A INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA SMULA 381

Nayron Divino Toledo Malheiros

Advogado, Ex- Conciliador do Procon-Goinia, Ps-Graduando em Direito Tributrio pela UNIDERP, Ps-Graduando em Direito Civil e Processo Civil pela UCM, membro da Comisso da Advocacia Jovem da OAB/GO e membro do Instituto Goiano de Direito Constitucional.

Recentemente o Superior Tribunal de Justia (STJ) aprovou a smula 381, que trata de contratos bancrios, nos seguintes termos: Nos contratos bancrios, vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade das clusulas. Com esta smula, o STJ define seu posicionamento onde probe o julgador de ofcio declarar abusividade de clusulas abusivas em contratos bancrios, sendo agora necessrio que a matria seja suscitada pela parte interessada, neste caso o consumidor. Ao analisar o teor desta smula observamos que o Tribunal foi extremamente infeliz em edit-la pois a mesma padece de vcio insanvel de ilegalidade e inconstitucionalidade. O microssistema onde est inserido o Direito do Consumidor, tratou das clusulas abusivas de forma extremamente inteligente ao dispor que estas so nulas de pleno direito. Desta forma no seguiu o parmetro dualista utilizado pelo Cdigo Civil, onde observamos a existncia de dois tipos nulidades, as absolutas e as relativas. Assim, da simples leitura do artigo 51, caput do CDC, resta claro e evidente que o Direito do Consumidor faz referncia a nulidade absoluta, onde estas clsusulas abusivas j nascem com um vcio insanvel, no havendo nenhuma possibilidade de se cogitar que esta venha se tornar vlida por algum motivo. Assim, mesmo que inserida em um contrato, este tipo de clusula nunca ter efeitos, pelo simples fato de estar fora do ordenamento jurdico, e por isso pode ser arguida sua nulidade em qualquer momento, mesmo sem a suscitao prvia da parte interessada. Sobre o pronunciamento de ofcio do juiz podemos remeter ao artigo artigo 168, pargrafo nico do Cdigo Civil, onde o legislador trata da necessidade do

pronunciamento ex officio do magistrado toda vez que que observar nulidades em negcios jurdicos, no podendo supr-las mesmo a requerimento das partes. A justificativa para tal proteo ex officio se encontra no fato de garantir uma maior proteo ao consumidor /contratante que a parte mais fraca da relao, sendo este muitas das vezes hipossuficiente, reconhecendo assim a poltica nacional que rege as relaes de consumo conforme artigo 4, I do CDC. Outro ponto que devemos suscitar em favor desta proteo est nos direitos bsicos do consumidor, onde em seu artigo 6 , IV, afirma na necessidade de proteo contra prtica e clusulas abusivas impostas no fornecimento de produtos e servios. Ainda podemos citar a vedao trazida no artigo 39, IV e V, que considera abusivo o fornecedor se favorecer da fraqueza ou ignorncia do consumidor para impingir-lhe seus produtos ou servios, e/ou exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva. Porm tal smula confronta claramente o artigo 5, XXXII da Constituio Federal de 1988 onde temos que o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor; e consequentemente o CDC. As clusulas abusivas ofendem diretamente a regras de ordem pblica de proteo ao consumidor, as quais possuem fora cogente, e que formam toda base normativa do CDC, conforme podemos apreender do artigo 1 desta legislao o presente cdigo estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e interesse social... O precedente aberto por esta smula preocupante haja vista que no existe razo para se criar esse tipo de exceo, justamente em favor de instituies que so comprovadamente as que mais ofendem os direitos do consumidor. Outra crtica que fazemos sobre esta smula a de que a mesma foi redigida de maneira extremamente aberta, num contraponto aos julgamentos pelo qual o STJ informa serem seus precedentes. Naqueles processos observamos questes pontuais, principalmente no que tange a taxas e juros a serem aplicados, e no a vrios tipos de clusulas diferentes que pudessem criar uma necessidade de se sumular abertamente a favor das instituies financeiras. O absurdo desta smula e to evidente que podemos nos deparar com a situao de um mesmo magistrado declarar nula de ofcio uma venda casada em um

contrato de consumo qualquer, mas ser proibido de fazer o mesmo em um contrato bancrio. Realmente no conseguimos identificar qual o motivo para tal distino. Por fim, o entendimento exarado nesta smula confronta com a deciso emanada pelo STF na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.591 a qual reconheceu definitivamente a aplicao do CDC s instituies bancrias. Conclumos assim que o judicirio deve criar formas eficazes de resolver os litgios e no buscar apenas reduzir estticas de processos a serem julgados com infelizes estratgias de proibir que aes subam ao conhecimento dos tribunais superiores. Devemos nos manifestar de forma firme contra esta smula, para que a mesma seja extirpada de nosso ordenamento jurdico, e que assim o CDC venha exercer sem interferncias o seu papel na proteo da parte mais fraca, buscando cada vez mais o efetivo equilbrio nas relaes de consumo.