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Autopoiese versus prtica procedimental: o falso dilema do Poder Judicirio

Alexandre da Maia

Sumrio
1. Introduo: dogmtica jurdica e auto-referncia social. 2. A teoria da autopoiese nos ramos do conhecimento. 2.1. A autopoiese biolgica. 2.2. Autopoiese social de Niklas Luhmann. 3. Autopoiese jurdica entendida como direito alternativo. 3.1. Institudo x instituinte: a teoria de Edmundo Arruda Jr. 3.2. Cludio Souto e o direito alternativo como desviante da ordem estatal. 4. O direito alternativo como alopoiese: procedimentos extradogmticos. 4.1. Desvinculao entre o direito e o Estado: verificao sociolgica do direito extra-estatal. 4.2. Procedimento dogmticos intra-estatais. 4.3. Procedimentos extradogmticos e procedimentos ilegais. 5. Poder Judicirio e alopoiese no foro do Recife. 5.1. Princpios do impulso oficial e da breve soluo dos litgios. 5.2. A poltica das boas relaes na comarca do Recife. 6. Concluses: alopoiese e cidadania.

1. Introduo: dogmtica jurdica e auto-referncia social


A idia de uma organizao jurdica a partir de determinadas bases do pensamento filosfico no vem apenas de nossos tempos, mas pode-se dizer que as peculiaridades desse modo organizacional conhecidas hoje possuem uma atualidade acentuada no contexto histrico das idias jurdicas. Existe, dentro das estruturas de poder, uma necessidade de justificar seus atos perante a esfera social, a fim de que possa haver a concordncia dos membros da sociedade civil com as aes pblicas1. Para
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Alexandre da Maia Mestre e doutorando em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela Faculdade de Direito do Recife. Mestrando em teorias crticas do direito pela Universidad Internacional de Andaluca, Espanha. Professor de Introduo ao Direito na Faculdade de Direito de Olinda FADO/AESo e de Filosofia do Direito na Escola Superior da Magistratura do Estado de Pernambuco ESMAPE.
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tanto, h a necessidade premente de se fixar critrios de observao e aplicao do direito que sejam considerados vlidos2 pela localidade em que tal exerccio de poder est inserido, critrios esses que se destacam pela inexorabilidade, sem se poder questionar as suas bases de construo e seus pilares ontolgicos. Caracterizada, enfim, est a dogmtica jurdica como essa atual forma de organizao jurdica e seus instrumentos de incidncia as normas jurdicas estatais funcionando como um sistema de regulamentao de condutas3. A partir desse entendimento, as estruturas de poder estabeleceram paradigmas bsicos de observao da realidade jurdica, sendo um deles a teoria das fontes, formais e materiais, de produo do direito, tendo por base o princpio da ascenso do direito manifestado de forma escrita pelos rgos de poder sobre as demais fontes do direito, pouco importando a sua forma de produo4. nesse contexto, aliado pretenso do monoplio da produo do direito e da juris dictio pela estrutura de poder organizada (que vamos chamar de Estado), bem como pela chamada proibio do non liquet, que se verifica o chamado direito dogmtico estatal, ou seja, alheio s influncias de outras formas de organizao social nojurdicas (que denominaremos grosseiramente de subsistemas)5. Outra forma de estudo de um positivismo, desta vez relacionado ao estudo sistmico-funcional 6, especificamente ao estudo de subsistemas existentes no sistema social, tem origem na teoria biolgica da autopoiesis, criada pelos bilogos Maturana e Varela e implantada nas cincias sociais por Niklas Luhmann, professor emrito da Universidade de Bielefeld. E essa nova forma de se explicar o fenmeno jurdico que traremos a lume no presente trabalho, buscando determinar como a teoria da autoreferncia dos subsistemas sociais, e especialmente do direito, pode determinar o contedo da aplicao normativa na nossa sociedade e quais os reflexos dessa teoria na prtica judicial brasileira.
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O mecanismo de auto-referncia est, no dizer de Luhmann, em todos os subsistemas jurdicos da modernidade, como uma forma de se estabelecer quais so os fundamentos da deciso tomada pelos rgos de poder. Veremos do que se trata e qual a relao direta de tal teoria com a realidade jurdica, em especial com o mbito de investigao emprica por ns adotado. Nossa tese se reflete na lio de Joo Maurcio Adeodato, em que o referido autor questiona a real aplicao da auto-referncia jurdica em uma ordem jurdica caracterizada por uma realidade subdesenvolvida (Adeodato, 1985, 65-92 e 1992, a 207 s.). Nesse contexto, buscaremos mostrar como o Poder Judicirio, em funo das diferenas de enfoques, vive numa encruzilhada entre o ditame da lei e as prticas processuais do dia-a-dia, refletindo estas numa heteroreferncia (alopoiese) do direito.

2. A teoria da autopoiese nos ramos do conhecimento


2.1 A autopoiese biolgica Os chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela buscaram, por meio da teoria da autopoiesis, resolver uma das questes que mais intrigam o ser humano desde tempos imemoriais: a da vida. Como determinar que certo sistema biolgico possa ser considerado um sistema vivo? O que caracteriza um sistema vivo, independentemente das contingncias de tempo e espao que o meio circundante oferece? (Antunes in Teubner, 1993, II-III). Para solucionar esse complexo e gigantesco impasse, tais cientistas biolgicos propuseram a seguinte idia: o que caracteriza um sistema vivo animal ou vegetal em relao aos demais a sua autonomia, ou seja, cada sistema vivo possuiria uma forma de produo prpria, fechada, circular e autoreferencial de constituir as relaes dos elementos que compem aquele sistema. A auto-referncia biolgica estaria no fato de que a interao entre os prprios
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elementos componentes do sistema o que caracterizaria a sua prpria ordem interna. No haveria, por conseguinte, elementos externos que pudessem influenciar de maneira direta aquele sistema, pois os seus prprios componentes j bastam de per si para que as relaes, sempre sistemticas, dem-se de uma maneira a caracterizar aquele sistema, agora dito vivo, em relao aos que lhe so distintos. Tal afirmativa defendida com tal veemncia que os autores defendem que a autopoiese , em sntese, a condio ltima, necessria e suficiente, para a prpria vida (Maturana e Varela, 1981, XVII). Essa ordem, alm de autoreferente, tambm auto-reprodutiva, pois os elementos dos sistemas vivos so produzidos pelo prprio mecanismo autopoitico de relaes. O organismo vivo tambm seria dotado, como um corolrio da idia da autopoiese, de uma clausura organizacional (organizational closure), que consistiria na auto-observao sistemtica, pois os elementos desse sistema se referem sempre a si mesmos, como um grande conjunto de relaes internas, e no aos meios circundantes. Todavia, essa idia de clausura organizacional traz luz um posicionamento epistemolgico interessante: a afirmativa de que as observaes efetuadas pelos organismos vivos ao mundo exterior no passam, na verdade, de uma observao de si prprio, pois a clausura pressupe a ausncia de relao entre observador-observado, visto que o observado seria a viso obtida pelo observador da realidade que o cerca. Logo, o observador no pode realmente explicar o objeto observado, mas to-somente obter a sua impresso de como o objeto observado lhe parece7. Seriam descries que o prprio observador faria, no conseguindo perceber a essncia ontolgica do observado (Maturana e Varela, 1981, 39). Em sntese, pode-se dizer que a teoria da autopoiese se resume a trs fatores que so caractersticos desses sistemas: so fechados, circulares e auto-referentes, como j explicado acima.
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A autopoiese do sistema biolgico deu origem a uma verdadeira avalanche de estudos nas mais diversas reas do conhecimento. Essa interdisciplinariedade tambm atingiu a sociologia e o direito, com vrias formas de teorizao. No presente trabalho, faremos uma anlise da teoria sistmicofuncional de Niklas Luhmann. 2.2 Autopoiese social de Niklas Luhmann Como j dito anteriormente, a teoria da autopoiese, antes de cunho exclusivamente biolgico, foi incorporada a inmeros ramos do pensamento para tentar solucionar algumas de suas investigaes epistemolgicas8. Nas cincias sociais, seu reflexo se deu por meio da obra de Luhmann9, incorporando as idias de Maturana e Varela para o contexto da sociedade, agora observado por Luhmann, na modernidade, como um sistema complexo, que seria formado por relaes auto-referentes entre os seus respectivos componentes. O homem passa, ento, a ser observado como um mero condutor do processo de comunicao, mas no parte integrante do mesmo, j que a autopoiese social se caracteriza por ser um conjunto ordenado e autnomo de comunicaes, que, cristalizadas por uma prtica em um determinado ponto no tempo, servem de base de produo de novos sistemas comunicativos. Esse conjunto autopoitico de comunicaes, alm de criar uma ntida diferena entre a autopoiese biolgica e a social, ainda serve para a fixao de um dos paradigmas da idia de modernidade10, por meio da noo de que, dentro do sistema social, percebemos que comeam a surgir cdigos peculiares de informao. Em funo da complexificao desses cdigos que se comea a perceber a existncia de sistemas menores dentro da perspectiva social, o que chamamos de subsistemas, e que alguns autores chamam de subsistemas sociais autopoiticos de segundo grau (Antunes in Teubner, 1993, XIII). Por conseguinte, tantos subsistemas existiro quantos forem os
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mltiplos cdigos binrios de informao que venham a surgir no meio social, o que garante uma certa autonomia desses subsistemas para com o sistema social em observao. Exemplificando, o cdigo binrio que informaria a existncia do subsistema jurdico seria o lcito/ilcito, o econmico o ter/no ter, o poltico o cdigo poder/no poder, entre outros 11, o que influencia diretamente as noes de cidadania e acesso justia como categorias de pensamento e como palavras que carregam em si uma dose excessiva de emotividade, sem se tratar desses temas importantes com o rigor cientfico necessrio. Mas o que Luhmann observa que essa certa autonomia existente entre os subsistemas no impede a efetivao da autopoiese, mas sim determina a existncia de ciclos autopoiticos dentro dos prprios subsistemas. Nesse entendimento, o direito, assim como os demais subsistemas componentes do sistema social, seria, tambm, autopoitico, pois, para ele, os fundamentos e as motivaes das decises 12 emanadas do subsistema jurdico so exclusivamente produzidas no referido subsistema, no havendo, por conseguinte, nessa teoria, uma influncia direta dos demais subsistemas frente ao jurdico. Dentro desse pensamento, o fundamento de legitimidade do direito estaria no prprio direito, e no nos demais subsistemas que compem o sistema maior, que seria o social. A partir desse entendimento, verificamos a existncia de, pelo menos, trs pontos que nos parecem caracterizadores da teoria da autopoiese: a auto-referncia, a circularidade e a clausura organizacional.

3. Autopoiese jurdica entendida como direito alternativo


3.1 Institudo x instituinte : a teoria de Edmundo Arruda Jr. Nosso estudo a respeito do tema ora em anlise consiste tambm em determinar que
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a chamada Escola do direito alternativo confunde-se necessariamente com a idia de autopoiese social exposta acima. Para isso, faremos uma anlise dirigida especificao de alternatividade jurdica. Para tanto, tomamos como base o referencial de Edmundo Lima de Arruda Junior, notrio estudioso do tema, a fim de observar a sua teoria a respeito de uma idia de alternatividade, que mesclaremos com a teoria de Cludio Souto, at chegarmos a uma idia prpria do objeto de investigao, baseada na lio de Joo Maurcio Adeodato. Para facilitar o entendimento de sua teoria, Arruda Jr. observa o fenmeno jurdico em dois planos (Arruda Jr., 1992, 174): o instituinte e o institudo, em que este seria uma observao jurdica intra-estatal, sem haver uma preocupao com os ditos direitos insurgentes, e aquele corresponde a uma constatao do pluralismo jurdico, ou seja, da existncia de ordens jurdicas paralelas ao Estado. Dentro dessa investigao, h uma subdiviso conceitual, formando-se trs planos: o institudo sonegado, o institudo relido e o instituinte negado. A esfera do institudo sonegado corresponderia concretizao de princpios constitucionais considerados como conquistas (Arruda Jr., 1992, 174), a fim de se aprimorar a noo de cidadania com a realizao na experincia de direitos considerados fundamentais, tais como o direito sade, educao etc. Em suma, verificao emprica de normas-princpio do ordenamento jurdico estatal, que, de to genricas e abstratas que so, no se efetivam no mundo dos fatos. Por institudo relido entende-se uma atividade de hermenutica mais concatenada realidade social, em que se buscariam, dentro do sistema jurdico estatal, as solues de conflitos mais interligados ao mundo emprico, em funo da ruptura do paradigma liberal-legal (Arruda Jr. , 1992, 174), observando-se o direito como um sistema complexo, no que j traamos comentrios anteriores. Note-se que ambas
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as formas de estudo acima, dentro do plano do institudo, no fogem da seara estatal para que se obtenha uma prtica emancipatria. A crtica que podemos fazer a inexistncia de um uso alternativo do direito nessas perspectivas analisadas supra. J fizemos tal observao acima, em que a interpretao sistematizada de normas jurdicas estatais no uma forma alternativa de soluo de conflitos. Muito pelo contrrio: os doutrinadores do direito, em sua grande maioria, j abordam esse tema sem maiores dificuldades de compreenso, no consistindo, portanto, em qualquer inovao o que salientado nas perspectivas do institudo. O plano do instituinte negado consagra o pluralismo jurdico, no dizer do autor ora analisado. Trata-se de uma busca por direitos no positivados pela ordem estatal, mas verificados empiricamente no seio social, ou seja, direitos eminentemente subjetivos e positivos, mas no tutelados pelo Estado, em que se v a atuao dos movimentos sociais, j frisada anteriormente (Arruda Jr., 1993, 185). O autor salienta a necessidade cada vez maior de se buscar fazer uma relao entre o direito instituinte e o institudo, para que no se verifiquem incoerncias na conquista do instituinte. Seria, pois, nessa perspectiva em que se perceberia o direito alternativo extra-estatal, um direito eminentemente paralelo ao do Estado, em que no h, no nosso entender, uma necessidade de insero no ordenamento jurdico estatal, mas apenas, na opinio do referido autor, uma necessidade de inter-relao entre as expectativas analisadas. Logo, um direito alternativo lato sensu englobaria as trs categorias citadas supra, incluindo o que se chama de uso alternativo do direito. J um sentido mais restrito ao campo da extra-estatalidade s abriria espaos para a existncia do instituinte negado. Concordamos com Arruda Jr. na existncia de um direito margem do Estado, mas no acreditamos ser s essa a faceta do direito alternativo.
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3.2. Cludio Souto e o direito alternativo como desviante da ordem estatal Cludio Souto vem pautando seus ltimos trabalhos na observao de que no existe ainda um modelo rigoroso de cincia social que venha a definir, a partir de mtodos e tcnicas de pesquisa emprica, o verdadeiro contedo do direito (Souto, 1992 b, 139-141), visto serem, em sua opinio, bastante vagos os conceitos de direito colocados em anlise pelos doutrinadores, afirmando que tais enunciados se prendem unicamente forma de manifestao do direito, e no ao que realmente , ou seja, o seu contedo. Assevera ainda que, em uma poca de ps-modernidade cientfica e tecnolgica, no se admite pensar o direito por meio de um enfoque pr-iluminista, ou seja, o direito como ordenamento jurdico estatal, hermeticamente fechado e no aberto a mudanas (Souto, 1993, 29-30). Para Souto, se o direito pretende ser uma cincia, no pode trabalhar com conceitos fechados e no abertos modificao, visto que o dogma incompatvel com a idia de cincia, que, em pleno surgimento do sc. XXI, pautada pela transitoriedade dos conceitos. A psmodernidade cientfica se caracteriza pela mutabilidade e possibilidade plena de questionamento dos conceitos que explicam, no momento, alguns fenmenos da realidade social. Em artigo recente, o autor busca enquadrar o movimento do direito alternativo teoria da necessidade de uma cientificidade do direito, por ele defendida. Logo, no se poderia estar adstrito cincia formal do direito, ou dogmtica jurdica, pois o direito estatal, como manifestao jurdica, mera forma, e no contedo da idia de direito. Logo, para se ter uma noo exata do que vem a ser o direito alternativo, h, na opinio de Souto, uma necessidade de que se tome por base um conceito de direito, no o limitando ao Estado (Souto, 1996, 16), visto que, se assim no for, no teramos uma noo de contedo do direito e do direito
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alternativo, reduzindo-se, ento, a meras formas, como a estatal e a popular (Souto, 1996, 24-27). Souto afirma, com muita propriedade, que no se pode reduzir o direito alternativo a uma mera forma de manifestao popular, pois tanto o estatal quanto o popular so apenas formas de manifestao do direito. Assim, no s porque a prtica extraestatal que ela ser direito, o que transformaria a idia de um direito alternativo como sendo apenas a substituio da forma estatal pela forma social, grupal como critrio de obteno de justia (Souto, 1996, 24). Desse modo, buscar-se- o direito em quaisquer das suas formas de manifestao, sendo direito aquele sentimento de agradabilidade informado por tcnicas rigorosas de pesquisa. A partir desse conceito, direito alternativo seria aquele desviante da forma dogmtica de observao do direito (Souto, 1996, 33-34). Jamais o direito alternativo, pelo conceito dado, poderia coincidir com a legislao estatal, pois, se assim fosse, iria de encontro prpria etimologia da palavra, que nos d a noo de um outro direito, paralelo ao Estado. O direito s seria alternativo pela caracterizao de sua semelhana em relao forma estatal. No dizer do autor, essa idia de desvio , de fato, essencial atividade jurdica (Souto, 1996, 22). O direito alternativo teria tambm uma herana do jusnaturalismo (Souto, 1996, 23), em funo da idia de justia que pauta a ideologia dos seus doutrinadores. Conclui Souto que, se o chamado direito alternativo quiser ser, de fato, uma prtica jurdica, deve pautar pela idia de semelhana, configurada na cooperao e na paz, e no em dessemelhana, que gera o conflito e a competio (Souto, 1996, 62). Em nossa opinio a respeito do tema, concordamos com Cludio Souto quando ele coloca a problemtica forma versus contedo do direito, e que no se pode apenas eleger uma nova forma de legitimao das prticas jurdicas, que seria
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aquela advinda do mundo emprico, e simplesmente chamar essa alterao de referencial jurdico de direito alternativo. Lembre-se que as prticas insurgentes da sociedade podem, tambm, trazer em si uma noo de dominao nociva comunidade em geral (Oliveira, 1992, 197). Ocorre, todavia, que no se deve pensar o direito alternativo como sendo aquele que fruto do bem e da emancipao dos insurgentes 13, pois tal noo, amplamente vaga em sua forma, pode englobar contedos dos mais diversos e at mesmo incompatveis entre si. s vezes os autores do direito alternativo realizam verdadeiros discursos polticos em prol dos oprimidos etc.14, mas essa idia, muito embora bem intencionada, pode ser explorada exatamente em sentido contrrio, transformando o que era libertao em escravizao social. Assim, a idia de Cludio Souto sobre uma alternatividade do bem, da semelhana, pode englobar vrios contedos distintos e at excludentes. Alm do que, adotando uma postura crtica ao trabalho do autor, caso percebamos o direito no conceito ora fornecido, no possvel se falar em direito alternativo, pois as esferas estatal e social seriam meras fontes de surgimento do direito, indo-se buscar, tanto em uma quanto em outra, a sua essncia, que seria justamente o sentimento de agradabilidade informado por tcnicas rigorosas de pesquisa. Logo, encontrando nessas esferas o que venha a ser o jurdico, parece bastante claro que toda a realidade que no se enquadrar nesse sentimento de agradabilidade simplesmente no direito . Ento, fica precrio se falar em um direito alternativo no conceito dado, pois isso faria o autor entrar em contradio com a sua idia de direito. Observaremos o direito alternativo como sendo um procedimento extradogmtico, s que ampliando a noo dada, incluindo um antidogmatismo presente nas prprias normas estatais. Para ns, sem dvida, a existncia de um direito extra-estatal, mas
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podem ser observadas prticas de um direito alternativo nos prprios rgos e leis do Estado (Adeodato, 1991, 48).

4. O direito alternativo como alopoiese: procedimentos extradogmticos


4.1. Desvinculao entre o direito e o Estado: verificao sociolgica do direito extra-estatal Nesse ponto, analisaremos a nossa idia de alopoiese jurdica, vista como um procedimento extradogmtico e equivalendo-se noo de alternatividade jurdica, ou seja, margem dos princpios norteadores da dogmtica jurdica, j explicitada supra. Para que se admita uma noo de extradogmatismo, percebe-se que h umaconditio sine qua non para a respectiva anlise: a impossibilidade de o Estado tutelar as relaes jurdico-sociais emergentes, gerando, por conseguinte, a no-identificao do direito para com o Estado. Nesse particular, a posio de Cludio Souto importante e esclarecedora. O Estado apenas uma das formas de manifestao do direito, em que as prticas extradogmticas, que chamamos de direito alternativo, tm insero. Pela inrcia estatal j explicitada acima, v-se uma crise de legitimao do poder15 . Assim, verifica-se que o direito dogmtico estatal perdeu progressivamente o contato com a vida social, tornando-se alheio observao dos fatos (Ascenso, 1978, 05). Em virtude de tal hiato, certas situaes jurdicas passam a buscar uma legitimao independentemente do aparato estatal, que, por vezes, lhe contrrio, surgindo, ento, procedimentos extradogmticos dentro de determinada sociedade. Adeodato coloca que tais procedimentos marcam, de maneira acentuada, o que ele denomina direito subdesenvolvido 16 , haja vista a necessidade de uma deciso de conflitos sociais aliada inrcia do Estado, concluindo-se que, se h a necessidade de decidir, e o Estado no o faz, alguma outra instncia normativa ter que gerar uma deciso, posto
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que, se assim no ocorrer, observar-se- que grande parte da populao no vive o direito (Adeodato, 1992 b, 159). Assim, o direito extra-estatal percebido por meio de um exame da realidade social, em que se verificam formas organizadas de soluo de conflitos fora da observao cada vez mais descontnua do Estado, como no exemplo de um critrio para a distribuio de alimentos para os moradores mais antigos de uma comunidade carente por parte da respectiva associao de moradores, em detrimento dos mais novos. Trata-se de um critrio extradogmtico para evitar a perpetuao de determinado conflito surgido, no caso o da associao de moradores com os habitantes da comunidade. O Estado, como se v, no tomou partido na relao jurdica travada entre as partes elencadas supra, apenas h uma verificao, nesse caso, de uma prtica praeter legem no que diz respeito ao reflexo dessa prtica junto ao meio estatal. 4.2. Procedimentos dogmticos intra-estatais At o presente momento, observamos a noo de procedimento extradogmtico como sendo aquele efetuado margem do Estado, em que a praxis social, independentemente do auxlio estatal, tenta conquistar e exercer certos direitos e solucionar conflitos existentes em seu meio, ou seja, prticas eminentemente marginais, no sentido de se verificarem fora do mbito estatal. Buscaremos, agora, caracterizar os procedimentos extradogmticos que se estabelecem na realidade e estrutura de um Estado subdesenvolvido ou perifrico, configurando a alopoiese dos sistemas jurdicos subdesenvolvidos (Adeodato, 1992, a 239). O Estado, em uma realidade subdesenvolvida, que se caracteriza pela sua impossibilidade de deter o monoplio da produo do direito, possui uma srie de mecanismos paralelos para buscar solucionar os conflitos surgidos. Tais mecanismos paralelos, como procedimentos extradogmticos que so, por vezes se tornam indispen57

s veis ao perfeito funcionamento da engrenagem do Estado. Assim, o Estado, no exerccio do seu poder, torna-se eminentemente dependente de subsistemas inseridos no seu meio para alcanar seus fins, legitimando suas decises. Por vezes, tais prticas so disfunes do sistema, mas que, mesmo assim, so necessrias para o seu funcionamento. Buscaremos exemplificar essa realidade a partir da anlise do poder judicirio do Estado de Pernambuco. Verificam-se esses procedimentos por meio da positivao estatal ou da prtica corriqueira na atuao dos rgos estatais. Um procedimento extradogmtico fruto da positivao estatal aquele que se constitui por meio das fontes oficiais de produo do direito estatal, muito embora sejam contrrias s normas-princpio que regem tal ordenamento jurdico. Um exemplo patente est na obra de Joo Maurcio Adeodato, quando se faz meno a uma lei estadual que cria os cargos de conciliador e de secretrio dos Juizados Especiais de Pequenas Causas. Nela se observa que tais cargos, por fora do art. 3 da Lei n 10.293, de 12 de julho de 1989, so de livre nomeao do Presidente do Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco. Ora, pela anlise do dispositivo legal, percebe-se que ele, muito embora se verifique na realidade ftica, vai de encontro por completo norma-princpio que reza sobre o provimento de cargos pblicos mediante concurso (Adeodato, 1992, a 230). Prticas extradogmticas intra-estatais tambm so observadas na rotina diria do servio pblico, por meio de aes e omisses conscientes de uma estratgia de legitimao imposta a partir de uma prtica social. 4.3. Procedimentos extradogmticos e procedimentos ilegais Importante agora fazermos uma distino entre os procedimentos extra-dogmticos e os procedimentos ilegais dentro da apreciao do tema, para que, em seguida, faamos o relato dos dados empricos
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coletados para este ensaio. Inicialmente, pode-se dizer que, na realidade, ambas as perspectivas se configuram e, por vezes, harmonicamente, no sentido de que a aplicabilidade de uma no acarreta na impossibilidade de verificao da outra. Logo, podem coexistir no mundo emprico, como de fato coexistem, ambos os tipos de procedimentos. Podemos chamar de procedimentos extradogmticos intra-estatais aqueles tolerados e, por vezes, institudos pelo Estado, a fim de buscar a legitimao de suas aes dentro de sua esfera de atuao, utilizando-se de inmeros arcabouos retricos para atingir a sua finalidade. So, por assim dizer, prticas que, muito embora contrariem normas-princpio do ordenamento jurdico estatal, verificam-se como sendo praeter legem, sem ir de encontro lei efetivamente. o caso, por exemplo, de polticas de amizades, em que determinada pessoa, por gozar da simpatia de um funcionrio pblico, obtm privilgios no ilegais, mas no recomendados pelos princpios que so retores da ordem jurdica do Estado, como o de ver seu procedimento administrativo ser solucionado de modo mais clere. A ilegalidade em torno dos procedimentos est em se violar diretamente dispositivos de fontes oficiais de produo do direito, como no caso da corrupo (Adeodato, 1992, a 234-235), em que se vai de encontro aos dispositivos da lei, que caracteriza, no exemplo ora trazido baila, tal ato como crime. Como se v, em uma mesma realidade podem coexistir procedimentos extradogmticos e procedimentos realmente ilegais. O importante que a teoria observa a dependncia do Estado em relao a essas prticas de legitimao, pouco importando se so ilegais estritamente ou no. Apenas se verifica que o Estado no direito subdesenvolvido depende desses subsistemas caracterizados pelo seu grau de extradogmaticidade intra-estatal (Adeodato, 1991, 49), conforme tentaremos verificar por meio da anlise do poder judicirio do Estado de Pernambuco.
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5. Poder judicirio e alopoiese no foro do Recife


5.1. Princpios do impulso oficial e da breve soluo dos litgios Pelos estudos de teoria geral do processo, sabe-se da existncia de dois princpios fundamentais que norteiam todo o direito processual. Trata-se dos princpios do impulso oficial e da breve soluo dos litgios. O primeiro assevera que, uma vez ajuizada qualquer ao, pouco importar a vontade das partes para a composio da lide proposta, pois o Estado, e s ele, tutelar o andamento do processo e as diligncias que devem ser efetivadas para que o processo possa estar em constante andamento. O segundo princpio, pelos estudos realizados, deve andar atrelado ao primeiro, ou seja, os processos sero julgados com a maior rapidez e celeridade possveis, dentro do impulso oficial. Logo, no importa apenas que os atos sejam praticados pelo poder pblico, mas tambm que esses atos sejam verificados da maneira mais rpida possvel, evitando, assim, a eternizao da lide. Tal assertiva nos leva a concluir que a vontade das partes seria irrelevante para a obteno do impulso oficial e a breve soluo dos litgios, isso , o Estado se encarrega de dar andamento aos processos e de faz-lo da maneira mais clere, configurando, assim, no mundo dos fatos, a principiologia processual destacada. Ocorre que, pela observao por ns feita, nem sempre assim se verifica. Melhor dizendo: quase nunca. O frum vive, todos os dias, abarrotado de advogados e estagirios de direito numa busca frentica pelos andamentos processuais que interessam a eles. Nos processos em que no cabe a movimentao processual, simplesmente deixam-no ao sabor amargo do impulso oficial, que, em virtude do excesso de processos nas Secretarias e no reduzido nmero de serventurios, entre outros motivos mais escusos ou ilegais, torna-se ineficaz e praticamente inexistente. Tanto
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assim que os processos deixados ao impulso oficial demoram muito mais tempo para serem julgados do que os impulsionados pelos advogados e estagirios de direito. Assim, o impulso oficial e a breve soluo dos litgios, na realidade observada, andam totalmente desvinculados, o que no se cogita no mundo terico dos princpios do direito processual. 5.2. A poltica das boas relaes na comarca do Recife 5.2.1. Atuao dos advogados e estagirios na obteno da agilizao processual A discrepncia ftica entre os princpios que deveriam andar em harmonia por vezes alcanada por meio da chamada poltica das boas relaes. Tal poltica uma praxe no foro do Recife, onde certos processos so instrudos e julgados em funo de relaes de parentesco e amizade existente entre uma das partes interessadas no processo (advogados, estagirios ou os prprios litigantes) e algum serventurio ou juiz do cartrio em que tramita o feito. Na realidade, o impulso oficial aquele que dado por quem no o deveria fazer, ou seja, pelos advogados e estagirios, quase sempre envolvidos pelo retorno financeiro que aquele processo pode vir a dar se julgado e instrudo com mais rapidez, como nos casos em que os honorrios s sejam pagos ao final do processo, que demora anos, levando-se em conta as fases recursais. Assim, para abreviar o tempo em que o advogado respectivo fica sem receber honorrios, ele trata de promover a celeridade processual do seu prprio modo, por meio da sua equipe de estagirios, que tm, na verdade, muito mais a funo de agilizar o trmite dos processos do que propriamente aprender. O aprendizado relevado a segundo plano, muito embora o estagirio forense consiga obter o conhecimento a partir do exerccio de seu mister, haja vista que a agilizao do processo s pode ocorrer se ele souber o trmite elencado na lei processual respectiva.
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Com a sua freqncia diria ao frum, o estagirio passa a ser conhecido pelos serventurios das unidades de prestao jurisdicional em que tramitam os processos a serem impulsionados por ele. A partir dessa relao de amistosidade e, por vezes, de amizade com os serventurios, estes no se fazem de rogados em promover as diligncias necessrias agilizao dos processos, tais como a expedio de mandados, cartas precatrias, a colocao do processo no expediente do juiz, a fim de ser despachado rapidamente, a designao de audincias em um lapso de tempo mais reduzido etc.

prticas oficialmente no so permitidas, pois os mandados devem ser distribudos para os oficiais de justia encarregados do cumprimento de mandados em determinadas localidades do municpio, e no em outras. Por exemplo, se um mandado deve ser cumprido no bairro da Boa Viagem, existem oficiais de justia responsveis unicamente pela realizao das diligncias em dita localidade, e a distribuio, por conseguinte, deveria necessariamente cair sobre um deles, o que no se efetiva na hiptese dos mandados urgentes, como j analisado. Outra prtica ilegal no foro do Recife a distribuio de presentes na poca das 5.2.2. A poltica como procedimento festividades natalinas, em que os escritrios extradogmtico e/ou ilegal de advocacia encarregam os seus funcionA poltica das boas relaes , no foro rios e estagirios da distribuio de cestas do Recife, fundamental para uma breve de natal, caixas de chocolate, vinhos e soluo dos litgios. Trata-se de um proce- whiskies para aqueles serventurios que ajudimento extradogmtico intra-estatal, que daram na agilizao processual durante no vai de encontro lei, mas sim a todo o ano que passou. uma prtica princpios de igualdade e isonomia previs- bastante comum, perceptvel amplamente e tos na Constituio Federal brasileira. at esperada pelos serventurios, que acham Assim, se um advogado amigo de um isso uma atitude normal e aceitam os serventurio, ele obter as facilidades no seu brindes sem qualquer constrangimento, andamento, como j explicado antes. Tal caracterizando uma atitude prescrita na poltica no se restringe a procedimentos ordem jurdico-positiva estatal como crime. extradogmticos intra-estatais. Existem, tambm, os procedimentos 6. Concluses: alopoiese e cidadania ilegais, que caracterizam da mesma forma a A partir da anlise dos dados coletados prtica judicial do foro do Recife. Entre as prticas ilegais, as mais comuns so o na pesquisa, podemos concluir que nossa financiamento de diligncias por parte de conceituao da alopoiese jurdica, a partir advogados a oficiais de justia, a fim de que dos estudos aqui apresentados, est no fato eles cumpram os mandados dos processos de ela se configurar por meio de um proce17 referentes quele advogado com mais dimento extradogmtico , que pode surgir rapidez. Tal prtica se faz observar em casos tanto de uma realidade extra-estatal quanto de mandados que envolvam assuntos de prticas intra-estatais, em que se verifica uma diferena substancial com a teoria de urgentes para o cilente do escritrio. Nesses casos, o estagirio, que j conse- Cludio Souto, que coloca o direito alternaguiu a expedio gil do mandado, leva-o, tivo como sendo sempre desviante da por vezes pessoalmente, central de distri- ordem oficial. Buscamos demonstrar aqui a existncia buio de mandados (chamada CEMANDO) para que se escolha um oficial de justia de uma alopoiese inserida na esfera estatal, que esteja disposto a cumprir aquela ordem tomando por base a pesquisa relatada judicial de maneira clere. Todavia, essas acima. Acreditamos ter logrado xito na
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exposio de um direito extradogmtico (alopoitico), mas arraigado nas estruturas do direito positivo estatal, assegurando que tais procedimentos so de importncia capital para a legitimao das decises de um Estado como o brasileiro, que tem por caracterstica bsica o subdesenvolvimento (Adeodato, 1992, a 215 e ss.). No que tange idia de cidadania, verifica-se que nos casos concretos cada vez mais a influncia de fatores externos ao sistema processual favorecem a manuteno do status quo da prestao jurisdicional cada vez mais casustica, em funo da influncia de subsistemas no-jurdicos no ato necessrio da deciso. Em funo de tal quadro, o acesso justia, entendido como o direito a uma prestao jurisdicional coerente com o que foi produzido nos autos, torna-se prejudicado em funo dos prprios pilares do direito dogmtico, como a inegabilidade dos pontos de partida, que cada vez mais no se realiza em pases subdesenvolvidos, gerando uma srie de inconsistncias, s vezes e quase sempre intencionais, que caracterizam o Poder Judicirio brasileiro. Nesse contexto, o termo cidadania se transforma numa palavra sem sentido, pois manipulada de diversas maneiras, sendo utilizada indevidamente para legitimar as mais diversas formas de argumentao judicial e extra-judicial, como que cobrindo o ato com um manto que o tornaria justificvel ante os olhos da sociedade. o preo pago pelo formalismo excessivo no trato com o direito, prejudicando-se, inclusive, a tentativa de se perquirir acerca de uma ontologia jurdica, de um eidos caracterizador do direito. Tal assertiva encontra fundamento no referido formalismo, fixando-se juristas e aplicadores do direito em determinar exclusivamente um mecanismo de funcionamento do direito moderno, esquecendo-se da possibilidade de uma fixao de uma essncia no direito, abrindo-se, como que um corolrio do referido anteriormente, o debate sobre os problemas de segurana versus justia18 na teoria geral do direito.
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No fizemos, no decorrer da exposio, nenhum juzo de valor acerca do que aqui foi narrado sumariamente, visto no ser esse o papel de quem deseja fazer cincia, como ensina Cludio Souto. Apenas tentamos apontar neste breve texto algumas caractersticas de um chamado direito cada vez menos autopoitico, bem como pautado pelo subdesenvolvimento, que no se pode confundir com os discursos ufanistas de alguns tericos do direito alternativo, que buscam muito mais fundamentar as suas ideologias polticas do que efetivar um discurso cientfico mais concreto. Verificase, na verdade, um falso dilema, ou seja, na verdade, pede-se que ocorra na experincia um direito autopoitico, mas a praxis procedimental nos mostra cada vez mais um desvio no que diz respeito aplicao sistemtico-autopoitica do direito. No se pode esquecer que a nossa inteno , acima de tudo, persistir numa perspectiva investigativa da realidade jurdica que nos cerca e que, s vezes, surpreende at o mais atento s suas peculiaridades.

Notas
1 Adeodato, 1989, especialmente a introduo da obra (p. 1-15) e o captulo que versa sobre legitimidade e legitimao (p. 53 s.), que faz uma anlise do normativismo e do legalismo dentro da teoria positivista. 2 A validade, dentro da teoria positivista, um pilar importante para a sustentao da idia de inegabilidade dos pontos de partida, muito embora haja uma srie de divergncias doutrinrias quanto ao seu conceito. Em verdade, h uma grande confuso entre as idias de validade, vigncia e eficcia da norma jurdica. Para uma distino entre essas esferas de observao normativa, cf. Ferraz Jr., 1994: passim . Sobre a idia de inegabilidade dos pontos de partida, cf. Ferraz Jr., 1980: 95 s. 3 Para se verificar as circunstncias histricas que construram as bases do positivismo estatal, baseado na dogmtica jurdica, cf. Adeodato, 1997, especialmente nas pginas 20-22. 4 Sobre fontes do direito, cf. Ascenso, 1994: 195 s., Kelsen, 1995: 129-136, alm de um captulo sobre jurisprudncia nas pginas 165-179. Cf. tb. Diniz, 1995: 255-299. Em outro aspecto, observando os pilares do dogmatismo como um meio de manuteno do discurso da ideologia dominante,

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que no contribui para a produo de um conhecimento cientfico, cf. Warat: 1993: 101-104. 5 Cf., para um estudo mais aprofundado sobre o tema, Ferraz Jr., 1994: 85-94, no que diz respeito s caractersticas bsicas do direito dogmtico. Cf. tb. Adeodato, 1996: 08-16. Sobre a teoria dos sistemas no direito, cf. Neves, 1988: 1-15 e Ferraz Jr., 1976: 123 s. 6 Para uma anlise dos mtodos do pensamento nas cincias sociais, entre os quais o modelo funcional, cf. Souto, 1987: 41-51, especificamente sobre o funcionalismo nas pginas 48-49. 7 Esse argumento tem, inegavelmente, uma influncia filosfica bastante acentuada, especificamente no que tange chamada ontologia axiolgica, em que se destacam as obras de Max Scheler e Nicolai Hartmann. 8 Uma pequena amostra desses ramos est estampada em Antunes in Teubner, 1993: I-II. 9 Verificar, inicialmente, Luhmann, 1980, em que j h meno do termo diferenciao funcional como elemento caracterizador da modernidade ocidental, mas sem usar ainda a expresso autopoiese. 10 Vale salientar que a noo de modernidade, empregada no presente texto, no se confunde com a clebre diviso das Eras do mundo ocidental. Falamos de modernidade como emancipao das ordens normativas que compem o mundo tico. 11 Para uma crtica teoria Luhmanniana, cf. Neves, 1993: 322-331. Tal posicionamento ser discutido mais adiante. 12 Para um estudo sobre a necessidade de deciso de conflitos na seara jurdica, cf. Ferraz Jr., 1994: 309 s. 13 Tal idia est estampada em Adeodato, 1992, a 240. Esse artigo demonstra uma srie de influncias de fatores externos na produo e aplicao do direito subdesenvolvido. 14 Como em Andrade, 1992: 80-81, em que exclama: o operador jurdico pode continuar atuando nos padres tradicionais, dizendo-se neutro ou no, atendendo aos interesses dos detentores do poder ou, avocando uma postura alternativa, transformar-se em um combatente orgnico na defesa dos direitos dos oprimidos. Trata-se de optar por uma posio, assumi-la e pratic-la. O grifo nosso. 15 Sobre legitimidade e legitimao, cf. Adeodato, 1989, 53 e ss. Sobre a legitimao tradicional, Adeodato, 1992, a 210. 16 Sobre o conceito de subdesenvolvimento, cf. Adeodato, 1992, a 215 e ss., em que o autor no nega a origem econmica do termo e at reconhece que o seu emprego possa ser um uso de estruturao retrica para fundamentar o seu posicionamento. 17 Sobre a noo de procedimento, cf. Luhmann, 1980, 37 e ss. 18 Sobre o tema, cf. Rawls, 1997: passim . Para uma anlise da referida obra de Rawls, cf. Perel. 62

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