INTRODUO

A priso, no direito brasileiro, medida de exceo. A regra o acusado responder ao processo em liberdade, somente devendo ser preso aps o trnsito em julgado de sentena condenatria em que se imps pena privativa de liberdade. a chamada priso definitiva, corolrio lgico do princpio da presuno de inocncia ou da no culpabilidade, previsto no art. 5, LVII, da Constituio da Repblica. Importante ressaltar, no entanto, que, por vezes, impe-se a priso antes mesmo de existir uma sentena definitiva. Trata-se da priso provisria, processual ou cautelar, que ocorre antes do trnsito em julgado da sentena. De acordo com o professor Julio Fabbrini Mirabete: (...) Rigorosamente, no regime de liberdades individuais que preside o nosso direito, a priso s deveria ocorrer para o cumprimento de uma sentena penal condenatria. Entretanto, pode ela ocorrer antes do julgamento ou mesmo na ausncia do processo por razes de necessidade e oportunidade. Essa priso assenta na Justia Legal, que obriga o indivduo, enquanto membro da comunidade, a se submeter a perdas e sacrifcios em decorrncia da necessidade de medidas que possibilitem ao Estado prover o bem comum, sua ltima e principal finalidade. (...) nesse sentido que o artigo 282 do CPP reza que, exceo do flagrante delito, a priso no poder efetuar-se seno em virtude de pronncia ou nos casos determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente, que, hoje, apenas a autoridade judiciria (art. 5, LXI, da CF). Como se pode perceber, a regra a liberdade, a exceo a sua privao nos termos da lei, que s deve ocorrer em casos de absoluta necessidade. Tenta-se, assim, conciliar os interesses sociais que, de um lado, exigem a aplicao de uma pena ao autor de um crime e, de outro, protegem o direito do acusado de no ser preso, seno quando considerado culpado por sentena condenatria transitada em julgado. nesse contexto

que surge o instituto da liberdade provisria, previsto no art. 5, LXVI, da Constituio da Repblica. Para o professor Paulo Rangel: (...) Assim, a Constituio, ao garantir como direito que somente haja priso em flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada do juiz competente, garante tambm que ningum ser levado para ela se a lei admitir liberdade provisria, com ou sem fiana (cf. art. 5, LXI e LXVI). De fato, ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana. Trata-se de um direito constitucional que no pode ser negado se estiverem presentes os motivos que a autorizam.

PRISO E DA LIBERDADE PROVISRIA

1.1. CONCEITO Priso consiste na privao da liberdade de locomoo, mediante clausura, decretada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente, ou decorrente de flagrante delito. Conforme o art. 5., inc. LXI, da Constituio Federal, ningum ser preso seno em flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. A priso ser efetuada sem o respectivo mandado somente nos casos de priso em flagrante, transgresso militar, durante estado de stio e no caso de recaptura do evadido .O Cdigo Eleitoral prev que, 5 dias antes e 48h depois do dia da eleio, no podem ser cumpridos mandados judiciais de priso processual. Tal disposio visa assegurar o exerccio do direito poltico. Podem, entretanto, ser efetuadas as prises em flagrante e as decorrentes de sentena penal condenatria transitada em julgado.

1.2 ESPECIES As espcies de priso so: Priso Penal ou Priso com Pena . a priso decorrente de sentena penal condenatria transitada em julgado, irrecorrvel. Priso Processual, Provisria ou Cautelar . a priso decretada no curso do processo. Como tem natureza cautelar, precisam estar presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora para ser decretada. So espcies de priso processual: priso em flagrante; priso preventiva; priso temporria; priso para apelar;

 priso por sentena de pronncia. Priso Civil . A Constituio Federal no permite a priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel, conforme art. 5., inc. LXVII, da Constituio Federal. Priso disciplinar . a priso para as transgresses militares e os crimes propriamente militares. Priso administrativa. Com a Constituio Federal de 1988, a autoridade administrativa no pode mais aplicar a pena de priso, sendo necessria a decretao pelo Poder Judicirio, respeitando-se o devido processo legal

2. LIBERDADE PROVISRIA Tourinho Filho nos apresenta a liberdade provisria como sucedneo da priso provisria, no sentido de que pressupe, substituindo-a, uma priso vlida, regular (at ento, em flagrante ou resultante de pronncia ou sentena condenatria recorrvel). um estado de liberdade limitada, s vezes condicionada, criando vnculos entre o beneficirio e o processo, mediante certas obrigaes. Porque condicionada ao adimplemento dessas obrigaes assumidas, diz-se liberdade provisria, limitada e, pois, revogvel por hiptese do descumprimento de tais condies. Por atingir, de maneira severa, a liberdade individual antes de sentena condenatria transitada em julgado, deve a priso provisria ser decretada apenas em casos de absoluta e excepcional necessidade. Fora esses casos, deve-se conceder a liberdade, ainda que limitada, provisria. 2.1 LIBERDADE PROVISRIA ISOLADA A liberdade provisria pode ser concedida isoladamente, sem cumulao com fiana ou com outras medidas cautelares. A primeira possibilidade de liberdade provisria (sem fiana) diz respeito s hipteses em que o acusado se livra solto, a teor do art. 321 do CPP, devendo-se conciliar tal dispositivo com o subsistema preconizado pela Lei n. 9.099/95 para o processamento dos crimes de menor potencial ofensivo.

A liberdade provisria pode ainda ser concedida (sem fiana) pela atuao de excludentes da ilicitude reconhecidas, de pronto e provisoriamente, no auto de priso em flagrante, de acordo com o art. 310, pargrafo nico, do CPP. Temos, por fim, a liberdade provisria (sem fiana) em virtude da inocorrncia das hipteses que fundamentam a decretao da priso preventiva, situao que vigora desde o advento da Lei n. 6.416/77, em redao conferida ao pargrafo nico do art. 310 do CPP, que tornou assistemtico o CPP no tratamento conferido priso e fiana, passando a representar a principal modalidade do ponto de vista pragmtico. Com o projeto 4.208/2001, a situao no muito diferente, pois o art. 310, na nova redao, apresenta a priso preventiva e a liberdade provisria como alternativas excludentes, e o novo art. 321 prev que, ausentes os requisitos da preventiva, o juiz dever conceder liberdade provisria (que poder, ou no, vir cumulada com outras medidas cautelares). importante frisar que, de acordo com a redao anterior do art. 325, 2, do CPP, no se admitia liberdade provisria no caso do art. 310, pargrafo nico, nos crimes contra a economia popular ou de sonegao fiscal. Neste caso, s era cabvel liberdade provisria nos crimes afianveis e a fiana era arbitrada exclusivamente pela autoridade judicial. Porm, o 2 do art. 325 foi revogado pela lei oriunda do projeto 4.208, de 2001. Aparentemente, portanto, nada teria mudado, pois a regra continuaria a ser: ausentes os requisitos da preventiva, concede-se liberdade provisria _ sem fiana(art. 321, CPP) De ver-se, porm, que a nova sistemtica admite que, ausentes os requisitos da preventiva, seja concedida liberdade provisria _ inclusive com cautelares cumuladas (entre elas, a fiana). Desse modo, no h mais espao para se argumentar em torno maior ou menor gravidade da medida, para concluir-se que a liberdade se daria sem fiana. A lgica da nova disciplina : a liberdade se dar com ou sem cautelares, dependendo da (in)adequao ou (des)necessidade da medida(s) eventualmente cumulada(s).

2.2 LIBERDADE PROVISRIA CUMULADA COM MEDIDA CAUTELAR Como visto, estvamos acostumados, at ento, a trabalhar com a liberdade provisria com ou sem fiana, inclusive como decorrncia da dico da rubrica do art. 321, do CPP. De certa forma, o art. 310, III, na redao ora estabelecida pelo projeto 4.208/2001, parece reproduzir o sistema, sem alteraes, ao estabelecer a possibilidade de concesso "de liberdade provisria, com ou sem fiana". Ocorre que, com a lei nova, a fiana vertida em uma (e apenas uma) das vrias possibilidades de cautelar, parecendo-nos, tecnicamente, que seria mais apropriado falar, agora, em liberdade provisria com ou sem medida cautelar. o que se conclui da interpretao sistemtica dos arts. 310, II, parte final, e III, 319, 4 (fiana cumulada com outras medidas cautelares) e 321 (liberdade provisria cumulada com medidas cautelares). Certo que ainda temos a possibilidade de liberdade provisria mediante fiana. Porm, na sistemtica anterior, tnhamos, alm dos casos de inafianabilidade constitucional (art. 5, XLII, XLIII e XLIV da CR/88), os casos materiais inafianabilidade, previstos no art. 323, e os casos instrumentais de inafianabilidade no art. 324, ambos do CPP. De ver-se que, na sistemtica anterior, seriam afianveis, pelo critrio material (art. 323) os crimes: a) culposos; b) dolosos, desde que no reincidente em crime doloso o acusado; c) punidos com deteno, desde que no vadio o acusado; d) punidos com recluso, com pena mnima menor ou igual a dois anos, desde que no causem clamor pblico ou tenham sido cometidos mediante violncia ou grave ameaa contra pessoa. Ocorre que, agora, as hipteses materiais de inafianabilidade previstas no novo art. 323 so as mesmas da Constituio. Isso quer significar que, em tese, fora os casos de racismo, tortura, trfico de drogas, terrorismo, crimes hediondos, crimes praticados por grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico, todos os crimes, culposos ou dolosos, so afianveis, independentemente de serem punidos com pena de recluso ou deteno, em qualquer limite mnimo ou mximo. A nova redao do art. 319, VIII, prev que caber fiana, disciplinada como medida cautelar diversa da priso, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial. E mais, sendo cautelar, admite-se o arbitramento de fiana cumulada com outras medidas cautelares (art. 319, 4, CPP).

At porque, a teor do novo art. 336, o dinheiro ou objetos dados como fiana serviro ao pagamento das custas, da indenizao do dano, da prestao pecuniria e da multa, se o ru for condenado (ainda que seja extinta a punibilidade pela prescrio depois da sentena condenatria (art. 110, CP). Permanece a previso no sentido de que, nos casos de afianabilidade, pode-se conceder liberdade provisria, nos termos do art. 350 do CPP, dispensando-se o pagamento, se se tratar de preso pobre, desde que se submeta ao cumprimento de determinadas condies. Quanto s hipteses instrumentais de inafianabilidade, o art. 324, em sua nova dico, veda a fiana: a) aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiana anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigaes a que se referem os arts. 327 e 328 deste Cdigo; b) em caso de priso civil (por dvida) ou militar; c) quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso preventiva (art. 312), por sua lgica incompatibilidade.

3. FIANA Fiana a cauo destinada a garantir o cumprimento das obrigaes processuais por parte do ru. Sua natureza jurdica a de cauo. Pode ser prestada pelo acusado ou por terceiro em seu favor, nas modalidades de depsito ou hipoteca. A lei estabelece novos critrios para o clculo de fianas, utilizando como base o salrio mnimo, bem como permitindo ao juiz que diminua ou aumente os valores, conforme a concreta situao econmica do indiciado/ru. A fixao da fiana pode ser feita pela autoridade policial para os casos de infraes cuja pena mxima no ultrapasse quatro anos (no valor de 01 a 100 salrios mnimos). No mais, cabe ao juiz, ou seja, pena mxima superior a 04 anos, apenas o juiz poder fix-la (no valor de 10 a 200 salrios mnimos). Em outras palavras, h novos valores para a fiana; a) de 1 a 100 salrios mnimos para infraes cuja pena mxima privativa de liberdade no ultrapasse quatro anos; b) 10 a 200 salrios mnimos para infraes cuja pena mxima atinge mais de quatro anos.

Neste caso, quando o mximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a quatro anos, o valor poder, dependendo da condio financeira do indiciado/acusado, ser: i) dispensado para o ru pobre; ii) reduzido at o mximo de 2/3 (dois teros); ou ainda iii) aumentado em at mil vezes e chegar a 200 mil salrios mnimos, o equivalente a aproximadamente R$ 109 milhes. Uma fortuna! (art. 325, CPP). A fiana pode ser parcelada. Se o acusado no depositar, preso. At a destinao final, o dinheiro da fiana fica em conta judicial. Em caso de condenao, usado para reparao do dano, destinado vtima, e pagamento de multa penal e custas, ai destinado a Unio. Na absolvio ou extino da ao penal, o dinheiro devolvido ao acusado, acrescido de atualizao monetria. Na hiptese de quebra da fiana (prtica de ato de obstruo ao processo, descumprimento de medida cautelar imposta e resistir a ordem judicial), perder metade do seu valor. dizer, a pessoa fica ciente: se quiser reaver o dinheiro vai ter que cumprir as condies impostas. Somente so inafianveis os casos previstos na Constituio Federal: a) racismo; b) tortura, trfico de drogas, terrorismo e crimes hediondos; c) delitos de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico de Direito (art. 323, CPP). Probe-se a fiana, ainda: a) a quem a tenha anteriormente quebrado; b) em caso de priso civil ou militar; c) quando presentes os requisitos da preventiva (art. 324, CPP)

CONSIDERAES FINAIS

O instituto da liberdade provisria constitui assunto corriqueiro e de vital importncia no Direito Processual Penal moderno, pautado em uma tica garantista. Em sntese, depois de se conhecer um pouco de cada um desses dois institutos que so a priso e a liberdade provisria, verifica-se o quo o segundo se apresenta mais compatvel com os ideais modernos e inspiradores de nossa atual Constituio Federal, o que no se pode considerar sobre a priso processual, apesar de no ser a opinio majoritria sobre o assunto.