegrfica e telefnica; II - ocupao e uso temporrio de bens e servios pblicos, na hiptese de calamidade pblica, respondendo a Unio pelos danos e custos decorrentes. 2 - O tempo de durao do estado de defesa no ser superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual perodo, se persistirem as razes que justificaram a sua decretao. 3 - Na vigncia do estado de defesa:

144

Direito Constitucional I - a priso por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, ser por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxar, se no for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito autoridade policial; II - a comunicao ser acompanhada de declarao, pela autoridade, do estado fsico e mental do detido no momento de sua autuao; III - a priso ou deteno de qualquer pessoa no poder ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judicirio; IV - vedada a incomunicabilidade do preso. 4 - Decretado o estado de defesa ou sua prorrogao, o Presidente da Repblica, dentro de vinte e quatro horas, submeter o ato com a respectiva justificao ao Congresso Nacional, que decidir por maioria absoluta. 5 - Se o Congresso Nacional estiver em recesso, ser convocado, extraordinariamente, no prazo de cinco dias. 6 - O Congresso Nacional apreciar o decreto dentro de dez dias contados de seu recebimento, devendo continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa. 7 - Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de defesa.

So hipteses para a sua decretao: a) Ordem pblica ou paz social ameaada b) Instabilidade institucional c) Calamidade natural Atribuio para a decretao: do presidente da Repblica, conforme o inciso IX do artigo 84 da Constituio. Do procedimento: O presidente da Repblica verifica a hiptese legal, solicita pareceres dos conselhos da Repblica, conforme o artigo 89 da Constituio, bem assim do de Defesa Nacional, conforme o artigo 91 da Constituio e decide se decreta ou no o estado de defesa. Do prazo: o estado de defesa tem um prazo mximo de 30 dias, prorrogveis por mais 30 dias uma nica vez.

145

O estado de defesa abrange os locais restritos e determinados, conforme determina o artigo 136 do texto constitucional. Quanto s restries aos direitos e garantias individuais: podero ser restringidas, como afirma o artigo 136, as previses dos incisos XII, XVI e LXI do artigo 5. No que diz respeito ao controle poltico do estado de defesa, ele posterior. Decretado o estado de defesa ou sua prorrogao, o presidente da Repblica, dentro de 24 horas, submeter o ato com a respectiva justificativa ao Congresso Nacional, que somente aprovar a decretao por maioria absoluta de ambas as casas legislativas do Congresso, conforme o disposto no pargrafo 4 do artigo 136 da Constituio, e assim o fazendo, editar o respectivo Decreto Legislativo, inciso IV do artigo 49. No que diz respeito fiscalizao poltica sobre as medidas, a mesa do Congresso Nacional, ouvidos os lderes partidrios, designar uma comisso de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execuo das medidas referentes ao estado de defesa. Quanto responsabilidade parlamentar, o Congresso permanecer em funcionamento at o trmino das medidas coercitivas (pargrafo 6 do artigo 136). Em hiptese alguma se permite qualquer forma de constrangimento do Poder Legislativo, sob pena de crime de responsabilidade (inciso II do artigo 85). A responsabilidade se dar a partir de cessado o estado de defesa, pois somente a cessaro tambm os seus efeitos, sem prejuzo da responsabilidade pelos ilcitos cometidos por seus executores ou agentes (artigo 141). A prestao de contas se d a partir de cessada a situao excepcional, quando as medidas aplicadas em sua vigncia sero relatadas pelo presidente da Repblica, em mensagem ao Congresso Nacional, com especificao e justificao das providncias adotadas, com relao nominal dos atingidos e indicao das restries aplicadas (conforme o disposto no pargrafo nico do artigo 141).

146

Direito Constitucional

O desrespeito dos requisitos e pressupostos constitucionais por parte do presidente da Repblica gera crime de responsabilidade, sem prejuzo das correspondentes responsabilidades civis e penais. Do Estado de Stio (artigo 137 da CF/88)
Art. 137. O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorizao para decretar o estado de stio nos casos de: I - comoo grave de repercusso nacional ou ocorrncia de fatos que comprovem a ineficcia de medida tomada durante o estado de defesa; II - declarao de estado de guerra ou resposta a agresso armada estrangeira. Pargrafo nico. O Presidente da Repblica, ao solicitar autorizao para decretar o estado de stio ou sua prorrogao, relatar os motivos determinantes do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por maioria absoluta. Art. 138. O decreto do estado de stio indicar sua durao, as normas necessrias a sua execuo e as garantias constitucionais que ficaro suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da Repblica designar o executor das medidas especficas e as reas abrangidas. 1 - O estado de stio, no caso do art. 137, I, no poder ser decretado por mais de trinta dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo superior; no do inciso II, poder ser decretado por todo o tempo que perdurar a guerra ou a agresso armada estrangeira. 2 - Solicitada autorizao para decretar o estado de stio durante o recesso parlamentar, o Presidente do Senado Federal, de imediato, convocar extraordinariamente o Congresso Nacional para se reunir dentro de cinco dias, a fim de apreciar o ato. 3 - O Congresso Nacional permanecer em funcionamento at o trmino das medidas coercitivas. Art. 139. Na vigncia do estado de stio decretado com fundamento no art. 137, I, s podero ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: I - obrigao de permanncia em localidade determinada;

147

II - deteno em edifcio no destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; III - restries relativas inviolabilidade da correspondncia, ao sigilo das comunicaes, prestao de informaes e liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei; IV - suspenso da liberdade de reunio; V - busca e apreenso em domiclio; VI - interveno nas empresas de servios pblicos; VII - requisio de bens.
Pargrafo nico. No se inclui nas restries do inciso III a difuso de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa.

So hipteses para a sua implementao: a) Comoo nacional b) Ineficcia do Estado de defesa c) Declarao de guerra d) Resposta agresso armada estrangeira Da atribuio para a decretao: cabe ao presidente da Repblica em todas as hipteses previstas para o estado de stio. Do procedimento: o presidente verifica a hiptese legal, solicita pareceres dos conselhos da Repblica e da Defesa Nacional. Com os pareceres, solicita ao Congresso autorizao para a decretao do estado de stio, apresentando os motivos determinantes que justificam o pedido. O Congresso somente poder autorizar por maioria absoluta dos membros das duas casas. Com a autorizao concedida, o presidente pode legalmente decretar o estado de stio. Do prazo: o estado de stio tem um prazo mximo de 30 dias, prorrogado por mais 30 dias no caso das letras a e b, mas no caso

148

Direito Constitucional

das letras c e d o prazo o tempo necessrio par por fim guerra ou para repelir a agresso armada estrangeira. As reas abrangidas pelo estado de stio sero a do mbito nacional, pois aps o decreto do estado de stio o presidente especificar as medidas especficas e as correspondentes reas abrangidas (conforme o caput do artigo 138). As restries a direitos e garantias individuais sero aquelas previstas nos incisos XI, XII, XVI, LXI do artigo 5, bem assim aquela do artigo 220, para os casos das letras a e b. Quanto s letras c e d, podero ser restringidas, em tese, todas as garantias constitucionais, desde que presentes trs requisitos constitucionais inexorveis: a) Necessidade de efetivao da medida. b) Tenham sido objeto de deliberao por parte do Congresso no momento de autorizao da medida. c) Devem estar expressamente previstos no decreto presidencial, conforme o disposto nos artigos 138 e 139 da Constituio. O controle poltico sobre a decretao ser de natureza prvia, exercido pelo Congresso, vez que h necessidade de autorizao para que o presidente o decrete. Quanto fiscalizao poltica sobre as medidas a mesma do estado de defesa. Quanto atividade parlamentar: O congresso nacional no poder ser fechado, alm disso, no estado de stio no se pode impor restrio ao direito de informao, difuso de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas casas legislativas, desde que liberadas pelas respectivas mesas do senado e da cmara. A responsabilidade, a prestao de contas e as consequncias ao desrespeito dos requisitos e pressupostos constitucionais so os mesmos do estado de defesa.

149

Observa-se, repita-se, que durante estes perodos de exceo ao status quo, o Congresso nacional no pode ter as suas funes interrompidas pelos atos do Executivo, pois os parlamentares, gozando de imunidades, no ficam adstritos vontade incondicional do poder poltico do Executivo. Inclusive se deve atentar para o fato de que os atos de gesto do Executivo neste perodo sero acompanhados por uma comisso parlamentar de cinco membros que, sem prejuzo ao poder do Poder Executivo, concomitantemente fiscalizaro o respeito aos limites presentes nos decretos que instauram no Brasil estas condies de exceo. Portanto, tanto prvia, quanto concomitante, quanto posterior se percebe a presena do Poder Legislativo, atuando para impedir que aconteam atos abusivos por parte dos representantes do Executivo durante o estado de stio e do estado de defesa. Os artigos 140 e 141 da Constituio chamam a ateno, inclusive, para uma prestao de constas por parte do Poder Executivo, prestao de contas essa que tem distinta natureza: a) De natureza poltica b) De natureza jurdica Da Interveno Federal (artigo 34 da CF/88)
Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distri to Federal, exceto para: I - manter a integridade nacional; II - repelir invaso estrangeira ou de uma unidade da Federao em outra; III - pr termo a grave comprometimento da ordem pblica; IV - garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes nas unidades da Federao; V - reorganizar as finanas da unidade da Federao que:

150

Direito Constitucional a) suspender o pagamento da dvida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de fora maior; b) deixar de entregar aos Municpios receitas tributrias fixadas nesta Constituio dentro dos prazos estabelecidos em lei; VI - prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial; VII - assegurar constitucionais: a observncia dos seguintes princpios

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta; e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade.

Observe-se que a regra determina que no caso de interveno ao estado-membro essa uma exclusividade da Unio, bem assim, em regra a interveno em municpio particularidade do estadomembro, contudo, no se pode esquecer que em municpios de territrio quem tem a competncia a unio, pois no caso desses municpios a administrao efetiva do espao poltico, administrativo e jurdico pertence Unio, conforme a disposio constitucional. Assim, no sempre, sem exceo, que se pode afirmar a interveno da Unio em municpios. A regra no poder, com exceo daqueles de territrios. Os estados-membros, por sua vez, igualmente podem interver em seus municpios e ela tem a mesma caracterstica de excepcionalidade da interveno da Unio nos Estados ou no Distrito Federal, visto que a regra a autonomia dos Municpios. Assim, a interveno estadual somente poder ocorrer nos casos taxativamente previstos no art. 35 da Constituio, no havendo a possibilidade de ampliao desse rol por legislao infraconstitucional

151

Art. 35. O Estado no intervir em seus Municpios, nem a


Unio nos Municpios localizados em Territrio Federal, exceto quando: I - deixar de ser paga, sem motivo de fora maior, por dois anos consecutivos, a dvida fundada; II - no forem prestadas contas devidas, na forma da lei; III - no tiver sido aplicado o mnimo exigido da receita municipal na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade; IV - o Tribunal de Justia der provimento a representao para assegurar a observncia de princpios indicados na Constituio estadual, ou para prover a execuo de lei, de ordem ou de deciso judicial.

Assim sendo, so hipteses para a implementao da interveno federal nos estados-membros:

a) Proteo da integridade do territrio. b) Acabar com algum grave comprometimento ordem pblica. c) Reorganizar finanas de alguma unidade da federao (no caso de suspenso de pagamento de dvida fundada por mais de 2 anos consecutivos, com exceo do caso de fora maior e no caso de deixar de repassar aos municpios receitas tributrias fixadas na Constituio). d) Assegurar a execuo de lei federal ou deciso judicial (artigo 2 da CF). e) Reagir interveno ou invaso estrangeira ou de um estado-membro em outro estado-membro. f) Assegurar o respeito aos seguintes princpios constitucionais: princpios sensveis, princpios da organizao do Estado, autonomia municipal, prestao de contas da administrao pblica direta e indireta, e a aplicao prevista em lei do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais.

152

Direito Constitucional

Da atribuio para a decretao: cabe ao presidente da Repblica, quando se tratar de interveno federal para a defesa dos elementos acima arrolados. No caso de ser o municpio o ente ameaado, caber ao governador do estado decretar o procedimento da interveno. Das espcies de interveno: so, em geral, duas: a espontnea e a provocada (esta se subdivide em: provocada por solicitao e provocada por requisio). A espontnea diz respeito ao do presidente da Repblica sem nenhuma provocao anterior. Quer dizer: ele age de ofcio, conforme o disposto no artigo 34, incisos I, II, III e V. Quanto interveno provocada se pode perceber uma dplice natureza:

a) Por requisio: quando o agente ameaado o Poder Judicirio e a requisio se d pelo STF (artigos 34, IV c/c o artigo 36, I, segunda parte, da CF/88). Nessas condies a requisio vinculativa. b) Por solicitao: quando os agentes ameaados so o Poder Legislativo e o Poder Executivo, e a solicitao ao presidente depender da solicitao dos respectivos poderes (artigo 34, IV c/c o artigo 36, I, primeira parte, da CF/88). No h, aqui, vinculao ao presidente da Repblica.

Do procedimento: o presidente verifica a hiptese legal, solicita pareceres dos conselhos da Repblica e do da Defesa Nacional. Com os pareceres ele decreta a interveno, cabendo ao Congresso Nacional aprovar ou no o decreto que decidiu pela interveno. Essa aprovao por parte do Congresso Nacional dever se dar num prazo mximo de 24h. Em caso de no ser aprovado o decreto de interveno, esse estar suspenso, impedido de continuar, assim, de ser executado.

153

Das caractersticas da interveno: a) um ato poltico b) Oposto da autonomia c) uma medida de natureza excepcional

Do prazo: a Constituio no determina um prazo mnimo ou mximo para a interveno, mas destaca que no decreto que decide pela possibilidade da interveno seja determinado o perodo em que essa dever acontecer. Os excessos cometidos pelos agentes do poder pblico interventor, mesmo que em nome do titular do Poder Executivo competente para decretar a interveno, no impede que respondam, posteriormente, por crimes de responsabilidade pelos atos cometidos durante o perodo de interveno. 4.4. Do Poder Executivo (conforme artigos 76 a 91, da CF/88)
Art. 76. O Poder Executivo exercido pelo Presidente da Repblica, auxiliado pelos Ministros de Estado. Art. 77. A eleio do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica realizar-se-, simultaneamente, no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do trmino do mandato presidencial vigente. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 16, de 1997) 1 - A eleio do Presidente da Repblica importar a do VicePresidente com ele registrado. 2 - Ser considerado eleito Presidente o candidato que, registrado por partido poltico, obtiver a maioria absoluta de votos, no computados os em branco e os nulos. 3 - Se nenhum candidato alcanar maioria absoluta na primeira votao, far-se- nova eleio em at vinte dias aps a proclamao do resultado, concorrendo os dois candidatos mais votados e considerando-se eleito aquele que obtiver a maioria dos votos vlidos.

154

Direito Constitucional 4 - Se, antes de realizado o segundo turno, ocorrer morte, desistncia ou impedimento legal de candidato, convocar-se-, dentre os remanescentes, o de maior votao. 5 - Se, na hiptese dos pargrafos anteriores, remanescer, em segundo lugar, mais de um candidato com a mesma votao, qualificar-se- o mais idoso. Art. 78. O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica tomaro posse em sesso do Congresso Nacional, prestando o compromisso de manter, defender e cumprir a Constituio, observar as leis, promover o bem geral do povo brasileiro, sustentar a unio, a integridade e a independncia do Brasil. Pargrafo nico. Se, decorridos dez dias da data fixada para a posse, o Presidente ou o Vice-Presidente, salvo motivo de fora maior, no tiver assumido o cargo, este ser declarado vago. Art. 79. Substituir o Presidente, no caso de impedimento, e suceder- lhe-, no de vaga, o Vice-Presidente. Pargrafo nico. O Vice-Presidente da Repblica, alm de outras atribuies que lhe forem conferidas por lei complementar, auxiliar o Presidente, sempre que por ele convocado para misses especiais. Art. 80. Em caso de impedimento do Presidente e do VicePresidente, ou vacncia dos respectivos cargos, sero sucessivamente chamados ao exerccio da Presidncia o Presidente da Cmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal. Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica, far-se- eleio noventa dias depois de aberta a ltima vaga. 1 - Ocorrendo a vacncia nos ltimos dois anos do perodo presidencial, a eleio para ambos os cargos ser feita trinta dias depois da ltima vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei. 2 - Em qualquer dos casos, os eleitos devero completar o perodo de seus antecessores. Art. 82. O mandato do Presidente da Repblica de quatro anos e ter incio em primeiro de janeiro do ano seguinte ao da sua eleio.(Redao dada pela Emenda Constitucional n 16, de 1997) Art. 83. O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica no podero, sem licena do Congresso Nacional, ausentar-se do Pas por perodo superior a quinze dias, sob pena de perda do cargo. Das Atribuies do Presidente da Repblica Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: I - nomear e exonerar os Ministros de Estado; II - exercer, com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo superior da administrao federal;

155

III - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituio; IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo; V - vetar projetos de lei, total ou parcialmente; VI - dispor, mediante decreto, sobre:(Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; (Includa pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;(Includa pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) VII - manter relaes com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomticos; VIII - celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; IX - decretar o estado de defesa e o estado de stio; X - decretar e executar a interveno federal; XI - remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional por ocasio da abertura da sesso legislativa, expondo a situao do Pas e solicitando as providncias que julgar necessrias; XII - conceder indulto e comutar penas, com audincia, se necessrio, dos rgos institudos em lei; XIII - exercer o comando supremo das Foras Armadas, nomear os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, promover seus oficiais-generais e nome-los para os cargos que lhes so privativos; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 23, de 02/09/99) XIV - nomear, aps aprovao pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territrios, o Procurador-Geral da Repblica, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei; XV - nomear, observado o disposto no art. 73, os Ministros do Tribunal de Contas da Unio; XVI - nomear os magistrados, nos casos previstos nesta Constituio, e o Advogado-Geral da Unio; XVII - nomear membros do Conselho da Repblica, nos termos do art. 89, VII; XVIII - convocar e presidir o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional; XIX - declarar guerra, no caso de agresso estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida

156

Direito Constitucional no intervalo das sesses legislativas, e, nas mesmas condies, decretar, total ou parcialmente, a mobilizao nacional; XX - celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional; XXI - conferir condecoraes e distines honorficas; XXII - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente; XXIII - enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes oramentrias e as propostas de oramento previstos nesta Constituio; XXIV - prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias aps a abertura da sesso legislativa, as contas referentes ao exerccio anterior; XXV - prover e extinguir os cargos pblicos federais, na forma da lei; XXVI - editar medidas provisrias com fora de lei, nos termos do art. 62; XXVII - exercer outras atribuies previstas nesta Constituio. Pargrafo nico. O Presidente da Repblica poder delegar as atribuies mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da Repblica ou ao Advogado-Geral da Unio, que observaro os limites traados nas respectivas delegaes.

Importa destacar que no que diz respeito s atribuies do presidente da Repblica, conforme o proposto pelo artigo 84, em geral so competncia exclusivas, ainda que no caput do artigo esteja dito privativas, pois a compreenso do pargrafo nico deixa perceber que apenas nos incisos VI, XII e XXV se poder admitir a delegao. Igualmente, o verbo destacado pelo constituinte originrio d a entender uma possibilidade, no uma obrigatoriedade por parte do presidente, que afinal o responsvel pela delegao prevista.

Da Forma de Governo O Brasil apresenta uma forma de governo de natureza federativa, adotada desde a Constituio de 1891. Inclusive o constituinte originrio de 1988 deu a esse instituto da federao a 157

figura de clusula ptrea, pois conforme o artigo 60, pargrafo 4, inciso I, no se pode admitir Emenda Constitucional que tenha tendncia a abolir a forma federativa do Estado brasileiro. Do Sistema de Governo O Brasil, j com a nossa segunda Constituio, a de 1891, que , igualmente, a primeira da Repblica, adotou o sistema que predomina at os dias atuais, tendo sido confirmada no plebiscito de 1993: o sistema presidencialista. O presidencialismo um sistema de governo no qual h uma ntida separao dos poderes entre o Executivo, o Legislativo e o Judicirio, de maneira que o Poder Executivo exercido independentemente do parlamento, no caso de nosso pas, o Congresso Nacional de natureza bicameral. Portanto, o Poder Executivo no diretamente responsvel perante o Congresso Nacional e no pode ser demitido em circunstncias normais. Portanto, um sistema complexo onde o regime de governo compreende tanto a chefia de Governo (administrao do Estado Exemplos: artigo 84, incisos I e II), quanto a chefia de Estado (representao do Estado Exemplos: artigo 84, incisos VII e VIII). Essas duas caractersticas so atribudas a uma s pessoa: ao presidente da Repblica. A prpria denominao do regime presidencialismo j revela a preeminncia do presidente nesse regime. O presidente escolhe livremente os seus ministros de Estado (auxiliares escolhidos e demitidos ad nutum artigo 76 combinado com o artigo 84, inciso I). Mesmo que em nosso pas tal escolha dos ministros, ainda que por ato do presidente, passa, necessariamente por uma sabatina no Senado Federal. O chefe do Estado e, ao mesmo tempo, de Governo, eleito com prazo determinado e seu mandato tem o procedimento de reeleio determinado pelo texto constitucional. O presidente apresenta seu plano de governo perante o povo e se eleito no ser responsvel perante o Legislativo. Sendo assim, 158

Direito Constitucional

independentemente de estar cumprindo seu plano de governo, ter at o final do seu mandato para governar sempre respeitando os princpios da legalidade, publicidade, impessoalidade, moralidade e eficincia ao administrar, princpios que esto colocados no artigo 37 do texto constitucional. O Legislativo no controla politicamente a atividade executiva, ou seja, o chefe do Poder Executivo no pode ser destitudo politicamente pelos congressistas. Por outro lado, como os congressistas tambm so eleitos diretamente pelo povo, no h, igualmente, um controle poltico do Executivo sobre o Legislativo, sendo assim, o rgo legislativo no pode ser dissolvido pelo presidente.
Por essas razes se diz que mais ntida a separao entre as funes estatais previstas no artigo 2 (So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio).

So, portanto, as caractersticas do sistema presidencialista: a) Eletividade do chefe do Poder Executivo. b) Poder Executivo unipessoal. c) Participao do Executivo na elaborao da lei (iniciativa de projeto de lei); d) Irresponsabilidade poltica (existe responsabilidade criminal funcional ou comum) se no cometer ilcito poder ser um mau presidente em exerccio no responde perante o Legislativo e sim perante a sociedade. e) Maior independncia dos trs clssicos poderes do Estado. f) Supremacia da lei constitucional rgida.
Do Crime de Responsabilidade do Presidente da Repblica

O artigo 85, da CF/88 traz o rol dos crimes de responsabilidade que podem ser praticados pelo presidente da repblica. Conforme o texto constitucional:

159

Artigo 85: So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra: I a existncia da Unio II o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos Poderes constitucionais da Federao; III o exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais; IV a segurana interna do Pas; V a probidade na administrao; VI a lei oramentria; VII o cumprimento das leis e das decises judiciais. Pargrafo nico. Esses crimes sero definidos em lei especial, que estabelecer as normas de processo e julgamento.

O presidente da Repblica no est imune de responder pelos seus atos, alis, como qualquer cidado. As constituies tm sido atentas responsabilizao dos atos desse mandatrio, uma vez que esses atos podem atentar contra:

a) A existncia da Unio b) A separao dos poderes e o seu livre exerccio c) Os direitos polticos, individuais e sociais dos cidados d) Segurana interna do Pas e) Probidade administrativa f) Lei oramentria g) Respeito ao cumprimento das leis e das decises judiciais Importa dizer que a enumerao dos tipos de atos entendidos como delitos de responsabilidade so, na Constituio, meramente exemplificativos (Smula 722 do STF). Ou seja, no constituem rol taxativo, pois lei especial pode defini-los sem ficar adstrito aos levantados pela lei fundamental.

160

Direito Constitucional

Os crimes de responsabilidade so, assim, infraes de natureza poltico-administrativa, isto , resultantes da qualidade do agente que em sendo o principal mandatrio assume compromisso. Quando da posse, de evit-los. Diz-nos Celso Ribeiro Bastos: [...] ocupantes de altos cargos pblicos do Estado esto sujeitos no s s sanes previstas para a prtica dos atos infringentes das leis penais do Pas, mas tambm a uma especial apenao que consiste na desinvestidura dos cargos que ocupam [...] Estas consequncias so tidas por polticas e, em razo disso, os atos que as ensejam, designados de crimes polticos. 25 Os delitos, assim cometidos pelo presidente da Repblica e que tm essa natureza esto regulados pela Lei 1.079/50 e pela Constituio. O seu procedimento processual se divide em dois momentos, que devem acontecer obrigatoriamente: a) Admissibilidade pela Cmara dos Deputados Federais (artigo 51, I, da CF/88). b) Processo e julgamento pelo Senado Federal, sob presidncia do ministro presidente do STF.(conforme o inciso I, do artigo 52, da CF/88) Diz a Constituio que para o procedimento que busca processar o presidente da Repblica, fundamental a autorizao, por parte de 2/3 dos Deputados da Cmara Federal, pois sem essa autorizao expressa, verdadeiro juzo de admissibilidade, no se poder prosseguir, em nenhuma hiptese, com tal pretenso. A Cmara dever observar no pedido para o processamento de ao contra o presidente da Repblica trs requisitos: a) Valor das provas
25

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editora, 2002, p. 608.c) Convenincia poltico-social

b) Gravidade dos fatos

161

No h uma exigncia legal para que o titular da denncia tenha alguma qualidade, ou seja, qualquer cidado pode formul-la. Considerada a matria do pedido, dever ser constituda uma comisso especial para a sua apreciao. OBS: a votao quanto admissibilidade ou no da denncia, frente Cmara dos Deputados Federais ,dever ser de forma nominal (isto , ostensiva). Admitida a denncia e autorizada para o seu prosseguimento no Senado Federal, esse se transforma em um tribunal poltico que, como j se afirmou, ser presidido pelo ministro-presidente do Supremo Tribunal Federal. Respeitado o juzo de admissibilidade, na hiptese da autorizao, ela ser lida na hora do expediente na sesso seguinte, e na mesma sesso ser eleita uma comisso processante, formada por dos membros do Senado Federal. Essa comisso passa, assim, a ser responsvel por realizar as diligncias necessrias relativas imputao feita ao presidente da Repblica, sem jamais poder impedir que esse tenha o direito ao devido processo legal, ampla defesa, contraditrio e a qualidade de presumivelmente inocente at deciso final em contrrio. Decidida pela procedncia da imputao, a comisso processante concluir os trabalhos com a apresentao de um libelo acusatrio, permitindo-se defesa do ru contestar tal libelo. Com a votao (nominal) de 2/3 dos senadores, se poder condenar o representante do Executivo federal. A Constituio prev, ainda, que o presidente da Repblica se manter suspenso do cargo at o prazo de 180 dias, como forma de garantir idoneidade e probidade ao procedimento processual. Contudo, na hiptese de no se conseguir reunir condies para a concluso desse feito nesse prazo, nada obsta ao presidente voltar plena titularidade do poder, sem que isso, em tese, signifique prejuzo ao contra ele movida.

162

Direito Constitucional

Consequncias de uma condenao ao presidente:

a) Perda do cargo b) Inabilitao para exerccio de funo pblica por um perodo de oito anos

Do Crime Comum do Presidente da Repblica Os delitos comuns que podem ser imputados ao presidente da Repblica tambm seguem um rito que obedece aos critrios daquele dos crimes de responsabilidade, isto : a) Admissibilidade pela Cmara dos Deputados Federais (artigo 51, I, da CF/88) b) Processo e julgamento pelo Supremo Tribunal Federal

Importa destacar que, como est na Constituio, na vigncia do mandato o presidente no pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exerccio das funes presidenciais (CF, artigo 86, pargrafo 4). Em se tratando de persecuo criminal quanto aos atos estranhos ao exerccio do mandato, anteriores ou no ao exerccio desse, impe-se a suspenso provisria do processo, com a suspenso do correspondente prazo prescricional. Observa-se que nos delitos de natureza comum, a) se crime de natureza de ao penal pblica, cabe ao Procurador Geral da Repblica a titularidade para a denncia; b) se crime de natureza de ao penal, privada cabe ao ofendido a titularidade para a denncia.

163

Realiza-se a denncia ou queixa-crime diretamente no foro competente, que o STF, cabendo-lhe, enquanto Tribunal competente, solicitar a autorizao Cmara dos Deputados. Em caso de condenao tramitada em julgado, ocorre a suspenso dos direitos polticos (regra prevista no artigo 15, inciso III, da CF/88), com a consequente perda do mandato poltico. Da Sucesso Presidencial(conforme os artigos 80 e pargrafos 1 e 2, do artigo 81, da CF/88) Conforme a Constituio, em seus artigos 80 e 81, ocorrendo a vacncia do cargo de presidente da Repblica, se abre, enquanto remdio constitucional, a linha sucessria: a) Vice-Presidente da Repblica (este o nico que tanto sucessor, quanto substituto) b) Presidente da Cmara c) Presidente do Senado d) Ministro-Presidente do STF

OBS: legalmente no h uma previso expressa para a situao em que o ltimo na linha sucessria vacncia do cargo de presidente venha a faltar durante o procedimento para a sucesso em carter definitivo. O Constituinte originrio no foi to pessimista a ponto de prever essa situao esdrxula. Deve-se cuidar o momento, o tempo em que ocorra essa vacncia do cargo, uma vez que a Constituio previu situaes distintas para os dois momentos temporais em que ocorra tal vacncia: Se a vacncia do presidente e do vice acontecer nos 2 primeiros anos de mandato, deve o Presidente da Cmara dos Deputados ou qualquer outro legitimado sucesso, assumindo provisoriamente o cargo, convocar, em at 90 dias, eleies diretas para o mandato executivo federal

164

Direito Constitucional

Se essa situao de vacncia acontecer dois ltimos anos de mandato, o Presidente da Cmara ou qualquer outro legitimado sucesso, deve convocar em at 30 dias eleies indiretas, com o fim de concluir o mandato sem o respectivo mandatrio. OBS: so dias, e no ms ou meses que so contados como prazo para a propositura da sucesso. 4.5 Do Poder Legislativo (artigos 44 a 75, da CF/88)
Art. 44. O Poder Legislativo exercido pelo Congresso Nacional, que se compe da Cmara dos Deputados e do Senado Federal. Pargrafo nico. Cada legislatura ter a durao de quatro anos. Art. 45. A Cmara dos Deputados compe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Territrio e no Distrito Federal. 1 - O nmero total de Deputados, bem como a representao por Estado e pelo Distrito Federal, ser estabelecido por lei complementar, proporcionalmente populao, procedendo-se aos ajustes necessrios, no ano anterior s eleies, para que nenhuma daquelas unidades da Federao tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados. 2 - Cada Territrio eleger quatro Deputados. Art. 46. O Senado Federal compe-se de representantes dos Estados e do Distrito Federal, eleitos segundo o princpio majoritrio. 1 - Cada Estado e o Distrito Federal elegero trs Senadores, com mandato de oito anos. 2 - A representao de cada Estado e do Distrito Federal ser renovada de quatro em quatro anos, alternadamente, por um e dois teros. 3 - Cada Senador ser eleito com dois suplentes. Art. 47. Salvo disposio constitucional em contrrio, as deliberaes de cada Casa e de suas Comisses sero tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros. Seo II DAS ATRIBUIES DO CONGRESSO NACIONAL Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, no exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio, especialmente sobre: I - sistema tributrio, arrecadao e distribuio de rendas;

165

II - plano plurianual, diretrizes oramentrias, oramento anual, operaes de crdito, dvida pblica e emisses de curso forado; III - fixao e modificao do efetivo das Foras Armadas; IV - planos e programas nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento; V - limites do territrio nacional, espao areo e martimo e bens do domnio da Unio; VI - incorporao, subdiviso ou desmembramento de reas de Territrios ou Estados, ouvidas as respectivas Assemblias Legislativas; VII - transferncia temporria da sede do Governo Federal; VIII - concesso de anistia; IX - organizao administrativa, judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio e dos Territrios e organizao judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica do Distrito Federal; X - criao, transformao e extino de cargos, empregos e funes pblicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) XI - criao e extino de Ministrios e rgos da administrao
pblica; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)

XII - telecomunicaes e radiodifuso; XIII - matria financeira, cambial e monetria, instituies financeiras e suas operaes; XIV - moeda, seus limites de emisso, e montante da dvida mobiliria federal. XV - fixao do subsdio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, observado o que dispem os arts. 39, 4; 150, II; 153, III; e 153, 2, I. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003) Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional; II - autorizar o Presidente da Repblica a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar; III - autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica a se ausentarem do Pas, quando a ausncia exceder a quinze dias; IV - aprovar o estado de defesa e a interveno federal, autorizar o estado de stio, ou suspender qualquer uma dessas medidas; V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa;

166

Direito Constitucional VI - mudar temporariamente sua sede; VII - fixar idntico subsdio para os Deputados Federais e os Senadores, observado o que dispem os arts. 37, XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) VIII - fixar os subsdios do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica e dos Ministros de Estado, observado o que dispem os arts. 37, XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da Repblica e apreciar os relatrios sobre a execuo dos planos de governo; X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da administrao indireta; XI - zelar pela preservao de sua competncia legislativa em face da atribuio normativa dos outros Poderes; XII - apreciar os atos de concesso e renovao de concesso de emissoras de rdio e televiso; XIII - escolher dois teros dos membros do Tribunal de Contas da Unio; XIV - aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares; XV - autorizar referendo e convocar plebiscito; XVI - autorizar, em terras indgenas, a explorao e o aproveitamento de recursos hdricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais; XVII - aprovar, previamente, a alienao ou concesso de terras pblicas com rea superior a dois mil e quinhentos hectares. Art. 50. A Cmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comisses, podero convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de rgos diretamente subordinados Presidncia da Repblica para prestarem, pessoalmente, informaes sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausncia sem justificao adequada.(Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 2, de 1994) 1 - Os Ministros de Estado podero comparecer ao Senado Federal, Cmara dos Deputados, ou a qualquer de suas Comisses, por sua iniciativa e mediante entendimentos com a Mesa respectiva, para expor assunto de relevncia de seu Ministrio. 2 - As Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal podero encaminhar pedidos escritos de informaes a Ministros de Estado ou a qualquer das pessoas referidas no caput deste

167

artigo, importando em crime de responsabilidade a recusa, ou o no - atendimento, no prazo de trinta dias, bem como a prestao de informaes falsas. (Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 2, de 1994) Seo III DA CMARA DOS DEPUTADOS Art. 51. Compete privativamente Cmara dos Deputados: I - autorizar, por dois teros de seus membros, a instaurao de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica e os Ministros de Estado; II - proceder tomada de contas do Presidente da Repblica, quando no apresentadas ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias aps a abertura da sesso legislativa; III - elaborar seu regimento interno; IV - dispor sobre sua organizao, funcionamento, polcia, criao, transformao ou extino dos cargos, empregos e funes de seus servios, e a iniciativa de lei para fixao da respectiva remunerao, observados os parmetros estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
V - eleger membros do Conselho da Repblica, nos termos do art. 89, VII.

Seo IV DO SENADO FEDERAL Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 23, de 02/09/99) II processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio nos crimes de responsabilidade; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) III - aprovar previamente, por voto secreto, aps argio pblica, a escolha de: a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituio; b) Ministros do Tribunal de Contas da Unio indicados pelo Presidente da Repblica; c) Governador de Territrio; d) Presidente e diretores do banco central; e) Procurador-Geral da Repblica; f) titulares de outros cargos que a lei determinar;

168

Direito Constitucional IV - aprovar previamente, por voto secreto, aps argio em sesso secreta, a escolha dos chefes de misso diplomtica de carter permanente; V - autorizar operaes externas de natureza financeira, de interesse da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios; VI - fixar, por proposta do Presidente da Repblica, limites globais para o montante da dvida consolidada da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; VII - dispor sobre limites globais e condies para as operaes de crdito externo e interno da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Pblico federal; VIII - dispor sobre limites e condies para a concesso de garantia da Unio em operaes de crdito externo e interno; IX - estabelecer limites globais e condies para o montante da dvida mobiliria dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal; XI - aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exonerao, de ofcio, do Procurador-Geral da Repblica antes do trmino de seu mandato; XII - elaborar seu regimento interno; XIII - dispor sobre sua organizao, funcionamento, polcia, criao, transformao ou extino dos cargos, empregos e funes de seus servios, e a iniciativa de lei para fixao da respectiva remunerao, observados os parmetros estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) XIV - eleger membros do Conselho da Repblica, nos termos do art. 89, VII. XV - avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributrio Nacional, em sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das administraes tributrias da Unio, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municpios. (Includo pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003) Pargrafo nico. Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionar como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenao, que somente ser proferida por dois teros dos votos do Senado Federal, perda do cargo, com inabilitao, por oito anos, para o exerccio de funo pblica, sem prejuzo das demais sanes judiciais cabveis.

169

importante lembrar j que uma questo sempre possvel em concursos pblicos de que os artigos 51 e 52 trazem duas questes importantes: em primeiro lugar, so atribuies realizveis apenas pelas casas respectivas, quer dizer, no caso do artigo 51, apenas pela cmara e, no caso do artigo 52, apenas pelo senado; em segundo lugar, o inciso I, do artigo 51 estabelece um juzo de admissibilidade para a abertura de um procedimento futuro que vise processar o presidente da repblica, vice e os ministros de estado, j que cabe a cmara dos deputados, por 2/3 autorizar esse futuro procedimento, mas apenas autorizar. O processo, por crime de responsabilidade ser processado no Senado e o por crime comum no STF.

aceito que a funo precpua do Poder Legislativo a de elaborar as normas jurdicas, ditas em sentido amplo de leis. Tal poder exercido pelo Congresso Nacional, que organizado num sistema bicameral se organiza na Cmara dos Deputados Federais e no Senado Federal. No que diz respeito ao Senado, pelo princpio do voto majoritrio, cada um dos estados-membros, incluindo-se a o Distrito Federal, elegero trs senadores. Dessa forma, a ideia do Estado no Brasil cria uma instituio onde todos estaro igualitariamente representados. Importa lembrar que, no caso dos senadores, o mandato de oito anos, ainda que se renove a representao de quatro em quatro anos acompanhando a renovao da Cmara dos Deputados. Contudo, no Senado a renovao se d alternadamente por um e por dois teros, o que confere uma maior estabilidade durante o processo de transio de uma legislatura para outra. O Senado , assim, a casa da nao, do pas. Seu sistema de eleio o majoritrio. Por sua vez a Cmara dos Deputados compe-se de 513 representantes do titular do poder poltico, isto , o povo, e seus componentes so eleitos por quatro anos, por voto direto e secreto, em 170

Direito Constitucional

cada Estado, em cada Territrio (no caso desses existirem) e no Distrito Federal. Seu sistema de eleio o proporcional ao da populao do estado-membro. O nmero total de deputados federais ser estabelecido por lei complementar, proporcionalmente populao, o que permite afirmar a presena do voto proporcional para essa casa legislativa, procedendo-se aos ajustes necessrios, no ano anterior s eleies, para que nenhuma das unidades da Federao tenha menos de oito ou mais de setenta deputados. No caso dos territrios, esses elegero quatro deputados, embora, repita-se, atualmente, no exista nenhum territrio. A constituio concedeu aos deputados e senadores o gozo da qualidade da imunidade parlamentar. E essa tem uma dplice natureza: a) imunidade de natureza material, e b) imunidade de natureza formal. A primeira compreendida como um verdadeiro beneplcito concedido ao congressista, pois esse tem a prerrogativa de at cometer um ato antijurdico por suas opinies e mesmo assim no responder frente ao Poder Judicirio. No que diz respeito segunda forma de imunidade, a formal, essa diz respeito possibilidade dos parlamentares serem isentos de qualidade de processabilidade. Nesse sentido, se um parlamentar cometer um crime, s poder ser processado com a prvia licena de sua Casa Parlamentar. Vale dizer, qualquer que seja o crime cometido pelo congressista, seus pares julgaro sobre a convenincia poltica de ser ele processado ou no. um verdadeiro juzo de admissibilidade. Eles somente sero presos se forem presos em flagrante delito de crime inafianvel. Se essa condio acontecer, a autoridade responsvel dever enviar os autos relativos priso dentro de vinte e quatro horas Casa Parlamentar respectiva para que, pelo voto secreto da maioria de seus membros, se resolva sobre a priso e se autorize ou no a formao de culpa. No mesmo caminho de privilgios, desde a expedio do diploma, os parlamentares somente sero submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.

171

Portanto,

a) Os parlamentares tm prerrogativa de foro desde a expedio do diploma. b) Sua priso, desde a expedio, somente acontece em caso de flagrante delito de crime inafianvel c) Cabe Casa respectiva do parlamentar, por maioria de seus membros, decidir ou no sobre a priso do parlamentar. d) Nos processos penais, por crimes posteriores a diplomao, recebida a denncia contra parlamentar, o STF d cincia Casa respectiva, que por iniciativa de partido poltico nela representado (no precisa ser o mesmo partido do parlamentar) e, pelo voto da maioria de seus membros, poder at deciso final, sustar (interromper) o andamento da ao. e) Os parlamentares no so obrigados a testemunhar sobre informaes recebidas no exerccio do mandato, nem declarar informaes sobre as pessoas que sigilosamente confiaram-lhes as informaes. f) Possvel incorporao s foras armadas depende de autorizao expressa da casa respectiva.

g) Em perodos de exceo (estado de stio e de defesa e a interveno federal), os parlamentares no tm as suas prerrogativas minimizadas pelo Poder Executivo.

A Constituio no economizou quanto ao procedimento dos parlamentares, prevendo variadas formas de reunio. Em regra, o Congresso Nacional se rene em dois momentos em Braslia. Conforme o artigo 57 que foi alterado pela Emenda Constitucional n. 50/06: de 02 de fevereiro a 17 de julho e de 1
172

Direito Constitucional

de agosto a 22 de dezembro Esses dois perodos formam o ano


parlamentar e se chamam de perodos legislativos ordinrios. Fora desse tempo, nos chamados perodos ou meses de recesso, o Congresso no poder funcionar, exceto se houver convocao para uma sesso extraordinria pelo Presidente da Repblica ou pelos Presidentes da Cmara dos Deputados e do Senado Federal ou atravs de requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas. Sendo que as reunies ditas extraordinrias ocorrem em caso de urgncia ou interesse pblico relevante e para o enfrentamento de matria especfica. Tal recesso no significa um perodo propriamente de frias para os parlamentares. , na verdade, um perodo para que os mesmos possam manter contato com seus eleitores, em suas ditas bases eleitorais, buscando, assim, proteger os seus prprios interesses. O recesso representa um perodo sem atividades no Congresso Nacional. Destarte, a tarefa principal do Poder Legislativo a edio das regras jurdicas, isto , principalmente das leis. Estas esto descritas no artigo 59, da CF/88 e abrem o processo legislativo. No que diz respeito ao processo legislativo, no h de se falar em hierarquia vertical de leis, pois todas esto no mesmo patamar, uma vez que previstas no seio da Constituio. A existncia de uma hierarquia, se houver, est nos efeitos das leis aos fatos concretos, portanto, de natureza horizontal.

A diferena entre elas , assim, de natureza material e formal, mas no quanto a sua maior ou menor eficcia.

Quanto Legislatura (artigo 57, da CF/88) Diz respeito, conforme j se disse acima, ao perodo de reunio ou de funcionamento do Congresso Nacional, no qual os parlamentares exercem o seu poder precpuo legiferante. No seu sentido lato quer se referir ao mandato do mandatrio, daquele que recebeu do titular poltico, o povo, atravs do voto, a 173

prerrogativa de represent-lo. No seu sentido strito significa o ano parlamentar, dividido em dois momentos, ou sesso ordinria legislativa. Das Reunies(conforme o artigo 57, da CF/88) As sesses no Congresso Nacional, em regra, ocorrem com as casas se reunindo separadamente. Em situaes excepcionais que se pode perceber sesses conjuntas (caso de convocao para reunio extraordinria, tomada de posse, eleio dos membros das mesas da cmara e do senado). Tambm se percebe reunies de natureza ordinria, conforme o disposto no artigo 57, CF/88, isto , as reunies desenvolvidas nos perodos legislativos ao longo do ano, e as extraordinrias, que acontecem no perodo do recesso, conforme o artigo 57, pargrafos 6 a 8, da CF/88.

Das Mesas Diretoras O Congresso Nacional se organiza em duas casas legislativas: a Cmara dos Deputados e o Senado Federal. Contudo, nessas casas se observa a presena de outros entes dotados de personalidade jurdica, dentre esses, as mesas diretoras do Congresso, do Senado e da Cmara. No que diz respeito primeira, a mesa diretora do Congresso um rgo de natureza fundamentalmente executiva, com poderes investidos para a direo e o supervisionamento do Poder Legislativo como um todo. Sua presidncia cabe ao Presidente do Senado Federal, que como tal somente pode ser brasileiro nato. Em relao s outras, recorde-se de que elas detm legitimidade para propor algumas aes de controle de constitucionalidade, conforme previso do artigo 103 da CF/88. Das Comisses (artigo 58, da Cf/88) O Poder Legislativo apresenta variadas formas de comisses, permanentes e transitrias, que tm natureza executiva, procedimental 174

Direito Constitucional

e jurisdicional. Entre as variadas comisses, como as de Constituio Cidadania e Justia, Finanas etc., se encontram as comisses parlamentares de inqurito (CPIs). Previstas no artigo 58, pargrafo 3, da CF/88, a sua finalidade a guarda da probidade e da idoneidade dos agentes pblicos enquanto responsveis pela administrao pblica. A conduta administrativa desses agentes pode vir a se constituir em uma ameaa a um importante direito difuso: a probidade administrativa. Elas esto disciplinadas na Constituio, nas Leis 1.579/52 e Lei 10.001/00. Tem um prazo certo para acontecerem, pois a sua permanncia indeterminada pode se constituir em ferimento constitucional. Sua prorrogao dentro de uma legislatura, entretanto, no compreendida como inconstitucional. Apesar de toda a exposio miditica, seus poderes no so ilimitados, devendo obedecer aos limites presentes na prpria ordem jurdica. So eles:

a) Indagao probatria b) Quebra de sigilo bancrio (excepcionando-se o contedo desses dados) c) Quebra de sigilo fiscal (excepcionando-se o contedo desses dados) d) Quebra de sigilo telefnico (excepcionando-se o contedo desses dados)

175

Esto proibidos os seguintes poderes s CPIs:

a) Formular acusaes b) Busca e apreenso c) Decretar priso (com exceo de em flagrante delito, que um direito concedido a todos os cidados) d) Decidir pela indisponibilidade de bens e) Penalizar delitos f) No permitir o direito constitucional de no se autoincriminar

g) No respeitar sigilo profissional, conforme inciso XIV do artigo 5 da CF/88 h) Adentrar no teor de conversa telefnica (o que significa que no pode autorizar interceptao telefnica sem autorizao expressa judicial) i) Publicizar dados alcanados pela sua capacidade investigativa, uma vez que o sigilo desses dados representa proteo ao nome, honra e vida dos sujeitos

4.6 Do Poder Judicirio (artigos 92 a 126, da CF/88) O Poder Judicirio est colocado na Constituio a partir do artigo 92, que destaca alguns dos rgos que o compem, a partir de um rol exemplificativo que busca determinar a sua estrutura interna. Nesse sentido, o tribunal do jri, os JECCs, a Justia de Paz e as Juntas eleitorais que compem a justia eleitoral so rgos que integram este poder, apesar de no estarem nomeados no referido artigo 92.

176

Direito Constitucional

So rgos do Poder Judicirio: I O Supremo Tribunal Federal I A O Conselho Nacional de Justia II O Superior Tribunal de Justia III Os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais IV Os Tribunais e os Juzes do Trabalho V Os Tribunais e Juzes Eleitorais VI - Os Tribunais e Juzes Militares VII Os Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrios

Importa destacar que o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica no so rgos do Poder Judicirio, sendo que o primeiro, por possuir uma capacidade de autogesto financeira, um poder independente em nosso pas, j que o segundo est vinculado ao Poder Executivo. A caracterstica tpica do Poder Judicirio a que se define como jurisdicional, que significa uma funo estatal na qual aqueles que substituem o Estado frente dos conflitos sociais tm o condo de buscar constituir uma soluo que pacifique em parte o conjunto social. Tal pacificao resultante de uma atuao com fora vinculativa que manifesta a vontade do direito objetivo e formaliza esse direito quando se impe sobre o fato, sobre o caso concreto na busca para solucionar o conflito. Caractersticas gerais da jurisdio: a) Presena da lide b) Princpio da inrcia do julgador c) Condio de definitividade da deciso

177

Das Garantias do Poder Judicirio Essas garantias so mais do que elementos que explicam esse poder. So as condies da prpria independncia desse poder, j que esto constitucionalizadas no artigo 2 da Constituio Federal. So elas as seguintes:

a) Garantias institucionais: servem como elementos de proteo ao poder administrativo e s garantias de autonomia financeira. b) Garantias funcionais (conhecidas como de rgos): So aquelas que justificam as trs grandes prerrogativas do poder dos magistrados: irredutibilidade de subsdios, inamovibilidade e vitaliciedade.

importante lembrar que a garantia de autonomia financeira decisiva para a prerrogativa da independncia do Poder Judicirio, na medida em que essa garante aos tribunais autonomia das suas propostas oramentrias, nos limites da Lei de Diretrizes Oramentrias e a partir da oitiva dos tribunais interessados. Ainda, no se pode deixar de observar que o rgo previsto pelo inciso I A do artigo 92, O Conselho Nacional de Justia tem uma natureza complexa, pois se por um lado um rgo com competncia para fiscalizar todos os outros rgos do judicirio, o que lhe d uma natureza externa, por outro lado ele componente interno desse mesmo poder, o que um paradoxo. Tal CNJ uma criao da Emenda Constitucional de n. 45, conhecida como reforma do Poder Judicirio. A EC n. 45/04 realizou algumas significativas transformaes nesse poder:

178

Direito Constitucional

a) Previso quanto ao tratamento a ser dispensado aos tratados, acordos de Direitos Humanos aos quais o Brasil venha a ser signatrio (conforme a regra do pargrafo 3 da Constituio, eles podem ser equiparados figura das EC). b) Reconhecimento da jurisdio do TPI (Tribunal Penal Internacional), importante para a defesa dos direitos do homem e da dignidade humana. c) Reconhecimento pela Emenda da funo e importncia da celeridade processual. d) A criao do CNJ (igualmente a criao do CNMP, o Conselho Nacional do Ministrio Pblico). e) Regras procedimentais, tais como: exigncia de trs anos de atividade jurdica para ingresso nas carreiras do MP e da Magistratura. f) Obrigatoriedade da residncia de magistrado na respectiva comarca.

g) Previso da quarentena para os magistrados a partir da aposentadoria. h) Justia itinerante, a partir de uma ideia de descentralizao do Poder Judicirio e de uma aproximao com a populao mais necessitada. i) Permisso para a efetividade das Cmaras Regionais, estratgia voltada, igualmente, para descentralizar o Judicirio e a sua estrutura.

Do Conselho Nacional de Justia (CNJ)(inciso I-A, do artigo 92 e artigo 103-B, da CF/88) A Emenda Constitucional de n 45/04, conhecida como Emenda da Reforma do Poder Judicirio, instituiu o CNJ, conforme o texto do artigo 103-B, pargrafo 4, da Constituio Federal com a 179

funo de realizar um controle externo das atividades dos outros rgos do Poder Judicirio. Observa-se que, se por um lado a sua funo tem uma natureza de atuao externa, o CNJ rgo interno do Poder Judicirio, conforme se pode perceber ao se olhar o artigo 92, I-A, da Constituio, o que na prtica no lhe permite um exerccio to consistente assim de fiscalizao. Tem esse conselho um conjunto de funes tpicas da natureza administrativa, apesar de em algumas oportunidades parecerem tais funes como de natureza judicante. A sua composio interna se d a partir de uma conjuno de membros que na sua maioria so oriundos de outros tribunais, nomeados ao final pelo Presidente da Repblica. Alguns observam quanto constitucionalidade do CNJ, na medida em que a sua funo fiscalizadora poderia representar uma concreta ameaa ao artigo 2 da CF, pois em que ele violaria a ideia central da diviso harmnica e independe dos poderes. Contudo, o prprio STF j se decidiu pela sua constitucionalidade na medida em que essa capacidade fiscalizadora, em essncia, no viola tal separao, pois se preservou a funo jurisdicional ao Poder Judicirio sem ameaa s suas condies de materialidade quanto ao exerccio dos elementos de imparcialidade e independncia. Finalmente, embora o CNJ integre a estrutura do Poder Judicirio, trata-se de um rgo sem jurisdio, quer dizer, ele dispe de uma funo meramente administrativa. Compete-lhe, assim, (art. 103-B, 4) o controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, cabendo-lhe, alm de outras atribuies que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:
I - zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no mbito de sua competncia, ou recomendar providncias; II - zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou mediante provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio, podendo desconstitu-los, rev-los ou fixar prazo para que se adotem as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, sem prejuzo da competncia do Tribunal de Contas da Unio;

180

Direito Constitucional III - receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Poder Judicirio, inclusive contra seus servios auxiliares, serventias e rgos prestadores de servios notariais e de registro que atuem por delegao do poder pblico ou oficializados, sem prejuzo da competncia disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou proventos proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes administrativas, assegurada ampla defesa; IV - representar ao Ministrio Pblico, no caso de crime contra a administrao pblica ou de abuso de autoridade; V - rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares de juzes e membros de tribunais julgados h menos de um ano; VI - elaborar semestralmente relatrio estatstico sobre processos e sentenas prolatadas, por unidade da Federao, nos diferentes rgos do Poder Judicirio; VII - elaborar relatrio anual, propondo as providncias que julgar necessrias, sobre a situao do Poder Judicirio no Pas e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasio da abertura da sesso legislativa. 5 - O Ministro do Superior Tribunal de Justia exercer a funo de Ministro-Corregedor e ficar excludo da distribuio de processos no Tribunal, competindo-lhe, alm das atribuies que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura, as seguintes: I - receber as reclamaes e denncias, de qualquer interessado, relativas aos magistrados e aos servios judicirios; II - exercer funes executivas do Conselho, de inspeo e de correio geral; III - requisitar e designar magistrados, delegando-lhes atribuies, e requisitar servidores de juzos ou tribunais, inclusive nos Estados, Distrito Federal e Territrios. 6 - Junto ao Conselho oficiaro o Procurador-Geral da Repblica e o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. 7 - A Unio, inclusive no Distrito Federal e nos Territrios, criar ouvidorias de justia, competentes para receber reclamaes e denncias de qualquer interessado contra membros ou rgos do Poder Judicirio, ou contra seus servios auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional de Justia.

181

Ateno:
EMENDA CONSTITUCIONAL N 61, DE 11 DE NOVEMBRO DE 2009 Altera o art. 103-B da Constituio Federal, para modificar a composio do Conselho Nacional de Justia. As Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do 3 do art. 60 da Constituio Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional: Art. 1 O art. 103-B da Constituio Federal passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justia compe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) reconduo, sendo: I - o Presidente do Supremo Tribunal Federal; 1 O Conselho ser presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal e, nas suas ausncias e impedimentos, pelo Vice-Presidente do Supremo Tribunal Federal. 2 Os demais membros do Conselho sero nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. Art. 2 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicao.

Da Emenda Constitucional de n 45 Importa destacar as principais contribuies que essa emenda trouxe ao nosso sistema na medida em que as suas transformaes esto diludas ao longo do texto constitucional:

a) Criao de uma justia itinerante, no mbito federal e do Trabalho, a partir da iniciativa dos prprios tribunais, com a inteno de permitir uma maior aplicabilidade do proposto pelo inciso XXXV do art. 5 (respectivamente os artigos 107, pargrafo 2 e 115, pargrafo 1, da CF). b) Possibilidade de descentralizao dos tribunais pelas cmaras regionais (artigos 107, pargrafo 3, artigo 115, pargrafo 2 e 125, pargrafo 6).

182

Direito Constitucional

c) Previso procedimental para a equiparao dos efeitos dos tratados acerca dos direitos humanos s Emendas Constitucionais, consolidando a fora dos seus efeitos na nossa ordem jurdica interna (art. 5, pargrafo 3). d) Reconhecimento da jurisdio supranacional do Tribunal Penal Internacional (art. 5, pargrafo 4). e) Obrigatoriedade para a exigncia de trs (03) anos de atividade judiciria (no confundir com advocatcia) para a possibilidade de ingresso na carreira da Magistratura e do Ministrio Pblico pela via do concurso pblico (respectivamente artigo 93, I e 129, pargrafo 3, da Constituio). f) Incluso do princpio da celeridade e da economia processual enquanto institutos constitucionais (art. 5, LXXVII). g) Criao do CNJ e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico (respectivamente artigos 92, I-A e 130-A, da Constituio). h) Previso legal para a realizao de cursos oficiais de preparao, aperfeioamento e mesmo promoo de magistrados, buscando uma maior e melhor qualificao desses agentes (art. 93, IV). i) Obrigatoriedade de o Juiz titular, lotado em uma comarca, residir na mesma, buscando, assim, uma relao mais ntima com a comunidade (art. 93, VII). j) Fim dos tribunais de alada e a sua anexao pelos tribunais de justia dos estados-membros (art. 4 da EC. n.45). k) A exigncia de um perodo de afastamento do juiz aposentado, conhecido como princpio da quarentena, para que o sistema pudesse guardar uma imagem de imparcialidade e idoneidade (art. 95, pargrafo nico, V).

183

Das Smulas Vinculantes: A smula vinculante um instrumento que amplia a capacidade do STF em relao a sua discricionariedade e competncia em relao ao ordenamento jurdico. Tal smula vinculante permitelhe impor uma padronizao exegtica sobre determinada norma ou compreenso da norma, o que em tese permite o fim da insegurana jurdica e da controvrsia jurisdicional. No se pode esquecer que tal smula no se confunde com a smula tradicional, que tem sido prtica do STF para buscar o mesmo fim daquela vinculante: segurana jurdica + pacificao da jurisprudncia. A diferena est que a smula tradicional no tem instrumento normativo para obrigar a vinculao, esta ocorre pelo papel do STF, no pela fora normativa em si da smula tradicional. Se pode, portanto, afirmar que as smulas tradicionais funcionam mais como uma sinalizao da compreenso do STF, um parecer sobre determinada matria que pode, enquanto parecer, ser ou no adotado como regra para casos semelhantes que estiverem em pauta processual. Se, seguida essa orientao jurisprudencial do STF no caso concreto os seus efeitos sero obrigatrios para as partes envolvidas e no, necessariamente, erga omnes. A emenda constitucional de n.45/04 trouxe a figura da smula vinculante e estendeu seus efeitos s smulas tradicionais, uma vez que os verbetes anteriormente sumulados a essa emenda podem vir a produzir efeitos vinculantes desde que confirmados por 2/3 dos ministros do STF e, ato contnuo, publicados na imprensa oficial. Do Quinto Constitucional (conforme o artigo 94, da CF/88) A Constituio determina que 1/5 da composio do total dos Tribunais Regionais federais e dos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e territrios sejam preenchidos por membros do Ministrio Pblico e por advogados ambos com mais de 10 anos, com notrio saber jurdico e reputao ilibada. Esse sistema de entrada sem concurso pblico na magistratura prev primeiro uma lista sxtupla enviada pelos rgos de 184

Direito Constitucional

representao de classe que enviada para os tribunais, que a reduzem para uma lista trplice que, por sua vez, enviada ao presidente, quando se trata de tribunais federais ou para o governador, quando se trata dos tribunais estaduais, cabendo aos chefes dos poderes executivos federais e estaduais a escolha daquele que ser nomeado como novo membro do tribunal. Reafirme-se que foi responsabilidade da Emenda Constitucional n. 45 trazer essa prtica do quinto constitucional aos Tribunais do trabalho, conforme o previsto pelos artigos 111-A e 115, I, da CF, em nome de uma isonomia de composio dos tribunais judicirios em nosso pas. No se deve confundir, contudo, a composio dos membros do Superior Tribunal de Justia (STJ) que tem 1/3 de seus membros compostos por advogados e membros do Ministrio Pblico, e isso no significa que uma derivao do Princpio do Quinto Constitucional (conforme artigos 104, pargrafo nico, III, e 94 da CF). Da Estrutura dos Tribunais conforme a Constituio:

Do Supremo Tribunal Federal (STF): a) Previso na Constituio: artigo 101 b) Composio: 11 ministros c) Requisitos: brasileiros natos, com idade entre 35 e 65 anos, no gozo dos seus direitos polticos, com notvel saber jurdico e reputao ilibada, indicados livremente pelo Presidente da Repblica e aprovados por maioria absoluta dos membros do Senado Federal. d) Competncia: originria, ordinria e extraordinria artigo 102

185

Do Superior Tribunal de Justia (STJ): a) Previso na Constituio: artigo 104 b) Composio: no mnimo 33 ministros c) Requisitos: brasileiros, com idade entre 35 e 65 anos, com notvel saber jurdico e reputao ilibada, indicados pelo Presidente da Repblica e aprovados por maioria absoluta dos membros do Senado Federal. d) Origem dos membros (nomeados pelo Presidente): 1/3 de juzes dos TRF + 1/3 de desembargadores dos TJs + 1/3 divididos a partir de 1/6 de advogados e 1/6 oriundos do MP. e) Competncia: artigo 105

Do Tribunal Superior do Trabalho (TST): a) Previso na Constituio: artigo 111-A b) Composio: 27 ministros c) Requisitos: brasileiros, com idade entre 35 e 65 anos, indicados pelo Presidente da Repblica e aprovados por maioria absoluta dos membros do Senado Federal. d) Origem dos membros (nomeados pelo presidente): 1/5 dentre advogados e membros do MP do Trabalho e os demais dentre juzes dos TRTs, oriundos da magistratura de carreira, indicados pelo prprio TST. e) Competncia: originria, ordinria e especial artigo 114

186

Direito Constitucional

Do Tribunal Superior Eleitoral: a) Previso na Constituio: artigo 119 b) Composio: no mnimo 07 juzes c) Requisitos: brasileiros e exige-se, apenas, requisitos especficos para os dois juzes oriundos da advocacia, que so os seguintes: notvel saber jurdico e idoneidade moral. d) Origem dos membros (nomeados pelo presidente): 03 juzes entre os ministros do STF + 02 juzes entre os ministros do STJ + 02 advogados e) Competncia: artigo 121

Do Superior Tribunal Militar: a) Previso na Constituio: artigo 123 b) Composio: 15 membros c) Requisitos: brasileiros, no caso dos oriundos da advocacia se exige o notrio saber jurdico e reputao ilibada com dez anos de efetiva atividade profissional, com a respectiva aprovao pelos membros do Senado Federal. d) Origem dos membros (nomeados pelo presidente: 03 oficiais-generais da marinha + 03 oficiais-generais da aeronutica + 04 oficiais-generais do exrcito + 05 civis (trs advogados, um juiz auditor e um membro do MP militar). e) Competncia: artigo 124 4.6.1 Do Processo Legislativo ou das Fases da Elaborao da Lei na Constituio
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaborao de: I - emendas Constituio; II - leis complementares;

187

III - leis ordinrias; IV - leis delegadas; V - medidas provisrias; VI - decretos legislativos; VII - resolues. Pargrafo nico. Lei complementar dispor sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis. Subseo II Da Emenda Constituio Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da Repblica; III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. 1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio. 2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. 3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem. 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. 5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa. Subseo III Das Leis Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados, na forma e nos casos previstos nesta Constituio.

188

Direito Constitucional 1 - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que: I - fixem ou modifiquem os efetivos das Foras Armadas; II - disponham sobre: a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica ou aumento de sua remunerao; b) organizao administrativa e judiciria, matria tributria e oramentria, servios pblicos e pessoal da administrao dos Territrios; c) servidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime jurdico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;(Redao dada pela Emenda Constitucional n 18, de 1998) d) organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio, bem como normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios; e) criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica, observado o disposto no art. 84, VI (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) f) militares das Foras Armadas, seu regime jurdico, provimento de cargos, promoes, estabilidade, remunerao, reforma e transferncia para a reserva.(Includa pela Emenda Constitucional n 18, de 1998) 2 - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles. Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) I - relativa a: (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) b) direito penal, processual penal e processual civil; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)

189

d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, 3; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) II - que vise a deteno ou seqestro de bens, de poupana popular ou qualquer outro ativo financeiro; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) III - reservada a lei complementar; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) IV - j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 2 Medida provisria que implique instituio ou majorao de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, s produzir efeitos no exerccio financeiro seguinte se houver sido convertida em lei at o ltimo dia daquele em que foi editada.(Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 3 As medidas provisrias, ressalvado o disposto nos 11 e 12 perdero eficcia, desde a edio, se no forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogvel, nos termos do 7, uma vez por igual perodo, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relaes jurdicas delas decorrentes. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 4 O prazo a que se refere o 3 contar-se- da publicao da medida provisria, suspendendo-se durante os perodos de recesso do Congresso Nacional.(Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 5 A deliberao de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mrito das medidas provisrias depender de juzo prvio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 6 Se a medida provisria no for apreciada em at quarenta e cinco dias contados de sua publicao, entrar em regime de urgncia, subseqentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, at que se ultime a votao, todas as demais deliberaes legislativas da Casa em que estiver tramitando. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 7 Prorrogar-se- uma nica vez por igual perodo a vigncia de medida provisria que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicao, no tiver a sua votao encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 8 As medidas provisrias tero sua votao iniciada na Cmara dos Deputados. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)

190

Direito Constitucional 9 Caber comisso mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisrias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sesso separada, pelo plenrio de cada uma das Casas do Congresso Nacional. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 10. vedada a reedio, na mesma sesso legislativa, de medida provisria que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficcia por decurso de prazo. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 11. No editado o decreto legislativo a que se refere o 3 at sessenta dias aps a rejeio ou perda de eficcia de medida provisria, as relaes jurdicas constitudas e decorrentes de atos praticados durante sua vigncia conservar-se-o por ela regidas. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 12. Aprovado projeto de lei de converso alterando o texto original da medida provisria, esta manter-se- integralmente em vigor at que seja sancionado ou vetado o projeto.(Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) Art. 63. No ser admitido aumento da despesa prevista: I - nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica, ressalvado o disposto no art. 166, 3 e 4; II - nos projetos sobre organizao dos servios administrativos da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, dos Tribunais Federais e do Ministrio Pblico. Art. 64. A discusso e votao dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da Repblica, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores tero incio na Cmara dos Deputados. 1 - O Presidente da Repblica poder solicitar urgncia para apreciao de projetos de sua iniciativa. 2 Se, no caso do 1, a Cmara dos Deputados e o Senado Federal no se manifestarem sobre a proposio, cada qual sucessivamente, em at quarenta e cinco dias, sobrestar-se-o todas as demais deliberaes legislativas da respectiva Casa, com exceo das que tenham prazo constitucional determinado, at que se ultime a votao. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 3 - A apreciao das emendas do Senado Federal pela Cmara dos Deputados far-se- no prazo de dez dias, observado quanto ao mais o disposto no pargrafo anterior. 4 - Os prazos do 2 no correm nos perodos de recesso do Congresso Nacional, nem se aplicam aos projetos de cdigo. Art. 65. O projeto de lei aprovado por uma Casa ser revisto pela outra, em um s turno de discusso e votao, e enviado sano ou promulgao, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar.

191

Pargrafo nico. Sendo o projeto emendado, voltar Casa iniciadora. Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluda a votao enviar o projeto de lei ao Presidente da Repblica, que, aquiescendo, o sancionar. 1 - Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no prazo de quinze dias teis, contados da data do recebimento, e comunicar, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. 2 - O veto parcial somente abranger texto integral de artigo, de pargrafo, de inciso ou de alnea. 3 - Decorrido o prazo de quinze dias, o silncio do Presidente da Repblica importar sano. 4 - O veto ser apreciado em sesso conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, s podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutnio secreto. 5 - Se o veto no for mantido, ser o projeto enviado, para promulgao, ao Presidente da Repblica. 6 Esgotado sem deliberao o prazo estabelecido no 4, o veto ser colocado na ordem do dia da sesso imediata, sobrestadas as demais proposies, at sua votao final. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 7 - Se a lei no for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da Repblica, nos casos dos 3 e 5, o Presidente do Senado a promulgar, e, se este no o fizer em igual prazo, caber ao Vice-Presidente do Senado faz-lo. Art. 67. A matria constante de projeto de lei rejeitado somente poder constituir objeto de novo projeto, na mesma sesso legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional. Art. 68. As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional. 1 - No sero objeto de delegao os atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional, os de competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matria reservada lei complementar, nem a legislao sobre: I - organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais; III - planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos.

192

Direito Constitucional 2 - A delegao ao Presidente da Repblica ter a forma de resoluo do Congresso Nacional, que especificar seu contedo e os termos de seu exerccio. 3 - Se a resoluo determinar a apreciao do projeto pelo Congresso Nacional, este a far em votao nica, vedada qualquer emenda. Art. 69. As leis complementares sero aprovadas por maioria absoluta.

O processo legislativo, conforme o artigo 59 da Constituio Federal aborda: Inciso I: Emendas Constituio: So as normas aprovadas que adquirem o mesmo plano de importncia das regras originrias da Constituio (ver artigo 60 da Constituio Federal). Com as emendas constitucionais os constituintes derivados tm a possibilidade de constiturem determinadas alteraes no texto constitucional Inciso II: Leis Complementares: So as normas que completam ou complementam o texto constitucional (ver artigo 69 da Constituio Federal). Elas esto previstas na prpria Constituio, uma vez que detm uma natureza reservada, tanto material quanto procedimental. Elas so aprovadas por maioria absoluta, isto , 50% + 1 dos RESPECTIVOS MEMBROS de cada casa do Congresso Nacional Inciso III: Leis Ordinrias: So as Normas elaboradas pelo Poder Legislativo em sua atividade normal. Apesar de apresentarem um quorum menos qualificado para a aprovao ou rejeio (50% +1 dos presentes em uma sesso), essas mantm a mesma complexidade procedimental que todas as outras formas legais previstas no artigo 59 da Constituio Federal OBS: conforme est no artigo 61, pargrafo 2, da CF/88, por iniciativa popular se pode propor projetos diretamente Cmara dos Deputados para a aprovao de Leis Complementares e Leis Ordinrias. No se afirma que a iniciativa popular via possvel para a proposio de projetos 193

de emendas constitucionais, contudo, igualmente no h vedao expressa no texto da Constituio. Essa omisso resolvida pela jurisprudncia e por algumas posies doutrinrias que entendem essa via como impossvel para a iniciativa popular alcanar uma PEC. Inciso IV: Leis Delegadas: So as normas elaboradas pelo Presidente da Repblica mediante delegao expressa do Congresso Nacional. A Constituio define o objeto de delegao (ver artigo 68 da Constituio Federal). Essa possibilidade de delegao respeita algumas condies limitativas: a) O pedido de delegao trata de assunto especfico b) H vedao quanto algumas matrias (organizao do Poder Judicirio e Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; nacionalidade; cidadania; direitos individuais, polticos e eleitorais; planos plurianuais, diretrizes oramentrias) c) A forma da delegao uma resoluo do Congresso Nacional uma sesso bicameral, tanto podendo ser conjunta ou separada d) uma delegao sempre temporria e) Aps a elaborao da lei pelo Presidente da Repblica, autorizada pela delegao, tal lei pode (observar que uma possibilidade, no uma obrigatoriedade) retornar ao Congresso para ser devidamente apreciada, sem qualquer possibilidade de alterao por emendas Inciso V: Medidas Provisrias: So editadas pelo Presidente da Repblica, e possuem fora de lei, quer dizer, podem ser compreendidas como tipos especficos com natureza infraconstitucional, contudo, dotadas com fora e eficcia legais. Devem ser submetidas apreciao do Congresso Nacional no prazo de sessenta dias e sero submetidas,

194

Direito Constitucional

imediatamente, ao Poder Legislativo, para apreciao, nos termos do artigo 62 da Constituio Federal (Emenda Constitucional n 32 de 2001). Ela se justifica a partir dos pressupostos da relevncia e da urgncia. Conforme magistrio de Fbio Alexandre Coelho, esses dois pressupostos esto submetidos apreciao poltica do Presidente da Repblica, exclusivamente lhe pertencem. A sua vigncia se d por um perodo inicial de 60 dias (pargrafos 3 e 4, do artigo 62, CF/88), no qual se suspender essa contagem nos perodos de recesso (conforme artigo 57, CF/88). O seu termo inicial, que significa o seu momento de incio no mundo jurdico se d com a publicao da MP no D.O.U. Ela traz as seguintes conseqncias:

a) Se em 60 dias, contados da publicao, no ocorrer a converso em lei da MP, ela ser reeditada por igual prazo. Se, na mesma medida no acontecer concluso dessa converso, isto , no acontece a votao por parte do Congresso, perder a sua eficcia, o que pode levar a edio de um Decreto Legislativo (artigo 62, pargrafos 3 e 11) b) No caso de no ser editado um decreto legislativo, aquelas relaes jurdicas constitudas na vigncia da MP continuam sendo regidas por ela. OBS: pela construo originria do texto constitucional ocorria a possibilidade da perda da eficcia dos efeitos da MP, desde a sua edio (efeito ex tunc). Foi com a Emenda Constitucional de n. 32/01 que trouxe ao artigo 62, a ressalva dos pargrafos 11 e 12. Nesse sentido, em regra, hoje, se aceita que em regra os atos praticados quando da vigncia de uma MP, com ultra-atividade, continuam sendo regidos por ela. Inciso VI: Decretos Legislativos: So mais atos normativos ditos primrios aprovados pelo Congresso Nacional e promulgados pelo Presidente da Mesa do Congresso nacional,

195

aps uma discusso e votao em ambas as casas do Congresso e que versam sobre matria de sua competncia exclusiva. No requer tal texto a remessa ao Presidente da Repblica para sano ou veto. Inciso VII: Resolues: tal como o anterior essas so atos normativos que expressam deliberaes do Poder Legislativo sobre matrias prprias do Congresso Nacional e que obedecem a procedimentos diversos do previsto para a elaborao das leis. Em regra possui efeitos interna corporis, com a bvia exceo da Lei Delegada que voltada para o Poder Executivo. Das Fases (ou tramitao) do Processo (ou do procedimento) Legislativo: 1 Fase: conhecida como fase da iniciativa ou introdutria: , em verdade, uma faculdade que a Constituio atribuiu aos sujeitos ou a algum rgo para a proposio de um projeto de lei, inaugurando-se, desta maneira, o processo legislativo. 2 Fase: essa conhecida como fase constitutiva, onde o porjeto apresentado segue, na casa em que foi iniciado todo o trmite ao longo das comisses que formam essa 2 fase.

Comisses Tcnicas: Divide-se em Comisses Temporrias (aquelas que iniciam e terminam o trabalho dentro de uma mesma legislatura) e Comisses Permanentes (aquelas que passam de uma legislatura para outra legislatura). Aprovado nas comisses segue o projeto de Lei para apreciao em Plenrio que tem a competncia para deliberar sobre ele (maioria simples de votos, desde que presentes a maioria absoluta de membros na sesso) 3 Fase: Conhecida como a fase revisora ou da casa ou cmara revisora: Se aprovado o projeto, obrigatoriamente, ele deve ser revisto pela outra casa. Aqui, o projeto ser mais novamente apreciado por comisses representativas da casa revisora (em um nico turno). Se o projeto vier a ser aprovado segue para apreciao do presidente, se, ao contrrio, vier a

196

Direito Constitucional

ser rejeitado, ser arquivado. Essa terceira fase apresenta desta forma, os seguintes momentos: a) discusso e votao: Na Cmara dos Deputados ou no Senado Federal, de acordo com a apresentao do projeto. A primeira cmara que examina o projeto chamada de iniciadora. A segunda, de revisora. Na iniciadora, o projeto passa primeiro pelo crivo das comisses permanentes e, posteriormente, levado discusso e votao em plenrio (que o ato de deciso que se toma por maioria dos votos) b) Da sano e do Veto: Respectivamente, so os atos pelos quais o Presidente da Repblica d a sua aquiescncia ao projeto de texto legal que lhe submetido pelos membros do Congresso Nacional, ou seja, o projeto de lei que acaba de chegar do Congresso Nacional discutido e votado. Vetar significa dizer, discordar dos termos de um projeto de lei. O veto pode ser total ou parcial. OBS: o veto pode ter uma natureza baseada no interesse pblico (veto poltico) ou numa inconstitucionalidade (veto jurdico). Apreciado pelo Congresso Nacional, em sesso conjunta, ele pode ser derrubado pela maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em votao secreta, manifestando-se, cada casa, separadamente. 4 Fase: Da Promulgao: Essa fase atesta oficialmente a existncia de uma lei nova que votada pelo Congresso Nacional passa a exercer sua eficcia e a manifestar a sua existncia a partir da publicao no Dirio Oficial da Unio, igualmente no Dirio Oficial do estado e no Dirio oficial do Municpio. Ainda em relao ao artigo 59 da Constituio, importa destacar que no se h de falar em uma hierarquia horizontal de leis, isto , enquanto leis colocadas no espao da Constituio todas detm uma mesma eficcia constitucional. O que representa alguma forma de hierarquia a sua aplicabilidade ao fato concreto, ou seja, os seus efeitos no espao da vida. 197

A disposio que se observa quanto possibilidade da reserva material e mesmo da reserva formal. A primeira diz respeito ao tipo de matria que pode ser enfrentada por uma ou outra lei, caso da Lei Complementar e da Lei Ordinria, igualmente, a distino est na exigncia para a aprovao da lei a partir da qualificao do quorum, qual seja, por exemplo:

a) 3/5 para a provao de uma Emenda Constitucional b) Maioria absoluta para uma Lei Complementar c) Maioria simples ou relativa para uma Lei Ordinria

Portanto, Quanto aos ASPECTOS MATERIAIS, deve se destacar que a Constituio prev taxativamente as hipteses de regulamentao atravs de Lei Complementar (Constituio Federal, artigos: 7, I; 14, 9; 18, 2, 3, 4; 21, IV; 22, pargrafo nico; 23, pargrafo nico; 25, 3; 37, XIX; 40, 4 e 15; 41, 1, III; 43, 1; 45, 1; 49, II; 59, pargrafo nico; 68, 1; 79, pargrafo nico; 84, XXII; 93, caput; 121, caput; 128, II, 4; 129, VI e VII; 131, caput; 134, pargrafo nico; 142, 1; 146; 148; 153, VII; 154, I; 155, 1, III; 155, X, a; 155, XII; 156, III; 156, 3; 161; 163; 165, 9; 166, 6; 168; 169, caput; 169, 2, 3 e 4; 184, 3; 192, caput; 195, 11; 201, 1; 202, 1, 4, 5 e 6; 231, 6. ADCT, artigos: 29, 1 e 2; 34, 7, 8 e 9.). Por sua vez, a LEI ORDINRIA possui seu campo material ocupado de forma residual, ou seja: tudo o que no for regulamentado por Lei Complementar, Decreto Legislativo (CF, art. 49 matrias de competncia exclusiva do Congresso Nacional) e Resolues (CF, arts. 51 e 52 matrias de competncia privativa, respectivamente, da Cmara dos Deputados e do Senado Federal). Quanto aos ASPECTOS FORMAIS, a diferena refere-se ao quorum de aprovao. A Lei Complementar exige MAIORIA 198

Direito Constitucional

ABSOLUTA (CF, art. 69), enquanto que a Lei Ordinria requer apenas MAIORIA SIMPLES (CF, art. 47). A MAIORIA ABSOLUTA se refere ao nmero total de integrantes da respectiva casa legislativa. Da porque, no mnimo, a Cmara de Deputados ter sempre 257 Deputados e o Senado Federal ter 41 Senadores. A MAIORIA SIMPLES se refere ao quorum de presentes reunio ou sesso de votao. No confundir: o quorum de presentes para instalar sesso de votao exige a maioria absoluta de seus membros, salvo disposio constitucional em contrrio (CF, art. 47). Com isso, para se iniciar uma sesso de votao de um projeto de Lei Ordinria se requer a presena da maioria absoluta dos membros daquela casa legislativa, porm a sua aprovao ocorrer por voto da maioria simples dos presentes Repita-se, contudo, que tal hierarquizao est muito mais no sentido horizontal do que vertical.

199

200

Direito Constitucional

Captulo 5
DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
O Estado Moderno conquistou o direito a ser regido por uma forma de contrato mais duradouro, que encontrou na figura das constituies essa forma definitiva. A partir do sculo XVIII, marcado pela independncia dos EUA e pela Revoluo Francesa, tal instrumento de consolidao baseado em uma Constituio ganhou fora para se tornar um referencial incontestvel. Nesse sentido, a lei, qualquer lei, resultante tanto dos efeitos do tempo quanto dos efeitos das mudanas sociais. Contudo, em que pese esta necessria mutabilidade, no que diz respeito s Constituies, essas, pela sua importncia ao ordenamento jurdico, necessitam de uma certa margem de permanncia, de um certo espao de conservao ao qual as alteraes no lhe possam atingir com a mesma fora que em outras situaes. Isso assim porque, como quer Hans Kelsen, a Constituio a ideia de um princpio supremo que determina integralmente o ordenamento estatal e a essncia da comunidade constituda por esse ordenamento.26 A Constituio tem, portanto, uma capacidade para estabelecer as regras que orientam e disciplinam a criao das normas essenciais do Estado, ao mesmo tempo em que organizam os entes estatais e consagram aquilo que se conhece como procedimento legislativo. Tal lei fundamental espao, igualmente, para todo um conjunto de valores que inspiram o sistema, em todas as suas dimenses, o que no lhe permite firmar-se como uma regulamentao exata e precisa, uma vez que ela precisa ser aplicvel ao conjunto de um sistema que por si s complexo.

26

KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p.130.

201

a Constituio uma lei fundamental, mas no uma lei fundamental pretensamente marcada por uma exata completude. A Constituio se inscreve e se reescreve constantemente para as mais variadas ocasies e, nem sempre, traz condies para enfrent-las como se pretende por um positivismo s vezes tacanho. As condies em que a Constituio enfrenta as situaes concretas so tensas e difceis, na medida em que ela no tem como objetivo estabelecer as fundaes definitivas da organizao social, bem assim as bases de todo o ordenamento jurdico da sociedade. Ela relevante e fundamental, na mesma medida em que se permite constituir enquanto instrumento de estabilidade, exerccio racional do poder, garantia dos direitos humanos, mas sem conseguir suprir todas as lacunas que ela mesma cria nesse processo. Esta condio dialtica da Constituio fonte de seu poder, bem assim condio para que a sua aplicabilidade venha a ser protegida e resguardada por um tipo de controle que visa assegur-la e reafirm-la. nesse contexto de complexidade que se pode falar em constitucionalidade e inconstitucionalidade. Essa duas condies so relaes complexas e constantes entre a Constituio e os comportamentos, jurdicos e sociais que mantm com ela intensa comunicao. Nem sempre essa relao marcada por um envolvimento pacfico, pois no raro leis e mesmo atos normativos enunciados por quem de direito contrariam a prpria vontade da Constituio. Nessas condies que se deve falar em um controle de constitucionalidade. 5.1 Das formas de Controle de Constitucionalidade: a) Quanto rgo (isto , quem controla): a) Controle poltico (realizado pelas comisses de constituio e justia e pelo presidente da Repblica) b) Controle jurisdicional (realizado pelo Poder Judicirio na via concentrada ou difusa) c) Controle misto (realizado pelos poderes do Estado) 202

Direito Constitucional

b) Quanto ao modo ou forma de Controle:

a) Incidental, via de defesa ou difuso b) Concentrado ou principal No primeiro caso, o controle de constitucionalidade se d num contexto de um processo ou de uma ao judicial, quando emerge uma questo de possvel inconstitucionalidade que configura um incidente, uma questo dita prejudicial na medida em que prejudica o exerccio do direito de uma pessoa e que deve ser decidida pelo poder a quem se prope esse controle, isto , o Poder Judicirio. OBS: essa via conhecida como via de exceo, pois a questo do controle de constitucionalidade no foi o que provocou a ida de uma pessoa ao judicirio, mas sim foi uma situao que surgiu durante o exame de um processo que opunha autor X ru. Em relao ao segundo caso, a via concentrada ou principal, o controle de constitucionalidade a questo provocada, suscitada ao Poder Judicirio como a ao principal, que tem como principal objeto a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo. Nesse caso se diz que para resolver essas inconstitucionalidades se admite aes diretas (no nosso pas com natureza, todas, declaratrias) de inconstitucionalidade, conhecidas tambm como instrumentos de impugnao in abstracto de lei ou de ato normativo. c) Quanto ao momento para o exerccio do controle de constitucionalidade: a) Preventivo b) Repressivo

203

Como o prprio termo j deixa claro, preventivo aquele controle que acontece anteriormente ao momento do nascimento, do aperfeioamento da lei ou ato normativo. Quer dizer, antes do momento em que a lei passa a ter vigncia no sistema jurdico. Importa destacar que, pelo sistema constitucional atual, at mesmo se pode aplicar esse momento preventivo aos tratados, acordos e convenes que os pases porventura venham a assinar, uma vez que ratificados pelos pases signatrios, passaro a exercer algum tipo de influncia legal nos ordenamentos jurdicos aos quais se destinam. No Brasil se pode perceber este modelo preventivo de controle de constitucionalidade nos seguintes exemplos: a) Os projetos de lei submetidos s Comisses de Constituio e Justia e Cidadania (CCJC) presentes no Congresso Nacional. b) O veto presidencial, prerrogativa facultada pela Constituio ao Poder Executivo federal. c) Mandado de segurana impetrado por parlamentar com objetivo de impedir a tramitao de projeto de emenda constitucional lesiva s clusulas ptreas (conforme artigo 60, pargrafo 4, CF/88). 5.1.1 Do Controle Difuso e Concentrado Em que pesem experincias anteriores, como, principalmente na Inglaterra com a defesa de Edward Coke que j defendia um certo vislumbre da soberania da Constituio, os Estados Unidos apontam de forma organizada o nascimento deste primeiro tipo de controle de constitucionalidade na Era Moderna. O Controle difuso pode ser percebido como o primeiro dos dois modelos a ganhar existncia, uma vez que est associado a uma condio ftica, a uma situao de vida que se desenrolou nos EUA, no ano de 1803, portanto, no incio do sculo XIX. Em 1803, o conflito Marbury X Madison obrigou a Suprema Corte Norte-Americana a defender a fora da Constituio num conflito contra lei infraconstitucional. Ouvindo os argumentos, John Marshall, Presidente da Suprema Corte, deu ganho de causa a 204

Direito Constitucional

Marbury, uma vez que esse fundamentou a sua tese na prpria Constituio dos EUA. A notoriedade deste caso se deve, entre outros elementos, a dois em particular: - em primeiro lugar, criou a ideia da supremacia da Constituio sobre toda e qualquer lei infraconstitucional, na medida em que ela passou a ser reconhecida com as condies de lei fundamental ao ordenamento jurdico; - em segundo lugar, ao fato de a deciso se constituiu num verdadeiro stare decisis, isto , tornou-se em precedente obrigatrio para todos os rgos judiciais e, mais ainda:

Deu condies para que a Suprema Corte fosse compreendida como a mais alta corte da nao, com a capacidade de chamar para si as decises que envolvessem o tema constitucional, uma vez que ela passou a expressar para os demais tribunais a prerrogativa de interpretar a Constituio de forma soberana e de responder a compatibilidade ou no, das outras leis em relao a ela (com o tempo, se estendeu essas prerrogativas para os atos dos demais poderes do Estado sempre em face da Constituio Federal.

O modelo incidental criado nos EUA, aperfeioado com o passar do tempo, reconheceu a possibilidade de que as condies de inconstitucionalidade podem ser enfrentadas por qualquer rgo judicial, isto , qualquer juiz ou tribunal, uma vez que a experincia fundante da democracia nesse pas levou a Suprema Corte NorteAmericana, aps o caso Marbury X Madison, a entender esse controle tambm como um exerccio da democracia no Poder Judicirio, enquanto prerrogativa para se atender aos conflitos entre as partes. Desse modo, o controle difuso implica somente que a Lei, indicada como aquela que confronta a Lei Fundamental pode, em se reconhecendo essa contrariedade, deixar de ser aplicada ao caso objeto de julgamento, uma vez que o juiz ou tribunal podero buscar outros meios possveis legalmente e constitucionalmente para solucionar o conflito. Nesse sentido, os efeitos provenientes desse controle so inter partes.

205

Entenda o caso Madison X Marbury:

John Adams, havendo perdido as eleies para Thomas Jefferson, conseguiu que o Congresso Norte-Americano, no apagar das luzes de seu governo que chegava ao fim, aprovasse um conjunto de leis, criando inmeros cargos no Poder Judicirio, que ficariam como responsabilidade para o governo sucessor, e que dependiam da nomeao do Presidente da Repblica. Cabia ao Secretrio de Governo, do antigo presidente John Marshall , praticar os atos de investidura dos juzes nos cargos. Marshall, no entanto, fora ele prprio nomeado para o cargo de Presidente da Suprema Corte, e no conseguiu efetuar a entrega de todos os atos de investidura dos novos juzes federais e de paz nomeados por Adams, o presidente anterior. Thomas Jefferson, ao tomar posse da presidncia dos EUA, determinou ao seu Secretrio de Governo, James Madison, que aqueles que no tivessem recebido o ato de investidura durante o governo anterior no o recebessem mais. Marbury e outros, entretanto, impetraram um writ of mandamus em face de Madison, para obrig-lo a entregar os atos de investidura nos casos de juiz de paz. Proposta a ao, Jefferson conseguiu que o congresso, onde contava poca com maioria, suspendesse o funcionamento da Suprema Corte durante o ano de 1802; e, em 1803, quando da retomada dos trabalhos, mandou avisar aos Ministros da Suprema Corte que aqueles que votassem contra ele sofreriam procedimento de impeachment para a consequente destituio do cargo. Foi neste contexto de tenses e ameaas que comeou a ser apreciado o caso Marbury X Madison. John Marshall avocou para si a deciso da matria, j que nos EUA o Presidente da Suprema Corte no obrigado a distribuir processos. No se considerou suspeito ou impedido, ainda que tivesse sido o responsvel pela no concretizao das entregas dos atos de investidura. Marshall comeou o julgamento pelo fim, dividindo-o em trs partes: Na primeira parte, afirmou que o Poder Judicirio poderia rever atos do Poder Executivo, mesmo os omissivos, e corrigi206 los se dissonantes da Constituio. Num segundo momento, reconheceu que Marbury e os demais teriam direito de receber a investidura, porque nomeados em situao legal,

Direito Constitucional

Na primeira parte, afirmou que o Poder Judicirio poderia rever atos do Poder Executivo, mesmo os omissivos, e corrigi-los se dissonantes da Constituio. Num segundo momento, reconheceu que Marbury e os demais teriam direito de receber a investidura, porque nomeados em situao legal, durante o mandato de um presidente legtimo. Por fim, num terceiro momento, afirmou que a lei que conferia competncia Suprema Corte para julgar questes que envolvessem writ of mandamus era inconstitucional, por conferirlhe uma atribuio que no constava do elenco da Constituio. Sendo lei inconstitucional, no podia ser aplicada e, consequentemente, a Corte no poderia considerar-se competente para julgar o caso.

5.1.2 Do Controle Concentrado O controle concentrado de constitucionalidade, conhecido pela expresso austraco ou europeu, tem uma posio radicalmente distinta do modelo difuso norte-americano, uma vez que para esse controle quem tem a competncia para exercer tal controle de constitucionalidade um rgo supremo apenas, qual seja, uma corte constitucional. Esse rgo, compreendido como rgo supremo ou superior, tem uma competncia de Corte Constitucional, com a faculdade de vincular a sua deciso para todo o sistema jurdico e social da nao. A eficcia dessa deciso, na medida em que tomada por uma corte de magistrados que esto no topo de pirmide organizacional do Poder Judicirio, ex tunc. Esse modelo concentrado a um nico rgo adota a prtica de aes individuais para a defesa de posies subjetivas e cria, nesse sentido, mecanismos especficos para a defesa dessas posies, sempre a partir da sua proposio para uma nica corte e no para qualquer corte ou juiz.

207

Em nosso pas, no se pode afirmar a existncia de um ou outro modelo de controle de constitucionalidade, uma vez que adotado o controle misto, isto , temos a presena tanto da via difusa como daquela concentrada. De uma forma geral, nos pases de modelo misto (caso de nosso pas), se confere aos rgos ordinrios do Poder Judicirio a prerrogativa legal e legtima de enfrentar a constitucionalidade da lei nas aes e processos judiciais, porm isso no impede o reconhecimento a um determinado rgo supremo (Supremo Tribunal Federal) de agir competentemente nas aes concentradas do controle de constitucionalidade. De uma maneira geral, o controle difuso apresenta as seguintes caractersticas:

a) b) c)

Origem: Estados Unidos da Amrica Perodo: incio do sculo XIX (1803) Suporte ftico: caso Marbury X Madison

d) Natureza da deciso: DECLARATRIA daquela condio que pr-existente e que est a ferir a Constituio. e) Plano da VALIDADE, que vem a ser o que traz o vcio da inconstitucionalidade. f) A lei ou os atos normativos declarados inconstitucionais so NULOS, desde a sua origem, uma vez que no se pode convalidar efeitos de lei ou ato normativos que venham desde sempre a ferir ou contrariar a Constituio. g) O efeito que declara a inconstitucionalidade EX TUNC, uma vez que a inconstitucionalidade est determinada desde o seu incio, no se podendo, assim, convalidar os efeitos anteriores gerados antes da inconstitucionalidade. 208

Direito Constitucional

h) A lei ou ato normativo que nascem desde sempre contrariando a Constituio tem uma inexistncia que no se marca com o termo que reconhece tal inconstitucionalidade, mas sim, desde a sua promulgao. i) No entram os efeitos da lei e dos atos normativos no plano da eficcia, o que quer dizer que retroagindo a nulidade a partir do reconhecimento da inconstitucionalidade essa no permite a sobrevivncia de um direito adquirido, uma vez que esse nunca se constitui por no ter desde o incio, qualquer validade. Por sua vez, a via concentrada do constitucionalidade tem as seguintes caractersticas: controle de

a) b)

Origem: ustria-Alemanha Perodo: incio do sculo XX

c) Suporte Ftico: Estudos sobre a teoria do direito desenvolvidos por Hans Kelsen d) Natureza da deciso: CONSTITUTIVA, na medida em que passa a ser um exerccio que se busca a partir das condies que surgem para firmar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo. e) Plano da EXISTNCIA, uma vez que ela precisa ser reconhecida como inconstitucional at o momento de sua confirmao. f) A lei ou ato normativo so declarados ATOS ANULVEIS por apresentarem uma condio de vcio que reconhecidos precisam ser retirados do sistema, e essa condio de anulabilidade pode se dar em diferentes nveis na medida do prprio vcio presente na lei e no ato normativo 209

g) O efeito que declara a inconstitucionalidade EX NUNC, na medida em que a constatao da inconstitucionalidade se d do momento da sentena que assim a reconhece para o futuro, o que permite a convalidao dos atos que, praticados sem a cincia da inconstitucionalidade, j aconteceram. h) A inconstitucionalidade concentrada marca a lei e o ato normativo a partir da sentena que reconhece a presena dessa inconstitucionalidade. i) Como os efeitos da lei e do ato normativo anteriormente constituio da inconstitucionalidade foram compreendidos como legais, a inconstitucionalidade no prejudica os efeitos j sentidos at o momento em que a origem desses efeitos se realize inconstitucional.

OBS: ainda que seja permitido doutrinariamente admitir tais diferenas, no modelo misto brasileiro essas se diluram na prtica do nosso ordenamento, isto , apesar do efeito nulo predominar em nosso controle de constitucionalidade, a anulabilidade tambm est presente e no de forma excepcional. Ocorreu uma flexibilizao necessria nossa realidade jurdico-constitucional. 5.1.3 Das Espcies de Inconstitucionalidade a) Quanto origem: a) Origem formal (tambm conhecida como nomodinmica) b) Origem material (tambm conhecida como nomoesttica)

A inconstitucionalidade formal aceita subdivises que devem ser observadas pelos candidatos: 210

Direito Constitucional

1) Inconstitucionalidade formal procedimental = a inconstitucionalidade formal stricto sensu, isto , o vcio da inconstitucionalidade encontrado no procedimento legislativo ou administrativo da lei ou ato normativo. Tal procedimento no teria atendido as exigncias legais que o processo legislativo e administrativo exige. Um exemplo disso seria a presena de um quorum mnimo para aprovao de uma lei complementar que exige, por exemplo, maioria absoluta de membros da casa respectiva em que ocorre a sua votao. 2) Inconstitucionalidade formal subjetiva (tambm conhecida como lato sensu) = a inconstitucionalidade que ocorre nos casos em que h vcio na prpria iniciativa, que a proposio de um tema para ser convertido, ou no, em futura lei. Seria o caso esdrxulo de um ministro de estado, substituindo o presidente sem que este estivesse afastado, propusesse uma medida provisria. 3) Inconstitucionalidade formal orgnica = nesse caso a inconstitucionalidade atinge a repartio de competncias, como se um estado-membro substitusse a Unio no que tange s atribuies previstas exclusivamente para ela no artigo 21 da CF. 4) Inconstitucionalidade formal por vcio nos pressupostos objetivos do ato normativo = ocorre essa inconstitucionalidade quando no se respeitam, para alguns determinados atos, aquilo que se convencionou determinar de pressupostos objetivos. o caso, por exemplo, daquele que prope a ao popular no estando na condio de cidado (gozo dos direitos polticos). Alm de no ser parte legtima, ainda est a ferir a constitucionalidade dessa ao. No mesmo sentido estaria a lei estadual que ao autorizar desmembramento de municpio no respeitasse a necessria e prvia autorizao temporal da lei complementar para tal ato. 5) Inconstitucionalidade por vcio de decoro parlamentar = apesar de ainda no ser aceita por uma grande maioria de doutrinadores, ela se d na medida em que o mandatrio, que deve agir ao abrigo da probidade administrativa no o faz, ferindo um direito difuso do cidado. A atitude mproba e inidnea do mandatrio um desvio e um abuso de poder que fere o princpio da representao, conforme est dito no pargrafo nico do artigo 1 da CF. 211

A inconstitucionalidade material igualmente subdivises que devem ser observadas pelos candidatos:

aceita

1) Inconstitucionalidade material normativa ou qualitativa ou vertical = aqui, a inconstitucionalidade no est no texto em si da lei ou do ato normativo, pois o que est a contrariar a Constituio a aplicao, isto , o sentido dado ao texto. Importa aqui a interpretao conforme a Constituio, no aquela que por ferir os direitos axiomticos vai de encontro ao esprito preservado no texto constitucional. 2) Inconstitucionalidade material textual ou quantitativa ou horizontal = uma inconstitucionalidade que atinge o texto, na sua integralidade ou parcialidade, uma vez que ele se apresenta contrrio, nos seus dispositivos, Constituio. Em sendo parcial a declarao da inconstitucionalidade se deve obedecer e atentar para que o texto conservado no fique prejudicado quanto ao que prope o esprito constitucional, na medida em que o texto do constituinte derivado deve ir ao encontro da norma constitucional originria. 3) Inconstitucionalidade material implcita = a inconstitucionalidade que ocorre quando o ato normativo viola uma norma constitucional no expressa, isto , viola algum dispositivo que decorre da norma originria. o caso de uma determinada lei que ao falar de uma matria aceita na Constituio prope uma compreenso que fere os princpios que subjaz tal norma, princpios esses reconhecidos pela Constituio (exemplos disso so leis que podem ferir princpios de proporcionalidade, presuno de inocncia, individualizao da pena, etc.).

b) Quanto ao momento da inconstitucionalidade:

a) Inconstitucionalidade originria b) Inconstitucionalidade superveniente c) Inconstitucionalidade preventiva

212

Direito Constitucional

Em relao primeira condio temporal, a originria, essa inconstitucionalidade acontece quando uma lei ou ato normativo aps ser editado se apresenta incompatvel com a norma constitucional, tanto no seu aspecto formal, quanto material. Nesse sentido, se pode afirmar que o ato desde o seu incio j era incompatvel, na medida em que ao incio de sua vigncia contrariava a Constituio. No que diz respeito segunda condio temporal, a superveniente, ela ocorre quando uma nova norma constitucional surge e com ela se torna desconforme uma norma preexistente. Ou seja, uma norma infraconstitucional que era poca de uma anterior Constituio, legal e conforme, quando editada pelo Poder Constituinte originrio uma nova constituio, em relao a essa nova norma contraria o esprito ou mesmo alguma nova disposio constitucionalizada pela nova ordem. Essa condio de inconstitucionalidade superveniente pode ser resultante das seguintes situaes a) Nova Constituio b) Reforma constitucional c) Mutao constitucional d) Alterao nos chamados pressupostos fticos

Em relao ao terceiro momento, o momento de controle preventivo, essa possibilidade de inconstitucionalidade ocorre antes mesmo de a lei ou ato normativo entrar em vigor, resultando dos meios que o sistema impe ao processo legislativo que permite ao identificar uma inconstitucionalidade num projeto de lei, interrompla, atravs, por exemplo, das Comisses de Constituio e Justia e Cidadania (CCJC), ou mesmo atravs do veto do Presidente da Repblica antes da publicao da lei. Esse momento preventivo um exerccio fundamental entre os poderes, na medida em que os coloca num mesmo patamar quanto responsabilidade em proteger a Constituio e o sistema legal.

213

OBS: h uma considervel controvrsia na doutrina quanto inconstitucionalidade superveniente, pois alguns tericos advogam a possibilidade de mera revogao da norma anterior em relao posterior, enquanto outros tratam de inconstitucionalidade superveniente. O STF firmou posio na tese de que, surgindo uma nova Constituio, as normas infraconstitucionais anteriores essa Constituio nova seriam revogadas se incompatveis com a nova ordem constitucional. Tal soluo atinge a norma anterior no plano da existncia (revogao), pois no se poderia, apesar de algumas posies dissonantes, afirmar a inconstitucionalidade no seu plano de validade, pois, segundo o ex-ministro Paulo Brossard em vrios julgados quando ministro do Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade um vcio congnito lei e h de ser apurado em face da Constituio vigente ao tempo de sua elaborao.

c) Sobre a mutao constitucional: A Constituio, enquanto uma Lei Fundamental no pode perder de vista a sociedade, no somente porque ela um contrato poltico, mas porque ela traz as linhas principiolgicas do ordenamento jurdico. Em sendo assim, pois, devem-se buscar sempre meios para se mant-la adaptada realidade social. Importa esta percepo na medida em que se reconhece que nenhum discurso, mesmo o jurdico por si s, rene condies para dar conta da complexidade da realidade scio jurdica construda e ampliada constantemente, conforme bem destaca Paulo Ricardo Schier (1997 p.39).
Mesmo compreendendo a Constituio como uma espcie de lei, ela muito mais que uma simples lei, pois, pois dotada de uma projeo ampliada a todo o ordenamento jurdico, o que exige para que ela no perca sua condio sociolgica de um procedimento qualificado para sua necessria modificao. Repitase aqui que sem essa possibilidade de constante modificao adaptativa ela no passaria de uma folha de papel, sem

214

Direito Constitucional concretizao no meio social, conforme j afirmara F. LASSALE, (1985 p. 13).

Quando refletimos sobre o direito, sobre a ordem jurdica, sobre os preceitos jurdicos fundantes, deve se levar em conta, e de uma forma particularmente rigorosa, a distino entre a considerao jurdica e a sociolgica. No caso da primeira, a jurdica se quer dizer que a significao ou aquilo que o sentido normativo logicamente correto deve corresponder a uma formulao verbal-axiomtica que se apresenta como norma jurdica. Em outro sentido, na sua segunda considerao, a sociolgica, o que se deve questionar quanto ao que de fato ocorre em uma comunidade em razo de que existe a probabilidade de os sujeitos que participam, na e da atividade comunitria, sobre todos aqueles que podem influir consideravelmente nessa atividade, considerem subjetivamente como vlido uma determinada ordem e orientem sua conduta prtica. assim que a Constituio, pois, deve ser sempre adaptada realidade social, pois uma e outra se completam ontologicamente. Colocado dessa forma, a Constituio deve e precisa se adequar s exigncias inexorveis daquilo que fundamento da realidade social, a facticidade social, pois o carter dinmico das mudanas operadas na realidade circundante, com todos os seus problemas e dificuldades, se reflete nesse processo de evoluo constitucional dos Estados contemporneos, j obrigados a enfrentar uma srie de alteraes quanto prpria natureza da soberania e do poder. Sociologicamente, as Constituies precisam ser reconhecidas enquanto organismos vivos, sistemas complexos em ntimo vnculo dialtico com o ambiente circundante. Ou seja, em contato com as todas as foras presentes no espao social como as crenas, as convices, as aspiraes e anseios populares, a economia, a burocracia, as disputas polticas, os direitos de resistncia, as discusses em torno dos direitos individuais e coletivos ou melhor, se ainda se pode falar em distino entre direitos dessa natureza, organizao do Estado, seus entes e competncias. Enfim, a linguagem do texto constitucional uma linguagem aberta no porque a hermenutica assim afirma, mas sim porque nela o geral tem condies de buscar se reconhecer no individual na mesma medida em 215

que esse no se perde na categoria nem sempre inteligvel em torno do conceito por vezes genrico do cidado. Desse modo, seja rgida ou flexvel, manifesta do direito civil ou do direito comum, toda Constituio precisa ser passvel de mudana e at importante que assim seja, sob pena de ser tornar no somente absolutamente ultrapassada, criando problemas incontornveis para a comunidade que regra sua conduta conforme suas normas, mas at mesmo um obstculo ao reconhecimento de que defender a diferena aceitar no a rigidez, a conservao, mas uma constante capacidade de transformao. na incerteza que se pode buscar a fora da Lei Fundante na medida em que enquanto processo est sempre a fundar, refundar a ordem scio jurdica. Desta maneira, a capacidade mutvel das Constituies se constituiu em uma regra geral e os meios que se toma para essas mudanas adaptativas so tantos os meios formais quanto os meios informais. No primeiro deles, os meios formais, se compreende que as Constituies podem ser modificadas a partir daqueles mecanismos nelas mesmo institudos, conhecidos por reformas constitucionais, que compreendem duas modalidades distintas: 1) a da Reviso Constitucional e, 2) a da Emenda Constituio, que aqui no esto em discusso, mas que destacamos pela sua importncia ao tema da mutabilidade constitucional, ambas criadas na medida procedimental e que legitimam as mudanas formais. As que aqui nos interessam diretamente so as que vm sendo chamadas de mutaes constitucionais ou como tambm so conhecidas como mudanas informais. A doutrina alem utiliza o termo Verfassungsnderung, para significar aquela possibilidade de reviso formal da Constituio que acompanhada de sua letra escrita, e o termo Verfassungswandlung, para aquela idia de mudana de sentido de algum princpio do sistema constitucional vigente, ou seja, de mudana de sentido que no atinge ao texto gramatical conhecido e consagrado. neste sentido que Lus Roberto Barroso afirma que (...) possvel dizer que a mutao constitucional consiste em uma alterao de significado de determinada norma da Constituio, sem a observncia do mecanismo constitucionalmente previsto para emendas e, alm disso, sem que tenha havido qualquer modificao 216

Direito Constitucional

do seu texto. (Barroso, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo, pg. 125. 1 ed., 2009, Saraiva) Desta maneira, as inevitveis acomodaes do direito constitucional realidade Constitucional realizam-se s de duas maneiras, s quais a teoria geral do estado deu o nome de reforma constitucional e mutao constitucional. Assim, nenhuma Constituio no jamais idntica a si prpria, pois enquanto linguagem est constantemente submetida, como afirma Loewenstein ao pantha rei heraclitiano de todo ser vivo. Assim, a mutao constitucional transforma o sentido, o significado e o alcance da significao das normas constitucionais sem que se altere o texto da prpria Constituio, sob o fundamento incontroverso da incongruncia entre o texto constitucional e a realidade social que o circunda, entre o proposto no espao da gramtica constitucional e o entorno social, desde que respeitando os limites do prprio texto constitucional. Esta percepo de respeito ao texto constitucional nem sempre observada pelos prprios ministros do STF, que no raro ampliam o significado da mutao constitucional, realizando uma mutao inconstitucional. Ao encontro dessa percepo se pode observar a construo do ministro Gilmar Mendes quando afirma, enquanto relator da Reclamao 4335-5/AC, pgina 53 que: possvel, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autntica mutao constitucional em razo da completa reformulao do sistema e, por conseguinte, da nova compreenso que se seguiu regra do artigo 52, X, da Constituio de 1988. Valendo-nos dos subsdios da doutrina constitucional a propsito da mutao constitucional, poderse-ia cogitar aqui de uma autntica reforma da Constituio sem expressa modificao do texto. No caso exposto acima, que ilustra rapidamente toda a controvrsia perigosa que envolve a prtica da mutao constitucional, outro ministro do STF, o ministro Joaquim Barbosa, divergindo da (in)compreenso do ministro Gilmar Mendes destaca que: Ainda me impressiona, ademais, mesmo com toda essa revoluo no controle de constitucionalidade, a literalidade da previso contida no art. 52, X, presente no texto constitucional e em relao ao qual no h qualquer disposio contrria ou de sentido conflitante. (Reclamao 43355/AC pgina 03 do voto ministro Joaquim Barbosa). 217

Contudo, mesmo que impere conflitos quanto aos limites ao exerccio da mutao constitucional incontroverso que hoje, ao lado da reforma formal da Constituio, em suas modalidades de reviso e emenda, h, tambm, esta mudana informal que se opera sem que se realize qualquer mudana do e no texto. Outros constitucionalistas operam com essa tcnica, apesar de reconhece-la a partir de outras nomenclaturas, tais como: transio constitucional ou reviso informal (CANOTILHO, Op. Cit. p.231); processos oblquos (FERRAZ, 1996 p. 12); processos no formais (BISCARETTI DI RUFFIA, 1986 p.86); mudana material (PINTO FERREIRA, 1984 p. 123); vicissitude constitucional tcita (MIRANDA, 1991 p. 133). Observa-se que os critrios adotados para as denominaes foram aqueles que levam em conta o fato de o processo de mudana no estar expressa e formalmente previsto na Constituio. Deste modo, a mutao constitucional consiste numa alterao da Constituio segundo um processo informal, na medida em que no se encontra prevista no prprio conjunto das normas constitucionais, em seu ncleo normativo reservado e formalizado pelo constituinte originrio, em contraposio aos processos que so ditos formais, porque esto expressamente regulados no espao da norma constitucional. Na sua acepo formal, mutao um processo de alterao e na acepo material ou substancial ela o resultado mesmo desse processo que prescinde de formalidade ainda que realizado formalmente por quem de direito. Repita-se que a natureza de um ato ou de uma atividade jurdica pode ser analisada sob dois enfoques aceitos pelo nosso ordenamento jurdico: tanto o material, quanto o formal. No primeiro caso, considera-se o objeto em sua substncia. No segundo tipo, o que se inventaria o processo de formao do ato ou da atividade (VEDEL, 1949 p. 112). Os meios difusos de mudana constitucional tem natureza informal, material. Embora informal, a mutao de natureza constitucional, matria formalmente constitucional. um processo difuso de modificao das Constituies. E esta condio difusa no pode ser confundida com a utilizao deste conceito difuso que se presta a tantos outros institutos jurdicos. um processo difuso na medida em que no est limitado s condies programaticamente previstas no texto constitucional, sendo uma condio de 218

Direito Constitucional

hermenutica realizada quando da implicao do texto constitucional ao espao social, espao constantemente em mudana determinada por contingncias. Importa, para se falar em fundamento da mutao constitucional, abordar o tema do chamado poder constituinte, o que remeteria a questo do fundamento da mutao constitucional em si. Aceitando-a como materialmente constitucional, a mutao constitucional tem fundamento numa adequao sociolgica da Constituio a sociedade, em sua dimenso propriamente material. Quer dizer, em relao ao poder constituinte que assim age em sentido amplo, espontneo e informal. Entretanto, mesmo importantes, j que se reconhece a condio de processo do texto constitucional na sua relao com a sociedade, os limites das mutaes so necessrios, na medida em que sua total abrangncia desmedida pode significar uma ameaa ao ordenamento jurdico, bem assim a sociedade. Se as reformas formais previstas nas Constituies para as revises e emendas, submetem-se a limitaes, os meios informais tambm precisam reconhecer tais territorialidades, pois se assim no fosse, poder-se-ia incorrer em total instabilidade jurdica. Se necessria adaptao do texto realidade social, no menos necessria se faz a prudncia para no se cair em estado de anomia, mesmo em presena de leis escritas. No outra a posio do ex-ministro Seplveda Pertence quando chamava a ateno na Reclamao 4335-5/AC, pgina 01 do voto do ministro Seplveda Pertence, (...) Mas no me animo mutao constitucional proposta. E mutao constitucional por decreto do poder que com ela se ampliaria; o que, a vises mais radicais, poderia ter cheiro de golpe de Estado. s tentaes do golpe de Estado no est imune o poder judicirio; essencial que a elas resista. Portanto, por ser uma expresso tpica do prprio Poder Constituinte Material, a mutao constitucional encontra limites e influncias estranhas ao mundo jurdico, sejam de ordem moral, poltica, ideolgica, social, religiosa, cultural, enfim, de toda sorte de circunstncias que se manifestam na comunidade qual pertence e a qual atua a Constituio.

219

Alm disso, a mutao constitucional no pode ter o escopo de atingir a letra da Constituio, o que s ocorre com um processo formal, mas to somente mudar-lhe o sentido de compreenso, o alcance ou o significado determinado pelos significantes culturais aos quais os intrpretes da Constituio so sempre sujeitados. funo constituinte implcita, portanto, mais limitada que a formal e que se opera via o meio da interpretao, de prticas constitucionais e de construo constitucionais ideologicamente definidas. Alguns podem objetar que uma teoria jurdica dos limites da mutao constitucional s ocorreria a partir do sacrifcio de um dos pressupostos metdicos bsicos do positivismo: a estrita separao entre direito e realidade, assim como os que constituem sua consequncia a inadmisso de quaisquer consideraes histricas, polticas e filosficas do processo de argumentao jurdica. Ora, tal questo no se pode colocar to rigidamente assim, pois a separao metdica entre direito e realidade com o intuito de se obter parmetros jurdicos para determinar os limites da mutao constitucional esbarra em um problema de magnitude extrajurdica, pois a dita realidade resulta indubitavelmente apesar da separao metdica juridicamente relevante: ela incapaz por definio de operar no interior da norma mesma, modifica por assim dizer desde fora do direito constitucional de uma forma explicvel s politicamente, no juridicamente, ao fazer (re)ocupar seu lugar por uma situao constitucional divergente, que, desprezando as normas da Constituio, torna-se ela mesma direito, conforme defendeu Hesse. d) As espcies de mutao constitucional: Elas se estabelecem a partir dos meios utilizados para efetivlas, alm das suas caractersticas principais e sua morfologia. No que se refere s caractersticas, se destacam as seguintes: a) processam-se lentamente, embora a gramtica da Constituio permanea imodificada; b) Ocorrem naturalmente, ou seja, em momentos oportunos, sem qualquer previsibilidade racional e onisciente; c) ela se desenvolve em momentos cronologicamente distintos, perante situaes diferentes e em certa medida inditas; d) no atingem o texto, a letra ltima da Constituio; e) em tese, no geram deformaes maliciosas, nem subverses traumatizantes, da serem constitucionais, mesmo que em muitos casos tal afirmao venha a se 220

Direito Constitucional

constituir em expectativa da sociedade ao exerccio daqueles sujeitos que a praticam, pois no se pode abandonar a compreenso de que a mutao constitucional um ato poltico de um agente poltico que ocupa uma posio privilegiada no campo social. Porm, para determinar-lhes as espcies, existem diversos critrios. A doutrina tem apontado quatro espcies de mutaes: a) mutao constitucional que no vulnera a Constituio; b) mutao constitucional em decorrncia de prtica que viola preceitos da Constituio (conforme GARCIA PELAYO, 1951: 126); c) mutao por impossibilidade do exerccio de determinada atribuio constitucional; d) mutao constitucional atravs de interpretao (VERD, 1984: 179). Observa-se que tal classificao inclui mutaes constitucionais em decorrncia de prtica que viola preceitos da Constituio. Contudo, importa chamar a ateno para o fato de que no se refere alterao do texto constitucional, mas sim a alterao de costumes e prticas que lanam as normas constitucionais ao desuso, consequentemente, ineficcia. H outros doutrinadores que agrupam as mutaes em: a) aquelas que so operadas em decorrncia de atos elaborados por rgos estatais de carter normativo (leis, regulamentos, etc.); b) por atos de natureza jurisdicional (decises judiciais, principalmente em matria de controle de constitucionalidade das leis; c) em sede de costumes; d) decorrentes de atos de natureza poltico-social (normas convencionais ou regras sociais de conduta correta frente Carta Suprema); e) ou simples prticas constitucionais (BISCARETTI DI RUFFIA, 1975: 347). Como se pode observar, no h um consenso terico a respeito das modalidades pelas quais as Constituies so modificadas atravs dos processos informais de mudana, de onde se depreende que no se pode enumerar com exausto, o rol das hipteses em que seja possvel uma mutao constitucional. E a falta desta exausto no uma fragilidade da teoria da mutao constitucional, ao contrrio, representa sua complexidade e a complexidade da prpria Constituio na sua relao com a sociedade. Mesmo porque a mutao constitucional, enquanto exerccio de compreenso e alterao de sentidos, espontnea e se aplica a cada caso, a cada necessidade de adaptao, e que ao serem editadas, 221

as Constituies no tm uma pretenso de se constiturem em uma perfeita correlao s crenas e a todos os interesses que envolvem. Isto enseja a utilizao de determinados mtodos de fixao das espcies, muitos deles espontneos, naturais sem qualquer previsibilidade de quando iro ser acionados com o intuito de extrarem o sentido, o significado e o alcance das normas constitucionais sempre a partir das condies culturais do espao social ao qual esto submetidas e que, normativamente, submetem. No que se refere morfologia, tem-se que o estudo de um fenmeno jurdico que pode ser desdobrado em trs partes: heurstica, tcnica e morfologia. A primeira, heurstica, tem como objeto o conhecimento dos elementos, fatores e condies, causas e funes do direito na sociedade. A segunda, tcnica objetiva estabelece os mtodos a serem empregados na elaborao e na aplicao do direito. E, finalmente, terceira, morfologia, compete o estudo das formas gerais, das classificaes, das categorias ou das modalidades sobre as quais so elaborados os raciocnios didticos fundamentais para a reproduo do processo de alterao informal do significado constitucional. No olhar sobre a morfologia das mutaes constitucionais necessrio se valer de dados extrados da realidade concreta que so provenientes da prtica constitucional. Por esses dados, retirados da experincia experimentada pelas Constituies, se pode esboar um seguinte quadro morfolgico- didtico: a) as mutaes constitucionais operadas em virtude da interpretao constitucional, nas suas diversas modalidades e mtodos; b) as mutaes decorrentes das prticas constitucionais; c) as mutaes atravs da construo constitucional; d) as mutaes constitucionais que contrariam a Constituio dizer, as mutaes constitucionais inconstitucionais (BULOS, 1997: 71). Repita-se: uma Constituio no pode ser enclausurada, encarcerada nos limites de suas normas, mesmo numa perspectiva kelsiana. Ela est em um (in)constante processo, em um eterno devir histrico-social-jurdico. A Constituio um ser sistema orgnico produzido para uma condio temporal que no se encerra em padres newtonianos. Ele se constitui quando realizada na medida de sua capacidade de processo constante. Sua efetividade est na medida de um fazer que busca o concreto sem pretender complet-lo absolutamente e unilateralmente. 222

Direito Constitucional

Nesse diapaso, as mutaes constitucionais ao servirem de meio de adaptao dos textos constitucionais realidade social, servem de mecanismo a uma maior pretenso de acesso Justia. Lembrando-se, sempre, que a condio e possibilidade de acesso Justia sempre uma condio ideolgica, no necessariamente normativa. Para os tradicionalistas no pode haver um maior bice de acesso Justia do que uma Constituio interpretada restritiva e obtusamente pelos seus ditos operadores. Para um pensamento complexo, o bice Justia se d simplesmente porque tal condio uma construo ideolgica, j que a prpria ideia de Justia um ideal-tipo, ao qual o senso comum incorporou, mas que apresenta uma difcil condio de ser aplicada enquanto exerccio de direito e de poltica estatal. Entretanto, para o bem e para o mal o problema do acesso Justia um problema tico-social no plano da realizao dos direitos sociais. Muito mais do que os chamados obstculos econmicos de acesso Justia, como custas e honorrios advocatcios, avultam os obstculos provocados por posturas equivocadas por interpretaes obscuras, ambguas, indolentes e at mal intencionadas, por construes mal feitas, pelas imensas lacunas e dobras da lei. Construo e interpretao, apesar de serem atividades distintas, evidenciam fases de um mesmo processo. E esses so os meios mais eficazes de mutao constitucional, pois descomprometidos com os textos legais e com a inteno do legislador. Desse modo, a modificabilidade atributo que no pode ser negado Constituio que tomada como um sistema aberto de regras e princpios deve se manter viva e atenta transformao, ao processo da realidade social que pretende atender atravs da sua pretenso de normatizar. Para tanto, a efetividade de suas normas deve ser buscada atravs de sua correlao com a realidade social, pelo que se impe como criao ou como reconhecimento de mecanismos que buscam preservar uma constante condio de abertura do sistema sociedade, possibilitando, atravs das alteraes, mudanas e contingncias, uma permanncia da Constituio enquanto sistema normativo que se no totalmente consonante com a realidade, pelo menos capaz de no ser a ela to estranho e distante.

223

Atravs de uma interpretao e de uma construo aberta e permanentemente crtica sem perder a condio da prpria crtica, como chama ateno Boaventura de Souza Santos em sua obra Da Razo Indolente, do ordenamento jurdico posto, para adapt-lo realidade social sempre mutante, que se poder permitir uma maior pretenso de ajuste social da norma, permeando a possibilidade de que as normas saiam do papel para se concretizarem no seio da sociedade permitindo-se, assim, um maior acesso Justia (tomada essa em sentido lato e social de acesso a educao, sade, ao trabalho, moradia, a um meio ambiente razoavelmente saudvel, etc.), tendo como fio condutor o princpio da dignidade da pessoa humana, que tambm s se concretizar atravs do acesso de todos s condies mnimas de vida e sobrevivncia, mesmo que seja em condies cruelmente mnimas.

e) Quanto causa do vcio de inconstitucionalidade

a) Inconstitucionalidade por ao b) Inconstitucionalidade por omisso

A inconstitucionalidade por ao ou comissiva, como tambm conhecida, a mais comum, pois ela resultante de um ato realizado durante o processo legislativo ou durante a edio de atos com fundamento direto na Constituio. a criao de uma lei ou ato normativo que est em confronto com a Constituio, tanto no seu aspecto formal ou mesmo material. A inconstitucionalidade por omisso, ao contrrio, resultante de uma m ao do poder competente quando da sua tarefa precpua que a de editar uma nova lei ou ato normativo a partir dos pressupostos legais e legtimos. o que acontece quando uma lei omissa, prejudicando o cidado no seu exerccio dos direitos

224

Direito Constitucional

fundamentais ou na sua cidadania, soberania e nacionalidade, ou ainda quando a norma se caracteriza como uma norma de eficcia limitada. Logo, por fora de imposio de uma conduta ativa, pela Constituio, em relao prtica de determinados atos legislativos, polticos ou de governo , a conduta omissiva por parte do Estado se torna uma conduta inconstitucional, violadora de uma norma constitucional impositiva.27

OBS: a deciso que declara a inconstitucionalidade por omisso, conforme entendimento do STF, no pode obrigar o legislador a legislar, nem lhe impor qualquer sano; contudo o STF passou a estabelecer prazo no somente nos casos de omisso do rgo administrativo, prazo de 30 dias com direto a sano, mas igualmente prazo para o legislador, sem sano ainda prevista, o que torna o prazo para esse vazio, na medida em que ele no precisa cumpri-lo.

No caso das omisses, essas podem ser:

a) Omisso total = ocorre uma absoluta inrcia do rgo responsvel precipuamente pela realizao do ato. b) Omisso parcial = aqui, apesar de acontecer algum tipo de ao, ela no eficaz a ponto de permitir que a lei ou ato normativo alcancem a sua plenitude, restando incompleta por no atender ao comando constitucional.

27

PINHEIRO, Bruno. Controle de Constitucionalidade. Doutrina, Jurisprudncia e Questes. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 84.

225

f) Quanto extenso da inconstitucionalidade A inconstitucionalidade no tem um limite determinado para se manifestar. Isto , ela pode atingir tanto a totalidade da lei ou ato normativo, quanto uma parcialidade, alguns aspectos ou dispositivos. Observe-se, contudo, que a tcnica usual em nosso pas tentar salvar o mximo do texto, numa interpretao conforme Constituio, j que mais racional permitir a sobrevida de uma lei ou ato normativo do que esperar a realizao de uma nova lei por parte do poder competente, nem sempre atento as necessidades e exigncias sociais.

g) Quanto relao inconstitucionalidade

lgica

ou

de

dependncia

da

a) Inconstitucionalidade antecedente b) Inconstitucionalidade consequente (tambm conhecida como arrastamento, cascata, efeito domin, etc.)

Se no h uma relao de nexo causal entre a Constituio e a lei infraconstitucional, ocorre o que se denomina de inconstitucionalidade antecedente. Se, ao contrrio, se pode perceber a existncia de um nexo causal, temos o que se denomina de inconstitucionalidade consequente, uma vez que h um vnculo entre a Constituio e a lei infraconstitucional. Jorge Miranda, constitucionalista portugus, afirma que tal inconstitucionalidade aquela que inquina certo acto por inquinar outro acto que dele dependa. Assim, esse segundo tipo uma inconstitucionalidade que se funda em outra inconstitucionalidade j declarada.

226

Direito Constitucional

h) Quanto relao de incompatibilidade/imediatividade da inconstitucionalidade a) Inconstitucionalidade direta b) Inconstitucionalidade indireta/oblqua A primeira, inconstitucionalidade direta, compreendida como aquela em que a inconstitucionalidade decorre diretamente de uma norma inconstitucional, ferindo ou contrariando objetivamente o texto constitucional. A segunda, a inconstitucionalidade indireta, a que no decorre de uma relao direta ou imediata, mas acontece atravs de uma terceira norma ou ato normativo ao qual a primeira norma mantm relao e essa terceira que afronta o texto constitucional. 5.1.4 Quadros do Controle de Constitucionalidade no Brasil Controle Preventivo de Constitucionalidade:

a) Artigo 66, pargrafo 1, CF/88 Presidente da Repblica b) Artigo 58, CF/88 CCJC da Cmara e do Senado c) Poder Judicirio atravs do mandado de segurana por parlamentar para obstar a tramitao de projetos de emendas constitucionais. Controle Repressivo de Constitucionalidade: a) Artigo 49, V, CF/88 Congresso Nacional por meio de decreto legislativo susta atos normativos do Poder Executivo. b) Artigo 62, CF/88 Rejeio, por parte do Congresso Nacional de medida provisria por flagrante inconstitucionalidade. c) Artigo 70 Tribunal de Contas, conforme as bases da Smula 347 do STF que lhe autoriza a apreciar constitucionalidades das e atos do poder pblico. 227

Do Controle Repressivo Exercido pelo Poder Judicirio

Esse controle, como j foi dito, ocorre a partir de duas perspectivas aceitas em nosso pas: o controle difuso e o concentrado. 5.1.5 Caractersticas do controle na via difusa:

a) Chamado tambm de incidental ou via de defesa. b) Deciso, com efeito, INTER PARTES E EX TUNC. c) Qualquer juzo ou tribunal tem competncia para declar-lo. d) A publicao do efeito ERGA OMNES passa pelo Senado, conforme artigo 52, X, CF/88. e) Admite alterao de efeitos a partir da reserva de plenrio, conforme artigo 97, CF/88.

5.1.6 Caractersticas do Controle na Via Concentrada - conhecido tambm como controle direto, principal ou controle de natureza abstrata; b) de efeitos gerais (erga omnes); c) de efeitos repristinatrios; d) de efeitos retroativos (ex tunc, ab initio ou ex origine); e) de efeitos prospectivos (ex nunc, pro futuro ou a posteiori); f) de efeitos vinculantes (vinculatrios ou vinculativos) g) admite a possibilidade de alterao em seus efeitos a partir do principio de reserva de plenrio, artigo 97, da Cf/88, por votao de 2/3 dos ministros envolvidos na deciso.

228

Direito Constitucional

, BA INITIO OU EX ORIGINE A declarao de inconstitucionalidade abstrata ou principal tem como termo inicial de sua validade a PUBLICAO DA ATA DE JULGAMENTO NO DJU dirio de justia da Unio, independentemente do trnsito em julgado, exceto quando ocorre casos excepcionais a serem examinados pelo presidente do Tribunal, buscando garantir a eficcia da deciso. Obs.: sobre os efeitos repristinatrios: so aqueles que revalidam normas revogadas, ressuscitando-lhes automaticamente a eficcia. Isso se justifica pela prpria condio de nulidade das normas declaradas inconstitucionais. Ou seja: no momento em que o STF publica a deciso de inconstitucionalidade, cassando a constitucionalidade do ato normativo, voltam vigncia as previses legais que haviam sido revogadas pela lei declarada inconstitucional. Desta forma, compreende-se que a amplitude dos efeitos genricos ou erga omnes do controle abstrato enseja a eficcia repristinatria. Tal eficcia automtica, no h uma necessidade dela vir a ser anunciada no acrdo para constituir-se vlida. Princpios Jurisprudenciais constitutivos do controle concentrado de constitucionalidade: a) b) c) d) e) f) g) Principio da no incidncia do efeito vinculante nos atos do Poder Legislativo; Principio da modulao temporal dos efeitos do controle concentrado de normas; Principio da transcendncia dos motivos determinantes; Principio da expanso da sentena declaratria de inconstitucionalidade; Principio da proibio ao atalhamento constitucional; Principio da parcelaridade; Principio da interpretao conforme Constituio como tcnica de controle concentrado de normas; 229

h) i) j)

Principio da declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo do texto; Principio da inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade; Principio da declarao de inconstitucionalidade da norma ainda constitucional, mas em trnsito para a inconstitucionalidade; Principio do apelo ao legislador; Principio da reserva do possvel; Principio da reserva do impossvel

k) l) m)

Em relao aos princpios destacados acima importa lembrar que: a) b) Eles interagem uns nos outros, podendo ser aplicados, pelo STF simultaneamente, num mesmo caso concreto; No se aplicam penas ao direta de inconstitucionalidade genrica (artigo 102, I, a, 1 parte), mas a qualquer dos mecanismos de controle concentrado de normas, respeitadas as particularidades de cada um e a natureza do tema em discusso; Conferem ao Relator da causa o poder de efetuar enquanto responsvel pela ordenao e direo do processo o controle prvio dos requisitos formais da fiscalizao normativas abstrata;
Incidem em diversos assuntos, e no s em matria de controle de constitucionalidade, por exemplo, quando o tema trata de interveno federal (ADII, artigo 34 a 36, da CF/88);

c)

d)

e)

Representam um convite para se modificar a ideia tradicional da clusula da separao de Poderes (artigo 2, Cf/88), que no pode servir de empecilho para a efetividade plena das normas constitucionais, principalmente das que consagram direitos e garantias fundamentais (artigo 5, CF/88).

230

Direito Constitucional

5.2 Dos Tipos de Ao no Controle de Constitucionalidade de Natureza Concentrada Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI

a) b) c) d)

Previso Constitucional artigo 102, I, a Previso Legal Infraconstitucional Lei 9868/99 Da Legitimao ativa para a propositura artigo 103, CF Da Legitimao passiva todos os rgos ou autoridades responsveis pela edio de lei, ato normativo que venha a contrariar a Constituio. e) Objeto da ADI busca obter a inconstitucionalidade absoluta da lei ou do ato normativo que contraria a Constituio. f) Efeitos da deciso geralmente tm efeito ERGA OMNES, EX TUNC e com NATUREZA VINCULANTE, o que no impede que o STF, por deciso de 2/3 dos ministros, restrinja os dois primeiros efeitos (conforme artigo 27 da Lei 9868/99) g) Natureza da ADI - declaratria

Ao Declaratria de Constitucionalidade ADC ou ADECON

a) b) c) d)

Previso Constitucional artigo 102, I, a Previso Legal Infraconstitucional Lei 9868/99 Da Legitimao ativa para a propositura artigo 103, CF Da Legitimao passiva todos os rgos ou autoridades responsveis pela edio de lei ou de ato normativos contrrios Constituio. e) Objeto da ADC busca obter a constitucionalidade de lei ou ato normativo que no est absoluta quanto ao proposto pela CF. f) Efeitos da deciso geralmente tem efeito ERGA OMNES, EX TUNC e natureza VINCULANTE. g) Natureza da ADC - declaratria 231

Da Lei 9868/99 Procedimento para a ADI e ADC A Constituio, enquanto uma Lei Fundamental no pode perder de vista a sociedade, no somente porque ela um contrato poltico, mas porque ela traz as linhas principiolgicas do ordenamento jurdico. Em sendo assim, pois, devem-se buscar sempre meios para se mant-la adaptada realidade social. Importa esta percepo na medida em que se reconhece que nenhum discurso, mesmo o jurdico por si s, rene condies para dar conta da complexidade da realidade scio jurdica construda e ampliada constantemente, conforme bem destaca Paulo Ricardo Schier (1997 p.39). Mesmo compreendendo a Constituio como uma espcie de lei, ela muito mais que uma simples lei, pois, pois dotada de uma projeo ampliada a todo o ordenamento jurdico, o que exige para que ela no perca sua condio sociolgica de um procedimento qualificado para sua necessria modificao. Repita-se aqui que sem essa possibilidade de constante modificao adaptativa ela no passaria de uma folha de papel, sem concretizao no meio social, conforme j afirmara F. LASSALE, (1985 p. 13). Quando refletimos sobre o direito, sobre a ordem jurdica, sobre os preceitos jurdicos fundantes, deve se levar em conta, e de uma forma particularmente rigorosa, a distino entre a considerao jurdica e a sociolgica. No caso da primeira, na considerao jurdica se quer dizer que a significao ou aquilo que o sentido normativo logicamente correto deve corresponder a uma formulao verbalaxiomtica que se apresenta como norma jurdica. Em outro sentido, na sua segunda considerao, sociolgica, o que se deve questionar quanto ao que de fato ocorre em uma comunidade em razo de que existe a probabilidade de os sujeitos que participam na e da atividade comunitria, sobre todos aqueles que podem influir consideravelmente nessa atividade, considerem subjetivamente como vlido uma determinada ordem e orientem sua conduta prtica. , assim que a

232

Direito Constitucional

Constituio, pois, deve ser sempre adaptada realidade social, pois uma e outra se completam ontologicamente. Colocado dessa forma, a Constituio deve e precisa se adequar s exigncias inexorveis daquilo que fundamento da realidade social, a facticidade social, pois o carter dinmico das mudanas operadas na realidade circundante, com todos os seus problemas e dificuldades, se reflete nesse processo de evoluo constitucional dos Estados contemporneos, j obrigados a enfrentar uma srie de alteraes quanto prpria natureza da soberania e do poder. Sociologicamente, as Constituies precisam ser reconhecidas enquanto organismos vivos, sistemas complexos em ntimo vnculo dialtico com o ambiente circundante, ou seja, em contato com as todas as foras presentes no espao social, como, as crenas, as convices, as aspiraes e anseios populares, a economia, a burocracia, as disputas polticas, os direitos de resistncia, as discusses em torno dos direitos individuais e coletivos ou melhor, se ainda se pode falar em distino entre direitos dessa natureza, organizao do Estados, seus entes e competncias, enfim, a linguagem do texto constitucional uma linguagem aberta no porque a hermenutica assim afirma, mas sim porque nela o geral tem condies de buscar se reconhecer no individual na mesma medida em que esse no se perde na categoria nem sempre inteligvel em torno do conceito por vezes genrico do cidado. Desse modo, seja rgida ou flexvel, manifesta do direito civil ou do direito comum, toda Constituio precisa ser passvel de mudana e at importante que assim seja, sob pena de ser tornar no somente absolutamente ultrapassada, criando problemas incontornveis para a comunidade que regra sua conduta conforme suas normas, mas at mesmo um obstculo ao reconhecimento de que defender a diferena aceitar no a rigidez, a conservao, mas uma constante capacidade de transformao. na incerteza que se pode

233

buscar a fora da Lei Fundante na medida em que enquanto processo est sempre a fundar, refundar a ordem scio jurdica. Desta maneira, a capacidade mutvel das Constituies se constituiu em uma regra geral e os meios que se toma para essas mudanas adaptativas so tantos os meios formais quanto os meios informais. No primeiro deles, os meios formais, se compreende que as Constituies podem ser modificadas a partir daqueles mecanismos nelas mesmo institudos, conhecidos por reformas constitucionais, que compreendem duas modalidades distintas: 1) a da Reviso Constitucional e, 2) a da Emenda Constituio, que aqui no esto em discusso, mas que destacamos pela sua importncia ao tema da mutabilidade constitucional, ambas criadas na medida procedimental e que legitimam as mudanas formais. As que aqui nos interessam diretamente so as que vm sendo chamadas de mutaes constitucionais ou como tambm so conhecidas como mudanas informais. A doutrina alem utiliza o termo Verfassungsnderung, para significar aquela possibilidade de reviso formal da Constituio que acompanhada de sua letra escrita, e o termo Verfassungswandlung, para aquela idia de mudana de sentido de algum princpio do sistema constitucional vigente, ou seja, de mudana de sentido que no atinge ao texto gramatical conhecido e consagrado. neste sentido que Lus Roberto Barroso afirma que (...) possvel dizer que a mutao constitucional consiste em uma alterao de significado de determinada norma da Constituio, sem a observncia do mecanismo constitucionalmente previsto para emendas e, alm disso, sem que tenha havido qualquer modificao do seu texto. (Barroso, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo, pg. 125. 1 ed., 2009, Saraiva) Desta maneira, as inevitveis acomodaes do direito constitucional realidade Constitucional realizam-se s de duas maneiras, s quais a teoria geral do estado deu o nome de reforma 234

Direito Constitucional

constitucional e mutao constitucional. Assim, nenhuma Constituio no jamais idntica a si prpria, pois enquanto linguagem est constantemente submetida, como afirma Loewenstein ao pantha rei heraclitiano de todo ser vivo. Assim, a mutao constitucional transforma o sentido, o significado e o alcance da significao das normas constitucionais sem que se altere o texto da prpria Constituio, sob o fundamento incontroverso da incongruncia entre o texto constitucional e a realidade social que o circunda, entre o proposto no espao da gramtica constitucional e o entorno social, desde que respeitando os limites do prprio texto constitucional. Esta percepo de respeito ao texto constitucional nem sempre observada pelos prprios ministros do STF, que no raro ampliam o significado da mutao constitucional, realizando uma mutao inconstitucional. Ao encontro dessa percepo se pode observar a construo do ministro Gilmar Mendes quando afirma, enquanto relator da Reclamao 4335-5/AC, pgina 53 que: possvel, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autntica mutao constitucional em razo da completa reformulao do sistema e, por conseguinte, da nova compreenso que se seguiu regra do artigo 52, X, da Constituio de 1988. Valendo-nos dos subsdios da doutrina constitucional a propsito da mutao constitucional, poderse-ia cogitar aqui de uma autntica reforma da Constituio sem expressa modificao do texto. No caso exposto acima, que ilustra rapidamente toda a controvrsia perigosa que envolve a prtica da mutao constitucional, outro ministro do STF, o ministro Joaquim Barbosa, divergindo da (in)compreenso do ministro Gilmar Mendes destaca que: Ainda me impressiona, ademais, mesmo com toda essa revoluo no controle de constitucionalidade, a literalidade da previso contida no art. 52, X, presente no texto constitucional e em relao ao qual no h qualquer disposio contrria ou de sentido conflitante. (Reclamao 43355/AC pgina 03 do voto ministro Joaquim Barbosa). 235

Contudo, mesmo que impere conflitos quanto aos limites ao exerccio da mutao constitucional incontroverso que hoje, ao lado da reforma formal da Constituio, em suas modalidades de reviso e emenda, h, tambm, esta mudana informal que se opera sem que se realize qualquer mudana do e no texto. Outros constitucionalistas operam com essa tcnica, apesar de reconhece-la a partir de outras nomenclaturas, tais como: transio constitucional ou reviso informal (CANOTILHO, Op. Cit. p.231); processos oblquos (FERRAZ, 1996 p. 12); processos no formais (BISCARETTI DI RUFFIA, 1986 p.86); mudana material (PINTO FERREIRA, 1984 p. 123); vicissitude constitucional tcita (MIRANDA, 1991 p. 133). Observa-se que os critrios adotados para as denominaes foram aqueles que levam em conta o fato de o processo de mudana no estar expressa e formalmente previsto na Constituio. Deste modo, a mutao constitucional consiste numa alterao da Constituio segundo um processo informal, na medida em que no se encontra prevista no prprio conjunto das normas constitucionais, em seu ncleo normativo reservado e formalizado pelo constituinte originrio, em contraposio aos processos que so ditos formais, porque esto expressamente regulados no espao da norma constitucional. Na sua acepo formal, mutao um processo de alterao e na acepo material ou substancial ela o resultado mesmo desse processo que prescinde de formalidade ainda que realizado formalmente por quem de direito. Repita-se que a natureza de um ato ou de uma atividade jurdica pode ser analisada sob dois enfoques aceitos pelo nosso ordenamento jurdico: tanto o material, quanto o formal. No primeiro caso, considera-se o objeto em sua substncia. No segundo tipo, o que se inventaria o processo de formao do ato ou da atividade (VEDEL, 1949 p. 112). Os meios difusos de mudana constitucional tem natureza informal, material. Embora informal, a mutao de natureza constitucional, matria formalmente constitucional. um processo 236

Direito Constitucional

difuso de modificao das Constituies. E esta condio difusa no pode ser confundida com a utilizao deste conceito difuso que se presta a tantos outros institutos jurdicos. um processo difuso na medida em que no est limitado s condies programaticamente previstas no texto constitucional, sendo uma condio de hermenutica realizada quando da implicao do texto constitucional ao espao social, espao constantemente em mudana determinada por contingncias. Importa, para se falar em fundamento da mutao constitucional, abordar o tema do chamado poder constituinte, o que remeteria a questo do fundamento da mutao constitucional em si. Aceitando-a como materialmente constitucional, a mutao constitucional tem fundamento numa adequao sociolgica da Constituio a sociedade, em sua dimenso propriamente material. Quer dizer, em relao ao poder constituinte que assim age em sentido amplo, espontneo e informal. Entretanto, mesmo importantes, j que se reconhece a condio de processo do texto constitucional na sua relao com a sociedade, os limites das mutaes so necessrios, na medida em que sua total abrangncia desmedida pode significar uma ameaa ao ordenamento jurdico, bem assim a sociedade. Se as reformas formais previstas nas Constituies para as revises e emendas, submetem-se a limitaes, os meios informais tambm precisam reconhecer tais territorialidades, pois se assim no fosse, poder-se-ia incorrer em total instabilidade jurdica. Se necessria adaptao do texto realidade social, no menos necessria se faz a prudncia para no se cair em estado de anomia, mesmo em presena de leis escritas. No outra a posio do ex-ministro Seplveda Pertence quando chamava a ateno na Reclamao 4335-5/AC, pgina 01 do voto do ministro Seplveda Pertence, (...) Mas no me animo mutao constitucional proposta. E mutao constitucional por decreto do poder que com ela se ampliaria; o que, a vises mais 237

radicais, poderia ter cheiro de golpe de Estado. s tentaes do golpe de Estado no est imune o poder judicirio; essencial que a elas resista. Portanto, por ser uma expresso tpica do prprio Poder Constituinte Material, a mutao constitucional encontra limites e influncias estranhas ao mundo jurdico, sejam de ordem moral, poltica, ideolgica, social, religiosa, cultural, enfim, de toda sorte de circunstncias que se manifestam na comunidade qual pertence e a qual atua a Constituio. Alm disso, a mutao constitucional no pode ter o escopo de atingir a letra da Constituio, o que s ocorre com um processo formal, mas to somente mudar-lhe o sentido de compreenso, o alcance ou o significado determinado pelos significantes culturais aos quais os intrpretes da Constituio so sempre sujeitados. funo constituinte implcita, portanto, mais limitada que a formal e que se opera via o meio da interpretao, de prticas constitucionais e de construo constitucionais ideologicamente definidas. Alguns podem objetar que uma teoria jurdica dos limites da mutao constitucional s ocorreria a partir do sacrifcio de um dos pressupostos metdicos bsicos do positivismo: a estrita separao entre direito e realidade, assim como os que constituem sua consequncia a inadmisso de quaisquer consideraes histricas, polticas e filosficas do processo de argumentao jurdica. Ora, tal questo no se pode colocar to rigidamente assim, pois a separao metdica entre direito e realidade com o intuito de se obtere parmetros jurdicos para determinar os limites da mutao constitucional esbarra em um problema de magnitude extrajurdica, pois a dita realidade resulta indubitavelmente apesar da separao metdica juridicamente relevante: ela incapaz por definio de operar no interior da norma mesma, modifica por assim dizer desde fora do direito constitucional de uma forma explicvel s politicamente, no juridicamente, ao fazer (re)ocupar seu lugar por uma situao constitucional divergente, que, desprezando as normas 238

Direito Constitucional

da Constituio, torna-se ela mesma direito, conforme defendeu Hesse. As espcies de mutao constitucional: Elas se estabelecem a partir dos meios utilizados para efetivlas alm das suas caractersticas principais e sua morfologia. No que se refere s caractersticas se destacam as seguintes: a) processam-se lentamente, embora a gramtica da Constituio permanea imodificada; b) Ocorrem naturalmente, ou seja, em momentos oportunos, sem qualquer previsibilidade racional e onisciente; c) ela se desenvolve em momentos cronologicamente distintos, perante situaes diferentes e em certa medida inditas; d) no atingem o texto, a letra ltima da Constituio; e) em tese, no geram deformaes maliciosas, nem subverses traumatizantes, da serem constitucionais, mesmo que em muitos casos tal afirmao venha a se constituir em expectativa da sociedade ao exerccio daqueles sujeitos que a praticam, pois no se pode abandonar a compreenso de que a mutao constitucional um ato poltico de um agente poltico que ocupa uma posio privilegiada no campo social. Porm, para determinar-lhes as espcies, existem diversos critrios. A doutrina tem apontado quatro espcies de mutaes: a) mutao constitucional que no vulnera a Constituio; b) mutao constitucional em decorrncia de prtica que viola preceitos da Constituio (conforme GARCIA PELAYO, 1951: 126); c) mutao por impossibilidade do exerccio de determinada atribuio constitucional; d) mutao constitucional atravs de interpretao (VERD, 1984: 179). Observa-se que tal classificao inclui mutaes constitucionais em decorrncia de prtica que viola preceitos da Constituio. Contudo, importa chamar a ateno para o fato de que no se refere alterao do texto constitucional, mas sim a alterao de costumes e prticas que lanam as normas constitucionais ao desuso, consequentemente, ineficcia. H outros doutrinadores que agrupam as mutaes em: a) aquelas que so operadas em decorrncia de atos elaborados por rgos estatais de carter normativo (leis, regulamentos, etc.); b) por atos de natureza jurisdicional (decises judiciais, principalmente em matria de controle de constitucionalidade das leis; c) em sede de 239

costumes; d) decorrentes de atos de natureza poltico-social (normas convencionais ou regras sociais de conduta correta frente Carta Suprema); e) ou simples prticas constitucionais (BISCARETTI DI RUFFIA, 1975: 347). Como se pode observar, no h um consenso terico a respeito das modalidades pelas quais as Constituies so modificadas atravs dos processos informais de mudana, de onde se depreende que no se pode enumerar com exausto, o rol das hipteses em que seja possvel uma mutao constitucional. E a falta desta exausto no uma fragilidade da teoria da mutao constitucional, ao contrrio, representa sua complexidade e a complexidade da prpria Constituio na sua relao com a sociedade. Mesmo porque a mutao constitucional, enquanto exerccio de compreenso e alterao de sentidos espontnea e se aplica a cada caso, a cada necessidade de adaptao e que ao serem editadas, as Constituies, no tm uma pretenso de se constiturem em uma perfeita correlao s crenas e a todos os interesses que envolvem. Isto enseja a utilizao de determinados mtodos de fixao das espcies, muitos deles espontneos, naturais sem qualquer previsibilidade de quando iro ser acionados com o intuito de extrarem o sentido, o significado e o alcance das normas constitucionais sempre a partir das condies culturais do espao social ao qual esto submetidas e que, normativamente, submetem. No que se refere morfologia, tem-se que o estudo de um fenmeno jurdico que pode ser desdobrado em trs partes: heurstica, tcnica e morfologia. A primeira, heurstica, tem como objeto o conhecimento dos elementos, fatores e condies, causas e funes do direito na sociedade. A segunda, tcnica objetiva estabelecer os mtodos a serem empregados na elaborao e na aplicao do direito. E, finalmente, a terceira, a morfologia, compete o estudo das formas gerais, das classificaes, das categorias ou das modalidades sobre as quais so elaborados os raciocnios didticos, fundamentais para a reproduo do processo de alterao informal do significado constitucional. No olhar sobre a morfologia das mutaes constitucionais necessrio se valer de dados extrados da realidade concreta que so provenientes da prtica constitucional. Por esses dados, retirados da experincia experimentada pelas constituies, se pode esboar um 240

Direito Constitucional

seguinte quadro morfolgico- didtico: a) as mutaes constitucionais operadas em virtude da interpretao constitucional, nas suas diversas modalidades e mtodos; b) as mutaes decorrentes das prticas constitucionais; c) as mutaes atravs da construo constitucional; d) as mutaes constitucionais que contrariam a Constituio dizer, as mutaes constitucionais inconstitucionais (BULOS, 1997: 71). Repita-se: uma Constituio no pode ser enclausurada, encarcerada nos limites de suas normas, mesmo numa perspectiva kelsiana. Ela est em um (in)constante processo, em um eterno devir histrico-social-jurdico. A Constituio um ser sistema orgnico produzido para uma condio temporal que no se encerra em padres newtonianos. Ele se constitui quando realizada na medida de sua capacidade de processo constante. Sua efetividade est na medida de um fazer que busca o concreto sem pretender complet-lo absolutamente e unilateralmente. Nesse diapaso, as mutaes constitucionais ao servirem de meio de adaptao dos textos constitucionais realidade social, servem de mecanismo a uma maior pretenso de acesso justia. Lembrando-se, sempre, que a condio e possibilidade de acesso justia sempre uma condio ideolgica, no necessariamente normativa. Para os tradicionalistas no pode haver um maior bice de acesso justia do que uma Constituio interpretada restritiva e obtusamente pelos seus ditos operadores. Para um pensamento complexo, o bice justia se d simplesmente porque tal condio uma construo ideolgica, j que a prpria ideia de justia um ideal-tipo, ao qual o senso comum incorporou, mas que apresenta uma difcil condio de ser aplicada enquanto exerccio de direito e de poltica estatal. Entretanto, para o bem e para o mal o problema do acesso justia um problema tico-social no plano da realizao dos direitos sociais. Muito mais do que os chamados obstculos econmicos de acesso justia, como custas e honorrios advocatcios, avultam os obstculos provocados por posturas equivocadas por interpretaes obscuras, ambguas, indolentes e at mal intencionadas, por construes mal feitas, pelas imensas lacunas e dobras da lei. Construo e interpretao apesar de serem atividades distintas evidenciam fases de um mesmo processo. E esses so os 241

meios mais eficazes de mutao constitucional, pois descomprometidos com os textos legais e com a inteno do legislador. Desse modo, a modificabilidade atributo que no pode ser negado Constituio que tomada como um sistema aberto de regras e princpios deve se manter viva e atenta transformao, ao processo da realidade social que pretende atender atravs da sua pretenso de normatizar. Para tanto, a efetividade de suas normas deve ser buscada atravs de sua correlao com a realidade social, pelo que se impe como criao ou como reconhecimento de mecanismos que buscam preservar uma constante condio de abertura do sistema sociedade, possibilitando, atravs das alteraes, mudanas e contingncias uma permanncia da Constituio enquanto sistema normativo que se no totalmente consonante com a realidade, pelo menos capaz de no ser por ela to estranho e distante. Atravs de uma interpretao e de uma construo aberta e permanentemente crtica sem perder a condio da prpria crtica, como chama ateno Boaventura de Souza Santos em sua obra Da Razo Indolente, do ordenamento jurdico posto, para adapt-lo realidade social sempre mutante, que se poder permitir uma maior pretenso de ajuste social da norma, permeando a possibilidade de que as normas saiam do papel, para se concretizarem no seio da sociedade permitindo-se, assim, um maior acesso justia (tomada essa em sentido lato e social de acesso a educao, sade, ao trabalho, moradia, a um meio ambiente razoavelmente saudvel, etc.), tendo como fio condutor o princpio da dignidade da pessoa humana, que tambm s se concretizar atravs do acesso de todos s condies mnimas de vida e sobrevivncia, mesmo que seja em condies cruelmente mnimas.

Importa esclarecer o significado do conceito de smula, para que se possa compreender o sentido que o constituinte derivado, a partir da emenda constitucional de n. 45/04 buscou construir no texto constitucional. O conceito de smula significa um enunciado presente em uma linguagem que tem uma natureza prescritiva e que est reservada a sua emisso pelo Supremo Tribunal Federal, tratando da validade, da interpretao e da eficcia de normas determinadas a

242

Direito Constitucional

partir de questes que apresentem uma repercusso geral e que sejam resultantes de reiteradas discusses constitucionais jurdicas. Desta maneira, objetivamente, a smula um enunciado pelo qual o Supremo Tribunal Federal tem a possibilidade, para muitos que criticam essa competncia exclusiva, o poder de expressar um entendimento com fora imperativa sobre os demais rgos do poder judicirio, bem como administrao pblica direta e indireta, sobre a validade, interpretao e eficcia de determinadas normas. Segundo o artigo 103-A da Constituio, a smula pressupe reiteradas decises sobre matria constitucional. Um enunciado , como se observa na teoria clssica, um conjunto de conceitos, mais do que palavras e que dotado de um sentido completo. Ele sinnimo de disposio e de textos legislativos. Desta maneira, os enunciados em matria jurdica, assim compreendidos, so expressos numa linguagem prescritiva, imperativos na medida em que representam um comando do dever-ser. Por sua vez, enunciados do direito que so expressos em linguagem no prescritiva tambm podem ser jurdicos na medida em que mantenham alguma funcionalidade dependente dos enunciados prescritivos, ou seja, que venham a desenvolver funes em relao aos enunciados naturalmente prescritivos. As formas mais conhecidas da linguagem, no apenas jurdica, so a descritiva e a prescritiva. A sua distino e particularidade se d a partir de critrios de natureza sintticos, semnticos e pragmticos. O mais claro e objetivo aquele de natureza pragmtica, uma vez que se funda numa mundanidade de uso da linguagem pelo usurio. A linguagem descritiva descreve, isto , ela usada para narrar fatos do mundo ou mesmo transmitir conhecimentos e informaes que distinguem o senso comum, por um lado, e a cincia, por outro. A linguagem prescritiva, na medida em que traz uma natureza de comando e controle usada para dirigir condutas, que no caso do sujeito, enquanto sujeito de alteridade definida como uma conduta jurdico-social. A smula vinculante, marcada por esta natureza prescritiva se apresenta enquanto uma fora dentica, ou seja, ela construda enquanto um dever, uma obrigao, uma vinculao quilo que decidido por quem pode e autorizado a decidir, um poder, uma permisso etc. 243

Portanto, como destaca Jos de Albuquerque Rocha, O artigo 103A da Constituio dispe que a smula ter efeito vinculante.... Logo, um enunciado prescritivo. E o contedo de sentido de um enunciado prescritivo uma norma. Norma , pois, o significado de um enunciado prescritivo tal como resulta do ato de interpretao, conforme o qual uma conduta devida, proibida etc. (Sobre a distino entre enunciado, interpretao e norma diremos adiante). Segundo, a smula vinculante um enunciado prescritivo de natureza jurdica, e no moral ou de outra ordem, na medida em que pertence ao sistema jurdico. E pertence ao sistema jurdico porque produzido pelo rgo competente, Supremo Tribunal Federal, de acordo com uma norma superior do sistema jurdico, o artigo 103A da Constituio. Por conseguinte, a smula um enunciado do ordenamento jurdico, ou seja, uma norma jurdica.

LEI N 9.868, DE 10 DE NOVEMBRO DE 1999. Dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. CAPTULO I DA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E DA AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Art. 1 Esta Lei dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. CAPTULO II DA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Seo I Da Admissibilidade e do Procedimento da Ao Direta de Inconstitucionalidade Art. 2 Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade: (Vide artigo 103 da Constituio Federal) I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados;

244

Direito Constitucional IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou a Mesa da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. Pargrafo nico. (VETADO) Art. 3 A petio indicar: I - o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurdicos do pedido em relao a cada uma das impugnaes; II - o pedido, com suas especificaes. Pargrafo nico. A petio inicial, acompanhada de instrumento de procurao, quando subscrita por advogado, ser apresentada em duas vias, devendo conter cpias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessrios para comprovar a impugnao. Art. 4 A petio inicial inepta, no fundamentada e a manifestamente improcedente sero liminarmente indeferidas pelo relator. Pargrafo nico. Cabe agravo da deciso que indeferir a petio inicial. Art. 5 Proposta a ao direta, no se admitir desistncia. Pargrafo nico. (VETADO) Art. 6 O relator pedir informaes aos rgos ou s autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado. Pargrafo nico. As informaes sero prestadas no prazo de trinta dias contado do recebimento do pedido. Art. 7 No se admitir interveno de terceiros no processo de ao direta de inconstitucionalidade. 1 (VETADO) 2 O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades. Art. 8 Decorrido o prazo das informaes, sero ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da Unio e o Procurador-Geral da Repblica, que devero manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias. Art. 9 Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lanar o relatrio, com cpia a todos os Ministros, e pedir dia para julgamento. 1 Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes

245

adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria. 2 O relator poder, ainda, solicitar informaes aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicao da norma impugnada no mbito de sua jurisdio. 3 As informaes, percias e audincias a que se referem os pargrafos anteriores sero realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitao do relator. Seo II Da Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade Art. 10. Salvo no perodo de recesso, a medida cautelar na ao direta ser concedida por deciso da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, aps a audincia dos rgos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que devero pronunciar-se no prazo de cinco dias. 1 O relator, julgando indispensvel, ouvir o Advogado-Geral da Unio e o Procurador-Geral da Repblica, no prazo de trs dias. 2 No julgamento do pedido de medida cautelar, ser facultada sustentao oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou rgos responsveis pela expedio do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. 3 Em caso de excepcional urgncia, o Tribunal poder deferir a medida cautelar sem a audincia dos rgos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado. Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio Oficial da Unio e do Dirio da Justia da Unio a parte dispositiva da deciso, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informaes autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seo I deste Captulo. 1 A medida cautelar, dotada de eficcia contra todos, ser concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa. 2 A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio. Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevncia da matria e de seu especial significado para a ordem social e a segurana jurdica, poder, aps a prestao das informaes, no prazo de dez dias, e a manifestao do AdvogadoGeral da Unio e do Procurador-Geral da Repblica, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que ter a faculdade de julgar definitivamente a ao.

246

Direito Constitucional Captulo II-A (Includo pela Lei n 12.063, de 2009). Da Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso Seo I (Includo pela Lei n 12.063, de 2009). Da Admissibilidade e do Procedimento da Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso Art. 12-A. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade por omisso os legitimados propositura da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009). Art. 12-B. A petio indicar: (Includo pela Lei n 12.063, de 2009). I - a omisso inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto adoo de providncia de ndole administrativa; (Includo pela Lei n 12.063, de 2009). II - o pedido, com suas especificaes. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009). Pargrafo nico. A petio inicial, acompanhada de instrumento de procurao, se for o caso, ser apresentada em 2 (duas) vias, devendo conter cpias dos documentos necessrios para comprovar a alegao de omisso. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009). Art. 12-C. A petio inicial inepta, no fundamentada, e a manifestamente improcedente sero liminarmente indeferidas pelo relator. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009). Pargrafo nico. Cabe agravo da deciso que indeferir a petio inicial. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009). Art. 12-D. Proposta a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, no se admitir desistncia. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009). Art. 12-E. Aplicam-se ao procedimento da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, no que couber, as disposies constantes da Seo I do Captulo II desta Lei. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009). 1 Os demais titulares referidos no art. 2o desta Lei podero manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ao e pedir a juntada de documentos reputados teis para o exame da matria, no prazo das informaes, bem como apresentar memoriais. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009). 2 O relator poder solicitar a manifestao do Advogado-Geral da Unio, que dever ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009). 3 O Procurador-Geral da Repblica, nas aes em que no for autor, ter vista do processo, por 15 (quinze) dias, aps o decurso do prazo para informaes. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009). Seo II

247

(Includo pela Lei n 12.063, de 2009). Da Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso Art. 12-F. Em caso de excepcional urgncia e relevncia da matria, o Tribunal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poder conceder medida cautelar, aps a audincia dos rgos ou autoridades responsveis pela omisso inconstitucional, que devero pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009). 1 A medida cautelar poder consistir na suspenso da aplicao da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omisso parcial, bem como na suspenso de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providncia a ser fixada pelo Tribunal. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009). 2 O relator, julgando indispensvel, ouvir o Procurador-Geral da Repblica, no prazo de 3 (trs) dias. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009). 3 No julgamento do pedido de medida cautelar, ser facultada sustentao oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou rgos responsveis pela omisso inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009). Art.12-G. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar, em seo especial do Dirio Oficial da Unio e do Dirio da Justia da Unio, a parte dispositiva da deciso no prazo de 10 (dez) dias, devendo solicitar as informaes autoridade ou ao rgo responsvel pela omisso inconstitucional, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seo I do Captulo II desta Lei. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009). Seo III (Includo pela Lei n 12.063, de 2009). Da Deciso na Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omisso, com observncia do disposto no art. 22, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009). 1 Em caso de omisso imputvel a rgo administrativo, as providncias devero ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razovel a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstncias especficas do caso e o interesse pblico envolvido. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009). 2 Aplica-se deciso da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, no que couber, o disposto no Captulo IV desta Lei. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009). CAPTULO III DA AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

248

Direito Constitucional Seo I Da Admissibilidade e do Procedimento da Ao Declaratria de Constitucionalidade Art. 13. Podem propor a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal: (Vide artigo 103 da Constituio Federal) I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa da Cmara dos Deputados; III - a Mesa do Senado Federal; IV - o Procurador-Geral da Repblica. Art. 14. A petio inicial indicar: I - o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurdicos do pedido; II - o pedido, com suas especificaes; III - a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao declaratria. Pargrafo nico. A petio inicial, acompanhada de instrumento de procurao, quando subscrita por advogado, ser apresentada em duas vias, devendo conter cpias do ato normativo questionado e dos documentos necessrios para comprovar a procedncia do pedido de declarao de constitucionalidade. Art. 15. A petio inicial inepta, no fundamentada e a manifestamente improcedente sero liminarmente indeferidas pelo relator. Pargrafo nico. Cabe agravo da deciso que indeferir a petio inicial. Art. 16. Proposta a ao declaratria, no se admitir desistncia. Art. 17. (VETADO) Art. 18. No se admitir interveno de terceiros no processo de ao declaratria de constitucionalidade. 1 (VETADO) 2 (VETADO) Art. 19. Decorrido o prazo do artigo anterior, ser aberta vista ao Procurador-Geral da Repblica, que dever pronunciar-se no prazo de quinze dias. Art. 20. Vencido o prazo do artigo anterior, o relator lanar o relatrio, com cpia a todos os Ministros, e pedir dia para julgamento. 1 Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria.

249

2 O relator poder solicitar, ainda, informaes aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicao da norma questionada no mbito de sua jurisdio. 3 As informaes, percias e audincias a que se referem os pargrafos anteriores sero realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitao do relator. Seo II Da Medida Cautelar em Ao Declaratria de Constitucionalidade Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, poder deferir pedido de medida cautelar na ao declaratria de constitucionalidade, consistente na determinao de que os juzes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu julgamento definitivo. Pargrafo nico. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio Oficial da Unio a parte dispositiva da deciso, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ao no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficcia. CAPTULO IV DA DECISO NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E NA AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Art. 22. A deciso sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente ser tomada se presentes na sesso pelo menos oito Ministros. Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se- a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposio ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ao direta de inconstitucionalidade ou de ao declaratria de constitucionalidade. Pargrafo nico. Se no for alcanada a maioria necessria declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em nmero que possa influir no julgamento, este ser suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, at que se atinja o nmero necessrio para prolao da deciso num ou noutro sentido. Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta ou procedente eventual ao declaratria; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria. Art. 25. Julgada a ao, far-se- a comunicao autoridade ou ao rgo responsvel pela expedio do ato. Art. 26. A deciso que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ao direta ou em ao declaratria irrecorrvel, ressalvada a interposio de

250

Direito Constitucional embargos declaratrios, no podendo, igualmente, ser objeto de ao rescisria. Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Art. 28. Dentro do prazo de dez dias aps o trnsito em julgado da deciso, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio da Justia e do Dirio Oficial da Unio a parte dispositiva do acrdo. Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal. CAPTULO V DAS DISPOSIES GERAIS E FINAIS Art. 29. O art. 482 do Cdigo de Processo Civil fica acrescido dos seguintes pargrafos: "Art. 482. ........................................................................... 1 O Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas de direito pblico responsveis pela edio do ato questionado, se assim o requererem, podero manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condies fixados no Regimento Interno do Tribunal. 2 Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituio podero manifestar-se, por escrito, sobre a questo constitucional objeto de apreciao pelo rgo especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos. 3 O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder admitir, por despacho irrecorrvel, a manifestao de outros rgos ou entidades." Art. 30. O art. 8 da Lei no 8.185, de 14 de maio de 1991, passa a vigorar acrescido dos seguintes dispositivos: "Art.8 ............................................................................. I - ..................................................................................... ........................................................................................

251

n) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face da sua Lei Orgnica; ....................................................................................... 3 So partes legtimas para propor a ao direta de inconstitucionalidade: I- o Governador do Distrito Federal; II - a Mesa da Cmara Legislativa; III - o Procurador-Geral de Justia; IV - a Ordem dos Advogados do Brasil, seo do Distrito Federal; V - as entidades sindicais ou de classe, de atuao no Distrito Federal, demonstrando que a pretenso por elas deduzida guarda relao de pertinncia direta com os seus objetivos institucionais; VI - os partidos polticos com representao na Cmara Legislativa. 4 Aplicam-se ao processo e julgamento da ao direta de Inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios as seguintes disposies: I - o Procurador-Geral de Justia ser sempre ouvido nas aes diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade; II - declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma da Lei Orgnica do Distrito Federal, a deciso ser comunicada ao Poder competente para adoo das providncias necessrias, e, tratando-se de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias; III - somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou de seu rgo especial, poder o Tribunal de Justia declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do Distrito Federal ou suspender a sua vigncia em deciso de medida cautelar. 5 Aplicam-se, no que couber, ao processo de julgamento da ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face da sua Lei Orgnica as normas sobre o processo e o julgamento da ao direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal." Art. 31. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.

252

Direito Constitucional

Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso ADI por Omisso

a) Objeto da ADI por Omisso busca obter o reconhecimento de uma inconstitucionalidade de lei ou ato normativo quando essas apresentam uma impreciso, ou indefinio ou omisso que gerem prejuzos aos direitos dos sujeitos. b) Efeitos da deciso quando a omisso proveniente de rgo administrativo, a cincia ao rgo responsvel implica num prazo de 30 dias para a correo dessa inconstitucionalidade por omisso com uma previso de pena por responsabilidade do rgo cientificado; no caso da omisso ser na lei, apenas se pode dar cincia ao Poder Legislativo que no fica obrigado, conforme dispe o artigo 2 da CF. c) Natureza da ADI por Omisso - declaratria d) Previso Constitucional artigo 103, pargrafo 2 No h previso legal em lei infraconstitucional. e) Da legitimao ativa para a propositura da ADI por Omisso artigo 103, CF f) Da Legitimao passiva todos os rgos ou autoridades responsveis legalmente envolvidos com o processo legislativo e com as suas respectivas exigncias constitucionais.

253

Ao Direta de Inconstitucionalidade Interventiva

a) Da Legitimao ativa para a propositura da Ao Interventiva Procurador Geral da Repblica artigo 36, III b) Da Legitimao Passiva todo o ente federativo responsvel pela condio de inobservncia da Constituio e dos termos da interveno, representado na figura do chefe da respectiva procuradoria-geral do Estado ou DF. c) Objeto da Ao Interventiva busca obter uma declarao com fora mandamental do STF contra a interveno, na medida em que essa viola princpios constitucionais sensveis, direitos fundamentais, separao dos poderes, prerrogativa de cumprimento de ordem judicial. d) Efeitos da deciso em se aceitando essa ao, a interveno restar suspensa e os responsveis pelas violaes respondero por crime de responsabilidade na medida em que extrapolaram os limites legais da interveno. Suspensa a interveno o status quo anterior restabelecido conforme o artigo 36, pargrafo 3, da CF. e) Natureza da Ao Interventiva - declaratria f) Previso Constitucional artigo 36, III g) Previso Legal Infraconstitucional Lei 4.337/64 h) Da Legitimao ativa para a propositura da Ao Interventiva Procurador Geral da Repblica artigo 36, III i) Da Legitimao Passiva todo o ente federativo responsvel pela condio de inobservncia da Constituio e dos termos da interveno, representado na figura do chefe da respectiva procuradoria-geral do Estado ou DF. Previso Constitucional artigo 36, III

j)

k) Previso Legal Infraconstitucional Lei 4.337/64 254

Direito Constitucional

Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF

a) Da legitimao passiva todos os rgos ou autoridades responsveis pela edio de leis ou atos que venham ferir preceitos fundamentais reconhecidos pela Constituio. b) Objeto da ADPF busca evitar, de forma preventiva ou repressiva, a emergncia de uma leso proveniente de uma lei ou ato normativo aos preceitos fundamentais, que so valores do sistema jurdico ptrio e que tenham sido fruto de atos praticados pelo poder pblico ou mesmo por terceiros que estejam atuando como se fossem aquele poder ou mesmo em entidades controladas pelo Estado. c) Efeitos da deciso geralmente, por ferirem preceitos fundamentais tm natureza ERGA OMNES, EX TUNC e so decises VINCULATIVAS, contudo, conforme o artigo 11, da Lei 9882/99, o STF poder restringir os efeitos dessa declarao em nome da segurana jurdica e do interesse social. d) Natureza da ADPF - declaratria e) Previso Constitucional artigo 102, pargrafo 1 f) Previso Legal Infraconstitucional Lei 9882/99 g) Da Legitimao ativa para a propositura da ADPF artigo 103 da CF

OBS: A ADI possui uma gama considervel de objetos que podem SER atacados por ela, tais como: lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal; normas das constituies estaduais; medidas provisrias; emendas constitucionais; decretos autnomos e legislativos; tratados internacionais, mesmo que independente da forma como esses so recepcionados ou ainda mesmo independente da matria que tratam; leis oramentrias; atos normativos editados por pessoas jurdicas de direito pblico, bem assim regimentos dos tribunais superiores, quando tenham carter autnomo; leis de efeitos concretos; atos do Poder Executivo com fora normativa; regimento interno dos tribunais estaduais; regimento interno das assembleias legislativas; resolues do CNJ,; e resolues do CNMP (quando mantm relaes com a Constituio).

255

Da Lei 9882/99 Que trata do procedimento da ADPF:


LEI N 9.882, DE 3 DE DEZEMBRO DE 1999. Dispe sobre o processo e julgamento da arguio de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do 1o do art. 102 da Constituio Federal. Art. 1 A arguio prevista no 1 do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. Pargrafo nico. Caber tambm arguio de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio; (Vide ADIN 2.231-8, de 2000) II (VETADO) Art. 2 Podem propor arguio de descumprimento de preceito fundamental: I - os legitimados para a ao direta de inconstitucionalidade; II - (VETADO) 1 Na hiptese do inciso II, faculta-se ao interessado, mediante representao, solicitar a propositura de arguio de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da Repblica, que, examinando os fundamentos jurdicos do pedido, decidir do cabimento do seu ingresso em juzo. 2 (VETADO) Art. 3 A petio inicial dever conter: I - a indicao do preceito fundamental que se considera violado; II - a indicao do ato questionado; III - a prova da violao do preceito fundamental; IV - o pedido, com suas especificaes; V - se for o caso, a comprovao da existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao do preceito fundamental que se considera violado. Pargrafo nico. A petio inicial, acompanhada de instrumento de mandato, se for o caso, ser apresentada em duas vias, devendo conter cpias do ato questionado e dos documentos necessrios para comprovar a impugnao. Art. 4 A petio inicial ser indeferida liminarmente, pelo relator, quando no for o caso de arguio de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta.

256

Direito Constitucional 1 No ser admitida arguio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. 2 Da deciso de indeferimento da petio inicial caber agravo, no prazo de cinco dias. Art. 5o O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, poder deferir pedido de medida liminar na arguio de descumprimento de preceito fundamental. 1 Em caso de extrema urgncia ou perigo de leso grave, ou ainda, em perodo de recesso, poder o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno. 2 O relator poder ouvir os rgos ou autoridades responsveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da Unio ou o Procurador-Geral da Repblica, no prazo comum de cinco dias. 3 A liminar poder consistir na determinao de que juzes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decises judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relao com a matria objeto da arguio de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada. (Vide ADIN 2.231-8, de 2000) 4 (VETADO) Art. 6 Apreciado o pedido de liminar, o relator solicitar as informaes s autoridades responsveis pela prtica do ato questionado, no prazo de dez dias. 1 Se entender necessrio, poder o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguio, requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou ainda, fixar data para declaraes, em audincia pblica, de pessoas com experincia e autoridade na matria. 2 Podero ser autorizadas, a critrio do relator, sustentao oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo. Art. 7 Decorrido o prazo das informaes, o relator lanar o relatrio, com cpia a todos os ministros, e pedir dia para julgamento. Pargrafo nico. O Ministrio Pblico, nas arguies que no houver formulado, ter vista do processo, por cinco dias, aps o decurso do prazo para informaes. Art. 8 A deciso sobre a arguio de descumprimento de preceito fundamental somente ser tomada se presentes na sesso pelo menos dois teros dos Ministros. 1 (VETADO) 2 (VETADO)

257

Art. 9 (VETADO) Art. 10. Julgada a ao, far-se- comunicao s autoridades ou rgos responsveis pela prtica dos atos questionados, fixando-se as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental. 1 O presidente do Tribunal determinar o imediato cumprimento da deciso, lavrando-se o acrdo posteriormente. 2 Dentro do prazo de dez dias contado a partir do trnsito em julgado da deciso, sua parte dispositiva ser publicada em seo especial do Dirio da Justia e do Dirio Oficial da Unio. 3 A deciso ter eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico. Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguio de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Art. 12. A deciso que julgar procedente ou improcedente o pedido em arguio de descumprimento de preceito fundamental irrecorrvel, no podendo ser objeto de ao rescisria. Art. 13. Caber reclamao contra o descumprimento da deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na forma do seu Regimento Interno. Art. 14. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.

OBS: No podem SER objeto da ADI: normas constitucionais originrias, pois somente podem ser atacadas pelo prprio Poder Constituinte originrio; as smulas de jurisprudncias; as smulas vinculantes,;os decretos tipicamente regulamentares por sua especificidade, lei ou ato normativo revogado, pelo fato de j estarem retirados do ordenamento jurdico; lei que trata de matria estranha sua ementa, por ser objeto particular do processo legislativo; resposta do TSE e todos os atos no editados na forma de lei, conhecidos como atos de efeitos concretos.

258

Direito Constitucional

5.3 Algumas Questes Atuais sobre o Controle da Constitucionalidade Do Amicus Curiae o amigo da corte, que uma espcie de terceiro, ainda que no seja um terceiro, no aceito como parte legtima nas aes de controle de constitucionalidade, est previsto de forma objetiva na Lei 9868/99, artigo 7, pargrafo 2, que trata da ADI. Tambm aceito na ADC e na ADPF, uma vez que o relator da ao, compreendendo a relevncia da matria, pode se socorrer desse verdadeiro auxlio qualitativo ao juzo que enfrenta tal ao no controle de Constitucionalidade. Importa destacar que ele tambm aceito no controle difuso, conforme est previsto no artigo 482, pargrafo 3, do Cdigo de Processo Civil. O amicus curiae um colaborador informal, que no pode recorrer da deciso na medida em que a sua participao fruto de um convite para auxiliar no esclarecimento de dvidas, no se constituindo, assim, numa parte legtima da ao em curso. OBS: apesar do STF, em seu regimento interno, a partir de 2004, ter alterado a redao do seu artigo 131 para dispor a possibilidade de se admitir a participao de terceiros, esses devem ser entendidos na condio sui generis do amicus curiae e no aqueles previstos pelo Cdigo de Processo Civil. Da permanncia temtica no Controle de Constitucionalidade Concentrado Essa uma discusso em torno da natureza daqueles que tm, conforme o artigo 103 da Constituio, legitimidade para propor a ADI. Segundo posio da doutrina aceita pelo STF, os sujeitos previstos nos incisos IV, V e IX precisam provar a existncia de um requisito da relao de pertinncia entre a defesa do interesse especfico para a propositura da ao e o objeto da prpria ao. Os outros sujeitos no tm essa exigncia e por isso so reconhecidos como legitimados universais. So legitimados nouniversais, conforme o artigo 103 da CF: 259

a) IV a Mesa da Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal b) V Governador de Estado ou do Distrito Federal c) IX Confederao Sindical ou entidade de classe de mbito nacional Da teoria da Transcendncia dos Motivos Determinantes Por essa teoria as decises do Supremo Tribunal Federal em sede de controle abstrato de constitucionalidade tm uma eficcia vinculante nas suas deliberaes, o que significa dizer que elas no se aplicam to somente parte dispositiva do julgado, mas que elas abrangem igualmente os prprios fundamentos determinantes da deciso (uma verdadeira ratio decidendi). Comumente, ocorre que somente a parte dispositiva das decises interlocutrias, das sentenas e das deliberaes colegiadas que so abrangidas pela eficcia preclusiva da coisa julgada, possuindo fora vinculante sobre os litigantes e, eventualmente, sobre terceiros, no caso de previso normativa de efeitos contra todos isto , o efeito erga omnes, exemplo daquelas sentenas que so proferidas em aes civis pblicas. O fenmeno da transcendncia basicamente consiste no reconhecimento da eficcia que transcende o caso singular, no se limitando parte dispositiva da deciso, de modo a se aplicar aos prprios fundamentos determinantes do julgado que o Supremo Tribunal Federal venha a proferir em sede de controle abstrato, especialmente quando consubstanciar declarao de inconstitucionalidade. Significa que, na prtica, os fundamentos da deciso do STF a ratio decidendi em sede de controle concreto ou abstrato de constitucionalidade vinculam o Poder Judicirio e Administrao Pblica sua observncia, assim, no caso de uma declarao de inconstitucionalidade sobre uma lei qualquer, essa poder vincular outra lei idntica, ainda que no tenha sido colocada prova pelo controle de constitucionalidade. 260

Direito Constitucional

Nesse sentido, esclarece o voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, na Reclamao 2.363/PA, que defende este carter transcendente e vinculante dos fundamentos determinantes de deciso do Supremo Tribunal Federal:

A aplicao dos fundamentos determinantes de um leading case em hipteses semelhantes tem-se verificado, entre ns, at mesmo no controle de constitucionalidade das leis municipais. Em um levantamento precrio, pude constatar que muitos juzes desta Corte tm, constantemente, aplicado em caso de declarao de inconstitucionalidade o precedente fixado a situaes idnticas reproduzidas em leis de outros municpios. Tendo em vista o disposto no caput e 1-A do artigo 557 do Cdigo de Processo Civil, que reza sobre a possibilidade de o relator julgar monocraticamente recurso interposto contra deciso que esteja em confronto com smula ou jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, os membros desta Corte vm aplicando tese fixada. A Transcendncia dos Motivos Determinantes e a Fora Normativa da Constituio em precedentes onde se discutiu a inconstitucionalidade de lei, em sede de controle difuso, emanada por ente federativo diverso daquele prolator da lei objeto do recurso extraordinrio sob exame.

Da Inconstitucionalidade Chapada e por Arrastamento essas no so expresses iguais, pois representam situaes distintas. No caso da primeira, chapada na medida em que a condio de inconstitucionalidade se mostra algo evidente, incontroversa. Pode ser tanto de natureza material, quanto formal. No caso da segunda, conhecida como por atrao, a inconstitucionalidade declarada a um dispositivo de lei pode ser estendido a outro, uma vez que se verifique uma certa correlao, conexo ou mesmo dependncia entre esses dispositivos. Ambas so reconhecidas pelo STF.

261

Da possibilidade ou no da Fungibilidade entre uma ADI e uma ADI por Omisso e de uma ADI por uma ADPF Ainda que no primeiro caso se trate de um certo bloco de inconstitucionalidade que apresenta elementos semelhantes, o STF ainda no admitiu a converso pura e simples da ADI em uma ADI por Omisso, apesar da discordncia do ministro Gilmar Mendes. No que diz respeito segunda possibilidade de fungibilidade, o STF no tem visto nenhum empecilho a essa converso, na medida em que um descumprimento de preceito fundamental sempre uma condio de inconstitucionalidade, conforme o ncleo fundamental presente em nossa Constituio. Quanto ao princpio da Modulao esse princpio fundamental para o poder do STF quanto ao exerccio do controle de constitucionalidade de natureza mista em nosso pas. Apesar de certas restries legais, no incomum ao STF alterar os efeitos das decises provenientes das aes de controle de constitucionalidade, o que representa um importante e perigoso precedente de poder poltico do rgo maior do poder judicirio. Ele significa, de forma objetiva, a alterao dos efeitos tradicionalmente aceitos para as aes de controle, permitindo serem os mesmos alterados pelo entendimento dos membros do STF, a partir do seu rgo pleno.

262

Direito Constitucional

Captulo 6
DO TRIBUNAL DE CONTAS
O Tribunal de Contas faz parte de uma larga tradio em nosso pas. Com o artigo 89, da Constituio de 1891, ele veio a pertencer ao espao constitucional. Sua condio de agente fiscalizador externo tem sido fundamental para a institucionalizao da responsabilidade dos rgos pblicos comem relao ao errio pblico. Em essncia, busca orientar o Poder Legislativo quanto funo de controle externo, atravs de atos de fiscalizao, mas no se subordina a ele, sendo, assim, independente. Sua relevncia no sistema constitucional to marcante que o Supremo Tribunal Federal, atravs da Smula 347, reconheceu que O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder pblico. Esta smula concede aos Tribunais de Conta, em concreto (nunca em abstrato por se tratar de competncia exclusiva do STF), a prerrogativa de declarar a inconstitucionalidade de normas jurdicas que de alguma forma estejam ferindo a conformidade formal ou material constitucional. Desta forma, compreendendo uma norma jurdica como inconstitucional, eles podem deixar de aplic-la, conforme o artigo 71, X, CF/88. Art.71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: X sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a deciso Cmara dos Deputados e ao Senado Federal.

263

Composio do Tribunal de Contas. Pode ser nomeado ministro do Tribunal de Contas o brasileiro que, a) Tiver mais de 35 anos e menos de 65 anos de idade; b) Tiver idoneidade moral e reputao ilibada; c) Notvel saber jurdico, contbil, econmico e financeiro, bem como de administrao pblica; d) Tiver mais de 10 anos de exerccio de funo ou de efetiva A escolha dos ministros est disciplinada pelo artigo 73, 2: atividade profissional que tenha desenvolvido os elementos destacado na letra c. pelo Presidente da Repblica, a partir da aprovao do a) 1/3 Senado Federal, sendo 02 alternadamente dentre auditores e membros do Ministrio Pblico junto ao Tribunal, que so indicados em lista trplice, conforme critrios da antiguidade e merecimento; b) 2/3 pelo Congresso Nacional. Os ministros do Tribunal de Contas da Unio possuem as mesmas prerrogativas, garantias, bem como impedimentos que os ministros do Superior Tribunal de Justia, conforme o artigo 73, 3, CF/88. Neste sentido, aquelas prerrogativas constitucionais comuns aos magistrados e aos membros do Ministrio Pblico so-lhes extensivas. Assim, eles esto garantidos, a) Inamovibilidade; b) Vitaliciedade; c) Irredutibilidade de vencimentos. Da Competncia do Tribunal de Contas da Unio (incisos I a IX, do artigo 71): a) Tem como competncia apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica, atravs de um 264

Direito Constitucional

b)

c)

d)

e)

f)

g)

h)

i)

j)

parecer prvio que deve ser elaborado sessenta dias a contar do recebimento daquelas; Tem como competncia julgar as contas dos administradores e por todos aqueles que so responsveis pelo dinheiro, por bens, por valores pblicos, tanto na administrao direta, como na indireta (princpio da proteo do errio pblico); Tem por iniciativa realizar, por iniciativa prpria, da Cmara, do Senado, de Comisso Tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos poderes do Estado; Tem por competncia fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital seja parte a Unio, tanto de forma direta ou mesmo indireta; Tem por competncia fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio, mediante convnio, acordo, ajuste, etc., aos outros entes do Estado Federativo; Tem por competncia prestar todas as informaes que vierem a ser solicitadas pelo Congresso Nacional, sobre fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial (incluindo as auditorias e inspees que vierem a se realizar); Tem por competncia aplicar aos responsveis por ilegalidade ou irregularidade cometidas, multas proporcionais ao dano causado ao patrimnio difuso da sociedade; Tem por competncia assinar prazo para que rgo ou entidade adote providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, quando da presena de irregularidades; Tem como competncia sustar, se no atendido, a execuo do ato que vier a ser impugnado, comunicando a deciso Cmara e ao Senado; Tem a competncia para representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados;

265

266

Direito Constitucional

Captulo 7
DA SMULA VINCULANTE
Esta fonte contempornea de direito no recente, pois no que diz respeito ao nosso pas, seus antecedentes j so percebidos no Imprio, com a Lei 2.684 de 23/10/1875 e, na Repblica, pelo artigo 896, a, especfico do processo do trabalho que j antecipava o efeito vinculante. Importa esclarecer o significado do conceito de smula, para que se possa compreender o sentido que o constituinte derivado, a partir da emenda constitucional de n. 45/04 buscou construir no texto constitucional. O conceito de smula significa um enunciado presente em uma linguagem que tem uma natureza prescritiva e que est reservada a sua emisso pelo Supremo Tribunal Federal, tratando da validade, da interpretao e da eficcia de normas determinadas a partir de questes que apresentem uma repercusso geral e que sejam resultantes de reiteradas discusses constitucionais jurdicas. Desta maneira, objetivamente, a smula um enunciado pelo qual o Supremo Tribunal Federal tem a possibilidade, para muitos que criticam essa competncia exclusiva, o poder de expressar um entendimento com fora imperativa sobre os demais rgos do poder judicirio, bem como administrao pblica direta e indireta, sobre a validade, interpretao e eficcia de determinadas normas. Segundo o artigo 103-A da Constituio, a smula pressupe reiteradas decises sobre matria constitucional. Um enunciado , como se observa na teoria clssica, um conjunto de conceitos, mais do que palavras e que dotado de um sentido completo. Ele sinnimo de disposio e de textos legislativos. Desta maneira, os enunciados em matria jurdica, assim compreendidos, 267

so expressos numa linguagem prescritiva, imperativos na medida em que representam um comando do dever-ser. Por sua vez, enunciados do direito que so expressos em linguagem no prescritiva tambm podem ser jurdicos na medida em que mantenham alguma funcionalidade dependente dos enunciados prescritivos, ou seja, que venham a desenvolver funes em relao aos enunciados naturalmente prescritivos. As formas mais conhecidas da linguagem, no apenas jurdica, so a descritiva e a prescritiva. A sua distino e particularidade se d a partir de critrios de natureza sintticos, semnticos e pragmticos. O mais claro e objetivo aquele de natureza pragmtica, uma vez que se funda numa mundanidade de uso da linguagem pelo usurio. A linguagem descritiva descreve, isto , ela usada para narrar fatos do mundo ou mesmo transmitir conhecimentos e informaes que distinguem o senso comum, por um lado, e a cincia, por outro. A linguagem prescritiva, na medida em que traz uma natureza de comando e controle usada para dirigir condutas, que no caso do sujeito, enquanto sujeito de alteridade definida como uma conduta jurdico-social. A smula vinculante, marcada por esta natureza prescritiva se apresenta enquanto uma fora dentica, ou seja, ela construda enquanto um dever, uma obrigao, uma vinculao quilo que decidido por quem pode e autorizado a decidir, um poder, uma permisso etc. Portanto, como destaca Jos de Albuquerque Rocha: O artigo 103A da Constituio dispe que a smula ter efeito vinculante.... Logo, um enunciado prescritivo. E o contedo de sentido de um enunciado prescritivo uma norma. Norma , pois, o significado de um enunciado prescritivo tal como resulta do ato de interpretao, conforme o qual uma conduta devida, proibida etc. (SEGUE) 268

Direito Constitucional

(Sobre a distino entre enunciado, interpretao e norma diremos adiante). Segundo, a smula vinculante um enunciado prescritivo de natureza jurdica, e no moral ou de outra ordem, na medida em que pertence ao sistema jurdico. E pertence ao sistema jurdico porque produzido pelo rgo competente, Supremo Tribunal Federal, de acordo com uma norma superior do sistema jurdico, o artigo 103A da Constituio. Por conseguinte, a smula um enunciado do ordenamento jurdico, ou seja, uma norma jurdica. Foi com a Emenda Constitucional n45, de 08 de Dezembro de 2004, mais, Emenda que mais conhecida pela alcunha de Reforma do Judicirio, que causou uma alterao no artigo 103, uma vez que criou os artigos 103-A e 103-B (que trata do Conselho Nacional de Justia, o CNJ), que se pode afirmar o acrscimo no corpo da Constituio Federal do procedimento para a edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de smula vinculante pelo STF. Conforme o caput do artigo 103-A: 103-A: O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, editar enunciado de smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. No se pode esquecer que ao contrrio do instituto da smula vinculante h outras smulas que esto presentes em nosso ordenamento e conhecidas desde h muito pelo STF. Estas smulas costumeiras presentes neste Tribunal Superior se constituem,

269

entretanto, numa expresso de entendimentos reiterados, consolidando uma posio sobre determinado tema, procedimento ou matria assim, no so mais nada que expresses sintetizadas de entendimentos consolidados da Corte Constitucional. Assim sendo, estas smulas tradicionais do STF representam uma sinopse da jurisprudncia predominante, isto , do processo de edio de enunciados por parte do STF que busca, desta forma, traduzir uma orientao jurisprudencial do mesmo, para todo ordenamento jurdico se constituindo, portanto, em um repositrio oficial de jurisprudncia (art.99 do Regimento Interno do STF RISTF). Conforme o seu regimento interno:

Art.102. A jurisprudncia assentada pelo Tribunal ser compendiada na Smula do Supremo Tribunal Federal.

Em regra geral, a compreenso do conceito diz respeito ao fato de que os enunciados da smula so proposies aprovadas ou revisadas, de ofcio ou por iniciativa de quem legitimado (que so os mesmos legitimados para a proposio da ao direta de inconstitucionalidade ADI -, conforme o artigo 103, da CF/88). A aprovao ou reviso se d como competncia precpua do Supremo Tribunal Federal, que aprova ou revisa com o qurum de 2/3 de seus membros, conforme o previsto pelo princpio da reserva de plenrio do artigo 97, CF/88. A deciso proveniente de smula tem o condo de vincular os demais rgos do Poder Judicirio, bem assim os rgos da Administrao Pblica Direta e Indireta, independente da esfera destes, isto , Federal, Estadual e Municipal. O descumprimento daquilo que estiver previsto em smula permite o uso de RECLAMAO contra aquele que por ventura vier a contrariar o disposto em smula. No h uma posio uniforme sobre a natureza da smula vinculante em nosso ordenamento jurdico, uma vez que esta compreendida a partir de trs tipos distintos: 270

Direito Constitucional

a) A posio de Castanheira Neves e Lnio Streck que compreendem a natureza da smula vinculante como de natureza legislativa; b) A posio de Jorge Miranda e Luis Carlos Alcoforado que compreendem a natureza da smula vinculante como de natureza jurisdicional; c) A posio de Mauro Cappelletti e marco Antonio Muscari que compreendem a natureza da smula vinculante como de natureza tertium genus, quer dizer, ela seria mais do que a jurisprudncia e menos do que a Lei.

Em relao primeira posio, afirma Castanheira Neves que a smula vinculante ao ser atribuda aos Supremos tribunais, atravs dos assentos, a funo legislativa, o sentido com que a Lei deve ser entendida e aplicada veio a estabelecer-se no s uma mediao, como at uma interposio. Lnio Streck, por sua vez, destaca que o STF quando edita uma smula vinculante, com um efeito erga omnes acaba por assumir uma condio de funo legiferante, quer dizer, agregaria ao produto legislado a prvia interpretao. Quanto segunda posio, Jorge Miranda destaca que (...) o assento resultado da funo jurisdicional, pois a causa da lei interpretativa, como a de qualquer outra lei, vem a ser a realizao do interesse pblico, ao passo que a causa do assento consiste no cumprimento da lei, de ajunte com critrios meramente jurdicos, no devendo ser olvidado que o assento nem traduz liberdade de contedo, nem liberdade de formao, sendo a deciso final de um processo judicial. Alcoforado destaca que este poder de vinculao mero exerccio jurisdicional com valor de efeito normativo que outorgado legalmente ao Supremo Tribunal Federal a partir da manifesta determinao da Constituio Federal. Para a ltima posio, Cappelletti lembra que os juzes esto constrangidos a serem criadores de direito. efetivamente, eles so chamados a interpretar e, por isso, inevitavelmente, a esclarecer,

271

integrar, plasmar e transformar, e no raro a criar ex novo o Direito. Isso no significa, porm, que eles sejam legisladores. Existe, realmente, essencial diferena entre os processos legislativo e jurisdicional. Ao encontro dessa posio, Muscari afirma que no caso da smula vinculante a sua compreenso deve se dar na condio de se perceber que ela mais do que a jurisprudncia e menos do que a Lei, isto , a smula vinculante um meio caminho entre estes dois plos. Isto assim porque no que tange a sua condio de jurisprudncia ela resultado de uma construo do Poder Judicirio, relacionada a uma situao ftica concreta que explicam a sua prpria realizao por parte do STF, mas ao mesmo tempo prxima da figura da Lei na medida em que se reveste de obrigatoriedade e imposio, no admitindo contrariedade por parte do prprio ordenamento jurdico. Em relao aos efeitos percebidos na edio das smulas, se pode destacar: a) Com eficcia persuasria: se d a partir da persuaso dos rgos administrativos e judicirios que a ela esto submetidos 1, artigo 102, CF/88; b) Com eficcia vinculante: resulta no poder de invalidar os atos administrativos e jurisdicionais produzidos em dissonncia com o entendimento presente na smula artigo 103-A, CF/88; c) Com eficcia obstativa: significa esta eficcia na capacidade que a smula tem de impedir a produo demasiada e descabida (procrastinao) de recursos, pois ao juzo est facultado negar a possibilidade de prosseguimento do recurso que contraria a jurisprudncia dominante e majoritria conforme o artigo 38, Lei 8038/90 e 1, artigo 518 e caput do artigo 557, do CPC, bem como texto presente nas Leis 9756/98 e 11276/06.

272

Direito Constitucional

Os pressupostos presentes para a legitimao da smula vinculante so os seguintes: a) Multiplicao de processos sobre questo idntica; b) Reiterao das decises sobre matria de natureza constitucional; c) Controvrsia; d) Insegurana jurdica.

Finalmente importa destacar que no procedimento para edio de smula vinculante se deve observar a presena de trs requisitos formais que se constituem em seus pressupostos objetivos: a) A iniciativa aqueles que esto legitimados a provoc-la; b) A aprovao deliberao tomada num espao privilegiado que o Plenrio do STF (maioria qualificada de 2/3 dos votos deste Tribunal); c) A publicao a presena da smula, com o seu respectivo nmero na imprensa oficial para gerar os efeitos erga omnes. OBS: no caso de ocorrer um ato administrativo ou mesmo a prolatao de um ato jurisdicional que contrariando jurisprudncia dominante protegida por smula vinculante cabe RECLAMAO ao STF, o que implica na responsabilizao cvel, penal e poltico-administrativa do agente pblico que agir com este fim. Todavia, este procedimento formal e legal das smulas vinculantes no se constitui em uma unanimidade em nosso pas, pois alm das questes formais, esto questes muito mais importantes e que dizem respeito a certa coerncia no ordenamento jurdico.

273

Impossvel, aqui, no se destacar a posio de Lnio Streck, arguto crtico deste instituto criado como uma resposta de uniformizao e que, nas palavras do ex-ministro VICTOR NUNES LEAL, a expresso smula servia para definir, em pequenos enunciados, o que o Supremo Tribunal Federal vinha decidindo de modo reiterado acerca de temas que se repetiam em seus julgamentos. Curioso que para uma forma de perceber a linguagem esta se parece com outra, ainda que em cada uma o fato a qual ele se refere seja nico e essencialmente particular. Como bem observou Lnio Streck, h uma questo importante sobre o tema da smula vinculante que diz respeito a sua relao com as duas famlias tradicionais do direito ocidental. . Na tradio do direito da Common Law, o precedente judicial sempre teve fora preponderante na aplicao do direito, sendo por isso fundamental a doutrina do stare decisis para se ter asseguradas estabilidade, a coerncia e a continuidade do sistema. O efeito vinculante do precedente decorre assim do funcionamento do sistema, encontrando-se arraigado na prpria compreenso da atividade jurisdicional. Em outras palavras, o efeito vinculante do precedente no Common Law uma decorrncia natural do prprio sistema. Por sua vez, na tradio da Civil Law, esse papel preponderante assumido pela lei. ela que se configura como ponto de partida para a compreenso do direito. A jurisprudncia tem uma funo apenas subsidiria na aplicao do direito, sendo invocada tradicionalmente para auxiliar na interpretao da lei ou em casos de lacuna. Consequentemente, no se tem aqui como natural o efeito vinculante das decises judiciais. Ao contrrio, o seu efeito tido como meramente persuasivo. Importa destacar, como bem destaca Streck que apenas a lei tem carter vinculante para o aplicador do direito nos sistemas de Civil Law. A smula vinculante em qualquer uma das suas configuraes at o momento elaboradas pelo legislador apresenta274

Direito Constitucional

se como um instrumento destinado uniformizao da jurisprudncia. O que no chega a ser uma criao indita, uma vez que antes mesmo delas j existem inmeros outros instrumentos no sistema que, mesmo no possuindo a finalidade especfica em uniformizar j se prestam h muito a esse papel. Como observa Lnio Streck: a) o recurso especial e extraordinrio; b) a utilizao da jurisdio coletiva; c) os mecanismos do controle de constitucionalidade das leis; d) o incidente de uniformizao de jurisprudncia, especfico para esse fim. Desta maneira, a sua existncia mais do que uma redundncia, antes, resultante de uma prtica do sistema para oferecer o prprio sistema como uma lgica universal e atemporal na sua capacidade em resolver os problemas que as transformaes das relaes entre a sociedade e o judicirio vm sofrendo ao longo dos sculos. No por acaso, Luis Flvio Gomes se alinha ao lado de Streck e outros para criticar este instituto da smula. No seu entender, (...) a inconstitucionalidade da smula vinculante evidente. E isto assim por que toda a interpretao, dada por um Tribunal a uma lei ordinria, por mais experimentada e notvel que seja jamais pode ter o condo de criar uma vinculao vertical aos juzes de instncias inferiores, pois que estes, ao abrigo da Constituio, devem poder julgar com absoluta e total independncia. Esta independncia resultado de um princpio constitucional muito caro magistratura, qual seja, o magistrado tem direito a um livre convencimento, sem interferncia da sociedade, dos membros dos outros poderes e at de algum magistrado que pelo prestgio do Tribunal a que pertence, acredita se constituir em uma situao hierrquica superior. A smula vinculante uma direta violao a independncia jurdica do juiz, isto , viola sua capacidade de independncia interna, sua existncia enquanto ser de linguagem e fruto de sua prpria histria e de suas experincias ontolgicas, na medida em que impe sua compreenso uma deciso estilizada e exgena daquilo que ele como pessoa.

275

Neste sentido, afirma Estevo Mallet que:

Ademais, como prevalece o entendimento de que a sentena no cria direito novo, apenas interpreta direito j existente, acabar a jurisprudncia obrigatria, forosamente, por ser invocada mesmo de modo retroativo, para situaes ocorridas antes at de sua consolidao, o que no difcil perceber compromete consideravelmente a estabilidade das relaes sociais e mesmo a segurana dos cidados. De outra parte, parece inegvel que decises judiciais obrigatrias enrijecem, ainda mais, o sistema legal, por natureza pouco flexvel, tornando mais complexas as inevitveis e necessrias adaptaes da lei s novas realidades. Como escreveu certa feita importante jurista francs, ce que tait le droit hier peut tre linjustice demain (Paul Roubier). Em tempos de rpidas transformaes econmicas, sociais e mesmo polticas, isso talvez seja um fardo bastante pesado para se carregar.

No , portanto, uma antipatia gratuita com o instituto da smula vinculante, mas um exerccio de reflexo, prtica que Lnio Streck vem lembrando h muito tempo que faz falta em nosso ordenamento jurdico. O fato de que uma Emenda Constitucional, a de n.45/04 legalmente a instituiu, conforme o artigo 103-b, da Constituio, no significa uma mesma legitimidade, pois apesar da sua boa vontade ela uma afronta a valores fundamentais que parecem esquecidos no nosso ordenamento jurdico quando se fala do Direito. Assim, tambm adverte Rodolfo Camargo Mancuso,

276

Direito Constitucional

(...) de reflexo serena e desapaixonada sobre a melhor tcnica para se alcanar, na experincia judiciria brasileira, o ideal de uma uniformidade contempornea, que, todavia, no exclua a eventualidade, justificada, de uma alterao sucessiva. Para tal, no basta o simples transplante da experincia anglo-americana do stare decisis, tomado esse regime outrance, como se fora uma panacia para resolver, em bloco, todas as demandas cujas pretenses sejam assemelhadas. preciso bem apreender as tipicidades e as nuances do sistema vigente na common law, para dele extrair o seu princpio ativo, o qual, com os cuidados devidos, poder ter vlida aplicao no ordenamento jurdico brasileiro, inclusive respeitando-se o dado sociolgico, revelado por uma cultura que h sculos vem centrada no primado do Direito escrito. Caso contrrio como por vezes acontece nas cirurgias, poder ocorrer a rejeio do implante...

Finalmente, sem ser repetitivo, mas j o sendo, importa destacar uma observao de Lnio Streck que sintetiza com fora a sua crtica arguta sobre este instituto, a qual se concorda fundamentalmente: A smula vinculante instrumento do Direito do segundo milnio. No serve para guiar a Justia do terceiro milnio. Institutos da era analgica no so teis para a Justia da era digital. um atraso e grave retrocesso. Faz parte de uma tica tendencialmente autoritria, de uma sociedade militarizada, hierarquizada. A justia de cada caso concreto no se obtm com mtodos de cima para baixo. O contrrio que o verdadeiro. O saber sistemtico (generalizador) est dando lugar para o saber problemtico (cada caso um caso). Por isso que devemos nos posicionar contra ela. 277

Observe-se que Lnio consegue dimensionar a sua crtica, no se deixando reduzir por questinculas sobre o gostar ou no gostar deste instituto. Com o seu olhar, ele coloca a questo da smula vinculante num contexto muito maior e significativo, que diz respeito prpria crise de todo um sistema de pensar o Direito. Pensamento este que datado e pontual, foi influenciado pelas transformaes glamorosas dos sculos XVI a XIX, e que determinaram a fora e a limitao do discurso jurdico tanto para a sua realizao, enquanto instrumento de controle do social, como para a experincia da atual crise, pois que depois de tantos sculos impossvel se aceitar que tal discurso se mantenha sobre bases de velhos e cansados paradigmas. E, ainda,

Que o Judicirio necessita de reformas no novidade e tampouco contestado por ningum, o que ensejaria, de imediato uma discusso mais aprofundada sobre os diversos mbitos da crise (estrutural, funcional e individual) que atravessa a administrao da justia brasileira. Diramos que esse um dos problemas. Porm, de qualquer sorte, no parece ser do interesse do establishment jurdicodogmtico a discusso desses pontos, mormente de forma mais aprofundada. Ao contrrio, preferem resolver desde logo e de uma vez o problema, atacando a contradio secundria do problema, deixando de lado a contradio principal.

E que no se diga que Lnio Streck somente acompanhado de parte da doutrina que ainda tem o mpeto para refletir, pois ao encontro dele, se destaca uma observao preciosa de Celso Mello, alis, ministro:

278

Direito Constitucional

A eficcia prtica do princpio da Smula vinculante altamente questionvel! Por uma razo muito simples: mesmo prevalecendo o princpio da Smula vinculante, no h como inibir a sustentao, em juzo, de teses diametralmente opostas. (...) um perigoso dirigismo estatal, que frustra a funo transformadora e criadora da jurisprudncia. (Min. Celso de Mello, Folha de So Paulo, 15/06/97).

Por tudo que se disse se pode, ento, compreender em que grau a polmica em torno do instituto da smula vinculante acabou por ganhar espao no ordenamento jurdico brasileiro, se constituindo no somente numa discusso acadmica, mas igualmente como um instrumento de manifesto poder do Supremo Tribunal, exatamente na medida da obrigatoriedade, imperatividade e uniformizao que busca impingir ao ordenamento jurdico, desafiando o bom senso do prprio sistema, mas talvez, exatamente por esta razo, na sua aplicao que busca fortalecer o sistema este se enfraquea e na fratura exposta a que se submete, desarticular todo o sistema, permitindo-lhe, entre dcadas de incapacidade em refletir, finalmente, comear a pensar criticamente. Ou seja, preciso compreender que, nesta quadra da histria, o direito assume um carter hermenutico, tendo como consequncia um efetivo crescimento no grau de deslocamento do plo de tenso entre os poderes do Estado em direo jurisdio (constitucional), pela impossibilidade de o legislativo (a lei) poder antever todas as hipteses de aplicao. Assim, na medida em que o direito uma cincia prtica, o centro da discusso inexoravelmente sofre um deslocamento em direo ao mundo prtico, que, at o advento do Estado Democrtico de Direito, estava obnubilado pelas conceitualizaes metafsicopositivistas, sustentadas, por sua vez, por uma metodologia com evidentes matizes metafsico-dualstico-representacionais.

Relao de Smulas Vinculantes

279

Smula Vinculante n1: Ofende a garantia constitucional do ato jurdico perfeito a deciso que, sem ponderar as circunstncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficcia de acordo constante de termo de adeso institudo pela Lei Complementar 110/2001. Smula Vinculante n.2: inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consrcios e sorteios, inclusive bingos e loterias. Smula Vinculante n.3: Nos processos perante o tribunal de contas da unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso. Smula Vinculante n.4: Salvo nos casos previstos na Constituio, o salrio mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo por deciso judicial. Smula Vinculante n.5: A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio. Smula Vinculante n.6: No viola a Constituio o estabelecimento de remunerao inferior ao salrio mnimo para as praas prestadoras de servio militar inicial. Smula Vinculante n.7: A norma do 3 do artigo 192 da Constituio, revogada pela Emenda Constitucional n.40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicao condicionada edio de Lei Complementar. Smula Vinculante n.8: So inconstitucionais o pargrafo nico 5 do Decreto-lei n. 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n.

280

Direito Constitucional

8.212/91, que tratam de prescrio e decadncia de crdito tributrio. Smula Vinculante n. 9: O disposto no artigo 127 da lei n. 7.210/1984 (Lei de Execuo Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e no se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58. Smula Vinculante n.10: Viola a clusula de reserva de plenrio (cf. artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte. Smula Vinculante n.11: S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado. Smula Vinculante n. 12: A cobrana de taxa de matrcula nas universidades pblicas viola o disposto no artigo 206, IV, da Constituio Federal. Smula Vinculante n. 13: A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos poderes da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal. 281

Smula Vinculante n.14: direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa. Smula Vinculante n. 15: O clculo de gratificaes e outras vantagens do servidor pblico no incide sobre o abono utilizado para se atingir o salrio mnimo. Smula Vinculante n.16: Os artigos 7, IV, e 39, 3 (redao da EC 19/1998), da Constituio, referem-se ao total de remunerao percebida pelo servidor pblico. *Obs.: Comentrio: Imagine-se que um servidor pblico municipal tenha uma remunerao total de R$ 488,25, constituda por vencimento de R$ 465,00 fixado pela Lei Municipal n 1.234/2008 e uma gratificao de tempo de servio no valor de R$ 23,25, resultante da aplicao do percentual de 5% sobre esse vencimento. Imagine que, em 2010, o salrio mnimo passe para o patamar de R$ 500,00. Nesse caso, de acordo com a smula em exame, o Municpio em questo deve fazer incidir um abono para complementar a remunerao para que ela possa atingir R$ 500,00. Assim, a remunerao do servidor passaria a ser constituda por vencimento de R$ 465,000, gratificao de R$ 23,25 e abano de R$ 11,75. A finalidade do verbete foi proibir que o clculo da gratificao de 5% tivesse como base a soma do vencimento com o abono acima referido, o que iria proporcionar maiores ganhos ao servidor. Entretanto, evidentemente no se probe que esse Municpio, no exerccio de sua autonomia constitucionalmente assegurada, elabore lei de iniciativa do Prefeito fixando vencimento no patamar de R$ 500,00 para seus servidores do Executivo local. Smula Vinculante n.17: Durante o perodo previsto no pargrafo 1 do artigo 100 da Constituio, no incidem juros de mora sobre os precatrios que nele sejam pagos. 282

Direito Constitucional

*Obs.: Comentrio: A smula em questo regula a temtica dos juros da mora nas execues por quantia certa contra a Fazenda Pblica pela via dos precatrios. Nos termos do 1 do art. 100, as sentenas transitadas em julgado constantes de precatrios apresentados at 01 de julho devero ser pagas at o final do exerccio seguinte. Durante esse intervalo, no incidem juros moratrios, pois, na tica do STF, no h inadimplemento por parte dos entes pblicos, os quais apenas esto exercendo uma faculdade que a Constituio lhes outorga para racionalizar os pagamentos. Contudo, a smula no trata da situao em que, vencido o trmino do exerccio seguinte, no h o pagamento. Para muitos juzes e tribunais, o caso acarreta o pagamento retroativo dos juros. Logo, essa interpretao no viola a smula.

Smula Vinculante n.18: A dissoluo de sociedade ou do vnculo conjugal no curso do mandato, no afasta a inelegibilidade prevista no 7 do artigo 14 da Constituio Federal. *Obs.: Comentrio: Na sesso de aprovao dos novos enunciados, deixou-se claro que a smula em comento procura evitar as situaes de fraude em que cnjuges simulam separaes ou divrcios para fugirem da inelegibilidade do art. 14, 7, da CF. Essas dissolues so meramente formais. No fundo, os cnjuges polticos mantm situaes afetivas slidas. Smula Vinculante n.19: A taxa cobrada exclusivamente em razo dos servios pblicos de coleta, remoo e tratamento ou destinao de lixo ou resduos provenientes de imveis, no viola o artigo 145, II, da Constituio Federal. *Obs.: Comentrio: A smula reconhece que os servios de coleta de lixo domiciliar so especficos e divisveis, podendo ensejar a cobrana de taxas, nos termos do art. 145, II, da CF 283

Smula Vinculante n.20: A gratificao de Desempenho de Atividade Tcnico-Administrativa GDATA, instituda pela Lei n.10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vrgula cinco) pontos no perodo de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do artigo 5, pargrafo nico, da Lei n. 10.404/2002, no perodo de junho de 2002 at a concluso dos efeitos do ltimo ciclo de avaliao a que se refere o artigo 1 da Medida Provisria n.198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos. *Obs.: Comentrio: A smula trata do direito paridade entre servidores ativos e servidores inativos no tocante ao recebimento da Gratificao de Desempenho de Atividade Tcnico-Administrativa GDATA. Na essncia do verbete, encontra-se a tese de que as vantagens gerais concedidas indistintamente totalidade dos servidores ativos no podem ser negadas aos aposentados e pensionistas que gozam da paridade (art. 7 da EC n 41/2003). Smula Vinculante n.21: inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvios de dinheiro ou bens para a admissibilidade. *Obs. Comentrio: Uma das grandes mutaes constitucionais verificadas nos ltimos anos foi exatamente a idia de que os recursos administrativos no podem ser condicionados exigncia de depsitos ou arrolamento prvios de bens ou dinheiro. At pouco tempo atrs, o STF entendia que essas exigncias eram vlidas, pois a CF/88 no consagrou o direito ao duplo grau de jurisdio. Entretanto, com base numa nova leitura do princpio do devido processo legal e do direito de petio, o Supremo evoluiu, considerando inconstitucionais as leis que exigem depsitos ou arrolamentos prvios na seara administrativa, o que, de resto, prejudicava os desafortunados e beneficiava os abastados no acesso s instncias superiores. 284

Direito Constitucional

Smula Vinculante n.22: A justia do trabalho competente para processar e julgar as aes de indenizao por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda no possuam sentena de mrito em primeiro grau quando da promulgao da Emenda Constitucional n.45/2004. *obs.: Comentrio: A smula em questo consolida uma mudana de entendimento na jurisprudncia do STF. Durante muito tempo, a Suprema Corte adotou o entendimento de que as aes de indenizao movidas pelo empregado em face do empregador por causa de acidentes de trabalho eram de competncia da justia comum. Contudo, no Conflito de Competncia n 7.204, essa orientao jurisprudencial mudou, passando o STF a adotar a interpretao de que essas causas so da competncia da Justia do Trabalho. A parte final da smula traz uma ressalva importante: se, no momento da promulgao da EC n 45/2004, havia sentena de mrito proferida na justia estadual, o processo no ser remetido para a Justia do Trabalho. Smula Vinculante n.23: A justia do Trabalho competente para processar e julgar ao possessria ajuizada em decorrncia do exerccio do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada. *Obs.: Comentrio: Esse enunciado vinculante baseia-se quase que exclusivamente na deciso tomada pelo Supremo Tribunal no RE 579.648 -MG. Nesse julgado, entendeu-se que as aes de interdito proibitrio, no contexto de movimentos paredistas, possuem, como causa de pedir, o exerccio do direito de greve, razo pela qual, aps a EC n. 45/2004, passaram para a competncia da Justia do Trabalho (art. 114, inciso II, da CF). Contudo, se o movimento grevista envolver servidores pblicos, a competncia ser da justia comum, pois a smula menciona trabalhadores da iniciativa privada.

285

Smula Vinculante n.24: No se tipifica crime material contra a ordem tributria, previsto no artigo 1, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lanamento definitivo do tributo. *Obs.: Comentrio: Enquanto o crdito tributrio no se constituir, definitivamente, em sede administrativa, no se ter por caracterizado, no plano da tipicidade penal, o crime contra a ordem tributria, tal como previsto no art. 1 da Lei n 8.137/90. que, at ento, no havendo sido ainda reconhecida a exigibilidade do crdito tributrio (an debeatur) e determinado o respectivo valor (quantum debeatur), estar-se- diante de conduta absolutamente desvestida de tipicidade penal. A instaurao de persecuo penal, desse modo, nos crimes contra a ordem tributria definidos no art. 1 da Lei n 8.137/90 somente se legitimar, mesmo em sede de investigao policial, aps a definitiva constituio do crdito tributrio, pois, antes que tal ocorra, o comportamento do agente ser penalmente irrelevante, porque manifestamente atpico. (HC 90.957, Relator: Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 11/09/2007) Smula Vinculante n.25: ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito.. *Obs.: Comentrio: Essa smula o resultado prtico de uma das mais importantes decises do STF em matria de direitos fundamentais. Estamos falando do reconhecimento do status supralegal dos tratados internacionais que versem sobre Direitos Humanos. De acordo com um Supremo, caso tenham sido submetidos ao rito especial do art. 5, 3, da CF, esses tratados integraro o bloco de constitucionalidade, sendo equiparados a normas constitucionais. Entretanto, caso tenham sido aprovados luz do procedimento padro de incorporao dos tratados em geral, as convenes sobre Direitos Humanos tm natureza hierrquica supralegal (esto acima das leis, mas abaixo da Constituio). Por isso, as regras do Pacto de So Jos da Costa Rica (Decreto 678, de 6 de novembro de 1992) derrogaram as normas estritamente legais definidoras da priso civil do depositrio infiel. Assim, em que pese o inciso LXVII do art. 5 da CF/88 autorizar a custdia do depositrio infiel, cuida-se de norma de eficcia restringvel, a qual teve seus efeitos limitados pelo aludido tratado internacional. 286

Direito Constitucional

Smula Vinculante n.26: Para efeito de progresso de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juzo da execuo observar a inconstitucionalidade do artigo 2 da Lei n. 8.072/90, sem prejuzo de avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos objetivos e subjetivos do benefcio, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realizao de exame criminolgico. *Obs.: Comentrio: No bojo do HC 82.959, relatado pelo Min. Marco Aurlio, sagrou-se vencedora a tese de que inconstitucional o 2 do art. 2 da Lei n 8.072/90, que, em sua redao original, vedava a progresso de regime em crimes hediondos. Assim, os presos cujas penas no estavam extintas puderam se beneficiar do art. 112 da Lei de Execues Penais, que previa a progresso, entre outros requisitos, com base no cumprimento de 1/6 da pena. certo que, em 27 de maro de 2007, houve o advento da Lei n 11.464/07, que passou a prever uma progresso de regime mais dura aos crimes hediondos (2/5 para o apenado primrio e 3/5 para o apenado reincidente). Contudo, a smula vinculante afirma que esse novo dispositivo s se aplica aos crimes cometidos aps a sua vigncia. Smula Vinculante n.27: Compete justia estadual julgar causas entre consumidor e concessionria de servio pblico de telefonia, quando a Anatel no seja litisconsorte passiva necessria, assistente, nem oponente. *Obs.: Comentrio: A smula reitera o entendimento de que no cabe justia federal processar e julgar causas referentes a m prestao de servios de telefonia, exatamente pelo fato de as lides no envolverem a Unio, suas autarquias e empresas pblicas. Smula Vinculante n.28: inconstitucional a exigncia de depsito prvio como requisito de admissibilidade de ao judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crdito tributrio.. 287

*Obs: Comentrio: A exigncia de depsito prvio como requisito para o manejo de aes viola o princpio do acesso justia, consubstanciado no inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal. O precedente bsico da smula a ADI n 1074, na qual o STF entendeu inconstitucional o art. 19 da Lei n. 8.870/94, que impe o depsito prvio do valor supostamente devido como condio propositura de eventual ao que tenha por objeto discutir a dvida com o Fisco. Para a Suprema Corte, essa exigncia cria uma barreira ao acesso ao Poder Judicirio. (Cf. ADI 1074, Relator: Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 28/03/2007, DJe-023). Observe-se que, a partir de um nico acrdo, foi elaborada uma smula vinculante. Nitidamente, a inteno do Pretrio Excelso foi atribuir efeitos de carter vinculante e erga omnes aos fundamentos dessa deciso, dandolhe carter transcendente. Assim, toda e qualquer lei que exija depsito prvio como condio ao conhecimento de ao tendente a questionar o crdito tributrio inconstitucional. Smula Vinculante n. 29: constitucional a adoo, no clculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de clculo prpria de determinado imposto, desde que no haja integral identidade entre uma base e outra.. *Obs.: Comentrio: No Direito Tributrio, h uma regra clssica no sentido de que as taxas no podem ter a base de clculo prpria de impostos (art. 145, 2, da CF). Sendo as taxas tributos vinculados a uma determinada ao estatal (prestao de servios pblicos especficos e divisveis ou exerccio do poder de polcia), suas bases de clculo devem ter uma razovel correlao com os custos dessas atividades. Por isso, h uma velha smula do STF que diz ser inconstitucional a taxa municipal de conservao de estradas de rodagem cuja base de clculo seja idntica a de imposto territorial rural (Smula 595). Isto posto, pode-se afirmar que a Smula vinculante n 29 flexibiliza o art. 145, 2, da CF, considerando constitucionais, taxas cujas bases de clculo tenham um ou mais elementos prprios da base de clculo de determinado imposto, desde que no haja integral identidade entre uma base e outra. Um Smula Vinculante n.30 O n STF decidiu suspender dos precedentes dessa smula foi :o RE 220.316-7, no qual se a publicao Smula Vinculante por de conta de questo considerou da legtima base de clculo 30, de taxa fiscalizao que de ordem levantada pelo Ministro Tffoli . levava em considerao o valor do imvel, ao argumento de que sua extenso influenciaria a intensidade da atividade estatal. 288

Direito Constitucional

Smula Vinculante n.31: inconstitucional a incidncia do imposto sobre servios de qualquer natureza ISS sobre operaes de locao de bens mveis. *Obs.: Comentrio: Considerando-se que os servios so classificados, luz do direito civil, como obrigaes de fazer, no pode a legislao dos Municpios e do Distrito Federal considerar os contratos de locaes como hiptese de incidncia do ISS, pois esses contratos consubstanciam obrigaes de dar ou de entregar. Na realidade, nos termos do art. 110 do Cdigo Tributrio Nacional, vedada a legislao tributria municipal alterar a definio e o alcance de conceitos de Direito Privado. Segundo o Ministro Celso de Mello, no se revela tributvel, mediante ISS, a locao de veculos automotores (que consubstancia obrigao de dar ou de entregar), eis que esse tributo municipal somente pode incidir sobre obrigaes de fazer, a cuja matriz conceitual no se ajusta a figura contratual da locao de bens mveis. (RE 446003, Segunda Turma, DJ 04-08-2006 PP-00071). Porm, cabe ressaltar que, no recente RE 547245, relatado pelo Min. Eros Grau, entendeu o STF que o ISS tambm no incide no leasing operacional (o qual um tipo de locao), mas pode incidir no leasing financeiro e no chamado lease-back.

Importa lembrar que a Constituio, em seu artigo 103-A, pargrafo 3, destaca com clareza o remdio para o caso de uma smula vinculante vir a ser descumprida, sendo que o descumprimento pode ser tanto do ato administrativo, quanto de uma deciso judicial, qual seja: o remdio a RECLAMAO. A reclamao constitucional uma ao autnoma de impugnao dotada de perfil constitucional. Tal como a ao rescisria, a reclamao uma ao tpica, eis que seu cabimento encontra-se vinculado a determinadas situaes descritas na lei ou na Constituio.

289

Em geral, caber a reclamao quando houver a usurpao de competncia do STF ou do STJ, bem como o desrespeito autoridade das decises proferidas por essas cortes. Previso: Na Constituio Federal, s existe previso de reclamao no mbito da competncia originria do STF (art. 103, inciso I, alnea l) e do STJ (art. 105, inciso I, alnea f). Por algum tempo, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal rejeitou a possibilidade de as constituies estaduais criarem-na no mbito dos Tribunais de Justia. Hoje, aps mudana de entendimento (ADI 2212), foi reconhecida a validade de reclamaes previstas nas constituies dos Estados. Contudo, entende o STF que os regimentos internos dos demais tribunais no podem criar a figura da reclamao, tal como ocorreu no TST, sob pena de invaso de campo reservado ao domnio da lei. Nesse sentido, o seguinte julgado: RECLAMAO REGNCIA REGIMENTO INTERNO IMPROPRIEDADE. A criao de instrumento processual mediante regimento interno discrepa da Constituio Federal. Consideraes sobre a matria e do atropelo da dinmica e organicidade prprias ao Direito. (STF, RE 405031, Relator(a): Min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno, julgado em 15/10/2008) Do Prazo: o ajuizamento da reclamao pode ocorrer at o trnsito em julgado da deciso reclamada. Assim, no h um prazo definido, tal como existe na rescisria (2 anos) ou no mandado de segurana (120 dias). Porm, aps o trnsito em julgado da deciso reclamada, no pode o prejudicado interpor reclamao junto ao STF (Smula 734 do STF). Nesse caso, deve-se fazer o uso da ao rescisria, observando suas hipteses de cabimento previstas no CPC e as regras de competncia que particularizam essa ao autnoma de impugnao. Controle abstrato de normas: por fora do efeito vinculante (art. 103, 2, da CF), as decises finais em ADI, ADC e ADPF so suscetveis de ensejar a reclamao, caso no sejam observadas pelos demais rgos do Poder Judicirio ou pela Administrao Pblica. 290

Direito Constitucional

Nessas aes de controle de constitucionalidade, tambm as decises concessivas de liminares (mas no as que negam) podem ensejar a reclamao, caso descumpridas. Nesses casos, a legitimidade cabe a qualquer pessoa que tenha seus interesses lesados pela deciso que contrariou a autoridade do STF. Vejamos alguns julgados sobre o cabimento da reclamao no mbito do controle abstrato de constitucionalidade: Reclamao. 2. Garantia da autoridade de provimento cautelar na ADI 1.730/RN. 3. Deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte em Mandado de Segurana. Reenquadramento de servidor aposentado, com efeitos ex nunc. Aposentadoria com proventos correspondentes remunerao de classe imediatamente superior. 4. Deciso que restabelece dispositivo cuja vigncia encontrava-se suspensa por deciso do Supremo Tribunal Federal, em sede de cautelar. 5. Eficcia erga omnes e efeito vinculante de deciso cautelar proferida em ao direta de inconstitucionalidade. 6. Reclamao julgada procedente(STF, Rcl 2256, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2003, DJ 3004-2004)

4. Reclamao. Reconhecimento de legitimidade ativa ad causam de todos que comprovem prejuzo oriundo de decises dos rgos do Poder Judicirio, bem como da Administrao Pblica de todos os nveis, contrrias ao julgado do Tribunal. Ampliao do conceito de parte interessada (Lei 8038/90, artigo 13). Reflexos processuais da eficcia vinculante do acrdo a ser preservado. 5. Apreciado o mrito da ADI 1662-SP (DJ de 30.08.01), est o Municpio legitimado para propor reclamao. Agravo regimental provido. (STF, Rcl 1880 AgR, Relator(a): Min. Maurcio Correa, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2002, DJ 19-03-2004)

291

292

Direito Constitucional

Captulo 8
A CRISE DA DEMORACIA EM TEMPOS DE GLOBALIZAO
Deve-se entender bem que no o simples fato de viver no presente que faz algum ser moderno, pois neste caso tudo o que vive hoje seria moderno. S moderno aquele que tem profunda conscincia do presente. CARL GUSTAV JUNG. perceptvel que estamos vivendo um tempo de grande crise. Econmica, poltica, social e conceitual. Os efeitos desse momento de transformao e ruptura so to marcantes que nenhum espao parece escapar inclume a essas mudanas que tornam a prpria linguagem um campo limitado e, sem medo de errar, esgotvel em suas fontes de reordenao. , assim, com o espao poltico-jurdico. Em toda a sua extenso se pode perceber uma fragmentao em seus alicerces, pois que ele est seduzido pela ruptura dos velhos paradigmas que, ao longo do sculo passado, fizeram-no viver o seu apogeu. O simples fato de se constatar a presena do signo da crise no significa, necessariamente, um resultado negativo. preciso romper com as tradicionais vises maniquestas do pensamento. Nesse sentido, a crise aqui percebida como um instrumento que estimula a transformao, pois que nela h a presena de uma potncia de significado positivo, pois que obriga aos institutos do vasto campo social, a desenvolver uma eterna capacidade de se transformar. , assim, com a democracia, principalmente a partir da dcada de 80, do sculo XX e com o constitucionalismo neste novo sculo. 293

Desde o final dos anos 80, a democracia presenciou, enquanto campo privilegiado do espao poltico, a urea da vitria inconteste. Das ditaduras militares da Amrica Latina, at os regimes socialistas da Europa Oriental se pde perceber o triunfo de sua proposta ideolgica. Entretanto, quase que instantaneamente, iniciou-se o influxo de uma crise que tem exaurido a sua capacidade de resposta, criando um paradoxo28 ao apogeu por ela alcanado. Repita-se: o paradoxo o resultado da vitria que a democracia alcanou a partir do momento em que o espao socialista se fragmentou, pois com o fim desse sistema poltico, o discurso democrtico acabou por se perder em suas prprias contradies e limitaes. Nesse sentido, a democracia vive com intensidade a mesma dificuldade que o Estado (e os seus institutos, a soberania, a cidadania e a nacionalidade) est atravessando. Experimentada como forma poltica que pode constituir alguma alternativa para superar a crise atual, ela no tem conseguido responder-se enquanto soluo uniforme e perceptvel aos conflitos sociais que surgem, o que vem criando um certo sentimento de

28Em

sentido amplo, o paradoxo significa aquilo que contrrio opinio recebida e comum, ou opinio admitida como vlida. Em Filosofia, paradoxo designa o que aparentemente contraditrio, mas que apesar de tudo tem sentido. Em Matemtica, fala-se muitas vezes de paradoxo matemtico ou paradoxo lgico, ou seja, de uma contradio deduzida no seio dos sistemas lgicos e das teorias matemticas. No entanto, as fronteiras do conceito de paradoxo no esto muito bem definidas. As ideias de conflito ou de dificuldade insupervel parecem acompanhar de forma estvel a ideia de paradoxo. Mas, demasiado gerais, elas podem servir tambm para caracterizar uma antinomia (que originariamente significava conflito entre duas leis) ou uma aporia (caminho sem sada). Um paradoxo lgico consiste em duas proposies contrrias ou contraditrias derivadas conjuntamente a partir de argumentos que no se revelaram incorretos fora do contexto particular que gera o paradoxo. Ou seja, partindo de premissas geralmente aceitas e utilizadas, (pelo menos aparentemente) possvel, em certas condies especficas, inferir duas proposies que ou afirmam exatamente o inverso uma da outra ou no podem ser ambas verdadeiras.

294

Direito Constitucional

imobilidade e desencanto tanto aos setores da filosofia, quanto ao universo do senso comum.29 Se junta a esse cenrio de dificuldades, os efeitos do instituto da globalizao, que ao mesmo tempo em que oferece sadas para a crise sentida pela democracia (bem como para o conjunto do campo poltico), aprofunda novas dificuldades que desafiam o projeto democrtico, e, com tal intensidade so essas dificuldades, que para muitos, obriga esse projeto a uma redefinio e reafirmao constantes. Bem assim, a crise pressentida pela democracia, no pode estar determinada apenas pela figura da globalizao, pois que essa no a causa primeira, mas, sim, deve ser buscado dentro dela mesma o que cria as condies para o paradoxo em que a democracia vive . fundamental, ainda, destacar que est no universo jurdico uma possibilidade bastante real para reanimar o discurso democrtico, principalmente atravs da teoria constitucional, pois que se busca dela, no a Constituio enquanto uma norma fundamental, pois que a prpria Constituio um instrumento ideolgico espao-temporal, mas os princpios que a fundamentam, pois que esses, de contedos amplamente universais, podem acompanhar as novas extenses globais, permitindo aos sujeitos de diferentes culturas, agirem a partir de uma base comum. Este alargamento do atuar da Constituio em muito explica a crise pela qual passa o tradicional paradigma do positivismo jurdico que a construiu num pedestal, distante do espao social, atuando sobre ele, porm, a partir de uma idia idealizada de homem e sociedade, o que levou os intrpretes deste texto normativo a se socorrerem de outras teorias de compreenso.
29Ambos

os conceitos so emprestados de Antonio Gramsci, que estabelece dois universos culturais distintos: aquele dos intelectuais, onde os conceitos ganham forma e gnese, chamado por ele de universo da filosofia, bem como o da base social, onde esto os setores populares, consumidores daqueles conceitos desenvolvidos, ao qual ele se refere como campo do senso comum. Independente de suas motivaes ideolgicas, tais definies explicam bastante bem a diferena de apreenso dos significados no universo real dos sujeitos.

295

Reconstruir o discurso da democracia permitir que ela possa enfrentar as vrias facetas da excluso, e os princpios constitucionais dos direitos fundamentais e da garantias do homem podem vir a se constituir em um antdoto bastante eficiente, reanimando o prprio espao poltico, a prpria figura do Estado e, claro, da prpria democracia, mesmo em tempos de globalizao.
Assim que,

Este tempo de partido, tempo de homens partidos. Em vo percorremos volumes, viajamos e nos colorimos. A hora pressentida esmigalha-se em p na rua, os homens pedem carne. Fogo. Sapatos. As leis no bastam. Os lrios no nascem da lei. Meu nome tumulto e escreve-se na pedra.30 Aproximao ao Conceito de Democracia: A Democracia como Cenrio Poltico. Existe certamente um estgio onde no h sentido fazer mais perguntas ou exigir mais respostas; entretanto, no processo de alcanar esse estgio, podemos encontrar um terreno comum a outros ao fazer nossas avaliaes, e esse terreno comum de grande importncia. H. R. G. GREAVES. Ao se referir o conceito de democracia deve-se partir de uma premissa fundamental: enquanto signo do campo poltico o seu sentido multiforme e contestvel. multiforme porque, enquanto sinal poltico pertence a todos os iderios sociais, isto , a democracia sofre todas as influncias dos conflitos, das contradies e das significaes que os sujeitos sociais vo acrescendo a ela ao longo de sua trajetria. Efeito dessa intensa inter-relao com os sujeitos sociais tm sido o fato de que, a democracia, no raro, alcanou variadas definies, muitas, contraditrias entre si. Desse modo, conjugada com outros tantos conceitos do campo poltico que lhe emprestam distintas significaes, a democracia vem
30Carlos

Drummond de Andrade. Nosso Tempo.

296

Direito Constitucional

praticando um difcil exerccio em se adequar aos diferentes usos que dela so exigidos a ponto de ter esgotado essa tradicional elasticidade conceitual, resultando, com isso, na pasteurizao da sua prpria natureza. A democracia, portanto, ao longo de sua trajetria, foi mesclada com diferentes tradies: com o republicanismo, com o liberalismo, com o socialismo, com o elitismo, com o constitucionalismo etc. De um poder do povo, enquanto representante da velha polis, foi conduzida para ser a forma poltica definitiva da nao. 31
31

Ao longo do processo de sua evoluo, a democracia se viu utilizada por diferentes foras sociais e polticas, a tal ponto que a sua captura foi em muitos sentidos, o principal objetivo de algumas correntes polticas. o caso, em que se destaca aqui, da democracia liberal, bem como da democracia popular. A primeira, a democracia liberal teve por intuito maior o objetivo de destacar os direitos individuais dos cidados. Queria, assim, alar democracia o corolrio terico do liberalismo, onde se por um lado se sobressaia a figura do sujeito-indivduo, em sua mxima plenipotncia, por outro lado, para justificar a competio que na prtica nunca se d em condies iguais de disputa, desenvolveu o conceito englobante de cidadania, criando assim, uma sensao de homogeneidade social. Tal pretenso no permitiu que na realidade do campo social, os indivduos deixassem de perceber a existncia de uma lgica cruel de desigualdades que em muito veio a desgastar a opo democrtica. A segunda, a democracia popular, que pode ser percebida desde uma tradio rousseauriana, buscou demarcar democracia os elementos da soberania, da vontade popular (em teoria absoluta), e de uma idia, ainda resgatvel em muitos autores, do contrato social. Nessa engenharia poltica, a democracia seria um exerccio do poder popular que, a partir da gnese contratual, fundava a legitimidade do exerccio poltico do Estado na soberania. E essa, em ltima razo, pertenceria ao sujeito histrico, muito pouco definido, conhecido, simplesmente, por povo.

297

De direito do cidado, foi carreada para ser exerccio de cidadania nos modernos Estados capitalistas at confundir-se e violentar-se, finalmente, com a noo desagregadora e multifacetada de mercado econmico. Nesse ltimo estgio ela acabou servindo para legitimar um discurso crtico poltica de desigualdade fruto do capital, e que acabou por assentar os sonhos de toda uma gerao revolucionria. Ao longo do sculo XX, a democracia se viu, ainda, reduzida a mera estratgia de marketing poltico no discurso partidrio que, demagogicamente propalando-a como objetivo ltimo, buscava, na verdade, alcanar o mximo exerccio do poder poltico atravs do voto, da eleio, enfim, da conquista do aparelho estatal. Agora, na abertura do novo milnio, onde a crise a marca de todo o campo poltico-jurdico, a democracia confrontada com a extra-territorializao do capital, que na sua forma virtual, impe uma nova noo de tempo e de espao. Nesse sentido, o tempo dessa economia virtual, muito mais instantneo e acintosamente rpido, oblitera o padro tempo tradicional, pois que subverte o presente, reduzindo-o a um simples toque de uma tecla.

A democracia popular no raro acabou por estabelecer contradies to intensas que permitiu a metamorfose da democracia em sistemas autoritrios, e que, particularmente, na Amrica Latina acabou por ganhar o desenho dos chamados sistemas populistas. Destarte, em que pese que se busque e aceite a democracia como forma poltica mais desejvel, tal reconhecimento no tem o condo de eliminar a contestao que surge do seu interior, pois, quanto mais se enaltece as qualidades democrticas, mais intensas e robustas se torna a controvrsia em torno de seus limites e ocasos, a tal ponto que, tal como o mito de Pandora, encerra esperanas que espalham males maiores, mas que nem por isso, so evitveis ou (in)desejveis na busca da construo de uma sociedade moralmente igualitria e responsvel.

298

Direito Constitucional

Ao mesmo tempo, o espao no mais o da fronteira territorial, mas o do globo, passando por cima das diferenas culturais, o que d a esse capital a possibilidade de impor seus interesses alm dos interesses pragmticos da nao, e consequentemente, da democracia e do prprio constitucionalismo. E esse capital alm do Estado-nao, exigiu da democracia buscar novos espaos para se fazer emergir, como o caso de sua aproximao, por exemplo, com o campo jurdico, pois que esse campo apresenta um discurso mais amplo, j que pode falar o homem, e no apenas o cidado, o que permite, assim, o discurso democrtico encontrar novas estratgias para tentar dirimir as contradies sociais atuais. Dessa maneira, a estratgia de se impor, via Constituio, a imagem dos direitos fundamentais que , igualmente, uma reafirmao do Estado Democrtico de Direito cria um discurso mundial e comum que busca enfrentar as novas ondas de excluso racial, sexual, religiosa e ideolgica, estas, consequncias diretas da globalizao da economia. Como afirma CRMEN LCIA ANTUNES ROCHA.32, O Direito Constitucional contemporneo pe-se no turbilho das mutaes, oferece-se ao destino das transformaes dos homens, desde que no se perca o seu centro e a sua razo maior: o valor homem e os valores dos homens, leal aos quais se persiste a busclos no traado dos novos caminhos, seguindo-se as novas vertentes. Direitos fundamentais, direitos sociais, direitos de solidariedade so signos que se buscam emprestar democracia com o fim ltimo de permitir-lhe diminuir o estranhamento que a relao Estado/indivduo/sociedade/Lei alcanou nos dias atuais, o que refora a tese de que ela tem uma natureza multiforme.
32ROCHA,

Crmen Lcia Antunes. O constitucionalismo contemporneo e a instrumentalizao para a eficcia dos direitos fundamentais. pg. 10, texto disponvel na Internet em www.jus.com.br.

299

Atravs, assim, de um discurso judicializante da poltica, a democracia ambiciona estabelecer uma comunicao mais abrangente, pois que o campo jurdico pode, mesmo agora, operacionalizar uma seduo mais eficiente pelo simples fato de que pode pretender falar a todos os povos e culturas. A fala jurdica, ao defender o homem, atravs da defesa inconteste de seus direitos indisponveis, tais como o direito ao ambiente, a gua potvel, ao trabalho, enfim, vida, que esto explicitamente delimitados na Constituio, permite que a democracia possa recuperar o carisma que atualmente lhe falta e, dessa forma, diminuir o dficit em que se encontra. Todavia, condicio sine qua non que essa judicializao do discurso democrtico no se deixe manipular pelas pretenses de um ou outro pas, pois que assim, corre o risco de se identificar, mais uma vez, com o malfadado discurso nacionalista. A democracia , igualmente, contestvel porque quanto mais se enaltece as suas qualidades em dirimir as diferenas e desigualdades, menos ela parece capaz de enunciar algum discurso com o poder de romper com a clausura econmica que o mercado lhe imps e, assim, superar os limites e ocasos das distncias e das disputas sociais, quer dizer, das prprias diferenas e desigualdades. Essa caracterstica de altercar em possibilidades antagnicas est agravada, ainda, pelo imprio da ps-modernidade. A ps-modernidade tem se apresentado como uma fase de fragmentao e desconstruo dos velhos paradigmas, principalmente, no campo das cincias sociais. Tal fragmentao, observada no campo do poltico mais profunda, pois que ao longo dos sculos, a civilizao entregou a esse espao privilegiado a capacidade de solver os problemas que perturbam o ser. Confrontado com silncios que a filosofia poltica tradicional no pode mais responder, se faz obrigatrio, para ampliar a capacidade de seduo dos institutos polticos, superar o ser como o principal sujeito da anlise, pois dessa forma, o discurso democrtico, buscando tornar-se mais operativo, deve olhar para um espao e um tempo que, igualmente, se despreocuparam e se estranharam com o sujeito fsico.

300

Direito Constitucional

O universo virtual do capital mundial uma afronta velha hermenutica, mas preciso enfrent-la com novos signos. A democracia no pode, portanto, ser vista como simples participao poltica, como um mero estratagema da embolorada poltica tradicional, j que com a crise do Estado nacional, at mesmo essa pretenso se desmanchou no ar. Indo de encontro, igualmente, Constituio, este psmodernidade vem cobrando tributo da Lei Fundamental, que no passa inclume por todo este processo de quebra de paradigmas; pois, por um lado, ela um discurso capaz de envolver todas as diacronias sociais, mas, por outro, por se tornar to elstica, obrigando-se a ser mais e mais procedimental, ela se esgota na sua prpria pretenso. A democracia no pode ser entendida como um direito, quer dizer, como direito uma participao poltica (voto/eleio/poder poltico), ao direito ao tratamento igual, etc. Ela tem(teria), na verdade, um sentido mais amplo, isto , a democracia deve ser entendida como um cenrio privilegiado da poltica aonde o maior nmero possvel de sujeitos desenvolvem estratgias para atuar e ampliar os centros de controle e de deciso, sendo que esses dois instrumentos devem ser compreendidos como exerccio de poder poltico dos agentes sociais. A democracia, ento, deve ser percebida como um espao33 de atuao do sujeito onde os indivduos e os entes jurdicos disputam o exerccio do poder poltico (controle e deciso).
33

O espao da poltica aqui entendido como distinto do campo poltico. A poltica gnero, e o poltico, a espcie, portanto, englobado por aquela. A primeira se estende para alm do espao concreto do social, j que se confunde com a prpria viso ideolgica dos sujeitos. Ela acontece, assim, no espao discursivo dos sujeitos, enquanto o segundo eminentemente manifestado no espao do pblico, j que representa a disputa pelo exerccio do poder poltico, elemento da primeira. Igualmente fruto de discursos, aqui o grupo, partido ou representante que enunciam os conceitos para os sujeitos, a tal ponto que mesmo que partindo do indivduo e retornando a ele pelo espao do pblico, em um novo sentido, o que reafirma a influncia do poltico sobre a poltica, at porque, na diviso do espao pblico sobre o privado, apesar de vrios fluxos em que um ou outro predominou, se assiste, hoje em dia, atravs da exploso dos espaos

301

Ela , portanto, o campo da interseco de vontades do agir poltico, onde a sua natureza multiforme e contestvel lhe d foras ao mesmo tempo em que gera as contradies que a imobilizam, num constante e construtivo paradoxo. A alternativa para se conseguir romper essa circularidade paradoxal pode estar na conjuno ao discurso jurdico, que com novos signos, pode permitir-lhe enfrentar, de forma mais eficiente, os novos tempos. 8.1 A Democracia em sua Gnese Histrica e Territorial:

Autolimites Viso Pragmtico-Romntica de seus Defensores


O homem civilizado colocado em meio ao caminhar de uma civilizao que se enriquece continuamente de pensamentos, de experincias e de problemas, pode sentir-se cansado da vida, mas no pleno dela. Com efeito, ele no pode jamais se apossar seno de uma parte nfima do que a vida do esprito incessantemente produz, ele no pode captar seno o provisrio e nunca o definitivo. ANNIMO. No parece sofisma afirmar que h, verdadeiramente, uma correlao entre a figura do Estado-Nao e a figura da democracia. Isso porque, foi no espao do primeiro, pacificado e delimitado, que se desenvolveram ao longo dos dois ltimos sculos as lutas pela democracia, a configurao de identidades e solidariedades sociais e as formas constitucionais e arranjos especficos de governos democrticos.34

da mdia, uma reafirmao do pblico sobre o privado. assim que Claude Lefort, em seu estudo A Democracia e a Teoria Poltica ratifica tal distino, afirmando que (...) a poltica se refere a estratgias manifestas e empricas do sujeito, enquanto o poltico denota a matriz constitutiva, quase-transcendental da vida poltica, isto , o espao pblico que permite o mise-em scne (ou encenao) da poltica. 34GMES, Jos Maria. Globalizao, Estado e Cidadania. Pg. 51.

302

Direito Constitucional

A emergncia do Estado nacional, enquanto ruptura na modernidade ao modelo medieval trouxe tona a discusso em torno do exerccio do poder poltico. Em sua gnese, tal poder poltico esteve concentrado na figura da monarquia absolutista, mas, com a crtica iluminista e os eventos ocorridos ao final do sculo XVIII, tanto o exerccio do poder poltico, quanto o cenrio de participao foram ampliados, pois que se passou a conjugar os conceitos de repblica e de democracia, e dessa maneira, o poder concentrado nas
mos de um determinado sujeito foi, de forma revolucionria, despersonalizado.

Independente das fases vividas pelo Estado, isto , desde o Estado de modelo liberal, passando pelo Estado do bem-estar social e chegando ao modelo atual, a democracia sempre esteve amarrada ao Estado nacional. Esse foi, at ao final do sculo XX, o n grdio da sua existncia. Sob a tica liberal, a teoria da democracia esteve, ao longo, principalmente, do sculo XIX, estruturada sobre o pressuposto bsico da simetria e congruncia entre os que eram responsveis pelas decises polticas e queles a quem essas estavam destinadas. Apesar de propalada dentro de uma organizao estatal que se autoproclamava como Estado Mnimo, tantas foram as disputas e conflitos sociais ocorridos que de forma bastante clara ficou a impresso de que os direitos uma ampla democracia estavam longe de serem reais. Nessa natureza de cunho liberal, o discurso jurdico, condicionado j com o capital, buscou ser protetor dos direitos do indivduo, constituindo os atos do Estado uma natureza negativa, pois que disciplinava a sua limitao frente defesa da individualidade. Neste contexto, a democracia rapidamente se esgotou, pois que as diferenas infamantes e inflamveis entre os grupos sociais abriram grandes brechas na sua capacidade de se apresentar como representante de todos os sujeitos sociais. Na emergncia do discurso socialista, de ruptura ordem imposta, o Estado liberal foi coagido a ampliar os espaos democrticos atravs de uma Constitucionalidade e, pressionado pela opo de uma revoluo, incorporou muitas das crticas que eram feitas pelos setores populares na figura da Constituio.

303

Para se tornar elstico em sua capacidade de atender a essas exigncias sociais, o Estado foi obrigado, por um lado, a transformarse, o que deu origem figura do Estado do bem-estar social, ao mesmo tempo em que por outro lado, radicalizou na politizao do agir democrtico, pois que disciplinou a democracia enquanto jogo exclusivamente jurdico, isto , a partir da Constituio. E, isso foi assim porque se fazia necessrio, ao mesmo tempo em que cedia aos apelos dos grupos posicionados mais prximos da base da pirmide social, era necessrio disciplinar as conquistas destes, retirando-lhes da crtica os marcos de ruptura ordem. Para reorganizar a disciplina, ofereceu-se a democracia constitucionalizada, agora como discurso de todos, mas ainda manifestado a favor dos interesses do capital, para que dessa forma, na conquista de vrios pontos ocorresse, igualmente, a derrocada de um discurso social mais violento e de sua pretenso subversiva aos poderes hegemnicos. Politizar ao extremo o discurso democrtico significou desarm-lo de seu contedo mais revolucionrio. Na seduo das oposies, o jogo poltico tradicional foi protegido desde a origem, isolando, assim, a prpria razo de ser da revoluo. Com a Constituio, este isolamento do agir revolucionrio se tronou mais evidente, na medida em que nesta segunda gerao de direitos os termos da insatisfao social se metamorfosearam em garantias da lei, do Estado e do prprio sistema. Logo, ao buscar de qualquer modo a manuteno da hegemonia do capital, o Estado Constitucional do bem-estar-social alterou o prprio discurso jurdico, pois que esse a partir de ento passou a ser mais interventor, acrescendo linhas de interveno que tiveram por escopo diminuir a capacidade auto-regulatria da sociedade civil na mesma proporo em que conquistavam direitos e garantias constitucionalizadas. Assim, no sculo XX, o foco da teoria da democracia, atravs de distintos modelos desde as vertentes elitistas-conservadoras de matriz schumpeteriana ou da teoria da escolha pblica, passando pelo pluralismo liberal, at as crticas provenientes do marxismo e das correntes democrtico-radicais republicana e 304

Direito Constitucional

participativa, tem-se concentrado nas condies que promovem ou dificultam a vida democrtica de uma nao.
35

A democracia e a Constituio foram, lenta e inexoravelmente, condicionadas aos humores do Estado nacional, a tal ponto que elas se transformaram em simples exerccio de participao poltico-jurdica do cidado na vida da nao. Portanto, tanto os tericos que a defendem ou a criticam acabaram por concluir que a democracia Constitucional somente poderia estar formulada dentro dos limites das relaes entre atores e estruturas determinadas pelo Estado-nao, disciplinada pelos interesses autoritrios de um nacionalismo expressivo e opressor. Mas, apesar de se associar ao capital, ao mercado, a democracia Constitucional nunca foi uma unanimidade, pois que o mesmo instituto que deu espao para ela se realizar, o Estado, criou outros discursos que a rejeitaram, e que levaram as naes a duas grandes guerras mundiais. Logo, com o passar do tempo e mesmo que desafiada pelos regimes que radicalmente a negaram e que acabaram derrotados na segunda guerra mundial, a democracia Constitucional foi se consolidando, ao mesmo tempo em que consubstanciava a confuso de ser percebida como direito de voto, direito eleio, etc. Bem assim foi transformada em discurso de partidos polticos que visar(am), apenas, alcanar o poder poltico de controlar e decidir a coisa pblica, dentro de uma determinada unidade nacional e constitucional. Vista, assim, como inerente ao Estado nacional, a democracia constitucional ps-segunda guerra mundial, alou-se como discurso de oposio a todas as formas de autoritarismo, apresentando-se como via de realizao da satisfao dos sujeitos sociais.
Mas, essa identificao espacial com o territrio da nao, ao mesmo tempo em que em alguns planos atendeu aos anseios dos grupos sociais, por outro lado enfraqueceu a sua capacidade de resistir s transformaes que ocorriam em seu prprio interior e, igualmente, daquelas que vinha alm territrio da nao.
35GMES,

Jos Maria, pg. 52.

305

Nenhum ordenamento poltico est definitivamente estabelecido. Todo o sistema poltico constantemente questionado em relao sua legitimao e sua eficincia. Isso vale, sobretudo, para as democracias.36 Repita-se que a democracia Constitucional sempre esteve implicada pela sua completa identificao com a nao, a tal ponto que no lhe foi possvel distanciar-se dos conflitos pertinentes a essa. o caso das disputas entre os modelos polticos da guerra fria. Envolvida por esse conflito que opunha naes com modelos polticos distintos, a democracia Constitucional se viu transformada em um outro discurso, oposto ao do socialismo e da sua via econmico-social. Desta forma, se viu reduzida a ser uma outra via, um outro espao poltico, e enquanto foi possvel apresentar-se enquanto outra proposta de organizao social teve foras para subsumir as suas fragilidades ao papel que lhe cabia naquele conflito mundial. Todavia, com a derrocada do modelo socialista na ex-URSS, e na Europa Oriental, ao perder o papel de oposio e alcanar a vitria enquanto modelo poltico ao mesmo tempo em que o apogeu, se viu incapaz de atender a todas as contradies que emergiram. Sem ser mais a outra via, o discurso democrtico Constitucional reconheceu sua incapacidade de responder aos velhos e novos conflitos sociais que passaram a aparecer, na mesma proporo em que os novos pases capitalistas buscaram-na como instrumento para ser a conduo segura da transio que se processava, e que em muitos sentidos, acabou resultando numa profunda decepo. Contemplada pela derrocada do modelo socialista em boa parte do globo, a democracia Constitucional se viu incapaz de responder, tanto como modelo vitorioso, como derradeiro espao poltico. Isso porque o discurso partidrio que passou a ser o principal porta-voz do discurso democrtico Constitucional, como vimos desde a emergncia do Estado do bem-estar social, acabou perdendo o
36WEIDENFEILD,

Werner, pg.02.

306

Direito Constitucional

contraste que definia os conceitos de esquerda e direita, o que terminou por dispersar os institutos tradicionais do perodo da guerra fria, estes entendidos, at ento, como principais intermediadores da via democrtica Constitucional. O fim dos contrrios acabou por ter como maior efeito o surgimento de uma ruptura da significao no campo poltico, com conseqncias to marcantes que determinaram o seu esvaziamento ideolgico bem como o esvaziamento da participao poltica dos grupos sociais e, em muitos sentidos, explicando a emergncia dos temas da excluso racial que se est operando em partidos ultranacionalistas e que confrontam a capacidade de incluso da democracia Constitucional em combat-los, bem como na sua busca pela eqidade. neste sentido que o inciso VLII, artigo 5, da CF/88, determina o crime de racismo como inafianvel e, surpresa, imprescritvel. No hiato que se construiu com a ruptura da ordem socialista, houve uma sobrecarga de expectativas sociais perspectiva abenoada que o sistema democrtico Constitucional ocidental oferecia, mas que se provou, muito mais rapidamente do que se gostaria uma mera iluso. Sem o socialismo, uma boa dose de utopia foi perdida, o que veio a azedar o gosto dos dissabores com as limitaes do modelo democrtico-ocidental. Nesse sentido, afirma WEIDENFEILD que, (...) o sistema partidrio tirou suas coordenadas do contraste entre leste e oeste, que no era apenas uma disputa por poder poltico, mas tambm um conflito cultural. A direita e a esquerda estavam presas no torno deste mundo simblico da poltica mundial. Porm, depois que desapareceram os bastidores deste conflito entre imagens do homem o homem como pessoa versus o homem como ser de uma espcie os

307

alicerces programticos dos partidos, enquanto instncias mediadoras da vida democrtica se dissolveram.37 Perdida a sua capacidade de justificar-se enquanto discurso de outro mundo poltico, a democracia Constitucional se viu incapaz de ofuscar as suas limitaes, e tal dificuldade ainda se agravou pelo fato dela estar identificada figura do Estado-nao, pois que o fim do conflito capitalismo/socialismo e a emergncia decisiva do efeito da globalizao, em muito abateu a racionalidade intrnseca que justificavam muitos dos discursos do Estado Democrtico Constitucional. Percebe-se, dessa forma, que a globalizao no causa fundamental da atual crise do Estado e da democracia, mas mais um elemento que surgido ao longo do final da segunda metade do sculo XX, acabou por aprofundar tal crise, j que obrigou queles a responder a novas problemticas que, consentneas com quelas anteriores e internas a eles, enfraqueceram qualquer capacidade de resposta razovel e possvel do Estado e da democracia frente aos novos desafios impostos. E um desses desafios da democracia Constitucional est colocado, hoje em dia, na (im)possibilidade de estender ou no a amplos setores sociais, concretas e possveis condies de incluso, atravs de uma revitalizada cidadania, de uma difcil soberania compartilhada e de uma quase utpica eqidade e solidariedade entre os sujeitos polticos. E no deve tal desafio ficar restrito a determinados espaos nacionais, pois que a regionalizao continental deste processo, em ltima instncia, s pode levar tal projeto a soobrar frente aos espaos que por ventura no forem por ele tocados. Mas em que sentido possvel a construo deste novo discurso democrtico Constitucional? Em primeiro lugar, necessrio abandonar a idia que vigora de que a lei , igualmente, procedimento, forma de um discurso que oferece a amplos setores da sociedade um verdadeiro exerccio da igualdade de participao. A lei em sntese um discurso ideolgico bastante formal, e que busca dar essa sensao de segurana jurdica, mas deve ser
37WEIDENFEILD,

pg.03.

308

Direito Constitucional

confrontada por outro discurso ideolgico que s encontra existncia dentro do universo do dever-ser, isto , a Constituio, que lei, mas que deve ser sobreposta a toda e qualquer outra norma, de tal forma que ela seja percebida no mais como instrumento meramente normativo, mas a partir de seus princpios, no consegue se realizar como lei de equidade experimentada e mundana, apesar de seus defensores. E o caminho para se ordenar esse conflito somente pode se dar atravs do uso elstico que se pode fazer dos princpios constitucionais e dos sujeitos que o enunciam. Dessa forma, os princpios constitucionais mais amplos que a prpria lei, alcanam, hoje em dia, um carter principalista, quer dizer, apresentam uma natureza de formao, de explicao, de interpretao e de suplementao (entendido esse como a capacidade de suprir, completar aquilo que a prpria lei no consegue fazer). A partir dessa exigncia para um novo papel da Constituio, atravs da capacidade dos seus princpios em alongar a sua influncia sobre os limites da lei, a Constituio passa a exercer um carter no apenas normativo ou poltico, mas declarativo. E em assim o fazendo, d a democracia condies para se revigorar, j que atravs da teoria constitucional e seus princpios e da definio dos direitos fundamentais como poder do indivduo para limitar a ao estatal, o sujeito social pode reconstruir um discurso que, rompendo com as condies do campo econmico, reduza a excluso e objetive o processo para validar a incluso. Nesse sentido, afirma MARIA JOS FARIAS DULCE que: El cambio de perspectiva, o si se quiere de paradigma jurdico, hacia lo que ya se viene denominado con cierta asiduidad como Estado constitucional de Derecho, ha o corrido paralelo a las transformaciones en la concepcin de la soberana estatal y su fuente jurdica de mxima autoridad o jerarqua, que ha pasado de ser la ley como producto del poder legislativo, a la Constitucin como texto supremo que contiene los criterios bsicos de ordenacin poltica y los

309

derechos fundamentales que se encuentran en la cspide del sistema jurdico.38 Por conseguinte, a democracia assenta a sua legitimidade, enquanto um novo sistema poltico, na capacidade da teoria constitucional em ampliar as possibilidades dela em diminuir os espaos da excluso, seja econmica, racial, sexual, cultural, etc. E, para que tal projeto no se choque em teorias regionalizantes ou comunitrias, que s buscam manter o discurso da democracia atrelada ao jogo poltico tradicional, imperativo que a estratgia dessa redefinio poltico/jurdica se d atravs de uma ofensiva global. E essa ofensiva, somente possvel atravs dos direitos fundamentais, inclusos nas constituies, e importantes para a teoria do constitucionalismo atual.39 Os direitos fundamentais buscam redefinir uma nova viso do sujeito, resgatando o conceito da cidadania, pois que a entende no somente como direito a participar no jogo poltico pelo poder, atravs do voto do cidado.

38

Maria Jos Farias Dulce, ciudadana universal versus ciudadana fragmentada, in: El vnculo Social: Ciudadana y Cosmopolistismo. pg. 183, Valncia: Turant lo Bllanch, 2002.
39A

vida poltica feita dessa oposio entre decises polticas e jurdicas que favorecem os grupos dominantes e o apelo a determinada moral social que defende os interesses dos dominados ou minorias e escutado porque contribui tambm para a interao social. Portanto, a democracia nunca ser reduzida a procedimentos, nem tampouco a instituies; mas a fora social e poltica que se esfora por transformar o Estado de direito em um sentido que corresponda aos interesses dos dominados, enquanto o formalismo jurdico e poltico a utilizam em um sentido oposto, oligrquico, impedindo a via do poder poltico s demandas sociais que coloquem em perigo o poder dos grupos dirigentes. O que, ainda hoje, opem um pensamento autoritrio a um pensamento democrtico que o primeiro insiste sobre a formalidade das regras jurdicas, enquanto o outro procura descobrir, atrs das formalidades do direito e da linguagem do poder, escolhas e conflitos sociais.

310

Direito Constitucional

Mas a cidadania, enquanto influenciada por esses direitos, uma participao mais ampla no prprio tecido social, resgatando aqueles valores de primeira, segunda e terceira gerao. A democracia, calcada no constitucionalismo, base deste Estado, deve, assim, transformar a noo da cidadania, vista at agora somente como participao poltica na nao. Ela deve se reconstruir como um novo instituto, isto , numa objetiva participao social, independente dos limites fsicos do Estado e atravs do universo amplo dos direitos fundamentais. Todavia, os desafios para a emergncia desse discurso democrtico constitucional, no so poucos. preciso romper a viso fragmentada das comunidades, das disparidades culturais, do jogo econmico, da lgica do capital virtual e, fundamentalmente, redirecionar o processo da globalizao no como estratgia de expanso do mercado, mas como extenso de condies para as presenas da eqidade e da solidariedade. Restam, infelizmente, algumas questes que devam ser enfrentadas, para que se possa, objetivamente, afastar a matriz utpica dessa pretenso: como legitimar uma democracia Constitucional em um espao alm do territrio nacional? E quem h de enunciar as bases epistemolgicas dos direitos fundamentais da Constituio? Finalmente, como romper o elo que atrela a democracia, os direitos fundamentais, enfim, a teoria constitucional, aos interesses do capital? Reside na (in)capacidade de se responder a esse conjunto de questes a emergncia ou no dos limites da democracia Constitucional , pois que se possvel, no universo da filosofia estabelecer as condies para a sobrevivncia dela, preciso enfrentar a dvida de como construir a sua presena no universo concreto e cotidiano da sociedade onde predomina o senso comum, e onde as pretenses, em muitos casos, se encerram simplesmente em ter ou no ter esgoto, luz, comida, etc. Destarte, no se pode afastar a possibilidade de que a democracia Constitucional, enquanto sistema poltico-jurdico, sempre aceitou a presena do discurso da excluso, pois enquanto discurso poltico, ela sempre foi um olhar sobre o campo social a partir do jogo poltico que os grupos vm travando. 311

E como todo o olhar sempre um olhar engajado, para que tal discurso democrtico se firme, agora como novo, obrigatrio que a velha ordem venha a submergir, criando um campo social mais abrangente, onde se revigorem os direitos perdidos, isto , na Constituio. Como tudo neste processo dialtico, inevitvel reconhecer que mesmo assim, mais uma vez, uma nova safra de excludos havero de ser constitudos para mais uma vez se desafiar a ordem estabelecida, obrigando-a a se superar novamente, e, assim, indefinidamente. Nesse momento, imperioso lembrar, como afirmou KARL MARX, que, O problema de se ao pensamento humano corresponde uma verdade objetiva no um problema da teoria, e sim um problema prtico. na prtica que o homem tem que demonstrar a verdade, isto , a realidade, e a fora, o carter terreno de seu pensamento. O debate sobre a realidade ou a irrealidade de um pensamento isolado da prtica um problema puramente escolstico.40

8.2 O Fenmeno da Globalizao: uma aproximao ao tema


Globalizao significa transgresso, remoo de fronteiras, e, portanto, representava uma ameaa para aquele EstadoNao que vigia quase neuroticamente suas fronteiras. Anthony Giddens definiu globalizao como a intensificao das relaes mundiais que ligam localidades distantes, de tal maneira que os acontecimentos locais so moldados por eventos que so a muitos quilmetros de distncia e viceversa. A comunicao global ocorre tanto por meio de linguagens naturais (na maioria das vezes atravs de meios
40Karl

Marx, Teses sobre Feuerbach, pg.63.

312

Direito Constitucional

eletrnicos) como por cdigos especiais (so os casos, sobretudo, do dinheiro e do direito). JRGEN HABERMAS Na comunicao entre a histria e a poltica-LEI, toda a sociedade humana desafiada por um problema bsico, mas recorrente sua capacidade de existir: o problema de conciliar o instituto da preservao da continuidade com a inexorvel capacidade de se transformar. Em relao ao campo poltico-jurdico, os Estados nacionais buscam alcanar algum ponto de equilbrio entre conservar os atuais institutos polticos, e admitir as mudanas que so exigidas pelo momento histrico atual. A globalizao e a democracia Constitucional se encontram nessa situao de constante tenso, pois, por um lado, esto os que defendem a segunda como frmula para reordenar a crise da relao Estado/sociedade/indivduo/lei, mas, por outro lado, sob os efeitos intensos do fenmeno da primeira, podem ser encontrados aqueles que buscam romper com os velhos conceitos que, esgotados em sua capacidade discursiva, no podem ajudar a construir uma nova ordem sob uma roupagem da velha ordem. O que est a ocorrer com boa parcela dos intelectuais que defendem os velhos conceitos a extrema dificuldade em aceitar o novo. Como destaca STRECK 41, se olharmos o novo, com os olhos do velho, transformamos o novo em velho. Infelizmente isto que est ocorrendo em boa parte dos intrpretes, pois, apegados aos velhos signos do campo polticojurdico parecem incapazes de buscar a melhor compreenso para os eventos mais recentes e, assim, acabam por obliterar qualquer crtica mais construtiva e inovadora, fazendo com que o pensamento fique prximo estagnao. A globalizao repita-se, no a causa da crise da democracia Constitucional nem a sua principal matriz, mas tem contribudo para aprofund-la. Mas como entender esse fenmeno?
41STRECK,

Lnio Luiz. Hermenutica Jurdica em crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 3 ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2001.

313

A globalizao pode ser percebida a partir de algumas rupturas com a antiga ordem mundial: 1. Incapacidade de se garantir a segurana dos cidados e a integridade da nao. O terrorismo, o narcotrfico e o crime organizado tm, todos eles, deixado claro que os desafios aos Estados nacionais, a partir do fim da bipolarizao, se tornaram mais complexos e dispersos, e que os aparelhos tradicionais de proteo do Estado no esto aptos a responder com certa eficincia. 2. A mundializao da economia. Esse , talvez, o efeito mais perceptvel da globalizao, pois que marcado pelo vigor do capital em impor o seu interesse transnacional aos interesses das naes. Construindo um modelo de capital que desvirtua as noes tradicionais de tempo e espao, o capitalismo retira dos Estados nacionais, em grande parte, o poder de coero desses sobre as foras econmicas. Assim, muitas das decises que os governos nacionais adotam para as suas economias internas, so compartilhadas pelos interesses das grandes corporaes e, em grande medida, so por elas determinadas. 42 Nesse sentido, no errado afirmar que o Estado est limitado em suas polticas fiscais e intervencionistas (em termos de alcance interno) pelas coeres da economia mundial, bem como tambm no equivocado afirmar que a democracia Constitucional no se apresenta mais como o modelo que vai ao encontro dos interesses do capital e do seu mercado. Neste sentido, LUIZ GONZAGA SILVA ADOLFO destaca que,

42Tanto

isso verdadeiro que uma poltica econmica e social ao estilo daquele pensado por Keines est fadada ao fracasso. So, assim, os exemplos do governo francs de 1981 e 1983, bem como as declaradas intenes protecionistas do primeiro governo de Bill Clinton nos EUA, como o desenrolar das adaptaes do plano real ao longo dos ltimos anos.

314

Direito Constitucional

Na realidade, o fenmeno da globalizao econmica trouxe a substituio da poltica pelo mercado como instncia mxima de regulao social, esvaziando os meios de controle dos atores nacionais e tornando sua autonomia decisria vulnervel a decises tomadas em outros lugares sobre as quais tm escasso poder de influncia e presso.43 No instante em que o mercado se reconhece como um substituto para a poltica e para a Lei, os valores do discurso democrtico Constitucional podem se tornar obstculos, pois que mesmo que associada, como se viu, ao capital em sua natureza, ele traz uma crtica que pode ser usada contra a lgica competitiva da economia e a sua constante busca pela legitimao de excluso social. Outra imagem de ruptura causada pela globalizao pode ser entendida pela internacionalizao do Estado, quer dizer, a intensa e variada participao dos Estados nacionais em organizaes de cunho internacional, como o FMI, ONU, CEE, EEE, etc., acaba, sem sombra de dvida por repercutir internamente, afetando e transformando muitos dos processos que, at ento, eram decididos inteiramente pelos prprios Estados nacionais. Ao mesmo tempo, constrangidos a desenvolver polticas de cunho internacional, associando-se com outras naes, como o caso das polticas em torno do ambiente, tais polticas internacionais obrigam a um reordenamento das polticas exclusivamente nacionais. Nesse escopo, uma nova tenso est criada entre o direito nacional e o direito internacional, e que tem o condo de ampliar a contradio em que est afundada o campo poltico tradicional. Mais uma vez, se pode oferecer como uma resposta a esse problema emblemtico, os signos presentes na teoria constitucional atravs de seus princpios, j que em sendo universais sem serem antinacionais, eles trazem uma disjuno definitiva: somente um discurso poltico/jurdico de natureza universal pode equilibrar e pacificar o conflito nacional/globalizao. , assim, que todas essas rupturas oriundas do fenmeno da globalizao, acabam por ter como

43ADOLFO,

Luiz Gonzaga Silva. Globalizao e Estado Contemporneo. So Paulo: Memria Jurdica Editora, 2001, pg. 83.

315

maior conseqncia a desconstruo do campo poltico-jurdico tradicional. Conforme ANDR-NOL ROTH, no plano externo, o Estado Social j no pode pretender regular a sociedade civil nacional de maneira soberana. E, no plano interno, sua ao no permite resolver a crise e aparece como impotente.44 Dessa forma, a globalizao, inegavelmente, detm uma grande responsabilidade quanto a situao de crise que vive o espao poltico, pois que acabou impondo a esse universo transformaes considerveis que levaram os Estados nacionais a perderem uma parcela da sua soberania e autonomia, bem como colocaram em cheque a prpria capacidade da democracia Constitucional de se apresentar como uma sada possvel. Conforme atesta JOS MARIA GMES, ... o incremento da polarizao social, em escala domstica e global, e a eroso da solidariedade social decorrentes de duas dcadas de intensa globalizao econmica (afetando especialmente a figura do Estado do Bem Estar e os direitos sociais) tm provocado fortes restries no duplo registro mencionado, assim como a dimenso sempre presente de cidadania ativa comprometida com a busca da boa sociedade em termos de democracia substantiva. Mas com isso, o contexto de interconexes regionais e globais afetou a cidadania democrtica em um nvel mais profundo, no da prpria concepo de demos e comunidade poltica, revelando sua inadequao crescente identificao essencialista do povo que vive na unidade territorial delimitada e exclusiva do Estado-Nao.45

44ROTH,

Andr-Nol. O Direito em crise: fim do Estado moderno? pg. 19. 45GMES, pg. 65.

316

Direito Constitucional

8.3 A Globalizao e a Democracia. Contradies e Interconexes


Tudo flui e nada permanece; tudo se afasta e nada fica parado... Voc no consegue se banhar duas vezes no mesmo rio, pois outras guas e ainda outras sempre vo fluindo... na mudana que as coisas acham repouso....46

A globalizao no tem nenhum respeito pelos espaos tradicionais do Estado nacional, bem como pelos institutos tradicionais do campo poltico-jurdico. O capital transnacional e virtual busca romper toda e qualquer limitao aos seus interesses, e, assim, pretende a derrubada de toda e qualquer proteo sua expanso. Contra ela, alguns buscam levantar o discurso da democracia Constitucional, tentando revigor-la enquanto discurso uniforme e capaz de estender uma lgica que inclui ao maior nmero possvel de sujeitos sociais. Estes no percebem que impossvel democracia Constitucional, sozinha, um exerccio de tal papel, pois que a globalizao traz em si a fora de ser uma nova reordenao da velha diviso social do trabalho, agora, no mais concentrada na figura do sujeito, mas de unidades mais amplas e que vm a ser os prprios Estados nacionais. Nessa nova reordenao da diviso social do trabalho, o discurso democrtico no tem, ainda um porta-voz que o represente, tornando-se, nesse sentido, obsoleto, pois que a sua proposta de diminuir qualquer diferena no consegue incorporar o novo signo da desigualdade, j que o sujeito desta no um homem, mas o prprio Estado nacional. Bem assim, algumas naes mantm o controle da dvida externa, dos investimentos, da tecnologia e da possibilidade de auferir com os lucros da dependncia, enquanto a grande maioria das naes palco da explorao do mercado econmico, massacradas pelos valores da dvida externa, pela falta de investimentos em tecnologia e
46Herclito,

Fragmentos.

317

da presena da cruel concentrao de renda entre os prprios grupos nacionais. Nesse cenrio, no h como se defender a presena de um verdadeiro discurso democrtico Constitucional. Associada figura do Estado, a democracia Constitucional se tornou inoperante frente ao processo da extraterritorizalizao, gerando um dficit difcil de ser superado. Como as distncias esto encolhendo, as redes de alcance mundial do capital permitem uma interao mais imediata, onde as viagens dos interesses das grandes corporaes so absolutamente velozes, j que ocorrem num universo em que a democracia Constitucional no tem como imperar, isto , no espao virtual. Desta maneira, a maioria das redes interativas est fora do controle estatal, o que leva a uma diminuio mais acentuada das tradicionais fronteiras ao mesmo tempo em que encurrala o movimento do agir democrtico. Por conseguinte, se numa esfera se busca utilizar a figura da democracia como um antdoto contra os efeitos da globalizao, em outra esfera esse mesmo antdoto d mostras de ineficcia, j que esgotado vem a justificar o afastamento de amplos setores sociais do debate em torno da importncia dos velhos institutos do campo poltico-jurdico. Outrossim, os prprios discursos democrticos Constitucionais, carregados pelas suas prprias contradies apresentam-se sem elasticidade para entender e justificar as novas ondas de excluso que acontecem e que se no debeladas, impedindoa de agir de forma a apresentar-se como uma soluo realmente vivel. Excluses raciais, religiosas, ideolgicas, abatem a democracia Constitucional, impedida que est de reorganizar o campo social e, dessa forma, superar os seus prprios limites, bem como aqueles oriundos da globalizao. Ao encontro desse cenrio pouco otimista, esto as observaes de YEHEZEL DROR que destaca, (...). desde de sempre, as naes estiveram expostas ao de foras e de atores que estavam fora de seu controle. Mas os modernos processos globalizados, por exemplo, no campo financeiro, tm efeitos muito mais intensos, e so ainda menos previsveis e at mesmo realmente kafkianos, na medida em 318

Direito Constitucional

que chegam a escapar compreenso tambm das pessoas que neles trabalham e os dirigem nominalmente. As palavras da moda, que falam na aldeia global, deixam claro em que medida o discurso se deixa prender por trocadilhos que falseiam a realidade e impedem a sua compreenso. Pois uma das caractersticas principais de uma aldeia que, nela, todos se conhecem, e a interao que nela ocorre bastante transparente. Mas justamente isso o que no ocorre na globalizao.47

Mas o pessimismo , por ele mesmo, um sinal de derrota e no deve ser sorvido sem resistncia. A globalizao tem em sua natureza a possibilidade concreta de amarrar a democracia Constitucional em uma espcie de priso conceitual, mas que , igualmente, concreta na medida em que muitos grupos sociais se afastam dela, buscando alternativas mais fceis, como os discursos xenfobos e excludentes da ultradireita nacionalista, uma via de resposta rpida, j que o signo da violncia sempre manifestado no tempo presente. Se ela no tem em si a estratgia para resolver o impasse, cabe a seu sistema comunicacional buscar novas linhas de comunicao, por exemplo, com o sistema jurdico. na capacidade de se transformar que o discurso democrtico-jurdico pode se apresentar como capaz de ajustarse aos novos tempos globais, e para isso, mais do que nunca ela precisa ser universal. No velho desenho nacional no mais possvel enfrentar a presso do capital e do mercado mundial, mas atravs de uma aproximao com os princpios da teoria constitucional, da Constituio enquanto um instrumento de reconhecimento de direitos, garantias e diferenas poder a democracia reconstruirse, sem se deixar alterar em sua natureza, mas a ponto de se
47DROR,

Yehezel. Pg.69. in: Weidenfeld, Werner.

319

libertar do Estado nacional e buscar com a construo de uma nova idia de homem, de Estado, enfrentar os problemas mais dspares, como a fome, a descriminao sexual, os interesses imperialistas, at as mltiplas vises da figura religiosa, para, por fim, atender aos dissabores dos sujeitos que ambicionam, apenas, sobreviver. Ao encontro do que se disse, PIERRE BOURDIEU destacou,
A vingana do real impiedosa com a boa vontade mal esclarecida ou com o voluntarismo utopista; e o destino trgico dos empreendimentos polticos que se pretenderam uma cincia social presunosa est a para lembrar que a ambio mgica de transformar o mundo social sem conhecer os mecanismos que o movem corre o risco de substituir por uma outra violncia, s vezes mais desumana, a violncia inerte dos mecanismos que a ignorncia pretensiosa destruiu.48 A democracia traz em si os elementos de sua prpria crise, e os fatos ocorridos ao longo das dcadas de 80 e 90 do sculo passado ajudaram a construir a imagem do paradoxo democrtico Constitucional. E isto assim porque ela recebeu da presena da bipolarizao um norte conceitual, pois que foi apresentada como modelo alternativo a proposta do socialismo e de seus regimes de partido nico. Na derrocada desses, a democracia Constitucional deu o passo para alcanar o triunfo, pois que o seu universo ideolgico, finalmente, acabou vitorioso. Contudo, na dissoluo do universo socialista, com a vitria do mercado, do capitalismo, enfim, da democracia Constitucional, esta comeou a perder fora, pois que estava na existncia do confronto a sua capacidade de sublimar as dificuldades que lhe eram intrnsecas.,
48Pierre

Bourdieu. Lies de Aula. So Paulo: Editora tica, 1988, pg.35/36.

320

Direito Constitucional

Sem a oposio dos sistemas polticos, as diferenas tornaram-se mais perceptveis do que muitas de suas virtudes. A globalizao, advinda depois acabou por redimensionar o espao do Estado e da prpria democracia Constitucional, pois que o ampliou para alm das fronteiras do territrio nacional e fez com que as incapacidades do discurso democrtico Constitucional, que j se pressentiam, ficassem mais evidentes. No novo cenrio, agora global, extraterritorial, a democracia Constitucional deu mostras de no ter foras para impor a sua vitria, pois que os desafios internos e externos cobraram-lhe um preo que ela no pode e nem podia arcar. A no to nova ordem mundial, que est marcada pela liderana cada vez mais contraditria dos EUA, apresenta uma imagem de democracia que determinada pelo estilo norte-americano muito mais autoritria e muito menos democrtica. E tal contradio vai ao encontro dos interesses do mercado, que no pretende distribuir eqidade, mas, sim, confirmar as diferenas entre os espaos culturais e econmicos e que em relao ao iderio democrtico Constitucional acentua e aprofunda o momento da crise, j que esta, com estilo norte-americano, imposta a outras naes, muitas vezes contra a sua prpria vontade, faz crescer a oposio a esse modelo poltico-jurdico. O Estado Democrtico de Direito vive, portanto, uma grave crise, que aprofundada pelos efeitos da globalizao, isto um fato. Mas essa crise no permite aos apocalpticos de planto afirmar, igualmente, que a democracia Constitucional e o prprio Estado Nacional chegaram ao seu fim. Mesmo em se reconhecendo os atuais limites sem sentido declarar a morte desses velhos institutos do campo poltico-jurdico, e isso assim pela simples razo de no conseguirmos, ainda, construir novas significaes que em se ajustando ao perodo presente venham a explic-lo em um discurso menos confuso e mais homogneo. O Estado segue sendo uma engenharia poltica com flego, ainda que organizado no velho esquema nacional e mesmo que confrontado por noes de espao externo e interno que buscam subverter esses mesmos limites.

321

Como conseguir administrar as condies para o exerccio do controle e da deciso nesses novos cenrios determinados pelo mercado econmico mundial o desafio do ente estatal. Para sobreviver, o Estado dever superar a sua essncia clssica e subvertendo-se, transformar-se em sua antinomia, isto , ser um Estado, mas ao mesmo tempo ser extraterritorial. Por sua vez, a democracia Constitucional o nico discurso em que se acredita ser possvel a enunciao da poltica baseada em princpios de eqidade e solidariedade. Verdade que ela tem desafios mais robustos e, seno confrontados, podem decretar o seu abandono por parte de amplos setores do campo social. Mas ela segue sendo o melhor espao poltico-jurdico em que os sujeitos podem buscar alguma satisfao, enquanto agentes do agir poltico e jurdico. Para que no se fale em abandono do discurso em torno da democracia Constitucional obrigatrio desenvolver polticas de incluso eficientes, a tal ponto que possam fazer frente construo da excluso perpetrada pelos interesses das grandes corporaes, enfim, pelos interesses do capital. Nesse escopo, a democracia Constitucional vai necessitar redefinir os conceitos de cidadania e de soberania, conceitos condicionais ao sucesso ou fracasso em sobreviver aos desafios que ela carrega em seu interior e que a globalizao aprofundou.49 Para redefinir a sua carga conceitual, o sistema polticojurdico dever, obrigatoriamente, acoplar-se estruturalmente com o sistema jurdico, pois que est na comunicao entre esses dois
49Segundo

YEHEZEL DROR, ... quando a utilidade dos Estados isolados, enquanto unidade de ao diminui, e muitos problemas precisam ser resolvidos em outros nveis, freqentemente mais elevados e distantes, todo o arcabouo institucional da democracia precisa ser repensado. Isto tanto mais certo, quanto as estruturas estatais supranacionais no podem ser construdas por sobre o modelo presente dos Estados. O debate sobre o dficit democrtico no seio da Unio Europia, por exemplo, levanta a questo urgente acerca de como poderiam ser transferidos os conceitos de democracia, originalmente desenvolvidos no nvel dos Estados nacionais, para os novos sistemas supranacionais de governo. pg. 71. in: Weidenfeld, Werner.

322

Direito Constitucional

sistemas parciais do grande campo social a alternativa mais vivel para a sua sobrevivncia.50 No caso da cidadania, no deve mais ser tratada a partir do limite da nao, mas percebida como um conceito mais amplo, com capacidade de construir uma noo de homem identificado no com o limite territorial-cultural do Estado nacional, mas como uma viso mais abrangente, estruturada em um contedo mais jurdico e menos poltico. J, no caso da soberania, espera-se que se confunda com a noo de direitos do homem ou mesmo com a noo de direitos fundamentais, pois somente nessa condio ela h de desenvolver estratgias que busquem ampliar e estender os espaos de controle e de deciso, enfim, do poder poltico. E este, obrigatoriamente, para alm da figura do limite nacional. Mas todas essas alternativas esto desafiadas pelo fato de que a democracia Constitucional figura indeterminada, quer dizer, sobre ela pesam muitas expectativas e pouqussimas certezas. A democracia Constitucional uma nebulosa (im)perceptvel por diferentes sujeitos polticos posicionados em diferentes espaos sociais. E tal caracterstica, ao mesmo tempo em que fora para a sua projeo alm tempo, tambm lhe concede uma imagem de um discurso malevel e pouco seguro e que pode explicar o desencanto porque passam amplos grupos sociais na atualidade em relao a sua defesa. Sem que a democracia Constitucional confronte os seus prprios demnios ela no ser possvel como estratgia para (re)alinhar alguma ordem nessa poca de globalizao.
50Entende-se

a noo de sistema e acoplamento estrutural, como quer N. Lhumann, isto , o sistema um conjunto de operaes fticas que, por serem operaes sociais, so aes comunicativas, e que por possurem uma natureza autopoitica, podem se reconstruir, mantendo-se em um constante agir que fechamento e abertura ao entorno e aos outros sistemas parciais. nesse sentido que o sistema poltico pode buscar dar ao instituto da democracia uma dinmica operacional, pois que em se mantendo em comunicao com o sistema jurdico, ela poder irritar-se com os conceitos desse, e dessa forma, atravs dos processos de evoluo e seleo, codificando-os, a democracia poder se programar para enfrentar o entorno, entendido como o processo de globalizao.

323

E mesmo em se reconhecendo os efeitos nefastos da crise, repita-se de que a crise deve ser entendida como uma fora motriz fundamental para que todo e qualquer conceito possa manter a sua capacidade de renovar-se e reconstruir-se. No caso do discurso democrtico Constitucional que possa usar as foras antagnicas geradas pelo momento de crise e, finalmente, ancorada pela cooperao com o campo jurdico mais propriamente a partir da contribuio dos princpios constitucionais, migrar do Estado Nacional para um novo espao que, inexoravelmente, se apresenta para alm dos limites empoeirados e ossificados do nacionalismo-jurdico positivista.

324

Direito Constitucional

Captulo 9
OS DIREITOS HUMANOS E SUA HISTORICIEDADE
Os direitos humanos no so um fenmeno particular do sculo XX. H um longo processo histrico que justifica a sua emergncia, evoluo e consolidao. Para muitos doutrinadores a sua gnese est situada em pleno perodo medieval com a Carta Magna, de 1215, na Inglaterra. Outros, por sua vez, percebem o marco inicial desses direitos na modernidade, a partir dos grandes movimentos que conduziram a Europa invaso do restante do globo. Aqui, nos interessa uma concepo contempornea dos direitos humanos, isto , a que veio a surgir com a Declarao Universal de 1948, reiterada pela Declarao de Direitos Humanos de Viena de 1993. Essas duas declaraes so marcos obrigatrios para se compreender o tema dos direitos humanos em nossa contemporaneidade. A escolha desses marcos se d pelo fato de que o movimento de internacionalizao desses direitos humanos constitui um processo muito prximo da nossa histria, vez que surge como consequncia dos efeitos da segunda guerra mundial (1939-1945). Durante essa segunda guerra mundial, o Estado surgiu como agente capaz de violar e justificar a violao dos direitos humanos, atravs de meios destrutivos e banais da figura fsica, psquica e cultural daqueles sujeitos compreendidos como inferiores ou descartveis. Durante esse perodo ocorreu uma banalizao do mal em tal intensidade que todo o restante do sculo XX ficou marcado pela necessidade de se impedir uma nova experincia dessa natureza. 325

Em 10 de dezembro de 1948 aprovada a Declarao Universal dos Direitos Humanos, e se considera essa declarao como ponto de partida para a reconstruo de uma idia de homem, de direitos humanos universais, e com prticas que obriguem inclusive e principalmente o Estado, a respeitar e garantir a existncia de uma dignidade humana.
Suas duas grandes caractersticas so a UNIVERSALIDADE e a INDIVISIBILIDADE.

universal porque clama pela extenso universal dos direitos humanos, sob a certeza de que a condio de pessoa o requisito nico para a dignidade e titularidade de direitos.

indivisvel porque a garantia dos direitos civis e polticos uma condio fundamental para a observncia dos direitos sociais, econmicos e culturais, e vice-versa. Dessa forma, quando um dos direitos humanos, ou de seus elementos caractersticos so violados, todos os demais so, igualmente, feridos. Portanto, os direitos humanos se revestem de uma unidade indivisvel, interdependente e inter-relacionada, com capacidade de conjugar, de forma indissolvel, o rol dos direitos civis e polticos com quele dos direitos sociais, econmicos e culturais. Assim, ATENO: O reconhecimento integral de todos esses direitos pode assegurar a existncia real de cada um deles, j que sem efetividade de gozo dos direitos econmicos, sociais e culturais os direitos civis e polticos se reduzem a meras categorias formais. Inversamente, sem a realidade dos direitos civis e polticos, sem a efetividade... (segue)berdade entendida em seu mais amplo sentido, os direitos econmicos, sociais e culturais carecem, por sua vez, de verdadeira significao. (ESPIELL, 1998:149) 326

Direito Constitucional

...da liberdade entendida em seu mais amplo sentido, os direitos econmicos, sociais e culturais carecem, por sua vez, de verdadeira significao. (ESPIELL, 1998:149)

Pelo que se disse j se pode afirmar que no se pode falar em classe de direitos humanos. Todos os direitos que compe o rol dos direitos humanos so direitos legais. Direitos sociais, econmicos e culturais so verdadeiros direitos fundamentais, nesse sentido, amplamente acionveis, exigveis, demandando por parte do Estado e da prpria sociedade uma objetiva e responsvel observncia. a Declarao Universal de 1948 um marco decisivo do movimento que aprofunda e internacionaliza os direitos humanos, vez que essa declarao torna pblica a necessidade, o interesse e a responsabilidade em torno desses direitos do homem, de todo e qualquer ser humano. Assim, ATENO: O direito internacional dos direitos humanos pressupe como legtima e necessria a preocupao dos atores estatais e noestatais a respeito do modo pelo qual os habitantes de outros Estados so tratados. (SIKKINK) Importa, portanto, reforar a idia de que a proteo dos Direitos Humanos no pode ser limitada e restrita a um domnio reservado de um Estado poltico, quer dizer, a defesa desses direitos no competncia exclusiva de uma nao ou de uma jurisdio domstica, vez que se fala em um homem que independe dos limites fsicos, culturais e polticos, mas de todos os homens. Trs so as consequncias dessa posio:

327

a) Reviso da noo tradicional de soberania absoluta do Estado nacional; b) Consolidao da ideia de que os indivduos devem estar protegidos em qualquer lugar ou local, pois a sua proteo se d numa esfera internacional; c) O homem homem em qualquer cultura e estrutura nacional.

Os direitos humanos como esto concebidos delimitam o fim de uma era: o Estado Nacional fica suscetvel de sofrer um processo de relativizao de sua soberania, na medida em que so possveis e admissveis intervenes no espao nacional em nome da defesa e proteo dos direitos humanos. Quer dizer: a substituio de uma ideologia que previa ao Estado Nacional tratar os seus nacionais como um problema exclusivamente interno, enfrentado apenas por uma jurisdio domstica, pois agora, so admitidas formas de monitoramento e responsabilizao internacional quando os direitos humanos foram de uma ou de outra forma violados. Com a Declarao Universal de 1948, e o tratamento que passa a dar do tema dos direitos humanos, se inicia o desenvolvimento do direito internacional desses direitos humanos, a partir da prtica da adoo de variados tratados internacionais que so elaborados com o objetivo de proteger os direitos do homem. Os direitos humanos nascem, portanto, como direitos naturais universais, desenvolvendo-se como direitos positivos particulares que so incorporados por cada Constituio Nacional (na medida em que elas passam a se constituir em declaraes de direitos, de reconhecimento de garantias e de normativizao dos direitos fundamentais). Em face da crescente consolidao e reconhecimento desse direito positivo universal concernente aos direitos humanos, pode-se afirmar que tratados, convenes e acordos internacionais de proteo aos direitos humanos representam, sobretudo, uma conscincia tica compartilhada por todos os Estados, vez que invocam um consenso internacional acerca dos direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais, a proibio da tortura, o combate e a eliminao da 328

Direito Constitucional

discriminao de todos os tipos, a proteo criana e ao adolescente, ao idoso, a famlia, ao trabalho, etc. A Declarao de Direitos Humanos de Viena de 1993 ratifica toda essa posio apresentada em 1948, quando em seu pargrafo 5, destaca que: Todos os direitos humanos so universais, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de forma justa e equitativa, em p de igualdade e com a mesma nfase. Est, assim, a Declarao de Viena ao encontro da de 1948, vez que consagra uma tese consensual da universalidade, da indivisibilidade e uniformidade dos direitos humanos em todos os Estados Nacionais. Assim, ATENO: Os elementos constitutivos dos Direitos Humanos so: a) UNIVERSALIZAO b) INDIVISIBILIDADE c) UNIFORMIDADE Contudo, esses se justificam na medida em que trazem caractersticas internas de Multiplicao e Diversificao, que impulsionam esses elementos constitutivos dos direitos humanos a se imporem sobre as velhas idias de uma soberania nacional e absolutamente independente quanto ao tema da violao dos direitos do homem.

329

Da relao dos Direitos Humanos com a teoria das dimenses de direito O processo que permite compreender a consolidao atual dos direitos humanos veio acompanhado de uma alterao na natureza dos prprios direitos a partir de sua constitucionalizao. As dimenses de direito representam esse longo caminho em direo ao reconhecimento de que no espao social muitas so as formas de manifestao do direito e variados e distintos so os seus efeitos nos sujeitos sociais.

Da Primeira DIMENSO de direitos os direitos civis e polticos


Esses so direitos voltados a uma maior ateno vida, a liberdade, propriedade, segurana pblica, a proibio da escravido, a proibio da tortura, a igualdade perante a lei, a proibio da priso arbitrria, o direito a um julgamento justo, o direito de habeas corpus, o direito privacidade do lar e ao respeito de prpria imagem pblica, a garantia de direitos iguais entre homens e mulheres no casamento, o direito de religio e de livre expresso do pensamento, a liberdade de ir e vir dentro do pas e entre os pases, o direito de asilo poltico e de ter uma nacionalidade, a liberdade de imprensa e de informao, a liberdade de associao, a liberdade de participao poltica direta ou indireta, o princpio da soberania popular e regras bsicas da democracia (liberdade de formar partidos, de votar e ser votado, etc.). So direitos marcados pelos eventos do sculo XIX, da consolidao do liberalismo, das transformaes scio-econmicopolticas da revoluo industrial, a partir de um Estado Nacional que se propunha ser de mnima interveno, conhecido como mo invisvel. As conseqncias desse perodo fomentaram crticas de grande fora ideolgica, tais como as teses do marxismo e as afirmaes da Igreja Catlica. A partir da oposio desses dois agentes, os Estados Nacionais, fundamentalmente na Europa Ocidental, empreenderam a transformao de suas estruturas jurdicas,

330

Direito Constitucional

polticas e scio-econmicas para aquilo que se convencionou chamar de segunda dimenso de direitos. Da Segunda DIMENSO de direitos os direitos econmicos, sociais e culturais Esses so os direitos voltados seguridade social, ao direito ao trabalho e a segurana no trabalho, ao seguro contra o desemprego, ao direito a um salrio justo e satisfatrio, a proibio da discriminao salarial, ao direito a formar sindicatos, ao direito ao lazer a ao descanso remunerado, ao direito proteo do Estado do Bem-Estar-Social, a proteo especial para a maternidade e a infncia, ao direito educao pblica, gratuita e universal, ao direito a participar da vida cultural da comunidade e a se beneficiar do progresso cientfico e artstico, a proteo dos direitos autorais e das patentes cientficas. Percebe-se, aqui, que os Estados Nacionais incorporaram as crticas que o marxismo e a Igreja catlica vinham realizando, transformando o espao pblico numa rea de realizao dos direitos sociais. A Constituio Mexicana de 1917, e a Constituio de Weimar em 1919, Constituio da Alemanha, so marcos dessas transformaes, colocam o Estado como principal agente da defesa dos direitos sociais, esvaziando, fundamentalmente no cenrio ocidental, a fora revolucionria da proposta marxista e, permitindo ao espao poltico, reafirmar o seu papel de principal espao para a consagrao dos valores sociais. A dificuldade enfrentada por essa dimenso de direitos no poderia ter sido prevista, pois a primeira guerra mundial, o perodo entre guerras e a segunda guerra mundial foram limites concretos e de grande significao que acabaram minando a legitimidade dessas transformaes normativas, vez que toda essa dimenso estava centrada na figura do Estado de direito. O Estado de direito no conseguiu frear a opo em vrios pases ao autoritarismo e ao totalitarismo, colocando o prprio agente estatal como principal responsvel pela violao aos direitos do homem.

331

Sob o efeito do conhecimento de todos os danos sofridos pela figura humana ao longo da segunda guerra mundial, numa intensidade que permitiu, inclusive, que se cunhasse a expresso banalidade do mal, a necessidade de se recriar algum espao consistente para a defesa dos direitos humanos levou o processo histrico-jurdico a Declarao Universal de 1948, e a uma nova dimenso de direitos a ser defendidos. Da Terceira DIMENSO de direitos uma nova ordem internacional Esses so os direitos a uma ordem social e internacional em que os direitos e as liberdades estabelecidos na Declarao Universal do Homem possam ser plenamente realizados. Propugnam a defesa do direito paz, ao desenvolvimento, ao ambiente, ao reconhecimento da existncia de um direito difuso, pertencente a toda a sociedade, a fraternidade e a solidariedade. A necessidade de se alcanar novos espaos obriga ao sistema jurdico reconhecer novos institutos passveis de defesa, uma vez que esses novos espaos, como o direito difuso, o direito ao ambiente no esto afastados e isolados da figura humana. Ao contrrio, o direito vida pressupe uma necessria condio de dignidade do ambiente aonde essa se desenvolve. Sob o manto da Declarao Universal de 1948, uma idia de homem em sentido lato obriga o sistema jurdico, a Constituio a reconhecer um papel decisivo para os princpios fundamentais, bem assim para os direitos humanos. E a sua melhor aplicabilidade se d na medida em que eles so reconhecidos como universais e indivisveis e uniformes. Da Quarta DIMENSO de direitos uma nova era na tecnologia gentica e comunicacional Esses direitos no representam a superao das outras dimenses, mas sim que se reconhece uma nova natureza de direitos que ainda esto em discusso, mas que fazem parte dessa nova humanidade multimdia, sem espaos territoriais definidos e de temporalidade acelerada, e que trazem para universos biolgicos e 332

Direito Constitucional

fsicos preocupaes quanto ao patrimnio gentico de tudo aquilo que e est em contato com o homem, bem assim quanto a nossa responsabilidade quanto s geraes futuras, quer dizer, quanto a um compromisso de se deixar o mundo em que vivemos, melhor, se for possvel, ou o mais possvel ou menos pior do que aquele que recebemos. Implica isto, uma srie de polticas que envolvem todas as trs geraes de direitos e a obrigatria constituio de uma nova ordem econmica, poltica, jurdica e tica internacional. Observe-se que existe uma controvrsia doutrinria sobre a oportunidade de se considerar como direitos efetivos os de terceira e quarta gerao, porque para alguns no existiria, ainda, um poder que os garanta, bem assim como h divergncia quanto lista dos direitos a serem includos nessas categorias. Entretanto, apesar da controvrsia, ou de uma ausncia de positivao de normas, esta lista crescente e ampla de direitos nos leva a reconhecer a existncia de vrios e multplices aspetos dos diretos humanos: em verdade, no se tratam simplesmente de direitos naquele sentido mais estritamente jurdico da palavra, mas de um conjunto de valores humanos que implicam vrias dimenses da humanidade. Das OUTRAS DIMENSES que envolvem os direitos humanos a partir da Declarao Universal de 1948. Da Dimenso tica A Declarao Universal de 1948 afirma que todas as pessoas nascem livres e iguais, quer dizer que isto confirma o CARTER NATURAL dos direitos: OS DIREITOS HUMANOS so inerentes natureza de TODO e QUALQUER ser humano, e esses esto reconhecidos na sua dignidade INTRNSECA. Portanto, eles se constituem em um conjunto de valores ticos universais que esto acima do nvel estritamente jurdico e que devem orientar a legislao dos Estados, uma vez que envolvem no um sujeito nacional, mas uma condio de humanidade universal. Da Dimenso jurdica Importa lembrar que uma vez que todos os princpios contidos na Declarao Universal de 1948 esto especificados e determinados 333

em protocolos, tratados, convenes internacionais, eles se tornam parte do direito internacional, vez que esses tratados passam a se constituir de um valor e uma fora jurdica enquanto assinados elos Estados Nacionais. Eles se ampliam na medida em que deixam, portanto, de serem apenas orientaes ticas ou de direito natural, para se tornarem um conjunto de direitos positivos que vinculam as relaes internas e externas dos Estados, assimilados e incorporados pelas Constituies e, atravs delas, pelas leis ordinrias. Essa necessria assimilao por parte das Constituies, e no caso brasileiro a partir de uma votao em dois turnos no Congresso Nacional, com a aprovao exigida a partir de uma votao de 3/5 dos membros desse poder legislativo nacional, ratifica a sua positivao interna, sem que isso signifique uma afirmao de uma soberania exclusiva ou mesmo de um ferimento em relao a soberania dos Estados Nacionais. Da Dimenso poltica Os direitos humanos, enquanto conjunto de normas jurdicas, se tornam critrios de orientao e de implementao das polticas pblicas institucionais nos vrios setores da relao estado-sociedade. Isso assim porque o Estado, enquanto agente representativo do titular do poder poltico, isto , o cidado, assume o compromisso de ser o principal promotor do conjunto dos direitos fundamentais, tanto do ponto de vista negativo, isto , no interferindo na esfera das liberdades individuais dos cidados, quanto do ponto de vista positivo, quer dizer, atravs de um amplo processo que justifica a implementao de polticas que garantam a efetiva realizao desses direitos para todos. Est nesse espao, por exemplo, o Programa Nacional de Direitos Humanos desenvolvido pelo governo federal e que constitui um avano na assuno de responsabilidades concretas por parte do Estado no Brasil, fazendo com que os direitos humanos se tornem parte integrante das polticas pblicas, no somente como indicadores da natureza dessas polticas, mas como fins a serem alcanados pela ao dos agentes pblicos.

334

Direito Constitucional

Da Dimenso econmica No se pode desvincular a dimenso econmica daquela dimenso poltica, ainda que se possa olh-la por ela mesma. Essa dimenso significa que sem a existncia de uma mnima satisfao de um mnimo de atendimento das necessidades humanas bsicas, isto , sem a realizao dos direitos econmicos e sociais, no possvel o exerccio dos direitos civis e polticos, enfim, dos direitos humanos como se afirma na Declarao Universal de 1948. Dessa forma, ao Estado, portanto, no se pode esperar que se limite, apenas, a garantia abstrata dos direitos de liberdade, mas sim, ao contrrio, que ele deve igualmente agir e exercer um papel ativo na realizao de programas que busquem efetivamente os direitos de igualdade, que somente podem ser percebidos em sua plena existncia a partir de uma melhor capacidade econmica do indivduo. Atuar contra as condies da desigualdade scio-econmica so necessidades existenciais para uma maior poltica de defesa dos direitos humanos. E o reconhecimento dessa dimenso de direitos est no prprio texto da Constituio, conforme se podem anotar na compreenso, mais especificamente, dos artigos 1 a 3 da Constituio promulgada de 1988. Da Dimenso social Mas no cabe somente ao Estado a implementao dos direitos, tambm a sociedade civil organizada tem um papel importante na luta pela efetivao dos direitos, atravs dos movimentos sociais, sindicatos, associaes, centros de defesa e de educao, conselhos de direitos. a luta pela efetivao dos direitos humanos que vai levar estes direitos no cotidiano das pessoas e vai determinar o alcance que os mesmos vo conseguir numa determinada sociedade. Da Dimenso cultural Os direitos humanos implicam algo mais do que uma mera dimenso jurdica, isto significa que preciso que eles encontrem um respaldo e um espao na cultura, na histria, na tradio, nos costumes 335

de uma dada realidade social se tornem de certa forma, parte do seu corpo coletivo, isto , de sua identidade cultural e maneira de ser. importante que os direitos humanos integrem o MORUS (hbitos) de uma coletividade quer dizer, que se realize na cotidianidade dos sujeitos sociais, o que exige certo lapso de tempo para se afirmar e pr razes num determinado contexto. Da Dimenso educativa Afirmar que os direitos humanos so direitos naturais, que as pessoas nascem livres e iguais, no significa afirmar que a conscincia dos direitos seja algo espontneo. O homem um ser, ao mesmo tempo, natural e cultural que deve ser socializado pelo espao social. A educao para a cidadania constitui, portanto, uma das dimenses fundamentais para a efetivao dos direitos, tanto na educao formal, quanto num aprendizado informal ou popular, bem assim nos meios de comunicao. A partir dessas dimenses se percebe o carter complexo dos direitos humanos, vez que eles implicam num conjunto de espaos de direito que devem estar interligados. Elas no podem ser vistas como espaos isolados e separados, mas a partir de uma organicidade relacional, de tal forma que uma dimenso se integra e se realiza junto com todas as outras. Nunca demais ressaltar a importncia de uma viso integral dos direitos humanos. As tentativas de categorizao de direitos, os projetos que tentaram e ainda tentam privilegiar certos direitos a expensas dos demais, a indemonstrvel fantasia das geraes de direitos, tm prestado um desservio causa da proteo internacional dos direitos humanos. Indivisveis so todos os direitos humanos, tomados em conjunto, como indivisvel o prprio ser humano o titular desses direitos. (Trindade, 1998). Importa, ainda, observar como no sistema jurdico nacional a doutrina compreende os direitos humanos a partir daquelas

336

Direito Constitucional

caractersticas reconhecidas pela atual Constituio e pelos Tribunais Superiores:

a) Imprescritibilidade: os direitos humanos fundamentais no se perdem pelo decurso do prazo; b) Inalienabilidade: no h possibilidade de transferncia dos direitos humanos fundamentais, seja a ttulo gratuito, seja a ttulo oneroso; c) Inviolabilidade: os direitos humanos so impossveis de serem violentados por desrespeito a determinaes infraconstitucionais ou por atos das autoridades pblicas, sob pena de responsabilizao civil, administrativa e criminal; d) Universalidade: a abrangncia dos direitos humanos engloba todos os homens, independente de sua nacionalidade, sexo, raa, credo ou convico polticofilosfica; e) Efetividade: a atuao do poder pblico estatal deve ser no sentido de garantir efetivamente a realizao dos direitos e garantias previstos, com a previso de mecanismos coercitivos para tanto, uma vez que a Constituio no se satisfaz com o simples reconhecimento abstrato; f) Interdependncia: as vrias previses constitucionais, apesar de autnomas, possuem diversas interseces para atingirem suas finalidades; g) Complementaridade; os direitos humanos fundamentais no devem ser interpretados isoladamente, mas sim de forma conjunta com a finalidade de alcance dos objetivos previstos pelo legislador constituinte.

337

Os direitos humanos ou direitos do homem so uma terminologia muito vaga e suas definies dirigem-se a uma tautologia. Afirma Norberto Bobbio que direitos do homem so os que cabem ao homem enquanto homem. (...) Direitos do homem so aqueles que pertencem, ou deveriam pertencer, a todos os homens, ou dos quais nenhum homem pode ser despojado. Para a doutrina alem, os direitos fundamentais seriam os direitos humanos positivados no sistema jurdico. Dentre estes direitos fundamentais se afirma que o princpio da dignidade da pessoa humana o que mais se destaca na construo histrica, principalmente a partir do pensamento da doutrina alem, desenvolvido a partir do sculo XVIII, quando se afirma que o homem tem um valor em si prprio. Entretanto, No se pode falar em uma unanimidade com relao ao legado deixado pela Antiguidade a respeito dos direitos humanos. Se os direitos humanos so considerados como quaisquer direitos atribudos a seres humanos, ento, o espao de sua presena muito largo: j o Cdigo de Hamurabi (Babilnia, sculo XVIII a.C.), o pensamento de Amenfis IV (Egito, sculo XIV a. C), a filosofia de Mncio (China, sculo IV a.C), a influncia filosfico-religiosa de Buda, basicamente sobre a igualdade de todos os homens (500 a.C.), a Repblica de Plato (Grcia, sculo IV a. C.), o Direito Romano e outras contribuies de civilizaes e culturas ancestrais constituir-seiam em fontes desses direitos humanos. Sobre a presena de direitos humanos na Grcia e em Roma, manifesta-se Ricardo Schmitt: (...) surgem na Grcia vrios estudos sobre a necessidade da igualdade e liberdade do homem, destacando-se as previses de participao poltica dos cidados (democracia direta de Pricles); a crena na existncia de um direito natural, anterior e superior s leis escritas, definida no pensamento dos sofistas e esticos (por exemplo, na obra Antgona 441 a.C. -, Sfocles defende a existncia de normas no escritas e imutveis, superiores aos direitos escritos pelo homem). Contudo, foi o Direito romano quem estabeleceu um complexo mecanismo de interditos visando os direitos individuais em relao aos arbtrios estatais. A lei das doze tbuas pode ser considerada a origem dos textos escritos consagradores da liberdade, da propriedade e da proteo dos direitos do cidado. (SCHMITT, 2007, p. 175) 338

Direito Constitucional

Igualmente o cristianismo passou a estimular uma crena na igualdade de todos os homens, independentemente de sua origem, e raa, e sexo ou credo, influenciando diretamente a consagrao dos direitos fundamentais, enquanto necessrios dignidade de uma pessoa humana em sentido lato. Alguns autores, por outro lado, s passam a considerar os direitos humanos, no momento em que h o balizamento do poder do Estado pela lei. Nas palavras de Fbio Konder Comparato: Nesse sentido, deve-se reconhecer que a proto-histria dos direitos humanos comea nos sculos XI e X a.C. , quando se institui, sob Davi, o reino unificado de Israel, tendo como capital Jerusalm. (...) o reino de Davi, que durou 33 anos (996 a.C. -963 a.C.), estabeleceu, pela primeira vez na histria poltica de humanidade, a figura do rei-sacerdote, o monarca que no se proclama Deus nem se declara legislador, mas se apresenta, antes, como o delegado do Deus nico e o responsvel supremo pela execuo da lei divina. (...) Essa experincia notvel de limitao institucional do poder de governo foi retomada no sculo VI a.C., com a criao das primeiras instituies democrticas em Atenas, e prosseguiu no sculo seguinte, com a fundao da repblica romana. (COMPARATO, 2007, pp.41-42) Assim, se observa que os direitos humanos, sob esta perspectiva, nascem a partir de uma mudana na relao do Estado com o cidado. Os direitos so vistos como pertencentes aos cidados e no aos sditos. Dessa forma, a sociedade representa um todo que vem antes do indivduo, diluindo o carter individualista que est j presente antes da era moderna. Essa seria a primeira fase dos direitos humanos. Neste perodo, como destaca Norberto Bobbio, afirmam-se os direitos de liberdade, isto , todos aqueles direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivduo, ou para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em relao ao Estado. 339

Durante a Idade Mdia, a Europa Ocidental encontrava-se esfacelada em vrias e individuais propriedades conhecidas como feudos. O poder era, assim, fragmentado nas mos dos senhores feudal. Essa fragmentao comea a ser dissolvida j no sculo XI, quando se pode anotar uma luta para a reunificao dessas unidades auto-suficientes. O imperador Carlos Magno e o poder papal reclamavam para si essas terras europias divididas entre uma aristocracia agrria. Os reis, por sua vez, tinham o desejo de ter sob o comando da coroa os domnios que naquele momento estavam nas mos da nobreza e do clero. Diante da luta de reconcentrao e reunificao administrativo-jurdico do poder poltico estatal, surgem documentos como A Declarao das Cortes de Leo de 1188, na pennsula ibrica e a Magna Carta de 1215, na Inglaterra. Importa destacar que a Magna Carta de 1215 serviu como referncia para alguns direitos e liberdades civis clssicos, tais como o habeas corpus (direito de liberdade do cidado perante o juiz, mas ainda no compreendido como a consagrao do direito de ir e vir), o devido processo legal e a garantia inviolvel da propriedade. A Petition of Right, de 1628, o Habeas Corpus Act, de 1679, o Bill of Rights, de 1689, e o Act of Seattlemente, de 1701, igualmente fazem parte dos antecedentes histricos das declaraes dos direitos humanos fundamentais. Ainda na Idade Mdia percebe-se a primeira fase dos direitos humanos. Como destaca Fbio Konder Comparato: No embrio dos direitos humanos, portanto, despontou antes de tudo o valor da liberdade. No, porm, a liberdade geral em benefcio de todos, sem distines de condio social, o que s viria a ser declarado ao final do sculo XVIII, mas sim liberdades especficas, em favor, principalmente, dos estamentos superiores da sociedade o clero e a nobreza -, com algumas concesses em benefcio do Terceiro Estado, o povo. (COMPARATO, 2007, p.46)

340

Direito Constitucional

Aps o perodo medieval, emerge na Inglaterra um sentimento de liberdade que busca reafirmar-se numa harmonia social, decorrente, sobretudo, da devastao provocada pela guerra civil e a oposio tirania. O poder absoluto (da realeza dos reis Stuart e da ditadura republicana do Lord Protector (Oliver Cromwell) passa a representar um perigo ao que j estava consagrado pela Magna Carta. A Declarao de Direitos do povo da Virgnia, de 1776 e a prpria Declarao de Independncia dos Estados Unidos, no mesmo ano trazem a idia de que todos os homens so igualmente vocacionados por suas prprias naturezas ao aperfeioamento constante deles mesmos. O sujeito em si um espao de realizao de direitos. Com a Revoluo Francesa, em 1789, reforam-se os ideais de igualdade e liberdade, como se percebe na passagem a seguir: Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos (Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, art. 1). O que se percebe nesse momento a evidencia de uma segunda fase dos direitos humanos, na medida em que se defende a liberdade, no sentido da autonomia, da participao dos membros da comunidade no poder poltico, isto , liberdade no Estado, alm da defesa dos prprios direitos econmicos. No prembulo da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, consta: Os representantes do povo francs, reunidos em Assembleia Nacional, tendo em vista que a ignorncia, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem so as nicas causas dos males pblicos e da corrupo dos Governos, resolveram declarar solenemente os direitos naturais, inalienveis e sagrados do homem, a fim de que esta declarao, sempre presente em todos os membros do corpo social, lhes lembre permanentemente seus direitos e deveres; a fim de que os atos do Poder Legislativo e do Poder Executivo, podendo ser a quaisquer momentos comparados com a finalidade de toda a instituio poltica, sejam por isso mesmo, mais respeitados; afim de que as reivindicaes dos cidados, doravante fundados em princpios simples e incontestveis, se dirijam sempre conservao da Constituio e felicidade geral. (SCHMITT) 341

Em toda essa linha histrica perceptvel uma afirmao dos direitos humanos gradual, vez que determinada pelos eventos histricos que ora a estimulam e ora a retraem. A Constituio Francesa de 1848, por exemplo, consagrava o que j havia sido posto nas Constituies de 1791 e 1793, alm de apresentar exigncias econmicas e sociais, mas na viso de Fbio Konder Comparato: a plena afirmao desses novos direitos humanos s veio a ocorrer no sculo XX, com a Constituio mexicana de 1917 e a Constituio de Weimar de 1919. Finalmente, A Declarao dos Direitos do Homem, aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948 representa, como j visto, uma nova fase histrica. E este documento novo no contm, apenas, os direitos individuais, de natureza civil e poltica ou direitos de carter econmico e social, mas uma novidade na medida em que afirmam novos direitos humanos, como os direitos do povo e da humanidade, alm de reconhecer a fraternidade, isto , uma ampla solidariedade. Como quer Norberto Bobbio: (...) Somente depois da Declarao Universal que podemos ter a certeza histrica de que a humanidade toda humanidade partilha alguns valores comuns; e podemos, finalmente, crer na universalidade dos valores, no nico sentido em que tal crena historicamente legtima, ou seja, no sentido em que universal significa no algo dado objetivamente, mas algo subjetivamente acolhido pelo universo dos homens. (...) Com a Declarao de 1948, tem incio uma terceira e ltima fase, na qual a afirmao dos direitos , ao mesmo tempo, universal e positiva: universal no sentido de que os destinatrios dos princpios nela contidos no so mais apenas os cidados deste ou daquele Estado, mas todos os homens; positiva no sentido de que pe em movimento um processo em cujo final os direitos do homem devero ser no mais apenas proclamados ou apenas idealmente reconhecidos, porm efetivamente protegidos at mesmo contra o prprio Estado que os tenha violado. (BOBBIO, 1992, pp.28-30) 342

Direito Constitucional

A terceira fase desses direitos consagra, portanto, os direitos sociais, a igualdade formal e material e a liberdade atravs ou por meio do Estado. Merecem serem registradas, em derradeiro, as consideraes que levaram proclamao da Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948: Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da humanidade e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade e da paz no mundo; Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultam em atos brbaros que ultrajam a conscincia da Humanidade e que o advento de um mundo em que os homens gozem de liberdade de palavra, de crena e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamando como a mais alta aspirao do homem comum; Considerando essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo Estado de Direito, para que o homem no seja compelido, como ltimo recurso, rebelio contra a tirania e opresso, se faz obrigatrio realinhar um novo espao de ingerncia dos direitos humanos. Decorrido mais de meio sculo da proclamao da Declarao Universal de 1948 e partir do surgimento da ONU em 1945, adentrase na era internacional dos direitos. Nessa fase, os direitos humanos solidificam-se de forma definitiva, gerando, por via de conseqncia, a adoo de inmeros tratados internacionais, destinados a proteger os direitos fundamentais dos indivduos.

Os direitos humanos passaram, ento, com o amadurecimento evolutivo desse processo, a transcender os interesses exclusivos dos Estados, para salvaguardar, internamente, os interesses dos seres humanos protegidos. (Valrio Mazzuolli). 343

No h apenas direitos humanos em face do Estado, mas tambm direitos reclamveis pela pessoa em face dos grupos sociais e das estruturas econmicas. E h tambm direitos reclamveis por grupos humanos e naes, em nome da pessoa humana, dentro da comunidade universal. Resoluo n 34/169, de 17/12/1979 Cdigo de Conduta para os Policiais (Code of Conduct for Law Enforcement Officials):

Cdigo de Conduta para os Policiais: ARTIGO 1.: Os policiais devem cumprir, a todo o momento, o dever que a lei lhes impe, servindo a comunidade e protegendo todas as pessoas contra atos ilegais, em conformidade com o elevado grau de responsabilidade que a sua profisso requer. ARTIGO 2.: No cumprimento do seu dever, os policiais devem respeitar e proteger a dignidade humana, manter e apoiar os direitos fundamentais de todas as pessoas. ARTIGO 3.: Os policiais s podem empregar a fora quando tal se apresente estritamente necessrio, e na medida exigida para o cumprimento do seu dever. ARTIGO 4.: As informaes de natureza confidencial em poder dos policiais devem ser mantidas em segredo, a no ser que o cumprimento do dever ou as necessidades da justia estritamente exijam outro comportamento. ARTIGO 5.: Nenhum funcionrio responsvel pela aplicao da lei pode infligir, instigar ou tolerar qualquer ato de tortura ou qualquer outra pena ou tratamento cruel, desumano ou degradante, nem invocar ordens superiores ou circunstncias excepcionais, tais como o estado de guerra ou uma ameaa segurana nacional, instabilidade poltica interna ou qualquer outra emergncia pblica como justificao para

344

Direito Constitucional

torturas ou outras penas ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes. ARTIGO 6.: Os policiais devem assegurar a proteo da sade das pessoas sua guarda e, em especial, devem tomar medidas imediatas para assegurar a prestao de cuidados mdicos sempre que tal seja necessrio. ARTIGO 7.: Os policiais no devem cometer qualquer ato de corrupo. Devem, igualmente, opor-se rigorosamente a eles, e combater todos os atos desta ndole. ARTIGO 8.: Os policiais devem respeitar a lei e o presente Cdigo. Devem, tambm, na medida das suas possibilidades, evitar e opor-se vigorosamente a quaisquer violaes da lei ou do Cdigo. Os policiais que tiverem motivos para acreditar que se produziu ou ir produzir uma violao deste Cdigo, devem comunicar o fato aos seus superiores e, se necessrio, a outras autoridades com poderes de controle ou de reparao competentes.

Princpios Bsicos sobre a Utilizao da Fora e de Armas de Fogo pelos Policiais Disposies gerais: 1. Os Governos e os organismos de aplicao da lei devem adotar e aplicar regras sobre a utilizao da fora e de armas de fogo contra as pessoas, por parte dos policiais. Ao elaborarem essas regras, os Governos e os organismos de aplicao da lei devem manter sob permanente avaliao as questes ticas ligadas utilizao da fora e de armas de fogo. 2. Os Governos e os organismos de aplicao da lei devem desenvolver um leque de meios to amplos quanto possvel e habilitar os policiais com diversos tipos de armas e de munies, que permitam uma utilizao diferenciada da fora e das armas de fogo. Para o 345

efeito, deveriam ser desenvolvidas armas neutralizadoras no letais, para uso nas situaes apropriadas, tendo em vista limitar de modo crescente o recurso a meios que possam causar a morte ou leses corporais. Para o mesmo efeito, deveria tambm ser possvel dotar os policiais de equipamentos defensivos, tais como escudos, viseiras, coletes anti-balsticos e veculos blindados, a fim de se reduzir a necessidade de utilizao de qualquer tipo de armas. 3. O desenvolvimento e utilizao de armas neutralizadoras no letais deveria ser objeto de uma avaliao cuidadosa, a fim de reduzir ao mnimo os riscos com relao a terceiros, e a utilizao dessas armas deveria ser submetida a um controlo estrito. 4. Os policiais, no exerccio das suas funes, devem, na medida do possvel, recorrer a meios no violentos antes de utilizarem a fora ou armas de fogo. S podero recorrer fora ou a armas de fogo se outros meios se mostrarem ineficazes ou no permitirem alcanar o resultado desejado. 5. Sempre que o uso legtimo da fora ou de armas de fogo seja indispensvel, os policiais devem: a) Utiliz-las com moderao e a sua ao deve ser proporcional gravidade da infrao e ao objetivo legtimo a alcanar; b) Esforar-se por reduzirem ao mnimo os danos e leses e respeitarem e preservarem a vida humana; c) Assegurar a prestao de assistncia e socorros mdicos s pessoas feridas ou afetadas, to rapidamente quanto possvel; d) Assegurar a comunicao da ocorrncia famlia ou pessoas prximas da pessoa ferida ou afetada, to rapidamente quanto possvel. 6. Sempre que da utilizao da fora ou de armas de fogo pelos policiais resultem leses ou a morte, os responsveis faro um relatrio da ocorrncia aos seus superiores, de acordo com o princpio 22.

346

Direito Constitucional

7. Os Governos devem garantir que a utilizao arbitrria ou abusiva da fora ou de armas de fogo pelos policiais seja punida como infrao penal, nos termos da legislao nacional. 8. Nenhuma circunstncia excepcional, tal como a instabilidade poltica interna ou o estado de emergncia, pode ser invocada para justificar uma derrogao dos presentes Princpios Bsicos. Disposies especiais; 9. Policiais no devem usar armas contra pessoas, exceto para se defender ou defender terceiros contra iminente ameaa de morte ou leso grave, para evitar a perpetrao de um crime envolvendo grave ameaa vida, para prender pessoa que represente tal perigo e que resista autoridade, ou para evitar sua fuga, e apenas quando meios menos extremos forem insuficientes para atingir tais objetivos. Nesses casos, o uso intencionalmente letal de arma s poder ser feito quando estritamente necessrio para proteger a vida. 10. Nas circunstncias referidas no princpio 09, os policiais devem identificar-se como tal e fazer uma advertncia clara da sua inteno de utilizarem armas de fogo, deixando um prazo suficiente para que o aviso possa ser respeitado, exceto se esse modo de proceder colocar indevidamente em risco a segurana daqueles responsveis, implicar um perigo de morte ou leso grave para outras pessoas ou se se mostrar manifestamente inadequado ou intil, tendo em conta as circunstncias do caso. 11. As normas e regulamentaes relativas utilizao de armas de fogo pelos policiais devem incluir diretrizes que: a) Especifiquem as circunstncias nas quais os policiais sejam autorizados a transportar armas de fogo e prescrevam os tipos de armas de fogo e munies autorizados; b) Garantam que as armas de fogo sejam utilizadas apenas nas circunstncias adequadas e de modo a reduzir ao mnimo o risco de danos inteis; 347

c) Probam a utilizao de armas de fogo e de munies que provoquem leses desnecessrias ou representem um risco injustificado; d) Regulamentem o controle, armazenamento e distribuio de armas de fogo e prevejam procedimentos de acordo com os quais os policiais devam prestar contas de todas as armas e munies que lhes sejam distribudas; e) Prevejam as advertncias a serem efetuadas, se for o caso, quando armas de fogo forem utilizadas; f) Prevejam um sistema de relatrios de ocorrncia, sempre que os policiais utilizem armas de fogo no exerccio das suas funes. Manuteno da ordem em caso de reunies ilegais 12. Sendo a todos garantido o direito de participao em reunies lcitas e pacficas, de acordo com os princpios enunciados na Declarao Universal dos Direitos do Homem e no Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos, os Governos e as organizaes policiais devem reconhecer que a fora e as armas de fogo s podem ser utilizadas de acordo com os princpios 13 e 14. 13. Os policiais devem esforar-se por dispersar as reunies ilegais, mas no violentas sem recorrer fora e, quando isso no for possvel, devem limitar a utilizao da fora ao estritamente necessrio. 14. Os policiais s podem utilizar armas de fogo para dispersar reunies violentas se no for possvel recorrer a meios menos perigosos, e somente nos limites do estritamente necessrio. Os policiais no devem utilizar armas de fogo nesses casos, salvo nas condies estipuladas no princpio 9. Manuteno da ordem entre pessoas detidas ou presas 15. Os policiais no devem utilizar a fora na relao com pessoas detidas ou presas, exceto se isso for indispensvel para a manuteno da segurana e da ordem dentro dos estabelecimentos prisionais, ou quando a segurana das pessoas esteja ameaada.

348

Direito Constitucional

16. Os policiais, em suas relaes com pessoas detidas ou presas, no devero utilizar armas de fogo, exceto em caso de defesa prpria ou para defesa de terceiros contra perigo iminente de morte ou leso grave, ou quando essa utilizao for indispensvel para impedir a evaso de pessoa detida ou presa representando o risco referido no princpio 09. 17. Os princpios precedentes no prejudicam os direitos, deveres e responsabilidades dos funcionrios dos estabelecimentos penitencirios, estabelecidos nas Regras Mnimas para o Tratamento de Presos, particularmente as regras 33, 34 e 54. Habilitaes, formao e aconselhamento 18. Os Governos e os organismos de aplicao da lei devem garantir que todos os policiais sejam selecionados de acordo com procedimentos adequados, possuam as qualidades morais e aptides psicolgicas e fsicas exigidas para o bom desempenho das suas funes e recebam uma formao profissional contnua e completa. Deve ser submetida reapreciao peridica a sua capacidade para continuarem a desempenhar essas funes. 19. Os Governos e os organismos de aplicao da lei devem garantir que todos os policiais recebam formao e sejam submetidos a testes de acordo com normas de avaliao adequadas sobre a utilizao da fora. O porte de armas de fogo por policiais s deveria ser autorizado aps completada formao especial para a sua utilizao. 20. Na formao dos policiais, os Governos e os organismos de aplicao da lei devem conceder uma ateno particular s questes de tica policial e de direitos do homem, em particular no mbito da investigao, s alternativas para o uso da fora ou de armas de fogo, incluindo a resoluo pacfica de conflitos, ao conhecimento do comportamento de multides e aos mtodos de persuaso, de negociao e mediao, bem como aos meios tcnicos, visando limitar a utilizao da fora ou de armas de fogo. Os organismos de aplicao da lei deveriam rever o seu programa de formao e procedimentos operacionais luz de casos concretos. 349

21. Os Governos e os organismos de aplicao da lei devem disponibilizar aconselhamento psicolgico aos policiais envolvidos em situaes em que tenha sido utilizada a fora e armas de fogo. Procedimentos de comunicao hierrquica e de inqurito 22. Os Governos e os organismos de aplicao da lei devem estabelecer procedimentos adequados de comunicao hierrquica e de inqurito para os incidentes referidos nos princpios 06 e 11. Para os incidentes que sejam objetos de relatrio por fora dos presentes Princpios, os Governos e os organismos de aplicao da lei devem garantir a possibilidade de um efetivo procedimento de controle, e que autoridades independentes (administrativas ou do Ministrio Pblico), possam exercer a sua jurisdio nas condies adequadas. Em caso de morte, leso grave, ou outra conseqncia grave, deve ser enviado de imediato um relatrio detalhado s autoridades competentes encarregadas do inqurito administrativo ou do controle judicirio. 23. As pessoas contra as quais sejam utilizadas a fora ou armas de fogo ou os seus representantes autorizados devem ter acesso a um processo independente, incluindo um processo judicial. Em caso de morte dessas pessoas, a presente disposio aplica-se aos seus dependentes. 24. Os Governos e organismos de aplicao da lei devem garantir que os funcionrios superiores sejam responsabilizados se, sabendo ou devendo saber que os funcionrios sob as suas ordens utilizam ou utilizaram ilicitamente a fora ou armas de fogo, no tomaram as medidas ao seu alcance para impedir, fazer cessar ou comunicar este abuso. 25. Os Governos e organismos responsveis pela aplicao da lei devem garantir que nenhuma sano penal ou disciplinar seja tomada contra policiais que, de acordo como

350

Direito Constitucional

Cdigo de Conduta para os Policiais e com os presentes Princpios Bsicos, se recusem cumprir uma ordem de utilizao da fora ou armas de fogo ou denunciem essa utilizao por outros policiais. 26. A obedincia a ordens superiores no pode ser invocada como meio de defesa se os policiais sabiam que a ordem de utilizao da fora ou de armas de fogo de que resultaram a morte ou leses graves era manifestamente ilegal e se tinham uma possibilidade razovel de recusar-se a cumpri-la. Em qualquer caso, tambm ser responsabilizado o superior que proferiu a ordem ilegal.

351

352

Direito Constitucional

Captulo 10 QUESTES COMENTADAS Elaboradas pela CESPE-UNB


1. Acerca dos direitos e garantias fundamentais, assinale a opo correta. a) Homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos da CF, no podendo a lei criar qualquer forma de distino. b) O direito fundamental honra se estende s pessoas jurdicas. c) A inviolabilidade do domiclio no alcana o fisco, quando na busca de identificao da ocorrncia de fato gerador dos tributos por ele fiscalizados.

d) A vedao ao anonimato impede o sigilo da fonte, mesmo quando necessrio ao exerccio profissional. e) As entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicialmente, mas no no contencioso administrativo. Resposta: Letra B est correta, uma vez que a Constituio de 1988 admite que direitos e garantias tambm sejam extensivos s pessoas jurdicas. Conforme se pode anotar no caput do artigo 5, o constituinte originrio escolheu a expresso Todos, isto , buscou uma aproximao entre pessoas fsicas e jurdicas, bem assim entre nacionais e estrangeiros. Isso assim pela prpria natureza desses direitos e garantias colocados no patamar de direitos fundamentais, pois esses devem primar pela universalidade e pela prpria prerrogativa de combater as discriminaes e desigualdades. Conforme Jos Afonso da Silva, [...] vrios dos direitos arrolados nos incisos do art. 5 se estendem s pessoas jurdicas, tais como o 51 princpio da isonomia, o princpio da legalidade, o direito de resposta [...], etc. A honra um conjunto de qualidades que informa a dignidade da pessoa, o seu bom-nome, reputao, imagem que dela se tem em relao ao imaginrio social. um direito fundamental a qualquer pessoa, fsica ou
51

SILVA, Jos Afonso da Silva. Comentrio Contextual Constituio. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 64.

353

jurdica resguardar essas qualidades contra os atos daqueles que buscam feri-las. Dessa forma correto dizer que as pessoas jurdicas so 52 destinatrias dos direitos e garantias fundamentais. 2. Ainda acerca dos direitos e garantias fundamentais, assinale a opo correta. a) A garantia ao direito de herana um direito fundamental, que no pode ser restringido pela legislao infraconstitucional. b) So inafianveis os crimes de ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico, de racismo, de prtica da tortura, de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, de terrorismo e os definidos como crimes hediondos. c) Conceder-se- habeas corpus para proteger direito lquido e certo, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do poder pblico. d) Conceder-se- mandado de segurana sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder.
e) Qualquer pessoa parte legtima para propor ao popular que vise anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia.

Resposta: Letra B est correta, pois conforme os incisos XLII, XLIII e XLIV do artigo 5, que descrevem os crimes ditos inafianveis, isto , a prtica do racismo (inciso XLII), a prtica da tortura/o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins/o terrorismo/e os definidos como crimes hediondos (todos no inciso XLIII) e a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (inciso XLIV) foram considerados pelos constituintes originrios delitos inafianveis, decorrentes de sua gravidade e ameaa ao indivduo, sociedade e ao Estado. Observa-se, contudo, que no caso do racismo e da ao de grupos armados,
52

BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 110.

354

Direito Constitucional

civis ou militares o mesmo constituinte originrio trouxe uma exceo a regra da prescrio, pois nestes dois incisos tambm se consideram esses crimes como imprescritveis. Isso se deve ao fato de que se por um lado esses crimes so de grande gravidade, por outro lado eles ferem frontalmente os princpios fundamentais, bem como a ordem polticojurdica. 3. Acerca dos princpios fundamentais da CF, julgue os itens a seguir. I. A Repblica uma forma de Estado. II. A federao uma forma de governo. III. A Repblica Federativa do Brasil admite o direito de secesso, desde que esta se faa por meio de emenda CF, com trs quintos, no mnimo, de aprovao em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos. IV. So poderes da Unio, dos estados e do DF, independentes e harmnicos, o Legislativo, o Judicirio e o Executivo. V. A expresso Estado Democrtico de Direito, contida no art. 1. da CF, representa a necessidade de se providenciar mecanismos de apurao e de efetivao da vontade do povo nas decises polticas fundamentais do Estado, conciliando uma democracia representativa, pluralista e livre, com uma democracia participativa efetiva. A quantidade de itens certos igual a a) 1. b) 2. c) 3. d) 4. e) 5. Resposta: Letra A (APENAS UMA QUANTIDADE) est correta, pois apenas uma das assertivas apresentadas est certa. Vejamos: No item I est errado afirmar que a Repblica uma forma de estado, pois ela, como a monarquia, uma forma de governo; da mesma maneira o item II est errado, pois a Federao no uma forma de governo, mas sim de Estado, portanto, h uma inverso nesses dois primeiros itens que os candidatos no podem deixar de observar; em relao ao item III, a Repblica brasileira no admite forma de secesses, ao contrrio, conforme o artigo 60, pargrafo 4, inciso I, a federao no pode ser ABOLIDA nem mesmo por Emenda Constitucional (assim tambm o artigo 18, pargrafo 3, declara

355

que aos estados da federao se admite a possibilidade de incorporao, subdiviso, desmembramento, anexao ou mesmo formao de novos estados, mas nunca a sua separao da Federao que seria o caso da secesso); no caso do item IV, a Constituio fala, no artigo 2, nos poderes da Unio, e pelo princpio da simetria se estende tais poderes aos outros membros que formam o Estado no Brasil que so a Unio, os estados, o DF e os municpios (importa destacar que no item IV no esto colocados os municpios e por esse fator tambm se invalida o item IV). O item V o nico que se apresenta correto, pois define o sentido que a doutrina e a jurisprudncia aceitam para a expresso Estado Democrtico de Direito, portanto, a nica opo que se apresenta CORRETA. 4. Acerca da organizao do Estado, assinale a opo correta. a) de competncia concorrente entre a Unio, os estados, o DF e os municpios legislar sobre normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais. b) Lei do estado do Rio de Janeiro que disponha acerca de custas e servios forenses no se submeter ao regime constitucional da legislao concorrente. c) Os estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de municpios limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum.
O prefeito obrigado a promover o repasse dos recursos financeiros destinados cmara de vereadores at o dia 20 de cada ms. No entanto, a ausncia do repasse at essa data no constitui crime de responsabilidade.

d)

e) O DF, vedada sua diviso em municpios, reger-se- por sua constituio, que, aprovada por dois teros da Cmara Legislativa, ser promulgada, desde que atendidos os princpios estabelecidos na CF. Resposta: Letra C. Conforme o pargrafo 3 do artigo 25 da Constituio, atravs de lei complementar so estes entes jurdicos competentes para instituir regies

356

Direito Constitucional

metropolitanas , aglomeraes urbanas e microrregies, isto , a prpria 54 Constituio reconheceu esta competncia aos Estados Federados. A letra a est errada porque no competncia concorrente, mas conforme o artigo 22 da Constituio competncia privativa da Unio legislar sobre normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais (o pargrafo nico do artigo 22, entretanto, autoriza aos estados-membros legislar sobre algumas matrias desse artigo quando tal autorizao vier expressa em lei complementar, mas note-se que no so todas as matrias a contempladas, mas aquelas determinadas em lei complementar. Isso o caso de tpica 55 delegao ). A letra b est errada porque o tema em questo , SIM, matria de competncia concorrente, conforme o inciso IV do artigo 24 da Constituio. A letra d est incorreta porque conforme o pargrafo 2, inciso II, do artigo 29 da Constituio , SIM, crime de responsabilidade quando o prefeito no envia e no repassa os recursos financeiros cmara de vereadores at o dia 20 de cada ms. A letra e est errada porque fala em Constituio, e, conforme o caput do artigo 32 da Constituio, o DF regido por Lei Orgnica, igual aos municpios. 5. Diante da necessidade de se desenvolver economicamente um municpio, Tibrio, seu prefeito, criou, por meio de decreto, o programa denominado Plano Tibrio de Desenvolvimento do Municpio, e aproveitou a mesma oportunidade para 20 cargos pblicos que seriam providos por meio de concurso pblico. Fez publicar, logo depois, edital de concurso pblico para provimento desses cargos efetivos, com prazo de validade do concurso em oito meses, prorrogveis. Foram aprovadas 14 pessoas. Tendo como referncia a situao hipottica acima apresentada, assinale a opo correta acerca da administrao pblica.

53

53

Conforme Jos Afonso da Silva, A regio metropolitana constitui-se de um conjunto de Municpios cujas sedes se unem com certa continuidade urbana em torno de um Municpio Polo. As microrregies formamse de grupos de municpios limtrofes com certa homogeneidade e problemas administrativos comuns, cujas sedes no sejam unidas por continuidade urbana. In: SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 290. Importa ainda lembrar que tais microrregies so o resultado do efeito de CONURBAO, que vem a ser a aglomerao urbana de municpios que parecem formar uma nica e vasta rea urbana. o caso de Porto Alegre, So Paulo, Belo Horizonte, Rio de Janeiro, Recife, Salvador, Curitiba, Belm e Fortaleza. 54 Esta uma competncia exclusiva (portanto, no podendo ser delegada) do estado-membro para que possa dispor de um maior poder de ordenao e organizao do seu territrio. 55 Entende-se delegao como uma autorizao para que outra entidade possa vir a exercer a competncia ou parte de competncia prevista previamente para outra entidade.

357

a) O prazo de validade do concurso em tela poder ser prorrogado, desde que no ultrapasse o prazo total de 4 anos.
b) Aps a primeira prorrogao do referido concurso, um novo concurso poder ser iniciado, antes mesmo do transcurso do prazo de validade do concurso anterior e da posse dos aprovados, sem que se esteja violando a CF.

c)

O nome dado ao programa de desenvolvimento no viola a CF, uma vez que a publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter finalidade do atingimento do seu fim ltimo.

d) Se Tibrio for condenado por ato de improbidade, no haver sano, desde que ele pague, com recursos prprios, prejuzos causados ao errio. e) Lei municipal no poder disciplinar a aplicao de recursos oramentrios provenientes da economia com despesas correntes do citado rgo, sob a forma de adicional ou prmio de produtividade aos seus servidores. Resposta: Letra B. Os incisos II e III do artigo 37 da Constituio regulam a questo da investidura e do prazo para a validade e prorrogao de concurso pblico. Observando-se esses dispositivos, principalmente o inciso III, se pode anotar que o constituinte originrio utilizou a expresso at dois anos para falar sobre o prazo de validade de concursos pblico s. At 2 anos no significa que somente sero vlidos os novos concursos se respeitado o prazo exato de 2 anos, pois o constituinte se utilizou da expresso at, o que vai ao encontro do prazo de oito meses propostos no edital do prefeito da questo. E, conforme a Constituio, os cargos em questo foram submetidos figura do concurso pblico, o qual a condio geral para a investidura em cargo ou emprego pblico. No caso da letra a, importa observar que o erro est em impor validade do concurso uma regra geral que no tem fora para impedir o prprio prazo estabelecido no edital do concurso, que obedece ao limite de legalidade previsto. A letra c, viola a Constituio, pois o funcionrio pblico, e membros do Poder Executivo so funcionrios pblicos, e no podem se utilizar da coisa pblica para a sua promoo pessoal. A letra d est errada na medida em que isenta o prefeito de sano em caso de improbidade, o que no aceito pela Constituio e pela probidade administrativa. A letra e, por sua vez, no

358

Direito Constitucional

est certa na medida em que limita o poder da lei municipal em relao sua organizao interna no que diz respeito ao seu plano interno de organizao. 6. Acerca do Poder Judicirio, assinale a opo correta. a) Os servidores no podero receber delegao para a prtica de atos de administrao e atos de mero expediente sem carter decisrio, j que a funo jurisdicional indelegvel. b) Aos juzes e desembargadores vedado o exerccio da advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos quarenta dias do afastamento do cargo, por aposentadoria ou exonerao. c) Ao TJ compete julgar os juzes do respectivo estado, bem como os seus membros do Ministrio Pblico, nos crimes comuns e de responsabilidade, inclusive os crimes eleitorais.

d) O TJ tem autonomia administrativa e financeira, devendo elaborar a sua prpria proposta oramentria, dentro dos limites estipulados conjuntamente com os outros poderes, na lei de diretrizes oramentrias, encaminhando-a por meio de seu presidente. e) Durante a execuo oramentria do exerccio, no poder haver a realizao de despesas ou a assuno de obrigaes por parte do TJ que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias, mesmo que mediante a abertura de crditos suplementares ou especiais. Resposta: Letra D. A letra d est correta por que a Constituio reconheceu aos poderes do Estado autonomia econmica, isto , o Poder Judicirio, ao qual pertencem os Tribunais de Justia tm, dentro dos limites impostos pelas diretrizes oramentrias, a independncia de dispor de sua prpria prerrogativa oramentria (repita-se: at os limites da lei de diretriz oramentria ele independente quanto matria econmica que diga respeito sua prpria organizao, bem assim qualquer outro tribunal de justia da federao. No caso da letra a, ocorre uma confuso entre as funes dos servidores, pois se verdadeiro que no possuem nenhuma funo jurisdicional (exclusiva da magistratura), parte final da questo, por outro lado realizam funes administrativas, mesmo delegadas, desde que dentro de sua capacidade

359

legitimamente reconhecida. Em relao letra b, se certo, por um lado, reconhecer o princpio da quarentena, que impede o juiz ou desembargador que se afastou a imediatamente exercer a advocacia no juzo ou tribunal em exercia a magistratura, por outro lado, o princpio da quarentena no diz respeito ao prazo de 40 dias, mas sim, conforme dispositivo constitucional previsto no inciso V, pargrafo nico do artigo 95 da Constituio, o prazo de 03 (trs) anos. J a letra c, importa sempre lembrar que se reconhecido aos Tribunais dos estados julgarem os juzes do respectivo estado, bem como os seus membros do Ministrio Pblico, nos crimes comuns e de responsabilidade, os mesmos no tm competncia para os crimes eleitorais, conforme faz ressalva a parte final do inciso III do artigo 96 da Constituio. Por fim, no caso da letra e, a banca provoca os candidatos, pois conforme o pargrafo 5 do artigo 99 da Constituio, em sua parte final apresenta uma condio de exceo para o surgimento de novas despesas ou assuno de obrigaes por parte dos Tribunais da federao, isto , quando essas j foram previamente autorizadas mediante a abertura de crditos suplementares ou especiais. 7. Ainda acerca do Poder Judicirio, assinale a opo correta. a) Caber recurso de apelao endereado ao respectivo tribunal de justia contra sentena proferida por juiz de direito, mesmo quando este atua no exerccio de competncia da justia federal. b) O CNJ composto apenas por membros do Poder Judicirio e tem competncia, entre outras, para exercer o controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes. c) Compete ao STF julgar mandado de segurana contra ato ilegal e abusivo praticado pelo CNJ.

d) Compete ao STJ julgar as causas e os conflitos entre a Unio e os estados, a Unio e o DF, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administrao indireta. e) Compete Unio fixar, por meio de lei ordinria, o valor das obrigaes de pequeno valor que a fazenda federal, estadual, distrital ou municipal deva fazer em virtude de sentena judicial transitada em julgado, independentemente de precatrio. Resposta: Letra C.

360

Direito Constitucional

O artigo 102 da Constituio Federal apresenta as trs formas de competncia do Supremo Tribunal Federal (STF): o inciso I, que trata da competncia originria; o inciso II, por sua vez, trata da competncia ordinria; e, finalmente, o inciso III, que diz respeito competncia extraordinria. A letra r, do inciso I desse artigo afirma que cabe ao STF, originariamente processar e julgar as aes contra o Conselho Nacional de Justia (CNJ), como igualmente contra as aes do Conselho Nacional do Ministrio Pblico. Uma vez que so aes, est a includa a figura do mandado de segurana, pois no se pode esquecer que assim como o 56 habeas corpus, o mandado de segurana uma ao, e no um recurso. A letra a busca confundir os candidatos, pois ainda que a justia estadual e justia federal sejam tipos de justia comum, aos juzes federais est reservado como segundo grau de jurisdio os Tribunais Regionais Federais, que se organizam por regies em nosso pas, e no pelos Tribunais de Justia dos estados-membros, presentes em todos os estados da federao. Por sua vez, a letra b est errada na medida em que afirma que o Conselho Nacional de Justia composto apenas de membros do Poder Judicirio, pois conforme o inciso XIII do artigo 103-B da Constituio, dois cidados, de reputao ilibada e notvel saber jurdico tambm tero o direito de pertencer ao CNJ, sendo um indicado pela Cmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal. Mesmo que sejam apenas dois membros, num universo total de quinze membros, no se pode afirmar que todos pertencem ao Poder Judicirio. No que diz respeito letra d, a competncia ali disposta no do Superior Tribunal de Justia, mas sim do STF, conforme a letra f, do inciso I do artigo 102 da Constituio, e, nesse sentido, a assertiva est errada. Por fim, no caso da letra e, no caso de competncia de Lei ordinria, pois na Constituio tem o que se convencionou chamar de competncia residual, mas , sim, caso para lei complementar. 8. As competncias reservadas aos estados incluem a) as taxativamente previstas na CF. b) os assuntos de interesse local.

56

Lembrando sempre que a Constituio regulou a possibilidade de se impetrar Mandado de Segurana: cabvel quando se estiver frente presena de direito lquido e certo, no for o caso de se utilizar de habeas corpus e habeas data e quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico.

361

c)

as normas gerais sobre registros pblicos.

d) as que no so vedadas pela CF. e) a edio de normas especficas sobre comrcio interestadual. Resposta: Letra D. As competncias dos estados da federao so apenas aquelas que no esto vedadas pelo texto constitucional. No o caso de se afirmar que os estados tm competncia residual, pois tal terminologia no aceita pela 57 doutrina, mas sim que eles tm uma competncia remanescente. importante lembrar que, na relao com os municpios, esses detm uma competncia suplementar que no foi extensiva aos estados membros. Em se tratando da letra a, no se pode falar em competncias taxativas, pois o constituinte originrio manteve a tradio de 1891, isto , determinou Unio e aos Municpios aquelas competncias expressas, taxativas, e para os estados ficaram as remanescentes, isto , todas aquelas que no esto clara e taxativamente descritas no texto constitucional e que no lhe foram expressamente vedadas (conforme o pargrafo 1 do artigo 25 da Constituio). No caso da letra b, importa lembrar que a expresso assuntos locais diz respeito aos municpios, sendo uma conveno j pacfica na doutrina para a sua clara identificao. J em relao letra c, importante recordar que o inciso XXV do artigo 22 da Constituio trata daquilo que competncia privativa da Unio e que, conforme o seu pargrafo nico, atravs de lei complementar, os estados podero ser autorizados a legislar sobre as matrias especficas dos temas presentes nesse artigo. Dessa forma no lhes foi reservado (estados membros) competncia para legislar sobre registros pblicos. Por fim, a letra e mais uma vez busca confundir o candidato quando tenta relacionar ao estado membro uma competncia explcita que diga respeito ao comrcio interestadual. Conforme o inciso VIII do artigo 22 da Constituio, tal tema
57

Diz Uadi Lammgo Bulos que embora o constituinte de 1988 tenha i nsistido em utilizar a palavra reservadas, leia-se remanescentes. Poderes remanescentes so aqueles que sobram, que restam, sendo tal expresso mais indicada no sistema federativo ptrio. Ao invs, a terminologia poderes reservados no se adapta realidade brasileira, mas, to somente, federao americana. L, em sentido diverso daqui, foram os Estados independentes que ao se despojar da soberania que logravam se uniram para formar o Estado federal. No Brasil no, pois a federao nasceu por meio de segregao, porque o Estado Unitrio, que era o Imprio, descentralizou -se em Unidades federadas autnomas. In: BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada. So Paulo: Ed. Saraiva, 2009, p. 586. Ver no mesmo sentido, Jos Afonso da Silva, em Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2009. Assim tambm Pedro Lenza em Direito Constitucional Esquematizado. So Paulo: Ed. Saraiva, 2009 e Alexandre de Moraes em Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Ed. Atlas, 2009.

362

Direito Constitucional

compete privativamente Unio, e apenas atravs de lei complementar poder o estado vir a legislar sobre tal natureza de comrcio realizado entre os estados membros da federao. 9. A partir da EC n. 45, os tratados internacionais sobre direitos humanos que o Brasil subscreveu, aps passarem pela aprovao do Legislativo, tm fora de norma constitucional, com aplicao imediata, destacou o ministro Gilson Dipp. hora de a prpria magistratura, do Ministrio Pblico ter a noo de que as normas emanadas da Corte Interamericana possuem esse cunho constitucional e essa eficcia imediata, continuou o ministro. A EC n. 45 adicionou CF que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Agora o Brasil passa tambm a se submeter ao Tribunal Penal Internacional, mas com a possibilidade de julgamento de graves violaes contra os direitos humanos pela justia federal. Internet: <www.stj.gov.br> (com adaptaes). Com referncia ao texto, assinale a opo correta. a) Para que um tratado sobre direitos humanos tenha fora de norma constitucional necessria a sua aprovao em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros. b) A submisso do Brasil ao Tribunal Penal Internacional depende da regulamentao por meio de lei complementar. c) O procurador-geral da Repblica, na hiptese de processo criminal que envolva grave violao de direitos humanos, pode solicitar ao STF o deslocamento da competncia para justia federal.

d) Uma vez iniciada a ao penal para apurao de grave violao de direitos humanos, no mais cabe o deslocamento da competncia para a justia federal. e) Deciso do STF que envolva aspecto ligado violao de direitos humanos recorrvel para o Tribunal Penal Internacional. Resposta: Letra A.

363

A Emenda Constitucional n. 45, conhecida como reforma do judicirio, busca colocar o judicirio mais prximo da sociedade, na medida em que ela foi elaborada a partir dos princpios da celeridade e da economia processual. Bem assim, ela tambm buscou resolver os conflitos entre os efeitos dos tratados e acordos que o Brasil se v interessado a assinar e o ordenamento jurdico ptrio. assim que podemos observar os pargrafos 3 e 4, artigo 5, da Constituio, que desde 2004 esto regulando a relao entre direito ptrio e direito aliengena, ao firmar o status de norma constitucional a todos os tratados que, ratificados pelo nosso pas, tratam dos direitos humanos. Como a questo delimita o espao do texto proposto para a interpretao do candidato, a nica assertiva que o confronta a da letra a. 10. Assinale a opo em que ambas as matrias citadas so de competncia legislativa privativa da Unio. a) oramento / desapropriao b) proteo infncia / servio postal c) defensoria pblica / sistemas de consrcios d) custas dos servios forenses / recursos minerais e) direito civil / atividades nucleares de qualquer natureza Resposta: Letra E. Conforme leitura atenta do artigo 22 da Constituio, se pode perceber nos incisos I e XXVI as duas matrias reservadas pelo constituinte originrio para a competncia legislativa privativa da Unio. Entretanto, no caso da letra a, a desapropriao (inciso II do artigo 22) faz parte da competncia privativa da Unio, mas a matria de oramento no, pois essa est prevista no inciso II do artigo 24 da Constituio que trata da competncia concorrente. Em relao letra b, enquanto o servio postal de competncia legislativa da Unio (inciso V), a proteo infncia diz respeito ao inciso XV do artigo 24, isto , competncia legislativa concorrente. J na letra c, a matria da defensoria est prevista no inciso XIII do artigo 24, competncia legislativa concorrente, enquanto o sistema de consrcios, sim, tem previso no inciso XX do artigo 22, sendo de competncia legislativa privativa da Unio. Por fim, no que tange letra d, as duas matrias ali destacadas fazem parte do artigo 24, portanto, ambas so matrias de competncia legislativa concorrente: custas dos servios forenses (inciso IV) e os recursos naturais (inciso VI).

364

Direito Constitucional

11. Em relao ao Poder Judicirio, assinale a opo correta. a) O CNJ rgo do Poder Judicirio. b) A reserva de plenrio para declarao de inconstitucionalidade de norma deve ocorrer ainda que o STF no tenha apreciado idntica questo. c) Para a definio do nmero de juzes em uma comarca, o tribunal deve se ater efetiva demanda judicial, sendo irrelevante estudo quanto proporcionalidade entre magistrados e a respectiva populao.

d) A prtica de atos jurisdicionais de mero expediente indelegvel, a exemplo dos atos decisrios, por serem eles inerentes atividade judicante. e) No se admite julgamento secreto no sistema processual brasileiro, em observncia moralidade administrativa e publicidade dos atos no estado de direito. Resposta: Letra A. O Poder Judicirio, independente e harmnico como os outros dois poderes que formam o Estado, est contemplado, a partir do artigo 92, que de forma taxativa identifica os rgos do Poder Judicirio (note-se que o Ministrio Pblico, o Tribunal de Contas e a Defensoria no esto arrolados ali, portanto, no so rgos do Poder Judicirio, ainda que o MP e a Defensoria realizem funes judicirias). Com a Emenda Constitucional de n.45, tivemos a criao do Conselho Nacional de Justia, que est previsto no inciso I A do artigo 92, portanto, apesar de se constituir em um rgo que tem como natureza de sua funo fiscalizadora ser externo, ele parte do Poder Judicirio, estando, assim, correta a afirmativa da letra a. No caso da letra b, na proposta da assertiva no est correto afirmar que a reserva de plenrio deve ocorrer ainda que o STF no tenha apreciado idntica questo, pois no controle de constitucionalidade concentrado no se exige como nico espao de competncia a presena desse rgo especial do STF. Em relao letra c, o inciso XIII do artigo 93 da Constituio claro quando afirma que o nmero total de juzes de uma unidade jurisdicional ser proporcional efetiva demanda judicial e respectiva populao (grifo nosso). Portanto, relevante, sim, a questo da proporcionalidade entre magistrados e populao. A letra d no est correta porque no inciso XIV (conforme redao acrescentada pela Emenda Constitucional de n.45), do

365

artigo 93 est positivado que os atos de mero expediente, sem carter decisrio, so delegveis, enquanto os atos decisrios, esses sim so de natureza judicante. Por fim, no que diz respeito letra e, o erro est na parte final da assertiva, qual o candidato tem que prestar ateno, pois no vivemos mais num Estado de Direito, mas sim num Estado Democrtico de Direito, no sendo, assim, os dois conceitos sinnimos , mas elementos distintos na realidade poltico-jurdico-constitucional brasileira. 12. Com base nas normas constitucionais que regem a estrutura federal brasileira, assinale a opo correta. a) Entre os municpios que compem o DF, Braslia a sua capital, alm de ser a capital do Brasil, acumulando competncias legislativas dos estados e municpios. b) Os territrios federais integram a Unio e sua criao ser regulada em lei complementar. c) Lei federal dispor sobre a criao e o desmembramento de municpios. Essa normatizao no poder ser feita pelos estados.

d) Os municpios podero explorar diretamente, ou mediante concesso, o servio local de gs canalizado. e) Os municpios no integram a estrutura federativa brasileira em razo da limitao de sua autonomia pela CF. Resposta: Letra B. A Constituio, quando fala da organizao poltico administrativa do Estado brasileiro, destaca, de forma clara, que os territrios integram a Unio, bem assim que a sua criao ser regulamentada por lei complementar, conforme o texto do pargrafo 2 do artigo 18 da Constituio. A letra a, por sua vez, est errada quando estende a Braslia uma caracterstica que pertence ao Distrito Federal, que conforme sempre se deve recordar no se confunde com a capital do Brasil. Nesse sentido, o pargrafo 1 do artigo 32 deixa claro que a possibilidade de cumular competncias legislativas dos estados e municpios do DF, no de Braslia. A letra c est errada porque afirma que a criao e o desmembramento de municpios no podero ser normatizados por lei estadual. Ora, o pargrafo 4 do artigo 18 da Constituio diz exatamente o contrrio, pois a criao, incorporao, fuso e o desmembramento de municpios far-se-o, exatamente, por lei estadual, dentro do lapso temporal determinado pela lei complementar, isto , no

366

Direito Constitucional

trata do processo em si, mas autoriza a lei estadual que d sustentao aos procedimentos que alteram a realidade dos municpios em nosso pas ( importante sempre lembrar que ainda se faz necessrio ouvir previamente as populaes interessadas, exemplo tpico de plebiscito em nosso pas). A letra d est errada por afirmar que cabe aos municpios a explorao do gs canalizado, quando a Constituio, no pargrafo 2 do artigo 25, afirma claramente que tal explorao permitida aos estados-membros da federao, e no aos municpios. A letra e est absurdamente equivocada, pois os municpios no somente integram a federao brasileira, como 58 mantm autonomia em relao aos outros entes federados. 13. Em relao aos direitos e garantias individuais, assinale a opo correta. a) O habeas data o instrumento adequado garantia do direito liberdade de locomoo. b) As provas obtidas de forma ilcita podem ser convalidadas, desde que se permita o contraditrio em relao ao seu contedo. c) A inviolabilidade do domiclio no obsta a entrada da autoridade policial, durante a noite, em caso de flagrante delito.

d) O exerccio do direito de reunio em local aberto ao pblico depende de autorizao da autoridade competente. e) A CF veda a instituio da pena de morte. Resposta: Letra C. Importa recordar que a casa asilo inviolvel, nela no podendo ningum entrar contra a vontade do morador (seja locatrio, seja locador). Contudo, esse no um direito absoluto, pois a prpria Constituio, no inciso XI do artigo 5, admite condies de exceo: durante o dia atravs de mandado judicial, flagrante delito e para prestar socorro, enquanto noite, as condies da exceo so apenas duas, flagrante delito e prestao de socorro. Assim, a letra C apresenta a regra geral e a condio reconhecida
58

Afirma Pedro Lenza que Muito se questionou a respeito de serem os Municpios parte integrante ou no de nossa Federao, bem como sobre a sua autonomia. A anlise dos arts. 1 e 18, bem como de todo o captulo reservado aos municpios (apesar de vozes em contrrio), leva-nos ao nico entendimento de que eles so entes federativos, dotados de autonomia prpria, materializada por sua capacidade de autoorganizao, autogoverno, autoadministrao e autolegislao. Ainda mais diante do art. 34, VII, e, que estabelece a interveno federal na hiptese de o Estado no respeitar a autonomia municipal. In: LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 313.

367

de exceo. A letra a est errada na medida em que confunde o habeas data com o habeas corpus, que a ao adequada para a defesa do direito de ir e vir, enquanto o habeas data diz respeito ao direito de a pessoa ter acesso a informaes que constem em banco de dados de entidades governamentais ou de carter pblico, bem como busquem retificar esses mesmos dados. Quanto letra b, o erro evidente, pois a Constituio bastante incisiva no que diz respeito s provas ilcitas: o inciso LVI do artigo 5 diz taxativamente que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meio ilcitos, portanto, no podem ser convalidadas, conforme a teoria da rvore dos frutos podres, pois o vcio presente nessas provas tem fora para macular o processo que delas busca fundamentao. A letra d est errada na medida em que condiciona o direito de reunio a uma autorizao prvia de autoridade competente. A Constituio, no inciso XVI,do artigo 5, afirma que o direito de reunio independente de autorizao, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente. No se pode confundir aviso com necessria autorizao, pois so institutos distintos. A letra e, ao fim, est errada na medida em que trata o tema da pena de morte de forma genrica, pois o candidato deve lembrar que se admite uma hiptese de pena de morte, que est prevista em caso de guerra declarada, letra a do inciso XLVII do artigo 5 da Constituio. 14. Em relao deportao, expulso, extradio e homologao de sentena estrangeira, assinale a opo correta. a) Somente aps deciso do STF, a expulso ou a extradio de pessoa do territrio nacional poder ser efetivada. b) A CF no admite a extradio de brasileiro. c) A prtica de crime poltico por estrangeiro radicado no Brasil enseja a concesso de extradio solicitada por Estado estrangeiro, desde que os efeitos penais ainda estejam ocorrendo.

d) Os crimes de opinio praticados por estrangeiros so passveis de extradio, desde que cometidos contra a integridade nacional. e) Compete ao STJ proceder homologao de sentena estrangeira. Resposta: Letra E. A letra e est correta conforme a letra i do inciso I do artigo 105 da Constituio. Alis, tal competncia foi-lhe reservada a partir da Emenda Constitucional de n. 45/2004. No caso da letra a, o erro est em se igualar

368

Direito Constitucional

o procedimento da expulso com o da extradio. Importa lembrar que em caso de expulso cabe ao presidente da Repblica, por via do decreto, resolver sobre a convenincia e a oportunidade desta ou at da possibilidade de sua revogao, e no ao STF. Em relao extradio, o STF consultado para analisar a legalidade e a procedncia do pedido de extradio, uma vez que tem por funo cuidar da legalidade de tal procedimento. Se o STF entender que caso para a procedncia do pedido de extradio, caber igualmente ao presidente da Repblica decidir se deve ou no extraditar o requisitado. A este poder discricionrio do Poder Executivo se chama de Princpio da Soberania, que , conforme a doutrina reconhece, fundamento importante da nossa federao. A letra b continua a tratar do tema da extradio, e ela est errada na medida em que o prprio inciso LI do artigo 5 admite que brasileiros naturalizados possam ser, sim, extraditados. Afirmar que brasileiros no so extraditados envolver tanto a condio de brasileiros natos, quanto brasileiros naturalizados, que tm, nos termos da Constituio, um tratamento diferenciado. A letra c est claramente errada na medida em que tipifica a presena de delito poltico. O Brasil, conforme est dito pela Constituio, no reconhece o crime de natureza poltica, e pelo principio da anterioridade da lei (inciso XXXIX do artigo 5 da Constituio), se no h tal ilcito porque no Brasil no existe crime de natureza poltica. A letra d est errada na medida em que tipifica os crimes de opinio como caso de extradio. Ora, a Constituio no reconheceu a extradio como sano a delito de opinio que perturba a integridade nacional, pois nesses casos, se est frente sano de expulso, e no extradio. 15. Julgue os itens a seguir de acordo com o entendimento jurisprudencial do STF. I O sigilo bancrio de um indivduo pode ser quebrado por deciso fundamentada de comisso parlamentar de inqurito. II O jornalista, no exerccio de sua atividade profissional, pode resguardar o sigilo de sua fonte. III A pena de trabalhos forados em estabelecimentos prisionais de segurana mxima depende de regulamentao por meio de lei complementar para ser implementada no ordenamento jurdico brasileiro. IV Todos os crimes esto sujeitos a prescrio. V Aos estrangeiros residentes no pas garantido o direito de petio. A quantidade de itens certos igual a

369

a) b) c) d)

1. 2. 3. 4.

e) 5. Resposta: Letra C. A letra c est correta uma vez que esto certas as as sertivas I, II e V, conforme o que entende o Supremo Tribunal Federal. Em relao assertiva I, o plenrio do STF j julgou, por unanimidade, que as Comisses Parlamentares de Inqurito tem o poder de quebrar sigilo bancrio, fiscal e telefnico de qualquer pessoa. Para que tal quebra seja legal, necessria a presena de fundamentao que comprove a existncia de causa provvel 59 que indique a necessidade da quebra do referido sigilo. Em relao assertiva II, j faz parte do constitucionalismo brasileiro proteger a fonte de um jornalista com o sigilo. Com a Constituio de 1988, tal sigilo foi alado ao espao dos direitos fundamentais. Conforme o Ministro Celso de Mello afirma, uma garantia de ordem jurdica, que, outorgada a qualquer jornalista em decorrncia de sua atividade profissional, destina-se, em ltima anlise, a viabilizar, em favor da prpria coletividade, a ampla pesquisa de fatos e eventos cuja revelao se impe como consequncia ditada por razes de estrito interesse pblico (STF, Inq. 870-02/RJ, rel. Min. Celso de Mello, j. 8/04/1996, DJU de 15/04/1996). importante, contudo, lembrar a ponderao que faz Jos Afonso da Silva de que tal direito no absoluto, pois o contexto j o demonstra com a limitao de que tal sigilo s tem cabimento quando necessrio ao exerccio profissional. A ltima assertiva correta a de nmero V, pois o direito de petio um direito extensivo a todas as pessoas fsicas, jurdicas, nacionais e estrangeiras, sindicatos, associaes, grupos e coletividades (observa-se que somente as Foras Armadas no podem se valer desse direito, mas seus membros individualmente podero, observando-se as normas de hierarquia e disciplinas das corporaes militares). Em relao assertiva de n. III, ela
59

Conforme Uadi Lmmego Bulos, A lei complementar n. 105, de 10 de janeiro de 2001, em seu artigo 4, reportou-se aos trabalhos de investigao parlamentar. A exegese desse preceito enquadra-se na linha de raciocnio que acabamos de expor, pois as Comisses Parlamentares de Inqurito podem obter informaes sobre a conta bancria dos investigados, desde quando especifique a causa provvel justificadora da ilicitude do fato. Tal solicitao dever ser motivada, sujeitando-se, pela lei complementar de n. 105/2001, a um prvio exame de admissibilidade das casas do legislativo ou do plenrio de suas respectivas comisses de inqurito. In: BULOS, Uadi Lmmego. Constituio Federal Anotada. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 806.

370

Direito Constitucional

est errada porque a Constituio, no seu inciso XLVII, letra b, veda, expressamente, a presena de uma pena com essa natureza, e como isso se constitui em direito fundamental, nem mesmo lei complementar pode ferir o entendimento do constituinte originrio. Em derradeiro, a assertiva de n. IV busca confundir o candidato, pois os incisos XLII (crimes de racismo) e XLIV (ao de grupos armados civis e militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico) afirmam de forma objetiva a existncia de dois tipos de delitos que pela sua imensa carga de lesividade so imprescritveis, o que configura uma exceo regra geral da prescrio que comum em nosso ordenamento jurdico. 16. Assinale a opo em que constam inovaes inseridas no Poder Judicirio em decorrncia da EC n. 45/2004. a) b) c) possibilidade de governador de estado ajuizar ao declaratria de inconstitucionalidade / mandado de segurana no STF criao da ao declaratria de constitucionalidade / criao do mandado de injuno por omisso previso constitucional da justia itinerante para soluo de conflitos / competncia para o STJ conceder exequatur s cartas rogatrias

d) competncia do STJ para julgar recursos de decises de turma recursal de juizado especial / vedao para o magistrado exercer a advocacia no tribunal do qual se afastou antes de trs anos da aposentadoria ou afastamento do cargo e) determinao de juiz titular residir na comarca / competncia do STJ para julgar recurso especial Resposta: Letra C. A emenda constitucional de n. 45, conhecida como a emenda que teve por objetivo realizar uma reforma no Poder Judicirio para aproxim-lo mais do espao social e que criou o CNJ, inseriu a figura da smula vinculante, etc., criou a figura da justia itinerante, conforme se percebe nos textos dos pargrafos 2, do artigo 107, pargrafo 7, do artigo 125, do texto constitucional, bem assim tal emenda acrescentou a letra i do inciso I do artigo 105 que trata da competncia originria do Superior Tribunal de Justia e que lhe autorizou a conceder exequatur s cartas rogatrias. No caso da letra a, o erro est quanto ao mandado de segurana no STF, pois

371

ele j fazia parte da competncia originria do Supremo Tribunal Federal, conforme o que est destacado na letra d do inciso I do artigo 102, previs to pelo constituinte originrio. Na letra b, o erro est em afirmar que a Emenda Constitucional de n. 45 teria inserido a ao declaratria de constitucionalidade, bem assim o mandado de injuno, pois, no primeiro caso, a ADC foi introduzida pela Emenda Constitucional de n. 03/1993 (o que a Emenda Constitucional de n. 45 trouxe de inovao foi a ampliao da legitimao a todas as autoridades previstas no artigo 103 para promovla); no que diz respeito ao mandado de injuno, ele uma criao do constituinte originrio, portanto, independente da referida emenda. Na letra d, o erro est em afirmar que cabe ao STJ julgar recursos de decises de turma recursal de juizado especial, pois da deciso das Turmas Recursais no cabe recurso especial ou ordinrio para o STJ, pois o artigo 105, III, da Constituio trata de causas decididas por tribunais e as Turmas Recursais no tm tal natureza. Contudo, se preenchidos os requisitos necessrios, caber o recurso extraordinrio para o STF. A letra e, ao fim, est errada porque ela se equivoca quando afirma que a competncia especial do STJ foi-lhe atribuda pela referida emenda. Em verdade, tal competncia fruto da vontade do constituinte originrio. 17. Assinale a opo correspondente ao princpio constitucional segundo o qual o ato administrativo visa proteo do interesse pblico ou de determinada coletividade. a) c) legalidade administrativa publicidade b) impessoalidade d) eficincia e) moralidade administrativa Resposta: Letra B. Claro est que esta questo exige uma restrita interpretao do candidato, pois, conforme o caput do artigo 37, todos esses princpios esto arrolados na Constituio. Contudo, o princpio exigido tem como principal fundamento a proteo do interesse pblico ou determinada coletividade, isto , o TELOS (fim) do princpio, e no um dos aspectos genricos de sua funcionalidade. Se a legalidade tem como fim respeitar o Estado Democrtico de Direito, a publicidade o fim de manter a transparncia do

372

Direito Constitucional

ato administrativo, a eficincia diz respeito aos benefcios gerados, e a moralidade, apesar de sua complexidade retrata a eticidade dos atos do administrador em relao ao administrado e ao Estado, a impessoalidade traz como seu escopo ltimo impedir que o ato do administrador seja voltado para o seu benefcio prprio, pois a sua ao no pode ser constituda para uma individualidade, mas apenas para um conjunto pblico, difuso, coletivo. buscando o fim dos princpios que se pode responder corretamente essa assertiva, alis, questo de grande dificuldade. 18. Os direitos fundamentais esto sujeitos a certas restries, dentre outras, as que seguem: I. O direito de associao exige que ela ocorra para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar. II. O sigilo de correspondncia e das comunicaes exige que a restrio seja prevista em lei e estabelece as condies ou fins que devem ser perseguidos pela norma legal restritiva. Essas restries so denominadas, respectivamente, a) diretas ou imediatas; e legais qualificadas. b) imanentes ou implcitas; e legais simples. c) indiretas e mediatas; e legais simples. d) legais qualificadas; e diretas ou mediatas. e) imanentes ou explcitas; e indiretas ou mediatas. Resposta: Letra A. Importa lembrar que se aceita na doutrina dos direitos fundamentais aquilo que se denominou de restries, e no caso apresentado pela questo a letra a indica a natureza correta dessas restries. No caso das restries diretas ou imediatas, se deve compreender aquelas que constam na prpria aplicabilidade da norma constitucional, independendo de legislao complementar para se fazer compreender, o que vem a ser o exemplo da assertiva de n. I; bem assim, as restries legais qualificadas so aquelas em que a norma afirma que somente se dar a restrio por outro dispositivo legal, conforme a assertiva de n.II que, se por um lado garante o sigilo da correspondncia e das comunicaes, por outro deixa claro que apenas na lei, e lei que tenha uma natureza de complementaridade e por essa razo qualificada, tal direito poder encontrar a sua limitao, o que,

373

portanto, o impede de ser considerado como um direito absoluto. As indiretas e mediatas so aquelas que no esto evidentes na norma e necessitam de uma restrio superveniente em nome dos princpios da proporcionalidade, razoabilidade e proibio de excesso. J as restries explcitas esto dadas no prprio texto normativo e independem de uma interpretao superveniente que busque, na sua aplicabilidade ao caso concreto, encontrar, de forma velada, alguma forma de restrio, o que caracterizaria a restrio de natureza implcita. 19. Victor empregado da empresa Nuvens Ltda., no tendo dia certo para o gozo de sua folga semanal, sendo que o empregador costuma reter intencionalmente o salrio daquele, destinando-o para despesas particulares. Nesse caso, o empregador dever observar que o repouso semanal remunerado deve ser gozado a) no dia estabelecido pela conveno ou acordo coletivo de trabalho e qualquer reteno salarial apenas mera irregularidade. b) obrigatoriamente aos domingos ou feriados e a reteno culposa do salrio caracteriza crime. c) obrigatoriamente no dia certo e determinado, previsto no contrato de trabalho, e a reteno salarial dolosa ilcito trabalhista.

d) em qualquer dia, a critrio do empregador, e a reteno salarial dolosa caracteriza ilcito de natureza civil. e) preferencialmente aos domingos e a reteno dolosa do salrio constitui crime. Resposta: Letra E. Conforme a Constituio, inciso XV, artigo 7, o repouso semanal deve ser observado preferencialmente, e no obrigatoriamente, no dia estabelecido por conveno, ou em qualquer dia. A preferncia aqui tem fora impositiva, mas no absoluta, pois o domingo no um dogma, mas um referencial legal para garantir um dia de descanso, pelo menos, ao trabalhador. Em relao ao segundo fato, conforme o que est apresentado na questo, a reteno do salrio de Victor tem sido realizada com dolo, e a Constituio, no inciso X, do artigo 7, claramente afirma ser crime a sua reteno dolosa. Assim, a reteno dolosa no mera irregularidade, nem um ilcito trabalhista, muito menos tem natureza civil, mas deve ser sempre na forma dolosa e no culposa.

374

Direito Constitucional

20. Carlos, analista judicirio do Tribunal Regional do Trabalho, foi processado por crime de peculato e condenado pena de 3 (trs) anos de recluso e 10 (dez) dias-multa, por sentena criminal transitada em julgado. Nesse caso, Carlos, quanto aos direitos polticos, sofrer a) perda, podendo readquirir seus direitos somente aps trs anos do cumprimento integral da pena. b) cassao, mas poder readquirir seus direitos aps cinco anos do cumprimento da condenao. c) suspenso, que persistir enquanto durarem os efeitos da condenao. d) cassao, no podendo mais readquirir seus direitos, e ficar impedido de votar e ser votado. e) suspenso, que perdurar at o cumprimento de metade da pena, aps o que readquire o direito de votar, mas no o de ser votado. Resposta: Letra C. A Constituio, em seu artigo 15, destaca as condies em que o cidado tem os seus direitos polticos suspensos ou perdidos. Importa lembrar que no se pode admitir cassao de direitos polticos, pois a Constituio de 1988 no recepcionou essa forma definitiva de sano a algum em nosso pas. Conforme o inciso III do artigo 15, a suspenso se dar com a condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos (observem que apenas enquanto duram os seus efeitos). Nesse sentido, lembrando que os incisos I, II e V so casos de suspenso, enquanto os incisos I e III so casos de perda, Carlos ter suspenso os seus direitos polticos, readquirindo-os aps o trmino dos efeitos jurdicos provenientes de sua condenao. 21. Em relao ao Poder Legislativo, assinale a opo correta. a) Em caso de guerra, a Cmara dos Deputados no pode recusar a convocao de parlamentar para as Foras Armadas. b) A Cmara dos Deputados tem competncia para iniciativa de lei que vise fixao da remunerao de seus servidores, mas a matria no tem a obrigatoriedade de ir sano do presidente da Repblica.

375

c)

Compete ao Congresso Nacional a aprovao, com o quorum mnimo da maioria absoluta, do procurador-geral do Trabalho, pelo voto secreto, aps arguio pblica.

d) O Senado Federal poder conceder eficcia erga omnes deciso do STF em sede de ao direta de inconstitucionalidade. e) A decretao de estado de stio, por motivos de segurana nacional, implica a automtica suspenso da imunidade parlamentar. Resposta: Letra B. A letra b est correta porque, conforme o artigo 48 da Constituio, que trata das atribuies do Congresso Nacional, est dito que para os artigos 49, 51 e 52 no se exige a sano presidencial para convalidar os atos previstos nesses artigos. Nesse sentido, o inciso IV do artigo 51, artigo que no exige a sano presidencial, a Cmara dos Deputados tem competncia privativa para dispor de sua organizao e funcionamento, o que envolve a fixao da remunerao de seus servidores obedecidos os limites previstos na prpria Constituio e na Lei de Diretrizes Oramentrias. A letra a est errada na medida em que afirma que a Cmara de Deputados no poder recusar convocao de parlamentar para as foras armadas em caso de guerra. Conforme o pargrafo 7 do artigo 53, tal incorporao depende de prvia licena da Casa respectiva, o que significa, em outras palavras, uma discricionariedade quanto ao tema da incorporao dos deputados s Foras Armadas, mesmo em tempo de guerra. A letra c est errada por que a exigncia da maioria absoluta no pode se dar com quorum mnimo, vez que, para ser legtimo, essa maioria calculada em cima de 50% + 1 do total de membros pertencentes Casa em que se processa a sesso plenria. Para se alcanar tal minoria, o nmero de deputados, ou de senadores, nunca se far, nessas condies, representar por quorum mnimo, mas sempre o mximo possvel. Alm desse fator, regra reservar ao Senado Federal a prerrogativa para a arguio do candidato indicado para suprir a vacncia de cargos que permitam a nomeao por parte do Poder Executivo. A letra d no est correta porque no cabe ao Senado conceder tal eficcia, uma vez que a ao direta de inconstitucionalidade, por ter uma natureza de controle concentrado de constitucionalidade, quando declarada pelo Supremo Tribunal Federal j est eivada dessa eficcia, conforme o pargrafo 2 do artigo 102 da Constituio. E, por fim, a letra e tambm est incorreta porque a decretao do estado de stio no tem a fora para automaticamente limitar as imunidades de deputados e senadores (essas

376

Direito Constitucional

somente podem ser suspensas mediante o voto de 2/3 dos membros da casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatveis com a execuo da medida), conforme est disposto no pargrafo 8 do artigo 53. 22. Em relao inovao da ordem constitucional que instituiu a nominada Smula Vinculante, correto afirmar que: a) somente os Tribunais Superiores podem edit-la. b) podem ser canceladas, mas vedada a mera reviso. c) a proposta para edio da Smula pode ser provocada pelos legitimados para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade. Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, aprovar a Smula mediante deciso da maioria absoluta de seus membros. Resposta: Letra C. A SMULA VINCULANTE o meio que se permite ao Supremo Tribunal Federal, conforme o determinado pela Emenda Constitucional de n.45/04, padronizar a exegese de uma determinada norma jurdica controvertida, o que permite dentro de nosso ordenamento jurdico evitar a insegurana do sistema e/ou uma disparidade de compreenso sobre questes fticas assemelhadas. Desta forma, so determinaes que ocorrem sobre a compreenso das Leis, apresentando uma eficcia irrestrita (erga omnes). Uma vez que estejam publicadas vinculam os rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica direta e indireta, em todas as esferas do poder. A letra A est errada na medida em que afirma que somente os tribunais superiores podem edit-la, quando, conforme a Constituio, somente o STF tem tal competncia para edio. Nenhum outro rgo poder fixar interpretao definitiva sobre assunto polmico. A letra B est errada na medida em que o artigo 103-A, 2 da CF/88 deixa claro que todos os legitimados do artigo 103, I a IX da CF/88 podem propor ao STF tanto o cancelamento, quanto a reviso das smulas, o que significa afirmar que a partir do entendimento do STF se pode igualmente revisar uma

d) desde que haja reiteradas decises sobre matria constitucional, o

377

determinada Smula Vinculante. A letra D est errada na medida em que estabelece um qurum distinto daquele previsto pela Constituio, pois conforme o que est dito no caput do artigo 103-A, da CF/88, o STF poder de ofcio ou por provocao, mediante deciso de 2/3 dos seus membros e no por maioria absoluta, que so quruns distintos e que no podem ser confundidos, depois de reiteradas decises sobre matria constitucional aprovar ou no smula vinculante. A letra C est correta na medida em que, conforme o artigo 103-A, 2 (in verbis: Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade). OBS: o destaque nosso, no est na lei. 23. Considerando que nos termos dispostos no art. 133 da Constituio do Brasil, o advogado indispensvel administrao da justia, sendo at mesmo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, correto afirmar que: a) a imunidade profissional no pode sofrer restries de qualquer natureza. b) nenhuma demanda judicial, qualquer que seja o rgo do Poder Judicirio pelo qual tramite, independentemente de sua natureza, objeto e partes envolvidas, pode receber a prestao jurisdicional se no houver atuao de advogado. c) a inviolabilidade do escritrio ou local de trabalho assegurada nos termos da lei, no sendo vedadas, contudo, a busca e a apreenso judicialmente decretadas, por deciso motivada, desde que realizada na presena de representante da OAB, salvo se esta, devidamente notificada ou solicitada, no proceder indicao. d) a priso do advogado, por motivo de exerccio da profisso, somente poder ocorrer em flagrante, mesmo em caso de crime afianvel. Resposta: Letra C. A letra A est errada na medida em que ela afirma que a imunidade profissional do advogado(a) absoluta, no podendo sofrer nenhuma restrio de qualquer natureza. Ora, conforme a disposio Constitucional, esta imunidade est determinada pela Lei, conforme se percebe na ltima parte do caput do artigo 133: (in verbis: ..., nos limites da lei). Neste

378

Direito Constitucional

sentido: A imunidade do advogado alm de condicionada aos limites da lei, o que obviamente, no dispensa o respeito ao ncleo essencial da garantia da libertas conviciandi no alcana as relaes do profissional com o seu prprio cliente. Com base nesse entendimento, o STF manteve deciso do JECC do Acre que, afastando a citada imunidade, entendera configurado dano moral praticado por profissional consistente em carta ofensiva relativa cobrana de honorrios advocatcios. (STF, RE 387.945/AC, Rel. Min. Seplveda Pertence, clipping do DJ de 10/03/2006). A letra B est errada na medida em que desrespeita o prprio comando constitucional que, por exemplo, no que diz respeito ao instituto jurdico presente no inciso LXVIII, a ao de Habeas Corpus, garante a qualquer pessoa interpor esta ao na defesa do direito de ir e vir de pessoa fsica, isto , sem a obrigatoriedade da prestao jurisdicional do advogado. Ver, no mesmo sentido, a interposio nos JECCs. A letra D est errada na medida em que contraria o dispositivo do 3, do artigo 7, da Lei 8906/04 (Estatuto da Advocacia) que deixa claro que a priso em flagrante do advogado somente pode ser dar em crime inafianvel. Contudo, registre-se que esta prerrogativa foi discutida pelo STF e h interpretao contrria ao dispositivo, uma vez que este tribunal deixou de abranger a hiptese do crime de desacato autoridade judiciria (ADI n 1.127-8). O STF manteve a exigncia de convocao de representante da OAB para acompanhar a autuao em flagrncia delitiva (STF ADI n. 1.127 DF Plenrio clipping do DJ de 17/05/2006). 23. Em relao aos Ministros de Estado, a Constituio do Brasil estabelece que: a) como delegatrios do Presidente da Repblica, podem, desde que autorizados, extinguir cargos pblicos. b) podem expedir instrues para a execuo de leis e editarem medidas provisrias. c) somente os brasileiros natos podero exercer a funo. d) respondem, qualquer que seja a infrao cometida, perante o Superior Tribunal de Justia. Resposta: Letra A. A letra B est errada porque apesar dos Ministros de Estado efetivamente terem a competncia para expedir instrues para a execuo das leis, conforme o pargrafo nico, inciso II, artigo 87, da CF/88. Esta competncia, contudo, no recente, pois desde a Emenda Constitucional n.01/69, os

379

Ministros de Estado j possuam esta reserva de lei. Mas no que diz respeito a edio de Medida Provisria, isto no possvel, pois a MP um ato monocrtico do Presidente da Repblica com fora de Lei, editada em caso de relevncia e urgncia apenas pelo detentor do poder executivo federal. A letra C est errada por afirmar que somente brasileiros natos podem exercer a funo de Ministros de Estado, o que no est correto, pois conforme o artigo 12, 2, CF/88, exclusivamente o ministrio da defesa exercido por brasileiros natos, mas todos os outros ministrios (justia, planejamento, economia, etc.) admitem brasileiros natos e naturalizados. J a letra D est errada porque os ministros de estado quando cometerem o crime de responsabilidade respondero frente ao Senado Federal, conforme o disposto no artigo 52, I, CF/88, e no frente ao STJ. 24. Sobre o instrumento jurdico denominado Medida Provisria que no lei, mas tem fora de lei, assinale a afirmativa correta. a) A sua eficcia dura sessenta dias contados da publicao, podendo a medida ser prorrogada apenas duas vezes, ambas por igual perodo. b) Se a Medida Provisria perder eficcia por decurso de prazo ou, em carter expresso for rejeitada pelo Congresso Nacional, vedada ser sua reedio na mesma sesso legislativa. c) A no apreciao pela Cmara dos Deputados e, aps, pelo Senado Federal, no prazo de 45 dias contados da publicao, tem como conseqncia apenas o sobrestamento da deliberao dos projetos de emenda Constituio. d) A edio de Medida Provisria torna prejudicado o projeto de lei que disciplina o mesmo assunto e que, a par de j aprovado pelo Congresso Nacional, est pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica. Resposta: Letra B. A letra A esta errada porque contraria o 7, do artigo 62, CF/88 que determina: Prorrogar-se- uma nica vez por igual perodo a vigncia de medida provisria que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicao, no tiver a sua votao encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional. Desta forma, no se pode prorrogar por duas vezes, mesmo que por igual perodo, mas to somente por uma nica vez por igual perodo. A letra C est errada porque no tem apenas como nica consequncia o sobrestamento no caso dela no ser apreciada no prazo de 45 dias contados

380

Direito Constitucional

da sua publicao, pois que o outro efeito previsto a sua entrada em pauta nas Casas do Congresso Nacional com o carter de urgncia. A letra D est errada porque, conforme a alnea a, do inciso IV, do 1, do artigo 62, da CF/88, vedada e no apenas resta prejudicado, a edio de medidas provisrias sobre matria relativa j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo CN e que est pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica. 25. O Congresso Nacional e suas respectivas Casas se renem anualmente para a atividade legislativa. Com relao ao sistema constitucional brasileiro, assinale a alternativa correta. a) Legislatura: o perodo compreendido entre 2 de fevereiro a 17 de julho e 1 de agosto a 22 de dezembro. b) Sesso legislativa: os quatro anos equivalentes ao mandato dos parlamentares. c) Sesso conjunta: a reunio da Cmara dos Deputados e do Senado Federal destinada, por exemplo, a conhecer do veto presidencial e sobre ele deliberar. d) Sesso extraordinria: a que ocorre por convocao ou do Presidente do Senado Federal ou do Presidente da Cmara dos Deputados ou do Presidente da Repblica e mesmo por requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas para, excepcionalmente, inaugurar a sesso legislativa e eleger as respectivas mesas diretoras. Resposta: Letra C. A letra A est errada porque a Legislatura o perodo de funcionamento do Congresso Nacional e cada uma ter a durao de 04 anos, que o perodo aceito como tempo mximo do mandato sem a necessidade de um novo processo eleitoral, conforme o nico do artigo 44, da CF/88. O prazo de quatro anos da Legislatura se d a partir do incio do mandato dos deputados at o seu fim. A sua contagem se inicia no dia 01 de fevereiro seguinte eleio, finalizando em 31 de janeiro do quarto ano subsequente. Assim, no se pode confundir a Legislatura com sesses legislativas que o espao de tempo que dura a reunio parlamentar. A letra B est errada porque confunde o perodo da sesso legislativa com a legislatura, numa inverso da letra A. A sesso legislativa que este perodo anual em que o CN est reunido para o desempenho de suas tarefas legislativas acontece de 02 de fevereiro a 17 de julho e de 01 de agosto a 22 de dezembro (c/ a redao dada pela EC n.50/06). J a letra D est errada porque a sesso

381

legislativa ser convocada por diferentes personalidades a partir de distintas situaes e no como quer a letra D, inaugurar a sesso legislativa e eleger as respectivas mesas diretoras, que por sinal no so causas para a convocao extraordinria do CN.

26. A respeito do Conselho Nacional de Justia correto afirmar que: a) rgo integrante do Poder Judicirio com competncia administrativa e jurisdicional. b) pode rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares de juzes e membros de Tribunais julgados h menos de um ano. c) seus atos sujeitam-se ao controle do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia. d) a presidncia exercida pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal que o integra e que exerce o direito de voto em todas as deliberaes submeti das quele rgo. Resposta: Letra B. A letra 'A' est errada porque o Conselho Nacional de Justia no possui competncia jurisdicional, pois suas atribuies so exclusivamente administrativas, motivo pelo qual ele no se enquadra no organograma do Poder Judicirio. Por motivo de poltica legislativa, a Emenda Constitucional n.45/04 o listou entre os rgos jurisdicionais. Da a numerao que recebeu no artigo 92, I-A, precisamente para esclarecer que o CNJ no julga nem aprecia litgios. apenas um rgo com atribuies administrativas que se submete ao STF, tanto que no pode ser institudo por Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municpios. A letra C est errada por incluir o STJ como rgo ao qual ele estaria sujeito. Em realidade, ele um apndice do STF, portanto, sem nenhuma submisso ao STJ. Finalmente, a letra D est errada porque a sua presidncia no exercida por qualquer ministro do STF, mas sim pelo ministro presidente do STF. 27. A obrigatoriedade ou necessidade de deliberao plenria dos tribunais, no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, significa que: a) somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais

382

Direito Constitucional

declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. b) a parte legitimamente interessada pode recorrer ao respectivo Tribunal Pleno das decises dos rgos fracionrios dos Tribunais Federais ou Estaduais que, em deciso definitiva, tenha declarado a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. c) somente nas sesses plenrias de julgamento dos Tribunais Superiores que a matria relativa a eventual inconstitucionalidade da lei ou ato normativo pode ser decidida. d) a competncia do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar toda e qualquer ao que pretenda invalidar lei ou ato normativo do Poder Pblico pode ser delegada a qualquer tribunal, condicionada a delegao a que a deciso seja proferida por este rgo jurisdicional delegado em sesso plenria. Resposta: Letra A. A letra D est errada porque no se admite ao STF a possibilidade de delegao para processar e julgar toda e qualquer ao que pretenda invalidar lei ou ato normativo, pois uma competncia taxativa do STF, conforme o inciso I, do artigo 102, da CF/88. A letra C est errada porque no obedece ao mandamento do artigo 97 que trata do princpio da reserva de plenrio, que confere aos tribunais, inclusive ao STF a prerrogativa de decises por este rgo especial e no exclusivamente pelo pleno. A letra B est errada porque a parte interessada dever respeitar o princpio do devido processo legal, recorrendo a instncia superior para buscar reaver seu direito prejudicado pela deciso dos rgos fracionrio, e no ao prprio pleno dos Tribunais. 28. Sabe-se a polmica ainda existente na doutrina constitucionalista ptria no que se refere eventual hierarquia da Lei Complementar sobre a Lei Ordinria. Todavia, h diferenas entre essas duas espcies normativas que podem at gerar vcios de inconstitucionalidade caso no respeitadas durante o processo legislativo. A partir do fragmento acima, assinale a afirmativa incorreta. a) A Lei Complementar exige aprovao por maioria absoluta, enquanto a lei ordinria aprovada por maioria simples dos membros presentes sesso, desde que presente a maioria absoluta dos membros de cada Casa ou de suas Comisses.

383

b) As matrias que devem ser regradas por Lei Complementar encontram-se taxativamente indicadas no texto constitucional e, desde que no seja assunto especfico de normatizao por decreto legislativo ou resoluo, o regramento de todo o resduo competir lei ordinria. c) As matrias reservadas Lei Complementar no sero objeto de delegao do Congresso ao Presidente da Repblica. d) A discusso e votao dos projetos de lei ordinria devem, obrigatoriamente, ter incio na Cmara dos Deputados. Resposta: Letra 'D'. A letra 'D' est correta, isto , est errada, uma vez que a proposio da questo exige a escolha da incorreta, porque estabelece uma obrigatoriedade que no existe em nossa Constituio, at porque o leque de legitimados para a proposio de Lei Ordinria permite que estas sejam propostas e decididas tambm no Senado Federal. A letra C est correta e a questo pede a incorreta, pois conforme o 1, do artigo 68, da CF/88, leis de natureza complementar no podem ser delegadas ao presidente da repblica. A letra B est correta e a questo pede a incorreta, porque efetivamente as matrias reservadas s Leis Complementares esto elencadas no texto constitucional, cabendo o regramento do resduo Lei ordinria. A letra A est correta e a questo pede a incorreta porque efetivamente a Lei Complementar exige um qurum qualificado, calculado a partir da maioria absoluta dos membros de cada casa, quer dizer, so necessrios 257 deputados para a sua provao e, respectivamente, 41 senadores. 29. Declarando o Supremo Tribunal Federal, incidentalmente, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal em face da Constituio do Brasil, caber: a) ao Procurador-Geral da Repblica, como chefe do Ministrio Pblico da Unio, expedir atos para o cumprimento da deciso pelos membros do Ministrio Pblico Federal e dos Estados. b) ao Presidente da Repblica editar decreto para tornar invlida a lei no mbito da administrao pblica. c) ao Senado Federal suspender a execuo da lei, total ou parcialmente, conforme o caso, desde que a deciso do Supremo Tribunal Federal seja definitiva.

384

Direito Constitucional

d) ao Advogado-Geral da Unio interpor o recurso cabvel para impedir que a Unio seja compelida a cumprir a referida deciso. Resposta: Letra 'C'. A letra A est errada porque no cabe ao Procurador gerar o efeito erga omnes da lei declarada inconstitucional pela via incidental, mas conforme o inciso X, do artigo 52, da CF/88, esta uma competncia exclusiva do Senado Federal. A letra B est errada porque no competncia do poder executivo editar decreto para tornar invlida a lei considerada inconstitucional, pois esta no uma atribuio que lhe foi designada pela Constituio. O exerccio do presidente da repblica no controle de constitucionalidade se manifesta de forma prvia, conforme o previsto, uma vez que a possibilidade de vetar projeto de lei complementar ou ordinria encerra a sua participao no controle de constitucionalidade. A letra D est errada porque gera uma ideia de procedimento que no ocorre em nosso ordenamento, j que essa no uma atribuio do Advogado Geral da Unio. 30. Um determinado Estado-membro editou lei estabelecendo disciplina uniforme para a data de vencimento das mensalidades das instituies de ensino sediadas no seu territrio. Examinada a questo luz da partilha de competncia entre os entes federativos, correto afirmar que: a) mensalidade escolar versa sobre direito obrigacional, portanto, de natureza contratual, logo cabe Unio legislar sobre o assunto. b) a matria legislada tem por objeto prestao de servio educacional, devendo ser considerada como de interesse tpico municipal. c) por versar o contedo da lei sobre educao, a competncia do Estado-membro concorrente com a da Unio. d) somente competir aos Estados-membros legislar sobre o assunto quando se tratar de mensalidades cobradas por instituies particulares de Ensino Mdio. Resposta: Letra 'A'. A letra B est errada porque o municpio no pode avocar para si a competncia legislativa quando no disser respeito ao interesse local, o que significa afirmar que os limites do municpio no se confundem com o do

385

Estado, e neste sentido, iria de encontro questo. Ainda, igualmente, a natureza obrigacional remete natureza da competncia da Unio. A letra C est errada por no atender o que de fato est colocado na questo, pois o tema no de mera relao com a educao, pois o inciso IX, do artigo 24, da CF/88, apenas fala de uma poltica geral de educao, sem especificar a relao obrigacional como o tema da mensalidade. A letra D est errada porque parte do pressuposto de uma violao da pessoa jurdica privada que no est submetida a interferncia do Estado membro no que tange ao valor de mensalidade. Cabe s instituies de ensino privado respeitar os dispositivos previstos pela Constituio quanto a sua funo, a aos limites constitudos em lei. 31. Em matria de direitos polticos, correto afirmar: a) O militar alistvel elegvel se contar mais de cinco e menos dez anos de servio, no precisando afastar-se da atividade. b) O domiclio eleitoral na circunscrio no uma das condies de elegibilidade, mas sim o alistamento eleitoral. c) Ao de impugnao de mandato eletivo tramitar em segredo de justia, respondendo o autor, na forma da lei, se temerria. d) A lei que altera o processo eleitoral tambm se aplica eleio que ocorra at 1 (um) ano da data de sua vigncia. e) facultada a cassao de direitos polticos no caso de comprovada incapacidade civil absoluta ou relativa. Resposta: Letra 'C'. A letra 'C' est correta, mesmo que a ao de impugnao seja pblica na medida em que h um sopesamento dos bens que esto colocados em disputa: por uma ldo o direito de proteo a honra, imagem e nome e por outro lado o princpio da publicidade dos atos judiciais. Para se evitar a ameaa a dignidade humana, um princpio basilar no direito brasileiro a partir do reconhecido pela CF/88, se admite que tal ao tramite em segredo, buscando preservar, assim, o direito a ampla defesa, contraditrio e presuno de inocncia do ru.

386

Direito Constitucional

32. A ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, a ser processada e julgada originariamente pelo Supremo Tribunal Federal, titular dessa competncia, poder ser proposta tambm pelo a) Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil e pelas Mesas dos Poderes Legislativos, inclusive nas aes diretas de constitucionalidade ou atos normativos de qualquer natureza. b) Presidente de federao sindical ou Presidente de Partido Poltico, mas no em sede de ao direta de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. c) Prefeito Municipal ou Mesa de Cmara Municipal, o mesmo ocorrendo no que se refere s aes diretas de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal. d) Conselho Nacional de Justia e Ministrio Pblico, mas no em sede de ao direta de constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual. e) Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e pela Mesa da Cmara Legislativa do Distrito Federal, o mesmo ocorrendo em relao s aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Resposta: Letra 'E'. Conforme o que est previsto pela Constituio Federal, em seu artigo 103, os competentes para a proposio da ao direta de inconstitucionalidade, bem como para a maioria das aes do controle de constitucionalidade com exceo da Ao direta de inconstitucionalidade interventiva, esto ali discriminados enquanto ro, taxativo. o caso do inciso IV (mesa da cmara legislativa do DF), bem assim do inciso VII (conselho federal da OAB).

33. NO considerada funo constitucional do Ministrio Pblico, dentre outras, a) exercer o controle da atividade policial, na forma da lei complementar da Unio e dos Estados. b) defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas e intervir em todos os atos do processo. c) diligenciar pelo efetivo respeito dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio Federal.

387

d) a consultoria e o assessoramento jurdico do Poder Executivo, por ser compatvel com sua finalidade. e) promover a representao para fins de interveno da Unio e dos Estados, quando for o caso. Resposta: Letra 'D'. As funes constitucionais do MP esto determinadas pelo artigo 129, da CF/88, ali, naquele extenso rol no consta a consultoria e o assessoramento jurdico do Poder executivo. 34. Em matria de direitos e deveres individuais e coletivos, considere: I. A lei regular a individualizao da pena, podendo adotar para efeito de punio do indivduo, dentre outras, a pena de morte, no caso de guerra declarada. II. Por ordem judicial s permitido o ingresso na casa, sem consentimento do morador, no importando o ttulo sob o qual o indivduo habite a "casa", apenas durante o dia, mas no caso de flagrante delito, a permisso para o ingresso a qualquer hora. III. O indivduo que alegar imperativo de conscincia para eximir-se de obrigao legal, a exemplo do servio militar obrigatrio, e tambm se recusar a cumprir prestao alternativa, no poder, em razo disso, perder seus direitos polticos. IV. A devoluo do estrangeiro ao exterior, por meio de medida compulsria adotada pelo Brasil, quando esse estrangeiro entrar ou permanecer irregularmente em nosso territrio, tambm caracteriza a extradio. Nesses casos, correto o que consta APENAS em: a) I e II. b) III e IV. c) II e III. d) I, II e IV. e) I, III e IV. Resposta: Letra 'A'. Os itens I e II esto previstos pela Constituio Federal no seu artigo 5, incisos XLVIII, alnea a e XI, respectivamente conforme os itens apresentados pela questo. Assim, no correto afirmar que a CF/88 proibe toda e qualquer forma de pensa de morte, pois ela mesma cria a exceo, que o caso de guerra armada e declarada, bem assim, a condio de asilo inviolvel, dependendo da vontade do morador no absoluta, pois a

388

Direito Constitucional

excepcionalidade est determinada de dia em trs condies (flagrante delito, desastre ou prestao de socorro e no cumprimento do mandado judicial), enquanto noite, a previso de excepcionalidade somente alcana as duas primeiras condies) 35. A Constituio Federal veda que a) brasileiro nato ou naturalizado seja banido do territrio nacional.
b) brasileiro nato ou naturalizado seja extraditado do territrio nacional.

c) estrangeiro seja deportado do territrio nacional. d) estrangeiro seja expulso do territrio nacional. e) estrangeiro seja extraditado do territrio nacional, salvo nos casos de prtica de trfico ilcito de entorpecentes. Resposta: Letra 'A'. A CF/88 no aceita penas de natureza perptua, que o caso do banimento, seja quem for o sujeito que possa vir a sofrer tal pena, pois ela no existe em nosso ordenamento. O que se aceita a extradio de brasileiro naturalizado, conforme as condies do artigo 5, inciso LI. O brasileiro nato no pode ser nem extraditado, nem deportado e tambm no pode ser expluso. 36. Jos Carlos da Silva, filho de pai brasileiro e me estrangeira, nasceu em territrio estrangeiro, onde residiu por 25 anos, vindo, aps, a residir no Brasil. Decorridos 2 anos de residncia no Pas, Jos Carlos ingressou com pedido junto Justia competente para manifestar sua opo pela nacionalidade brasileira e adquiri-la em definitivo, nos termos da Constituio Federal. Nesse caso, Jos Carlos a) no poder optar pela nacionalidade brasileira, j que filho de me estrangeira. b) no poder optar pela nacionalidade brasileira, j que residiu no estrangeiro at adquirir a maioridade. c) no poder optar pela nacionalidade brasileira, j que a opo deveria ter sido feita quando do seu ingresso em territrio nacional. d) no poder optar pela nacionalidade brasileira antes de completar 15 anos de residncia no Brasil. e) poder optar pela nacionalidade brasileira. Resposta: Letra 'E'.

389

Conforme o artigo 12, inciso I, alnea C, parte final, todo aquele que for filho de brasileiro, nascido no estrangeiro e que no foi registrado em rgo competente, se vier a residir em nosso pas, a qualquer tempo depois da maioridade e declarem expressamente a sua opo pela nacionalidade brasileira so brasileiros natos. No h interstcio temporal que se exige deste brasileiro para comprovar a residncia permanente em nosso pas. Seis meses, um ano ou dois anos ou qualquer outro perodo de residncia permanente j d ao filho de brasileiro depois da maioridade o direito a declarar a sua expressa vontade em adquirir a nacionalidade nata em nosso pas. 37. Determinado servidor pblico federal foi condenado, por sentena transitada em julgado, a ressarcir o errio em razo da prtica de atos de improbidade administrativa. A mesma sentena ainda determinou a suspenso de seus direitos polticos, entre outras sanes, sem prejuzo de eventual condenao na ao penal que corria paralelamente perante o juzo competente. Esse mesmo servidor, desejando eleger-se Deputado Federal, dever ser informado de que a) poder eleger-se uma vez que a sentena que determina a suspenso de seus direitos polticos ineficaz, j que essa restrio somente poderia decorrer de sentena penal condenatria transitada em julgado. b) poder eleger-se uma vez que a sentena que determinou a suspenso de seus direitos polticos nula de pleno direito, j que a Constituio Federal veda expressamente a cassao de direitos polticos. c) poder eleger-se uma vez que a sentena que determinou a suspenso de seus direitos polticos nula de pleno direito, j que essa sano no pode ser cumulada com sano de natureza penal. d) no poder eleger-se enquanto perdurar a suspenso de seus direitos polticos, determinada na ao civil, por se tratar de hiptese expressamente admitida na Constituio Federal. e) no poder eleger-se no perodo de suspenso de seus direitos polticos apenas na hiptese de tambm vir a ser condenado em sentena penal pela prtica do ato de improbidade. Resposta: Letra 'D'. A suspenso dos direitos polticos de servidor que depois de garantida ampla defesa venha a ser condenado em processo administrativo o deixa

390

Direito Constitucional

temporariamente impedido do pleno exerccio dos seus direitos polticos. Tal medida est prevista na prpria CF/88, artigo 15, inciso IV. 38. De acordo com a Constituio Federal, o Municpio a) goza de capacidade de autogoverno e de autoadministrao, mas no de auto-organizao, j que a validade de sua Lei Orgnica depende de aprovao da Assembleia Legislativa do Estadomembro. b) goza de capacidade de auto-organizao e de autoadministrao, mas no de autogoverno, j que no tem Poder Judicirio. c) goza de capacidade de auto-organizao, autogoverno e de autoadministrao, integrando a Federao brasileira. d) no integra a Federao brasileira, estando subordinado ao Estadomembro do ponto de vista legislativo e organizacional, ainda que a Constituio Federal assegure-lhe autonomia administrativa. e) deve seguir o regime jurdico dispensado aos territrios, ainda que goze de certa autonomia que lhe foi conferida pela Constituio Federal. Resposta: Letra 'C'. O Municpio ente ativo da federao brasileira, uma vez que o constituinte originrio deu-lhe condies para se constituir como ente com autonomia financeira, administrativa e poltica, com competncia para legislar (artigo 30, I e II), bem como capacidade de organizar a sua prpria lei orgnica. 39. A Constituio Federal, ao disciplinar a investidura em cargo e emprego pblicos, determina que a) depende sempre de concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a complexidade do cargo ou emprego. (Inciso II, artigo 37) b) vedada a contratao de servidor por tempo determinado, mesmo para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico. (inciso IX, artigo 37) c) os cargos em comisso sero sempre exercidos por servidores de carreira, previamente aprovados em concurso pblico. (O erro est no sempre)

391

d) os estrangeiros no tero acesso aos cargos pblicos, mas somente aos empregos pblicos, sem direito estabilidade. (inciso I, artigo 37) e) a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso. Resposta: Letra 'E'. As pessoas portadores de deficincia acabaram por ganhar amparo constitucional pelo constituinte ordinrio, na medida em que o esprito desta CF/88 foi o de buscar uma plena distribuio de liberdade, igualdade e equanimidade, obrigando o Estado a realizar atos de proteo e incluso aos que sofrem de qualquer tipo de deficincia. Este um princpio fundamental da idia de Estado Democrtico de Direito que veio a ser consagrada pela CF/88. 40. Supondo que o Presidente da Repblica tenha praticado um crime comum e um crime de responsabilidade, no conexos entre si, admitida a acusao a) pela Cmara dos Deputados, o Presidente dever ser julgado pelo Senado Federal pela prtica de ambos os crimes, perdendo o cargo somente aps deciso condenatria definitiva. b) pela Cmara dos Deputados, o Presidente ficar suspenso de suas funes at que sobrevenha sentena definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal, competente para julg-lo pela prtica de ambos os crimes. c) pela Cmara dos Deputados, o Presidente ficar suspenso de suas funes se, no caso do crime comum, for recebida a denncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal e, no caso do crime de responsabilidade, aps a instaurao do processo pelo Senado Federal. d) pelo Senado Federal, o rgo competente para julgar o Presidente em definitivo poder determinar sua priso pela prtica do crime comum e impor-lhe a perda do cargo em razo da prtica do crime de responsabilidade. e) pelo Senado Federal, o Presidente dever ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal pela prtica do crime comum, sendo competente a Cmara dos Deputados para julg-lo pela prtica do crime de responsabilidade.

392

Direito Constitucional

Resposta: Letra 'C'. Conforme o previsto pelo artigo 51, I, competncia privativa da Cmara autorizar por maioria de 2/3 de votos o processo futuro contra presidente da Repblica por crime de responsabilidade e por crime comum. Autorizado, cabe a regra do artigo 52, inciso I, determinar o foro: crime de responsabilidade cabe ao Senado e o crime comum ao STF, sendo que o presidente durante a fase do processo se mantm afastado por um perodo de at 180 dias, ao qual, terminado o processo ou no, ele tem o direito de retornar ao mandato. Ele somente estar afastado se vier a ser considerado culpado, esgotando-se o seu direto de ampla defesa. 41. De acordo com a Constituio Federal, compete ao Superior Tribunal de Justia julgar a) os recursos especiais. b) os recursos extraordinrios. c) as apelaes. d) as aes diretas de inconstitucionalidade. e) as arguies de descumprimento de preceito fundamental. Resposta: Letra 'A'. Os recursos especiais caracterizam uma das trs formas, tipos de competncia do STJ, conforme o previsto em seu artigo 105, inciso III. Os recursos especiais servem , entre outros, para permitir ao STJ julgar as causas j decididas em nica ou ltima instncia , pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos estados-membros, do DF e territrios quando a deciso recorrida der a lei federal uma interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal, quando contrariar tratado ou lei federal ou negar-lhes vigncia ou quando julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal. 42. Proposta, perante o Supremo Tribunal Federal, ao declaratria de constitucionalidade (ADECON) de lei estadual, a ao foi julgada procedente, tendo em vista que a norma estadual violava as disposies constitucionais sobre servidores pblicos. Determinou a sentena do Supremo Tribunal Federal que a deciso produziria efeitos contra todos e vinculantes ao Poder Executivo e aos demais rgos do Poder Judicirio. Diante disso, correto dizer que a

393

a)

ao no poderia ter sido conhecida, vez que lei estadual somente pode ser objeto de ADECON se violar preceito fundamental da Constituio Federal. b) sentena somente poderia produzir efeitos contra todos e vinculantes aos demais rgos do Poder Judicirio, mas no ao Poder Executivo. c) sentena somente poderia produzir efeitos contra todos e vinculantes se julgada improcedente a ADECON. d) ao no poderia ter sido conhecida, vez que lei estadual no pode ser objeto de ADECON. e) sentena deve produzir efeitos contra todos e vinculantes, inclusive em relao ao prprio Supremo Tribunal Federal. Resposta: Letra 'D'. Conforme o previsto pelo artigo 102, inciso I, al nea a, parte final, a ao declaratria de constitucionalidade competente para ser proposta ao STF diz respeito apenas a lei ou ato normativo federal, sem que isso permite algum tipo de simetria ou analogia a lei ou ato de natureza estadual. 43. Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territrios Federais, mediante a) resoluo do Senado Federal, em nico turno e com a aprovao de dois teros dos seus membros, aps aprovao da populao dos municpios diretamente interessada, atravs de referendo. b) lei estadual, dentro do perodo determinado por lei complementar federal, e depender de consulta prvia, mediante referendo, s populaes dos Municpios envolvidos, aps divulgao dos Estudos de viabilidade Estadual. c) consulta prvia populao dos Estados envolvidos, atravs de plebiscito, e da Cmara dos Deputados, por lei ordinria, e do Senado Federal, por resoluo votada em dois turnos e aprovada por dois teros dos seus membros. d) lei federal, dentro do perodo determinado por lei complementar estadual, independentemente de consulta prvia s populaes dos Municpios envolvidos, desde que aprovado pelo Senado Federal. e) aprovao da populao diretamente interessada, atravs de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar.

394

Direito Constitucional

Resposta: Letra 'E'. Conforme o que prev o artigo 18, pargrafo 3, uma exigncia constitucional, entre outras, a participao das populaes do estadosmembros quando o assunto diz respeito mobilidade que se lhes reconhece na Cf/88. O plebiscito a forma direta, sem representante ao qual o constituinte originrio entendeu por bem permitir a participao da populao diretamente interessada na anexao, desmembramento ou criao de estados-membros em nosso pas. 44. Analise as assertivas abaixo. I. Legislar sobre proteo infncia e juventude, educao, cultura, ensino e desporto. Artigo 24(IX,XV) II. Combater as causas da pobreza e os fatores de marginalizao, promovendo a integrao social dos setores desfavorecidos. Inciso X, artigo 23 III. Organizar, manter e executar a inspeo do trabalho. Inciso XXIV, artigo 21 Segundo a Constituio Federal, o afirmado em I, II e III, est respectivamente reservado competncia a) privativa dos Estados; privativa da Unio, e concorrente da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. b) privativa da Unio; exclusiva da Unio, e concorrente da Unio, dos Estados e do Distrito Federal. c) concorrente da Unio, dos Estados e do Distrito Federal; comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; e exclusiva da Unio. d) concorrente dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; privativa da Unio, e concorrente da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. e) concorrente da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; concorrente dos Estados e do Distrito Federal, e concorrente da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.

395

Resposta: Letra 'C'. O artigo 24 trata de uma competncia legislativa concorrente ao qual o caput reconhece que tem essa competncia a Unio, os estados-membros e o DF, o que o caso do item I; j no item II, o que temos ali uma competncia no legislativa de natureza comum, pois todos os entes da federao esto obrigado a atuar atravs de polticas pblicas para realizar aquelas protees aos bens ali descritos, pois so bens que pertencem ao conjunto da sociedade; finalmente, o item III traz uma competncia no legislativa que exclusiva da Unio, conforme a previso do prprio caput do artigo 21, que concede a Unio a condio de exclusividade daquelas aes pblicas ali arroladas. Combinando-se os itens com as opes nas letras a a e, a nica opo possvel correta a letra C. 45. Nos termos da Constituio Federal, compete ao Superior Tribunal de Justia processar e julgar, originariamente, a) a ao em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquelas em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam diretamente interessados. (competncia originria do STF, alnea n, I, artigo 102) b) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Municpio ou pessoa residente ou domiciliada no Pas. (Competncia ordinria, inciso II, alnea c) c) o habeas corpus decidido em nica ou ltima instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso for denegatria. (Competncia ordinria, inciso II, alnea a) d) os mandados de segurana decididos em nica instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando denegatria a deciso. (Competncia ordinria) e) os conflitos de atribuies entre autoridades administrativas e judicirias da Unio, ou entre autoridades judicirias de um Estado

396

Direito Constitucional

e administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as deste e da Unio. Alnea g, inciso I, artigo 105. Resposta: Letra 'E'. Esta questo trata da competncia originria do Superior Tribunal de Justia, uma vez que reproduz literalmente o que est disposto em seu artigo 105, I, alnea q, que trata daqueles atos que somente podero se realizar frente ao STJ.

397

398

Direito Constitucional

BIBLIOGRAFIA
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Ed. Frum, 2008. BESTER, Direito Constitucional. Fundamentos Tericos. So Paulo: Ed. Manole, 2008. BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. So Paulo: Ed. Saraiva, 2009. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. So Paulo: Ed. Saraiva, 2009. MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Ed. Saraiva, 2009. MENDES, Gilmar Ferreira e MARTINS, Ives Gandra da Silva. Controle Concentrado de Constitucionalidade. So Paulo: Ed. Saraiva, 2009. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. So Paulo: Ed. Atlas, 2009. PINHEIRO, Bruno. Controle de Constitucionalidade. Jurisprudncia e Questes. So Paulo: Mtodo, 2009. Doutrina,

PIVA, Otvio. Estudos de Direito Constitucional. Porto Alegre: Ed. Sapiens, 2009. SILVA, Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo; Ed. Malheiros, 2009. TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Ed. Saraiva, 2009.

399

Editora Verbo Jurdico Ltda. Porto Alegre, RS Av. Ipiranga, 2899 - Porto Alegre, RS (51) 3076-8686 So Paulo, SP Av. Paulista, 1.159 - conj. 411 Fone: (11) 3266-2724 Curitiba, PR Rua Cndido de Abreu, 526 - Sala 611 B Fone: (41) 3023.3063 verbojuridico@verbojuridico.com.br

www.verbojuridico.com.br

400