Doutrina Nacional

DIREITO E POLTICA EM ALTO-MAR: NON-REFOULEMENT E POLTICA MIGRATRIA NO CASO HIRSI JAMAA E OUTROS V. ITLIA
LAW AND POLITICS ON HIGH SEAS: NON-REFOULEMENT AND MIGRATION POLICY IN THE HIRSI JAMAA ET AL V. ITALY CASE
JOO HENRIQUE RIBEIRO RORIZ1

RESUMO: Este artigo trata do recente caso Hirsi Jamaa e outros v. Itlia, julgado na Corte Europeia de Direitos Humanos em 23 de fevereiro de 2012. Analisamos o caso a partir de dois enquadramentos: (i) o que separa o entendimento de que cabe ao Estado a prerrogativa de conceder o refgio e o que defende o direito do indivduo de buscar refgio; e (ii) o que antagoniza os que advogam a limitao do fluxo de imigrantes indocumentados em seus territrios, em sua maioria os pases do Norte, e vozes que clamam por polticas emancipatrias, e.g., instituies que atuam na linha dos direitos humanos, movimentos sociais e alguns pases cujos nacionais so considerados indocumentados quando chegam aos seus destinos. O primeiro enquadramento pode ser entendido dentro dos discursos concorrentes de soberania e direitos humanos e o segundo dentro de uma perspectiva de estudos crticos que tem como eixo central uma diviso Norte-Sul. A partir desses referenciais e com nfase na obrigao de non-refoulement, identificamos os discursos das partes envolvidas no caso e, em seguida, ampliamos nossa anlise e traamos os posicionamentos concorrentes a partir dos travaux prparatoires da Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948 e da Conveno de Genebra relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951, dentre outras fontes. Posteriormente, retornamos ao caso Hirsi Jamaa para analisar a deciso dos juzes de Estrasburgo. Conclumos que, ao mesmo tempo em que a deciso da Corte Europeia ao submeter a prtica migratria italiana obrigao de non-refoulement bem-vinda aos partidrios da linguagem dos direitos humanos, ela limitada ao resumir o direito a compensaes e a um carter programtico. PALAVRAS-CHAVE: Direito Internacional; Poltica Migratria; Refugiados; Direitos Humanos; Soberania.

Artigo recebido em 01.11.2012. Pareceres emitidos em 11.01.2013 e 04.02.2013. Artigo aceito para publicao em 23.06.2013. 1 Professor do curso de Relaes Internacionais da Faculdade de Cincias Sociais e Professor do Programa de Ps-Graduao Interdisciplinar em Direitos Humanos, ambos da Universidade Federal de Gois, Campus Goinia. Doutor (USP) e Mestre (London School of Economics) em Direito Internacional. joao.roriz@gmail.com 336 DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 7, N 23, P. 336-366, ABR./JUN. 2013

ABSTRACT: This article deals with the recent Hirsi Jamaa et al. v Italy case, at the European Court of Human Rights. We analyse it through two frames: (i) one which opposes an understanding that the State has the prerogative to grant refuge and a perspective that supports the individual right to seek refuge; and (ii) another that antagonizes those who advocate limiting the flow of undocumented immigrants in their territories, mostly northern countries, and the voices calling for emancipatory policies, e.g., human rights organisations, social movements and some countries. The first frame can be understood within the competing discourses of sovereignty and human rights, and the second within a perspective of critical studies, specially the one which focus on the northsouth division. Based on these references and emphasizing the obligation of non-refoulement, we identify the speeches of the parties involved in the case and trace them back to competing discourses in the travaux prparatoires of the Universal Declaration of Human Rights of 1948 and of the Geneva Convention relating to the Status of Refugees of 1951, among other sources. Later, we return to the Hirsi Jamaa case to review the how the Strasbourg judges came to a decision. We conclude that, while the decision of the European Court to submit the Italian immigration policy to the obligation of non-refoulement might be welcomed by the human rights supporters, it has compensation and a programmatic character and is hence limited. KEYWORDS: International Law; Migration Policy; Refugees; Human Rights; Sovereignty. SUMRIO: Introduo; 1. Discursos em Conflito: Soberania, poltica migratria, direitos humanos e proteo de migrantes e refugiados; 1.1 Dois Enquadramentos Interpretativos; 1.2 Proteo de Direitos em alto-mar versus diatribe poltica e ideolgica; 2. Os Embates na Tradio do Direito Internacional; 2.1 A Declarao de 1948 e a Conveno de 1951: Direito de buscar ou de conceder refgio?; 2.2 O Direito de Refgio e a obrigao non-refoulement; 3. A Deciso da Corte Europeia no caso Hirsi Jamaa; 3.1 A Questo da Jurisdio; 3.2 Sobre as alegadas violaes do art. 3 da Conveno: Tortura e tratamento desumano em violao ao non-refoulement; 3.3 Limites Poltica Migratria Italiana?; Consideraes Finais; Referncias Bibliogrficas. SUMMARY: Introduction; 1. Discourses in Conflict: Sovereignty, migration policy, human rights and the protection of migrants and refugees; 1.1 Two Interpretive Frameworks; 1.2 Protection of Rights on the high seas versus political and ideological diatribe; 2. The Clashes in the International Law Tradition; 2.1 The 1948 Declaration and the 1951 Convention: The right to grant or seek refuge?; 2.2 The Right to Asylum, and the non-refoulement obligation; 3. The European Courts Decision on the Hirsi Jamaa Case; 3.1 The Issue of Jurisdiction; 3.2 On the Alleged Violations of art. 3 of the Convention: Torture and inhuman treatment in violation of the non-refoulement; 3.3 Limits to the Italian Migration Policy?; Conclusions; References.

INTRODUO No dia 6 de maio de 2009, a polcia de fronteira (Guardia di Finanza) e a guarda costeira italianas interromperam o trajeto de embarcaes oriundas da Lbia a 35 milhas martimas ao sul de Lampedusa, Agrigento, em guas de responsabilidade maltesa. Nas embarcaes, havia cerca de duzentos africanos que almejavam atravessar o Mediterrneo e desembarcar em territrio europeu. Aps a interceptao, as autoridades italianas transferiram os africanos para
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seus navios e os conduziram de volta para Trpoli. Os africanos alegam que no foram informados de seu destino, que imaginavam estar sendo levados para a Itlia, e que seus documentos de identificao foram confiscados pelos agentes italianos. Ao desembarcar em Trpoli, afirmam que foram entregues s autoridades lbias de forma forada, pois manifestaram vontade de no voltar quele pas.2 Um dia depois do ocorrido, em 7 de maio de 2009, o ministro do interior italiano declarou que tal ao foi uma medida tomada de acordo com tratados bilaterais com a Lbia3 e que suas operaes foram executadas de acordo com o princpio da cooperao entre os pases.4 Posteriormente, em um discurso com tonalidades lureas no senado italiano, o mesmo ministro relatou que entre os dias 6 e 10 de maio de 2009, mais de 471 migrantes irregulares foram interceptados no Mediterrneo e transferidos para a Lbia. Em sua opinio, tal prtica se mostra muito efetiva no combate imigrao ilegal e que, dentre outras vantagens, diminuiu em cinco vezes o nmero de pessoas que chegaram assim no solo italiano quando se compara maio de 2008 com maio de 2009.5 Silvio Berlusconi, o prprio primeiro-ministro italiano de ento, no poderia ter deixado mais clara sua viso acerca da migrao: ns no queremos que a Itlia se torne um pas multitnico, multicultural. Ns temos orgulho de nossa cultura e de nossas tradies.6 Assim, no foi surpresa que os eventos foram caracterizados dentro de um discurso de poltica migratria do governo Berlusconi e de fechamento de fronteiras a estrangeiros indesejados. As operaes de rechao (push-back operations) figuraram como prtica sistemtica do governo italiano. Berlusconi declarou: Sim s operaes de rechao, ns no abriremos as portas para todo mundo.7 A Human Rights Watch e o ACNUR apontam que apenas no ano de 2009 a Itlia conduziu nove operaes em alto-mar para interceptar migrantes irregulares, retornando 834 somalis, eritreus e nigerianos para a Lbia apenas em 2009.8

Alguns relataram que foram vtimas de maus tratos e graves ferimentos, seis africanos em particular foram hospitalizados (HUMAN RIGHTS WATCH. Pushed Back, Pushed Around: Italys Forced Return of Boat Migrants and Asylum Seekers, Libyas Mistreatment of Migrants and Asylum Seekers. Nova York: HRW, 2009, p. 29-30). 3 So eles: Acordo bilateral para a luta contra a imigrao clandestina (29 de dezembro de 2007); Protocolo Adicional (04 de fevereiro de 2009) e Tratado de Amizade, Parceria e Cooperao (30 de agosto de 2008). 4 CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Hirsi Jamaa e outros v. Itlia. J. em: 23 fev. 2012, pargrafos 13 e 14. 5 Ibid., pargrafos 13 e 14. 6 Noi vogliamo unItalia che non diventi un paese plurietnico, pluriculturale, siamo fieri della nostra cultura e delle nostre tradizioni. (traduo nossa). Corriere della Sera, Non vogliamo unItalia pluriculturale. 28 mar. 2006. 7 (traduo nossa) Corriere della Sera, Berlusconi: S ai rimpatri, non apriremo le porte a tutti. 09 maio 2009. 8 CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Hirsi Jamaa e outros v. Itlia. J. em: 23 fev. 2012, pargrafo 101. 338 DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 7, N 23, P. 336-366, ABR./JUN. 2013

Dentre os passageiros das embarcaes lbias, estavam onze somalis e treze eritreus, que, atravs da organizao italiana de advogados Unione forense per la tutela dei diritti umani, submetem no dia 26 de maio de 2009 uma ao contra a Itlia na Corte Europeia de Direitos Humanos (doravante Corte Europeia ou CEDH). Os requerentes alegaram que sua transferncia para a Lbia tinha violado o art. 3 da Conveno para a Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais9 e o art. 4 do Protocolo n 4,10 bem como questionaram o direito a um recurso efetivo, previsto no art. 13 da Conveno. Do incio dos procedimentos em Estrasburgo at a deciso final, dois dos requerentes morreram de circunstncias desconhecidas e catorze receberam o status de refugiado pelo ACNUR na Lbia.11 A Corte proferiu sua deciso do caso Hirsi Jamaa e outros v. Itlia (doravante caso Hirsi Jamaa), no dia 23 de fevereiro de 2012. O caso emblemtico, pois no envolve a mera questo de aplicabilidade da obrigao de non-refoulment e a proibio de expulso coletiva: ao ponderar sobre o ocorrido em alto-mar, os juzes de Estrasburgo tiveram que acompanhar a radicalizao da poltica migratria italiana e avaliar se as normas de proteo de refugiados tambm poderiam ser estendidas e consideradas limites quela poltica mesmo quando conduzidas de forma extraterritorial. O caso traz luz assim a espinhosa questo da proteo de estrangeiros vis--vis polticas migratrias de pases do Norte ao apreciar aes como as operaes de rechao conduzidas pelo governo italiano. Os fatos especficos do caso trazem questes inditas Corte Europeia: nenhum dos passageiros das embarcaes lbias tinha chegado Itlia at aquele momento e as autoridades italianas agiram fora de sua jurisdio territorial, apesar de responderem a uma poltica estabelecida pelo seu governo que vinha sendo muito eficaz no combate migrao indesejada. As ordens de Roma operavam s margens de um sistema jurdico que estabelecesse certos parmetros para analisar fluxos de migrantes indocumentados. Dessa forma, a anlise do caso Hirsi Jamaa representa (i) as novas estratgias, principalmente de pases do Norte, em conter fluxos migratrios indesejados, (ii) o choque entre a prerrogativa dos Estados em estabelecer suas polticas migratrias e obrigaes de direitos humanos, em especial o direito dos refugiados, e (iii) a efetividade de decises como as da CEDH em coibir tais prticas.
Article 3 Prohibition of torture. No one shall be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment. (Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms as amended by Protocols n 11 and n 14. 4 de novembro de 1950. Disponvel em: http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/005.htm. Acesso em: 01 set. 2012. 10 Article 4 Prohibition of collective expulsion of aliens. Collective expulsion of aliens is prohibited. (Protocol n 4 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, securing certain rights and freedoms other than those already included in the Convention and in the first Protocol thereto as amended by Protocol n 11. 16 de setembro de 1963). Disponvel em: http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/046.htm. Acesso em: 01 set. 2012. 11 CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Hirsi Jamaa e outros v. Itlia. J. em: 23 fev. 2012, pargrafo 16. DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 7, N 23, P. 336-366, ABR./JUN. 2013 339
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O artigo est estruturado da seguinte forma: aps essa introduo, apresentaremos os fatos e as posies das partes no caso Hirsi Jamaa e como essas refletem os problemas citados, na medida em que mostram os debates de poltica migratria e as normas de proteo a estrangeiros, em especial aos solicitantes de refgio. Em seguida, deixaremos o caso em apreo momentaneamente de lado para ampliarmos o escopo do estudo para a questo da existncia de um direito de busca de refgio ou de um direito de concesso de refgio. Tal ponto revelador para os propsitos do nosso estudo, pois ao revisitarmos os trabalhos preparatrios da Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948 (doravante Declarao de 1948) e da Conveno de Genebra relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951 (doravante Conveno de 1951), demonstrativo tanto o posicionamento daqueles que defendem amplas prerrogativas para o Estado quanto os que advogam pelas normas de proteo internacional dos direitos humanos. Por fim, retornaremos ao caso Hirsi Jamaa para narrar as concluses dos juzes da CEDH e analisar sua proposta para a questo. Trs pequenas notas explicativas so necessrias antes de passarmos ao prximo item. A primeira diz respeito metodologia. Nosso texto centrado nos principais tratados e em decises da CEDH sobre a matria em apreo, mas no porque afianamos uma metodologia de investigao do direito internacional calcada no positivismo tcnico, nem tampouco queremos com isso relegar a riqueza de outras fontes do direito internacional. Assumimos que os tratados e a jurisprudncia contam uma, ou algumas, dentre vrias possveis histrias e narrativas do direito internacional; em especfico, so demonstrativas dos discursos soberanista (principalmente os tratados) e de direitos humanos (principalmente as decises da CEDH) que pretendemos identificar no caso Hirsi Jamaa. Ademais, revelam o posicionamento e a conduo dos pases do Norte de no querer que a regulao do refgio possa ter maiores consequncias em suas respectivas polticas migratrias. Em segundo lugar, assumimos que uma das questes no resolvidas diretamente no texto a intricada delimitao entre os institutos do refgio e da migrao, principalmente da migrao econmica. Alm de esse ponto merecer um trabalho especfico e detalhado, vrias so as vertentes possveis na anlise do tema, que no raramente divide estudiosos.12 Entendemos que a diferena entre aquele que migra por questes socioeconmicas e o que busca refgio dentro das definies oferecidas pelas normas internacionais
Para alguns estudos que investigam a questo do refgio e da migrao, ver: BARALDI, Camila Bibiana Freitas. Cidadania Europeia e Excluso: O paradigma da nacionalidade na integrao regional. 122 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Centro de Cincias Jurdicas, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis SC, abr. 2010; CHIMNI, B. S. The Birth of a Discipline: From Refugee to Forced Migration Studies. Journal of Refugee Studies. Vol. 22, n 1, p. 11-29, 2009; JUBILUT, Liliana Lyra; APOLINRIO, Silvia Menicucci. O. S. A Necessidade de Proteo Internacional no mbito da Migrao. Revista DireitoGV. N 11, jan./jun., p. 275-294, 2010. 340 DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 7, N 23, P. 336-366, ABR./JUN. 2013
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 tnue se no artificial e, muitas vezes, instrumentalizada por agentes estatais como forma de mascarar posies e prticas restritivas. Ainda assim, o refgio enquanto instituto criado a partir de normas internacionais tem uma trajetria singular, e apesar de no ter incorporado em sua gnese e nos seus recentes desdobramentos as mirades questes que envolvem as migraes, apresenta um fator de proteo queles que cruzam fronteiras. Dentro do possvel, usaremos o refgio por ter sido o instituto em anlise no caso Hirsi Jamaa, mas sem descuidar de um contexto de migrao. A terceira nota diz respeito nomenclatura utilizada: os termos refgio e asilo so usualmente empregados como sinnimos na bibliografia especializada na lngua inglesa. Como explica Carvalho Ramos, em alguns pases da Amrica Latina e, especialmente no Brasil, os termos designam institutos distintos. Em seu sentido amplo, asilo significa o conjunto de institutos que asseguram o acolhimento de estrangeiro que, em virtude de perseguio odiosa (sem justa causa), no pode retornar ao local de residncia ou nacionalidade.13 Vrias so suas espcies, como asilo poltico, territorial, diplomtico e militar.14 Para Jubilut, os institutos do asilo e do refgio tm carter complementar,15 sendo que o segundo foi possvel pela existncia do primeiro.16 A definio de refgio encontra-se a partir da noo de refugiado, estabelecida na prpria Conveno de 1951:17
[Qualquer pessoa] que, (...) temendo ser perseguida por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas, se encontra fora do pas de sua nacionalidade e que no pode ou, em virtude desse temor, no quer valer-se da proteo desse pas, ou que, se no tem nacionalidade e se encontra fora do pas no qual tinha sua residncia habitual em consequncia de tais acontecimentos, no pode ou, devido ao referido temor, no quer voltar a ele.18

CARVALHO RAMOS, Andr de. Asilo e Refgio: Semelhanas, diferenas e perspectivas. In: CARVALHO RAMOS, Andr de; RODRIGUES, Gilberto; ALMEIDA, Guilherme Assis de. 60 anos de ACNUR Perspectivas de futuro. So Paulo: CLA Editora, 2011, p. 15. 14 Asilo poltico, por exemplo, uma espcie de asilo em sentido amplo e pode ser entendido como o conjunto de regras que protege o estrangeiro perseguido por motivos polticos e, que, por isso, no pode permanecer ou retornar ao territrio do Estado de sua nacionalidade ou residncia. (Ibid., p. 16). 15 JUBILUT, Liliana Lyra. O Direito Internacional dos Refugiados e sua Aplicao no Ordenamento Jurdico Brasileiro. So Paulo: Mtodo, 2007, p. 36. 16 Guido Soares, no entanto, narra a histria dos dois institutos como sendo distintas, cf.: SOARES, Guido Fernando Silva. Direitos Humanos e a Proteo do Estrangeiro. Revista de Informao Legislativa. a. 41, n 162, abr./jun., p. 169-204, 2004, p. 192. 17 A definio original de refugiado era, assim como a prpria Conveno de 1951, restrita temporal (fluxos de refugiados ocorridos antes de 1951) e geograficamente (refugiados da Europa). Tais restries foram extintas com o Protocolo Adicional Conveno sobre Refugiados de 1967 que manteve, no entanto, a definio original da Conveno. 18 A definio ampliada pela primeira vez com a Conveno da Organizao da Unidade Africana, depois acolhida pela Declarao de Cartagena de 1984 e aceita por alguns pases como o Brasil: DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 7, N 23, P. 336-366, ABR./JUN. 2013 341

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De qualquer forma, ainda que haja semelhanas e diferenas19 entre os institutos do refgio e do asilo nas suas interpretaes a partir da viso brasileira, nosso estudo centra-se nas normas relativas a refugiados. Quando da utilizao de referncias bibliogrficas estrangeiras tentamos adequar a citao ao termo que mais faz sentido para o nosso texto (por exemplo, traduzimos a expresso asylum seeker, largamente utilizada em textos em ingls, como solicitante de refgio por acreditar que tal expresso condiz mais com o nosso entendimento). 1. DISCURSOS EM CONFLITO: SOBERANIA, POLTICA MIGRATRIA, DIREITOS HUMANOS E PROTEO DE MIGRANTES E REFUGIADOS 1.1 Dois Enquadramentos Interpretativos As questes suscitadas pelo caso refletem um debate longevo sobre a complexa relao entre as normas de proteo queles que se deslocam a outro pas e as prticas estatais de restringir a entrada e a permanncia de estrangeiros em seu territrio. Entendemos que esse embate pode ser narrado a partir de dois enquadramentos, dentre outros possveis: o primeiro diz respeito a quais linhas de pensamento se constri os argumentos e o segundo tem relao a quem os formula e usa. O primeiro, mais claro e tradicional, explora a dade soberania versus direitos humanos. De um lado h o vis estatal, onde elementos como soberania e territrio so considerados juntamente com a proteo que o Estado pode (ou no) oferecer queles que a requerem. Do outro, polticas e normas internacionais so defendidas como restrio atuao estatal. H um confronto de ideias: o pensamento soberanista de matriz hobbesiana concentra no Estado as capacidades plenas de determinar ultima ratio as aes e as polticas sem quaisquer limites externos versus uma tradio liberal de limitar principalmente atravs de normas a atuao deste Estado. Para o primeiro, como o Estado determina sua poltica migratria lastreada nos seus interesses nacionais, faculta-lhe a entrada de estrangeiros em seu territrio, bem como a concesso ou a denegao de refgio a indivduos. J os segundos advogam pelos direitos humanos, pelo livre fluxo de pessoas e pelo instituto do refgio.20 Ambas as tendncias tm acolhida no direito internacional: se o Estado detentor do direito de expulsar, tem prerrogativa
refugiado passa a ser tambm aquele que, em virtude de um cenrio de graves violaes de direitos humanos, foi obrigado a deixar sua residncia habitual para buscar refgio em outro Estado. 19 Sobre as diferenas e semelhanas entre os dois institutos, cf.: CARVALHO RAMOS, Andr de. Asilo e Refgio: Semelhanas, diferenas e perspectivas. In: CARVALHO RAMOS, Andr de; RODRIGUES, Gilberto; ALMEIDA, Guilherme Assis de. 60 anos de ACNUR Perspectivas de futuro. So Paulo: CLA Editora, 2011, p. 39-40; JUBILUT, Liliana Lyra. O Direito Internacional dos Refugiados e sua Aplicao no Ordenamento Jurdico Brasileiro. So Paulo: Mtodo, 2007, p. 49-50. 20 Um exemplo de estudo que utiliza esse enquadramento : REIS, Rossana Rocha. Soberania, Direitos Humanos e Migraes Internacionais. Revista Brasileira de Cincias Sociais. Vol. 19, n 55, p. 149-164, 2004. 342 DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 7, N 23, P. 336-366, ABR./JUN. 2013

no estabelecimento de condies e critrios de entrada e permanncia de migrantes,21 cada vez mais instituies internacionais, tribunais e organizaes da sociedade civil pressionam pelo aumento de normas que limitem as aes estatais. Nessa linha interpretativa, comum caracterizar o direito relativo aos refugiados como um regime incompleto de proteo: ao mesmo tempo em que se oferece a possibilidade de alvio queles que procuram proteo em face de situaes de violao de direitos humanos, no se contempla todas as situaes em que se pode oferecer proteo, retorno seguro ou ainda compensao a todos que precisam.22 O segundo mais complexo e menos direto. Nele se revela os carteres geopoltico e teleolgico de atores, prticas e normas relacionadas s migraes e ao refgio. De um lado esto os Estados, em sua maioria os pases do Norte, que pretendem limitar o fluxo de imigrantes (principalmente aqueles que migram por razes econmicas e sociais) em seus territrios, bem como instituies e outros atores mais prximos s polticas estatais. O corpus juris produzido no cenrio internacional, principalmente antes da descolonizao afro-asitica da segunda metade do sculo XX, percebido como favorvel somente aos seus produtores e nele vezos so identificados, quando no nas letras dos dispositivos, em sua aplicao e eficcia. Figuram do outro lado vozes que clamam por polticas emancipatrias, instituies que atuam na linha dos direitos humanos, movimentos sociais e, pretensamente, os pases cujos nacionais migram. Enquanto o primeiro grupo tenta enquadrar situaes dentro de suas polticas migratrias, o segundo o faz a partir da denncia de prticas xenfobas e racistas e da defesa dos direitos daqueles que cruzam fronteiras. Esse enquadramento tem contornos mais obscuros, pois pode ser complexa a tarefa de identificar quais atores esto de cada lado: os Estados de onde migrantes e solicitantes de refgio so nacionais, por exemplo, nem sempre adotam polticas de proteo a essas pessoas; pelo contrrio, s vezes restringem suas polticas de migrao seja porque eles prprios recebem fluxos de estrangeiros indesejados (advindos de conflitos armados, por exemplo), porque recebem incentivos de Estados mais ricos para faz-lo, ou ainda porque menosprezam por alguma razo aqueles que migram e deixam seus pases de origem. Nessa perspectiva, a questo ganha uma nova perspectiva, a partir do Sul ou de uma viso de baixo, contextualizada com dados sobre migraes e refgio. As informaes relativas populao refugiada mundial demonstram sua geografia: de acordo com dados de 2011 do ACNUR, os trs principais
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INTERNATIONAL LAW COMMISSION. Preliminary Report on the Expulsion of Aliens (Mr. Maurice Kamto, Special Rapporteur). Genebra, 57 sesso, 2 de maio a 3 de junho e 4 de julho a 5 de agosto, 2005 (A/CN.4/554), p. 6. 22 GOODWIN-GILL, Guy S.; MCADAM, Jane. The Refugee in International Law. 3. ed., Nova York: Oxford University Press, 2007, p. 15. DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 7, N 23, P. 336-366, ABR./JUN. 2013 343

pases de origem de refugiados so Afeganisto (2.664.400), Iraque (1.428.300) e Somlia (1.077.000).23 E os trs principais destinos: Paquisto (1.702.700), Ir (886.500) e Sria (755.400).24 Todos esses pases, assim como a maioria dos que seguem na lista, so pases do Sul. Todavia, como ser visto posteriormente, as principais normas internacionais sobre a matria no foram elaboradas nesse contexto e nem por seus representantes diplomticos. Neste artigo, tentaremos, dentro do possvel, articular esses dois enquadramentos interpretativos em conjunto. Ao faz-lo, assumimos que alguns pontos so mais delicados: no razovel associar diretamente os Estados que recebem os fluxos de migrantes como partidrios da tese da soberania e os que enviam com o discurso de proteo de direitos dos migrantes e dos refugiados no existe necessariamente essa relao. Muitos pases pobres e marginalizados so ciosos de suas prerrogativas soberanas e no usam o discurso dos direitos humanos como limitador de suas aes. Outrossim, da mesma forma como o tema dos direitos humanos facilmente instrumentalizado por distintas correntes polticas,25 no nada incomum pases ricos e centrais fazer uso de teses de direitos humanos a seu favor ou ainda defend-las em fruns internacionais. Todavia, so os pases do Norte, que recebem significativos fluxos de imigrantes indocumentados, os que defendem e articulam polticas migratrias mais restritas e normas de controle migratrio mais rgidas. Tais pases estruturam seus argumentos dentro de um discurso em que a poltica migratria aparece como uma questo sensvel, de interesse nacional, com consequncias socioeconmicas e no raro dentro de uma estratgia de amedrontamento.26 Em geral no tocam em pontos que podem remeter a direitos, como as normas relativas a refgio ou mesmo a direitos humanos. So justamente esses pases os principais defensores do discurso soberanista, pelo menos quando esse relativo a questes de migrao e refugiados. So tambm os mais influentes nos trabalhos preparatrios dos tratados que iremos analisar. Se, por um lado pode parecer paradoxal que pases do Norte determinaram e continuam determinando o regime jurdico de proteo dos refugiados enquanto a maior parte da populao de refugiados est

Depois desses trs: Sudo (500.000), Repblica Democrtica do Congo (491.500), Mianmar (414.600), Colmbia (393.900), Vietn (337.800), Eritria (252.000) e China (205.400) (ACNUR. Global Trends 2011. Genebra: ACNUR, 2012, p. 13-14). 24 Seguidos por: Alemanha (571.700), Qunia (566,500), Jordnia (451.000), Chade (366.500), China (301.000), Etipia (288.800), Estados Unidos (264.800) (Ibid., p. 13-14). 25 Cf., por exemplo: RORIZ, Joo Henrique Ribeiro. Os Direitos Humanos e a dade Direitaesquerda. In: CORREIA, Victor (org.). A Dicotomia Poltica Esquerda-direita: A problemtica da sua validade e atualidade. Lisboa: Fonte da Palavra, p. 123-131, 2012. 26 Sobre o uso do medo enquanto instrumento de poltica migratria ver: BARALDI, Camila Bibiana Freitas. Cidadania Europeia e Excluso: O paradigma da nacionalidade na integrao regional. 122 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Centro de Cincias Jurdicas, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis SC, abr. 2010, p. 78. 344 DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 7, N 23, P. 336-366, ABR./JUN. 2013

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localizada na frica e na sia,27 por outro, isso evidencia o estado da arte no direito internacional; o que refora os esforos de releitura desse ramo jurdico, tanto nos estudos sobre migrantes e refugiados28 quanto no direito internacional como um todo.29 1.2 Proteo de Direitos em alto-mar versus diatribe poltica e ideolgica O caso Hirsi Jamaa revela ambos os enquadramentos mencionados. De todos os partcipes que arguiram em Estrasburgo, possvel identificar tendncias contrapostas na poltica e no direito internacionais. De um lado, temos a Itlia, o pas do Norte que receia ter analisado por juzes de tradio em direitos humanos sua poltica de rechao de estrangeiros indesejados em alto-mar, e os requerentes, representados por uma associao de direitos humanos e auxiliados por organizaes no governamentais e pela agncia da ONU que cuida de refugiados. Os representantes dos requerentes e os terceiros intervenientes tiveram posies semelhantes em suas peties e apresentaes frente os juzes e se basearam na aplicao de normas internacionais de direitos humanos como limitadores das aes do governo italiano. Em especfico, reiteram em diversas passagens o princpio do non-refoulement e de como os atos dos agentes italianos o violaram mesmo que os fatos tenham ocorrido em altomar. Nesse aspecto, seus argumentos so pela expanso do entendimento dessas normas. Em relao alegada violao do art. 3 da Conveno, os requerentes apresentaram as seguintes argumentaes: (i) foram vtimas de refoulement arbitrrio, pois no tiveram a oportunidade de contestar seu retorno Lbia e pedir refgio s autoridades italianas; (ii) ainda que no tiveram a chance de fazer qualquer pedido formal de refgio, garantiram que claramente expressaram seu desejo de no serem entregues s autoridades lbias; (iii) foram detidos de forma desumana e degradante e, uma vez soltos, viveram em situao precria graas ao status de imigrante indocumentado na Lbia; (iv) sua transferncia para a Lbia os exps ao risco de serem devolvidos aos seus pases de origem, Somlia e Eritria, locais onde estariam sujeitos violaes de direitos humanos; e (v) no foi oferecido qualquer oportunidade de proteo internacional aos requerentes e que, o fato de

ACNUR. Global Trends 2011. Genebra: ACNUR, 2012, p. 13-14. Por exemplo: CHIMNI, B. S. The Geopolitics of Refugee Studies: A View from the South. Journal of Refugee Studies. Vol. 11, n 4, p. 350-373, 1998. 29 Nesse sentido ver os estudos da Third World Approaches to International Law (TWAIL), como por exemplo: GALINDO, George Rodrigo Bandeira. A Volta do Terceiro Mundo ao Direito Internacional. Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, (mimeo) 2012; CHIMNI, B. S. Third World Approaches to International Law: A Manifesto. In: ANGHIE, Antony; CHIMNI, Bhupinder; MICKELSON, Karin; OKAFOR, Obiora. The Third World and International Order: Law, Politics and Globalization. Leiden: Martinus Nijhoff, p. 47-73, 2003; ANGHIE, Antony; CHIMNI, B. S. Third World approaches to International Law and Individual Responsibility in Internal Conflicts. Chinese Journal of International Law. Vol. 2, n 1, p. 77-103, 2003.
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terem obtido status de refugiado na Lbia, confirma que seus receios de mau tratamento tinham fundamento.30 Intervindo a favor dos requerentes, a Human Rights Watch e o ACNUR condenaram as aes do governo italiano de forar o retorno de migrantes irregulares para a Lbia. Como alguns requerentes conseguiram ir depois para a Itlia e l receberam status de refugiado, para essas instituies ficou demonstrado que as operaes italianas em alto-mar envolveram um genuno risco de retorno arbitrrio de pessoas necessitadas de proteo internacional.31 Especificamente o ACNUR apontou que a Lbia frequentemente conduzia expulses coletivas de solicitantes de refgio e refugiados para os seus pases de origem, onde estavam sujeitos tortura e tratamento degradante. Notou, ademais, que a ausncia de um sistema de proteo internacional naquele pas poderia levar a um refoulement em cadeia de pessoas necessitadas de proteo.32 Os representantes do governo italiano tinham a delicada tarefa de elaborar uma estratgia de defesa impossvel de contornar os discursos proferidos aps os fatos para o pblico interno italiano, que tivesse algum amparo legal e, ao mesmo tempo, no colocasse em voga uma discusso sobre a legalidade da poltica migratria italiana. Assim, inicialmente sustentou que toda a operao foi um resgate em alto-mar conforme a Conveno de Montego Bay de 1982 e a Conveno Internacional sobre Busca e Salvamento Martimos de 1979.33 Na verso dos representantes estatais, os resgatados tiveram suas vidas salvas pelos oficiais italianos. Era ntido que tal linha de defesa no convenceria os juzes de Estrasburgo, ainda mais com os comentrios dos polticos que se vangloriam para o pblico interno do acontecimento como mrito dessa poltica de combate migrao ilegal (vide introduo). Aps esse esboo de estratgia predestinada a ser prontamente desconsiderado, o governo italiano elaborou outras linhas de defesa. Nessas, o principal objetivo era evitar o direcionamento da discusso para a legalidade da poltica migratria italiana de interceptao de barcos em alto-mar. Assim, uma primeira possibilidade era apresentar argumentos tcnicos34 que pudessem invalidar o pedido dos requerentes. Sobre a acusao de violao do art. 3 da Conveno Europeia, o governo italiano alegou: (i) os requerentes no provaram que sofreram tortura; (ii) tampouco manifestaram inteno de solicitar refgio ou qualquer proteo poltica durante o trajeto at a Lbia;
CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Hirsi Jamaa e outros v. Itlia. J. em: 23 fev. 2012, pargrafos 85, 87, 90, 139 e 140. 31 Ibid., pargrafo 105. 32 Ibid., pargrafo 143. 33 Ibid., pargrafo 95. 34 Para uma crtica do uso da metodologia positivista como nica forma de proteo a refugiados ver: CHIMNI, B. S. The Geopolitics of Refugee Studies: A View from the South. Journal of Refugee Studies. Vol. 11, n 4, p. 350-373, 1998. 346 DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 7, N 23, P. 336-366, ABR./JUN. 2013
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e (iii) que a Lbia era um safe host country, j que tinha incorporado uma srie de tratados de direitos humanos e, mesmo no sendo parte da Conveno de 1951, tinha autorizado o ACNUR a abrir escritrio em seu territrio.35 Alm de rechaar a aplicao dos dispositivos no presente caso,36 os representantes do governo italiano pretenderam afirmar que seguiam as diretrizes da Unio Europeia no sentido de cooperao com os pases do Mediterrneo Sul em questes de migrao, afinal tinham assinado tratados bilaterais com o governo lbio em matria de policiamento nas guas e cooperao na rea de migrao. Referiu-se em particular Resoluo n 2006/2250 do Parlamento Europeu e ao Pacto Europeu sobre Imigrao e Asilo, adotado no Conselho da Unio Europeia em 24 de setembro de 2008, que urge seus Estados-membros a cooperar e estabelecer parcerias com outros pases para combater a imigrao ilegal.37 Em manifestaes diretas sobre a possibilidade de a Corte fazer consideraes a respeito de sua poltica migratria, os representantes italianos em Estrasburgo rechaaram o argumento de que a Itlia teria como prtica a transferncia arbitrria de migrantes para a Lbia, alm de pedirem Corte para examinar apenas os eventos que ocorreram no dia 6 de junho de 2009.38 Com um tom exaltado, o representante italiano descreveu a aplicao como uma diatribe poltica e ideolgica contra a Itlia.39 De forma direta e reveladora, o governo italiano pediu que a Corte no [colocasse] em questo os poderes da Itlia em relao ao controle de imigrao, uma rea que eles consideram ser extremamente sensvel e complexa.40 Em suma, a argumentao do governo italiano apresentava uma leitura tcnica tradicional em dois sentidos complementares: (i) a noo da aplicao das normas de proteo queles que buscam refgio a partir da noo de territrio, i.e., o princpio do non-refoulement seria aplicvel no momento em que o solicitante de refgio se apresenta para um Estado ou j dentro do
CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Hirsi Jamaa e outros v. Itlia. J. em: 23 fev. 2012, pargrafos 92, 96-98. Os mesmos argumentos foram reiterados quando se debateu a possibilidade de violao art. 3 da Conveno em relao exposio dos requerentes expostos ao risco de repatriao arbitrria na Eritria e na Somlia (pargrafos 141-142). 36 Ainda que tenhamos centrado nossa anlise no caso da violao ao non-refoulement, notrio como a defesa italiana defendeu em termos ainda mais tcnicos a no aplicao do art. 4 do Protocolo 4: no seu entendimento, somente quando uma pessoa adentra um territrio ela poderia ser expulsa. A partir desse entendimento, a noo de territrio seria central como condio de aplicabilidade do dispositivo e o que poderia ser entendido no presente caso uma recusa em autorizar a entrada no territrio nacional e no uma expulso, segundo os defensores italianos (CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Hirsi Jamaa e outros v. Itlia. J. em: 23 fev. 2012, pargrafo 160). 37 Ibid., pargrafos 93-94. 38 Ibid., pargrafo 100. 39 Political e ideological diatribe (traduo nossa) (Ibid., pargrafo 100). 40 (...) not call into question Italys powers as regards immigration control, an area which they considered to be extremely sensitive and complex. (traduo nossa) (nfase adicionada) (Ibid., pargrafo 100). DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 7, N 23, P. 336-366, ABR./JUN. 2013 347
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seu territrio ou em sua fronteira; e, (ii) a complexa aplicao extraterritorial de normas da Conveno Europeia, questo jurisprudencial controversa mesmo dentro dos recentes casos da CEDH. Ao levar sua poltica migratria para o alto-mar, o governo italiano parecia ter apostado na tese que as normas internacionais ali no seriam aplicveis. Ademais da sua leitura tcnica, os representantes do governo italiano alertaram para a complexidade em se julgar questes relativas sua poltica migratria, rea tradicionalmente reservada discricionariedade de formulao e execuo de diretrizes que atendam os interesses nacionais especficos. 2. OS EMBATES NA TRADIO DO DIREITO INTERNACIONAL 2.1 A Declarao de 1948 e a Conveno de 1951: Direito de buscar ou de conceder refgio? Mesmo que algumas normas sobre refgio precedam o cenrio psSegunda Guerra,41 no contexto de crescente polarizao das relaes internacionais, tanto do eixo Leste-Oeste quanto do Norte-Sul, que as principais normas que regulam o instituto do refgio so elaboradas. A poltica internacional segregacionista que se afirmava conduz os trabalhos dos principais instrumentos em negociao e os formata a partir da soma dos interesses daqueles capazes de exercer maior influncia. Pode parecer bvio mas necessrio afirmarmos que esses instrumentos so frutos de seus tempos: refletem aspectos da poltica da Guerra Fria e seus interesses geopolticos, discursos e estratgias dos atores envolvidos nas suas elaboraes.42 Desconsiderar seus contextos obstaculiza sua compreenso. Para os propsitos do nosso estudo, vamos destacar o debate se um direito de refgio consistia em um direito de busc-lo ou de conced-lo; uma pergunta que reflete o posicionamento pr-soberania encabeado pelos pases do Norte, que zelavam por suas capacidades de adoo de polticas migratrias sem maiores impedimentos. Os trabalhos de elaborao da Declarao Universal de 1948 e da Conveno de 1951 ilustram certos pontos de coliso entre os discursos em anlise. Os travaux prparatoires desses instrumentos revelam um receio, presente na retrica de alguns Estados, principalmente os do Norte, de que a no-negociabilidade tornar-se-ia a regra preponderante, deteriorando seus construtos econmico e social domsticos com levas de imigrantes indesejados. Ademais, entender se o direito internacional estabelece um direito de concesso ou de busca de refgio faz-se fundamental para saber se
Sobre a regulao do refgio antes da Segunda Guerra, assim como a regulao do instituto do asilo ver: JUBILUT, Liliana Lyra. O Direito Internacional dos Refugiados e sua Aplicao no Ordenamento Jurdico Brasileiro. So Paulo: Mtodo, 2007, p. 37-50 e 73-80; HATHAWAY, James C. The Rights of Refugees under International Law. Nova York: Cambridge University Press, 2005, p. 75-91. 42 Para um estudo que investiga a questo do refgio na lgica da Guerra Fria ver: CHIMNI, B. S. The Geopolitics of Refugee Studies: A View from the South. Journal of Refugee Studies. Vol. 11, n 4, p. 350-373, 1998. 348 DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 7, N 23, P. 336-366, ABR./JUN. 2013
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a titularidade do direito est com o Estado (concesso) ou com o requerente de refgio (busca), assim como para identificar possveis violaes. A proposta original da Comisso de Direitos Humanos para o artigo 14(1) da Declarao Universal de 1948 assim versava: todos tm o direito de procurar e receber (...) [refgio] [quando em] perseguio.43 O debate entre representantes estatais, divididos entre aqueles que defendiam a concesso do refgio como uma prerrogativa soberana e outros que o interpretavam como um dever da comunidade internacional, foi superado aps a deciso de acatar a proposta do representante do Reino Unido, na qual as palavras e receber foram substitudas por e gozar.44 De acordo com o representante desse pas, ainda que houvesse simpatia com a causa daqueles que fugiam da perseguio, nenhum estrangeiro poderia clamar o direito de entrar em qualquer pas a no ser que tal direito fosse concedido por tratado,45 interpretando o direito de refgio como um direito do Estado e no do indivduo. O delegado sovitico foi incisivo ao alegar que o art. 14 no poderia ser lido de forma a limitar o Estado, pois isso seria contrrio s disposies da Carta da ONU, baseadas por sua vez na independncia soberana dos Estados.46 Algumas objees nova formulao foram feitas. O representante francs, Rne Cassin, sustentou que era um erro (...) reconhecer o direito individual de requerer [refgio] enquanto no se impondo aos Estados a obrigao de conced-lo, nem invocando o apoio das Naes Unidas.47 Outros depoimentos menos resistentes ideia francesa se seguiram, mas no final at mesmo Cassin votou a favor da emenda. O artigo foi aprovado por 44 votos a favor, 6 contra e 2 abstenes. Assim versa a redao final do art. 14(1): Todo ser humano, vtima de perseguio, tem o direito de procurar e de gozar [refgio] em outros pases.48
Everyone has the right to seek and be granted (...) asylum from persecution. (nfase adicionada) (traduo nossa) (UN doc.A/C.3/285/Rev.1 em UNGAOR, Parte 1 (3 Sesso, 1948) apud GOODWIN-GILL, Guy S.; MCADAM, Jane. The Refugee in International Law. 3. ed., Nova York: Oxford University Press, 2007, p. 358. 44 GOODWIN-GILL, Guy S.; MCADAM, Jane. The Refugee in International Law. 3. ed., Nova York: Oxford University Press, 2007, p. 358. 45 No foreigner could claim the right of entry into any State unless that right were granted by treaty (traduo nossa) (UNGAOR, Parte 1 (3 Sesso, 1948), Summary Records of Meetings, 121 reunio (3 de novembro de 1948). In: GOODWIN-GILL, Guy S.; MCADAM, Jane. The Refugee in International Law. 3. ed., Nova York: Oxford University Press, 2007, p. 359). 46 [Article 14] did not allow for any limitation which the State might find it necessary to impose. They were contrary to the definite provisions of the Charter, which was based upon respect for the sovereign independence of States. ASSEMBLEIA GERAL DAS NAES UNIDAS. 182 Reunio Plenria. 10 de dezembro de 1948, p. 896. Disponvel em: <www.un.org/ga/search/view_doc.asp? symbol=A/PV.182>. Acesso em: 01 jun. 2012. 47 A mistake () to recognise the individuals right to seek asylum while neither imposing upon states the obligation to grant it nor invoking the support of the United Nations. (traduo nossa) (Ibid., 360). 48 (nfase adicionada) ASSEMBLEIA GERAL DAS NAES UNIDAS. Declarao Universal dos Direitos Humanos. Resoluo 217 A (III). Adotada em 10 de dezembro de 1948. Disponvel em: <www.un.org>. Acesso em: 01 jun. 2012. DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 7, N 23, P. 336-366, ABR./JUN. 2013 349
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Apesar de ser um importante passo no reconhecimento de um direito de buscar refgio, uma anlise mais detida revela como a maior parte dos Estados no queria um precedente mais incisivo que pudesse ter consequncias em documentos operativos da matria em apreo. Alm do mais, a Declarao de 1948 no foi aberta a adeses de Estados-membros, e por no ser considerada como um tratado na acepo tradicional do termo, tem natureza legal controversa.49 Para Hersch Lauterpacht, uma das vozes mais crticas a essa verso do art. 14(1), a alterao proposta pelo Reino Unido, o direito de procurar e de gozar refgio, tornava o dispositivo artificial, a ponto de [ser] petulante.50 A questo voltou a ser debatida quando da elaborao da Conveno de 1951.51 Para o representante brasileiro nas negociaes esse tratado representa a verdadeira Carta dos Refugiados.52 Entretanto, sua leitura romanesca de considerar o documento como o ndice de novo equilbrio da moral internacional53 encontra duro bice no fato de que o principal texto internacional que traz a definio de refugiado e lista uma srie de protees a este era originalmente aplicvel aos europeus. O interesse imediato dos redatores desse documento restringia-se questo dos refugiados da Europa do ps-guerra e no com indivduos e sociedades de outros pases que tambm poderiam receber a proteo do tratado. Alm disso, existia um limite temporal claro: restringia-se a acontecimentos ocorridos antes de 1 de janeiro de 1951.54 Os travaux prparatoires tm dicta reveladores sobre a construo de um regime de proteo queles que fogem de perseguies. O debate sobre o direito de conceder ou de buscar refgio resumiu-se a um pargrafo no Prembulo. Nenhum dispositivo que mencionasse um direito de buscar ou
Sobre o aspecto formal da Declarao Universal, Cassese comenta: In formal terms, [the Declaration] is not legally binding, but possesses only moral and political force. In other words, it is simply a recommendation to States. (nfase no original) (CASSESE, Antonio. International Law. 2. ed., Nova York: Oxford University Press, p. 381). 50 Artificial to the point of flippancy (traduo nossa) (LAUTERPACHT, Hersch. The Universal Declaration of Human Rights. British Yearbook of International Law. Vol. 25, p. 354-381, 1948, p. 374. 51 Outros tratados que mencionam a questo do asilo so: Conveno sobre Asilo Territorial (1967); Declarao sobre Asilo Territorial (1967); e art. 23 da Declarao e Programa de Ao de Viena (1993). 52 SOARES, Jos Carlos de Macedo. Exposio de Motivos do Ministro das Relaes Exteriores, Sr. Jos Carlos de Macedo Soares, ao Presidente da Repblica, Sr. Juscelino Kubitschek de Oliveira, sobre o Estatuto dos Refugiados das Naes Unidas, datada de 30 de julho de 1957. In: TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Repertrio da Prtica Brasileira do Direito Internacional Pblico: perodo 1941-1960. Apresentao do Embaixador Gilberto Vergne Saboia. 2. ed., Braslia: FUNAG, 2012, p. 310. 53 Ibid., p. 310. 54 Os redatores desse tratado previram que a questo dos refugiados seria uma situao de curta durao. Isto evidenciado pelo fato de que a Conveno limitou-se a acontecimentos ocorridos antes de 1 de janeiro de 1951 (Artigo 1, 1, c da Conveno de 1951). Apenas depois do Protocolo de 1967, as limitaes temporais e geogrficas (Europa) da Conveno foram removidas. 350 DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 7, N 23, P. 336-366, ABR./JUN. 2013
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conceder refgio foi aprovado, o que demonstra ou o dissenso em relao questo ou a ausncia de disposio para regular o tema. Para os estudiosos do tema que interpretam o direito dos refugiados como um ramo do direito internacional dos direitos humanos, como Jubilut, essa a maior crtica que se pode fazer a esse tratado, pois ele no traz o direito de asilo lato sensu consagrado na Declarao Universal dos Direitos Humanos.55 Segundo a jurista, as razes dessa ausncia podem ser encontradas no fato de os Estados visarem manter sua soberania, no desejando que o Direito Internacional impusesse, de certa forma, quais estrangeiros devem ser acolhidos em seu territrio.56 As discusses se resumiram no Prembulo, e os representantes da Frana e do Reino Unido prosseguiram com a polmica que cercou o art. 14(1) de Declarao Universal de 1948 no pargrafo 4 final Prembulo. O representante francs defendeu sua proposta:
Tinha sido argumentado que a Conveno no regula a questo da admisso, mas os pases continentais no tiveram escolha no assunto. Quando confrontados com uma torrente de refugiados em suas fronteiras, eles no poderiam deixar de conceder-lhes o direito de [refgio], e possivelmente o status de refugiado.57

O delegado francs props que a seguinte redao constasse no Prembulo: considerando que o exerccio do direito de [refgio] pode constituir um encargo excessivamente pesado em certos pases (...).58 Essa proposta foi aprovada por unanimidade pela Conferncia Preparatria. Na reunio seguinte, na Conferncia de Plenipotencirios, o representante dos Pases Baixos, props substituir as palavras direito de [refgio] com as palavras direito de buscar e de gozar [refgio] em outros pases,59 linguagem similar do art. 14(1) da Declarao Universal de 1948 (ironicamente, dentre os pases que se manifestaram a favor da redao proposta pelo delegado francs, estava o representante da Itlia, que fez questo de mencionar que aos refugiados era concedido o direito de [refgio] pela Constituio italiana60).
JUBILUT, Liliana Lyra. O Direito Internacional dos Refugiados e sua Aplicao no Ordenamento Jurdico Brasileiro. So Paulo: Mtodo, 2007, p. 85. 56 Ibid., p. 85. 57 It had been argued that the Convention did not govern the question of admission, but continental countries had no choice in the matter. When faced with a flood of refugees upon their frontiers, they could not help but grant them the right of asylum, and possibly refugee status (apud WEIS, Paul. The Refugee Convention, 1951: The travaux prparatoires analysed, with a commentary. Nova York: Cambridge University Press, 1995, p. 30). 58 Considering that the exercise of the right of asylum may place an unduly heavy burden on certain countries () (nfase adicionada) (traduo nossa) (Ibid., p. 29). 59 Right to seek and to enjoy asylum in other countries (nfase adicionada) (traduo nossa) (Ibid., p. 32). 60 The Italian representative pointed out that refugees were granted the right of asylum by the Italian Constitution. (traduo nossa) (Ibid., p. 30). DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 7, N 23, P. 336-366, ABR./JUN. 2013 351
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Dado o forte apoio para a manuteno do pargrafo, o representante do Reino Unido decidiu no se opor diretamente a ele. No entanto, fez uma observao decisiva para a redao final do pargrafo original. Notou a importncia do ponto levantado pelo representante holands e que a questo poderia ser resolvida pela substituio da expresso exerccio do direito pela palavra concesso.61 A formulao Considerando que a concesso do direito de [refgio] pode resultar em encargos indevidamente pesados para certos pases62 foi finalmente aprovada como quarto pargrafo do Prembulo da Conveno de 1951.63 A linguagem final do Prembulo da Conveno de 1951 reveladora. No principal documento de proteo aos direitos dos refugiados est presente o rano soberanista de que ao Estado cabe conceder refgio, tese favorvel queles que advogam pela ausncia de limites normativos s polticas migratrias estatais. Mais do que troca de verbos, a semntica do Prembulo da Conveno de 1951 reiterou o tom reservado dos Estados em entender que o refgio concedido aos indivduos pelos entes soberanos. Apesar da tmida proposta francesa, no era a inteno da maioria dos Estados permitir que se fizesse a partir do quarto pargrafo do prembulo uma interpretao de um uso de um direito individual ao refgio no texto da Conveno. Os nimos daqueles que anteviam na Conveno de 1951 um instrumento limitante das polticas migratrias estatais foram apaziguados. No se ps fim polmica entre a interpretao que ventila o direito de buscar refgio, que consta no art. 14(1) da Declarao de 1948, ou aquela que prioriza o direito de conceder refgio, conforme exposto no Prembulo da Conveno de 1951; afinal, no h dispositivo nesse ltimo tratado que esclarea a natureza de um direito de refgio. De qualquer forma, mais significativo que no se afirme um direito de buscar refgio do que no haja um dispositivo que faculte ao Estado sua concesso, porquanto na ausncia de normas especficas, prevalece a vontade do lado mais forte da relao, prevalece uma ausncia de limites regulatrios s prticas e polticas migratrias dos Estados. Um possvel, mas comedido, alento pode ser encontrado na obrigao de non-refoulement, como ser visto adiante. Antes de passarmos anlise da obrigao de non-refoulement primordial notar que, noutros tratados, nem sempre se regulou a matria da mesma forma. O art. 22(7) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos
(nfase adicionada) Ibid., p. 31. Em ingls a verso final ficou: Considering that the grant of asylum may place unduly heavy burdens on certain countries ()(traduo nossa). 63 interessante notar a observao feita pelo presidente da sesso: The President believed that the difference between the text of paragraph 5 and that of paragraph 1 of Article 14 of the Universal Declaration of Human Rights lay in the fact that in the latter it was a question of the right of the individual to seek and to enjoy asylum, whereas in the former the right of the State to grant asylum was meant. (apud WEIS, Paul. The Refugee Convention, 1951: The travaux prparatoires analysed, with a commentary. Nova York: Cambridge University Press, 1995, p. 30).
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de 1969 usa a expresso direito de buscar e receber asilo64 e o art. 12(3) da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos de 1981, direito de buscar e obter asilo.65 A Conveno Europeia de Direitos Humanos de 1950 no lista esse direito, a CEDH no considera que os instrumentos europeus versem sobre um direito de asilo poltico,66 e apesar de ser mencionado no art. 18 da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia de 2000, esse instrumento o considera no quadro da Conveno de 1951 e do Protocolo de 1967.67 Ainda que as convenes americana e africana contenham especificaes e limites emblemtico termos essa disparidade de linguagem entre esses documentos de direitos humanos e os europeus. Isso reitera as diferenas geopolticas no tratamento da questo. 2.2 O Direito de Refgio e a obrigao non-refoulement A obrigao de non-refoulement, expresso francesa cuja traduo livre significa no devoluo, geralmente apontada com entusiasmo pelos defensores dos direitos humanos que podem descrev-la como a base de todo o direito de refugiados.68 Sua origem pode ser traada desde a Conveno em relao ao Status de Refugiados, firmada em 1933 (doravante Conveno de 1933) aps estudos e debates conduzidos na Liga das Naes. Sua concepo ento estava relacionada no-admisso na fronteira.69 Sua concepo atual est presente no art. 33(1) da Conveno de 1951:
Nenhum dos Estados Membros expulsar ou rechaar, de maneira alguma, um refugiado para as fronteiras dos territrios em que a sua vida ou a sua liberdade seja ameaada em virtude da sua raa, da sua religio, da sua nacionalidade, do grupo social a que pertence ou das suas opinies polticas.

Tambm est presente no art. 7 da Lei 9.474 de 199770 e em outros instrumentos internacionais.71
Art. 22(7). Toda pessoa tem o direito de buscar e receber asilo em territrio estrangeiro, em caso de perseguio por delitos polticos ou comuns conexos com delitos polticos e de acordo com a legislao de cada Estado e com as convenes internacionais. 65 Art. 12(3). Toda pessoa tem direito, em caso de perseguio, de buscar e de obter asilo em territrio estrangeiro, em conformidade com a lei de cada pas e as convenes internacionais. 66 Por exemplo: Vilvarajah and Others v. the United Kingdom, 30 October 1991, 102, Series A n 215, and Ahmed v. Austria, 17 December 1996, 38, Reports 1996-VI). 67 Art. 18. Direito de asilo - garantido o direito de asilo, no quadro da Conveno de Genebra de 28 de Julho de 1951 e do Protocolo de 31 de Janeiro de 1967, relativos ao estatuto dos refugiados, e nos termos do Tratado que institui a Comunidade Europeia. 68 CARNEIRO, Wellington Pereira. Prefcio. In: JUBILUT, Liliana Lyra. O Direito Internacional dos Refugiados e sua Aplicao no Ordenamento Jurdico Brasileiro. So Paulo: Mtodo, 2007, p. 17. 69 1933 Refugee Convention, at Art. 3 Each of the Contracting Parties undertakes not to remove or keep from its territory by application of police measures, such as expulsions or non-admittance at the frontier (refoulement), refugees who have been authorised to reside there regularly, unless the said measures are dictated by reasons of national security or public order. 70 Art. 7 O estrangeiro que chegar ao territrio nacional poder expressar sua vontade de solicitar reconhecimento como refugiado a qualquer autoridade migratria que se encontre na fronteira, DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 7, N 23, P. 336-366, ABR./JUN. 2013 353
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Como entender a obrigao de non-refoulement em relao a um direito de buscar refgio? Seria essa obrigao um demonstrativo da inteno da Conveno de 1951 no sentido de proteo dos solicitantes de refgio ou teria ela outra caracterstica? H divergentes interpretaes entre os comentadores. Por um lado, ao distinguir o direito de buscar refgio da obrigao de non-refoulement,72 Hathaway considera que essa no estabelece afirmativamente um dever das partes em receber solicitantes de refgio, apenas probe medidas que empurrem essas pessoas para aqueles que as esto perseguindo. Assim, os Estados-parte podem negar a entrada de refugiados na medida em que no h chance real que tal recusa ir resultar no retorno do refugiado para encarar o risco de ser perseguido.73 Ou seja, para ele, o dever de non-refoulement associado no a uma obrigao de no rejeitar solicitantes de refgio, mas sim de no rejeitar os solicitantes de refgio que, ao sofrer tal rejeio, correm o risco de ser perseguidos. Quando h qualquer tipo de risco, o art. 33 significa um dever de facto de admitir o refugiado, uma vez que a admisso o nico meio de evitar a alternativa de exp-lo ao risco mencionado.74 menor meno de expor o solicitante de refgio ao risco, o Estado que o recebe obrigado a no devolver o solicitante de refgio, pois caso contrrio, estaria violando o dever do non-refoulement. Concluso semelhante parece ter chegado Goodwin-Gill e McAdam: um Estado pode determinar se um requerente de [refgio] um refugiado, mas no obrigado [a faz-lo] a no ser que decida devolver o indivduo para um pas onde sua vida ou liberdade pode ser ameaada.75 Na linguagem direito-dever, o direito de buscar refgio seria reformulado para um direito de no ser devolvido, quando h risco de perseguio, ao
a qual lhe proporcionar as informaes necessrias quanto ao procedimento cabvel. 1 Em hiptese alguma ser efetuada sua deportao para fronteira de territrio em que sua vida ou liberdade esteja ameaada, em virtude de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinio poltica. 2 O benefcio previsto neste artigo no poder ser invocado por refugiado considerado perigoso para a segurana do Brasil. 71 Como, por exemplo, o art. 22(8) da Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969. 72 Hathaway aponta outra diferena entre o direito de buscar refgio e a obrigao de non-refoulement: The second critical distinction between non-refoulement and a right of asylum follows directly from the purely consequential nature of the implied duty to admit refugees under Art. 33. Because the right of entry that flows from the duty of non-refoulement is entirely a function of the existence of a risk of being persecuted, it does not compel a state to allow a refugee to remain in its territory if and when that risk has ended. (HATHAWAY, James C. The Rights of Refugees under International Law. Nova York: Cambridge University Press, 2005, p. 302) 73 State parties may therefore deny entry to refugees so long as there is no real chance that their refusal will result in the return of the refugee to face the risk of being persecuted. (traduo nossa) (Ibid., p. 301). 74 Amounts to a de facto duty to admit the refugee, since admission is normally the only means of avoiding the alternative, impermissible consequence of exposure to risk. (Ibid., p. 301). 75 A State may determine whether an asylum-seeker is a refugee, but is not obliged so to determine unless minded to return the individual to a country where his life or freedom may be threatened (traduo nossa) (GOODWIN-GILL, Guy S.; MCADAM, Jane. The Refugee in International Law. 3. ed., Nova York: Oxford University Press, 2007, p. 391). 354 DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 7, N 23, P. 336-366, ABR./JUN. 2013

buscar refgio. Nessa leitura, a obrigao non-refoulement ao no asseverar o direito de busca de refgio, o deserda do principal instrumento de proteo aos direitos do refugiado e o restringe somente Declarao de 1948. Outras interpretaes so possveis. Os que enxergam um direito de buscar refgio tambm podem usar da obrigao de non-refoulement no reforo de suas teses. Podem argumentar, por exemplo, que a obrigao de no expulsar ou rechaar solicitantes de refgio apenas refora o esprito da Declarao de 1948 e da Conveno de 1951 enquanto tratados de direitos humanos. Se se adota os mtodos previstos na Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de interpretao teleolgica de forma geral reforam-se as vozes que advogam pelo discurso dos direitos humanos e que tendem a apontar para a existncia de um direito individual de buscar refgio. Parte dos travaux tambm auxilia o entendimento que se afasta da tese soberanista. As primeiras verses desse dispositivo redigidas pelo Secretrio-Geral e pela delegao francesa tinham como base a Conveno de 1933 na qual a aplicao do non-refoulement estava condicionada queles solicitantes de refgio cuja chegada tinha sido sancionada pelo Estado que os recebia.76 No entanto, optou-se pela proposta de uma ONG israelense, a Agudas Israel World Organization que, aps ser modificada pelos representantes estatais, acabou aprovada.77 Nessa verso, no havia nenhuma meno necessidade de autorizao estatal na entrada do solicitante para depois formalizar o pedido de refgio uma mudana significativa que no teve grande resistncia e que importante para os solicitantes de refgio atualmente. Grande parte da doutrina especializada, tanto nacional quanto estrangeira, parece no encontrar grandes problemas em defender a existncia de um direito de busca de refgio. Para Carvalho Ramos, o direito bsico do refugiado o direito de busca de refgio.78 Guido Soares taxativo e fala em dever do Estado: [o]s Estados Partes, naqueles instrumentos internacionais [Conveno de 1951 e Protocolo Adicional Conveno sobre Refugiados de 1967], no tm a discricionariedade de conceder ou no o refgio: dadas as condies objetivas para sua concesso, tero o dever de proceder afirmativamente.79 Edwards traa a sua existncia por uma anlise de direitos
NAES UNIDAS, Proposal for a Draft Convention, UN Doc.E/AC.32/2. 17 de janeiro de 1950, art. 24(1); FRANA, Proposal for a Draft Convention, UN Doc. E/AC.32/L.3. 17 de janeiro de 1950, art. 19(1). Apud: HATHAWAY, James C. The Rights of Refugees under International Law. Nova York: Cambridge University Press, 2005, p. 302. 77 Each of the High Contracting Parties undertakes not to expel or to turn back refugees to the frontiers of territories where their life or freedom would be threatened on account of their race, religion, nationality or political opinions (NAES UNIDAS, (UN Doc. E/AC.32/L.22), 1 de fevereiro de 1950. Apud: HATHAWAY, James C. The Rights of Refugees under International Law. Nova York: Cambridge University Press, 2005, p. 303). 78 CARVALHO RAMOS, A. de. O Princpio do non-refoulement no Direito dos Refugiados: Do ingresso extradio. Revista dos Tribunais, v. 892, p. 347-376, 2010, p. 357. 79 (nfase adicionada) SOARES, Guido Fernando Silva. Direitos Humanos e a Proteo do Estrangeiro. Revista de Informao Legislativa. a. 41, n 162 abr./jun., p. 169-204, 2004, p. 195. DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 7, N 23, P. 336-366, ABR./JUN. 2013 355
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humanos e opina que se esvaziaria de sentido a Conveno de 1951,80 se os Estados no fossem obrigados a determinar o status de um possvel refugiado. Para Gil-Bazo:
A sugesto de que os Estados parte da Conveno dos Refugiados geralmente no tm a obrigao de atender aos pedidos de reconhecimento de status feitos a partir de sua jurisdio parece ser incompatvel com a finalidade da Conveno, que no teria sentido se fosse esse o caso.81

Em qualquer uma das interpretaes, a obrigao de non-refoulement aparece como denominador mnimo comum, um ncleo duro que delimita ambos os lados da dade que tm marcado as discusses. Seja para os que interpretam no Estado a prerrogativa de conceder o refgio, seja para os que defendem um direito dos indivduos de busc-lo, a obrigao de non-refoulement dificilmente pode ser rejeitada. Nesse sentido, enquanto norma internacional capaz de frear a atuao estatal, ela acaba por favorecer os partidrios do discurso dos direitos humanos e pode ser interpretada como limite capacidade dos Estados em elaborar e executar suas polticas migratrias. Dado que a obrigao de non-refoulement tornou-se praticamente incontornvel em qualquer uma das interpretaes, outras sadas foram buscadas pelos pases do Norte. No plano do discurso, criou-se o que Chimni denomina de mito da diferena: a ideia de que a natureza e o carter dos fluxos de refugiados do terceiro mundo seriam essencialmente diferentes dos fluxos europeus desde o final da Primeira Guerra e que a imagem de um refugiado normal seria um homem branco, europeu e que fugia do comunismo.82 Tal imagem contrastava com os solicitantes de refgio de pases pobres, taxados de migrantes ilegais at no ser mais possvel sua descaracterizao como refugiados. Quando a desconsiderao pelo status de refugiados tornou-se no mais plausvel, solues internalistas foram propostas dentro de uma linguagem de direitos humanos, como repatriao voluntria e o estudo das razes do fluxo de refugiados nos pases de origem (geralmente associando a busca do refgio com um contexto de pobreza).

Would make a nonsense of the 1951 Convention (EDWARDS, Alice. Human Rights, Refugees, and The Right To Enjoy Asylum. International Journal of Refugee Law. Vol. 17, n 2, p. 293-330, 2005, p. 302). 81 The suggestion that State parties to the Refugee Convention are generally under no obligation to consider requests for recognition of status made within their jurisdiction appears to be incompatible with the purpose of the Convention which would be rendered meaningless if that were the case (GIL-BAZO, Mara-Teresa. The Practice of Mediterranean States in the Context of the European Unions Justice and Home Affairs External Dimension. The Safe Third Country Concept Revisited. International Journal of Refugee Law. Vol. 18, n 3-4, p. 571-600, 2006, p. 598). 82 CHIMNI, B. S. The Geopolitics of Refugee Studies: A View from the South. Journal of Refugee Studies. Vol. 11, n 4, p. 350-373, 1998, p. 355-360. 356 DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 7, N 23, P. 336-366, ABR./JUN. 2013

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No plano jurdico, uma sada encontrada por alguns pases do Norte como Estados Unidos, Espanha, Malta, Grcia e Itlia foi levar a questo literal e figurativamente para a fronteira do direito (pelo menos em termos jurisdicionais): para o alto-mar. Com isso, no se questionaria a aplicao da obrigao de non-refoulement como limitador da poltica migratria, mas sim sua aplicabilidade em alto-mar, longe da jurisdio territorial dos pases que recebiam grandes fluxos de solicitantes de refgio via oceano. nesse sentido que Chimni afirma que a deciso do caso Sale v. Haitian Centers Council da Suprema Corte dos EUA redefiniu a obrigao de non-refoulement.83 No caso, o tribunal analisou a poltica estadunidense de interceptar embarcaes oriundas do Haiti em alto-mar com possveis solicitantes de refgio e retorn-los sua origem. Para os juzes desse pas, nem o texto nem o histrico da negociao do art. 33 da Conveno de 1951 dizem algo a respeito da possvel aplicao do dispositivo em aes promovidas por um pas fora de suas fronteiras.84 Ademais, consideraram que o entendimento original de refoulement est associado a rejeies nas ou dentro das fronteiras de um Estado e que o significado dessa obrigao est em evitar o retorno, que significa para esse tribunal um ato defensivo de resistncia ou excluso na fronteira ao invs de transportar algum para uma destinao particular, e, no contexto da Conveno de 1951, significa repulsa e no o ato de restabelecer.85 Ao afastar a questo jurisdicional, a Suprema Corte dos Estados Unidos no aceitou considerar a prtica de interceptao de embarcaes em alto-mar a partir da obrigao de non-refoulement. notvel que as autoridades italianas compartilhassem com a Suprema Corte dos Estados Unidos a mesma linha de interpretao da obrigao de non-refoulement. Para o ex-Primeiro Ministro Berlusconi: nossa ideia acolher apenas os cidados que esto em posio de pedir asilo poltico e que devemos receber de acordo com os acordos e tratados (...) e os que pem o p em nosso solo, (...) [ou] os que entram em nossas guas territoriais.86 Veremos como a CEDH destoa dessa interpretao.

Ibid., p. 370 (nota de rodap nmero 3). The text and negotiating history of Article 33 () are both completely silent with respect to the Articles possible application to actions taken by a country outside its own borders. (ESTADOS UNIDOS. SUPREMA CORTE. Chris Sale, Acting Commissioner, Immigration and Naturalization Service, et al., Petitioners v. Haitian Centers Council, Inc., et al.. J. em: 21 jun. 1993, p. 178). 85 Return means a defensive act of resistance or exclusion at a border rather than an act of transporting someone to a particular destination. In the context of the Convention, to return means to repulse rather than to reinstate. (traduo nossa) (Ibid, p. 182). 86 La nostra idea di accogliere solo quei cittadini che sono nelle condizioni per chiedere lasilo politico e che dobbiamo accogliere qui come dicono gli accordi e i trattati internazionali e cio coloro che mettono piede sul nostro suolo, intendendo come piede sul nostro suolo anche le entrate nelle acque territoriali. (traduo nossa) (Il Sole 24 Ore. Berlusconi: La nostra idea dellItalia non multietnica. 09 maio 2009).
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3. A DECISO DA CORTE EUROPEIA NO CASO HIRSI JAMAA Retornemos ao caso Hirsi Jamaa para apresentar a rationale desenvolvida pela Corte Europeia na sua deciso. Para tanto, apresentaremos a principal linha argumentativa dos juzes, com destaque para os pontos levantados pelas partes anteriormente (vide item 2.2). A aplicao extraterritorial foi um dos grandes complicadores do caso. No havia muitas dvidas sobre uma pretensa violao do art. 3 da Conveno poder ser interpretada como uma violao ao non-refoulement,87 contudo no havia nenhum precedente sobre essa violao ocorrida fora do territrio de um Estado-membro. Na anlise desse dispositivo, os juzes da Corte Europeia no enveredaram por um caminho semelhante ao da Suprema Corte dos EUA no caso Sale v. Haitian Centers Council, que analisou se o prprio art. 33 da Conveno de 1951 permitiria uma aplicao extraterritorial. Analisaram, por sua vez, a questo jurisdicional primeiro para apenas ento ponderar sobre uma eventual violao ao non-refoulement e a expulso coletiva de estrangeiros. 3.1 A questo da Jurisdio A questo jurisdicional foi de extrema importncia para a resoluo do caso, pois pela primeira vez a CEDH decidia sobre a aplicao de direitos relativos proteo de solicitantes de refgio em alto-mar. Para os magistrados da Corte Europeia, de acordo com o art. 1 da Conveno, os Estados parte devem assegurar (secure em ingls, e reconnatre em francs) a todos que esto sob sua jurisdio os direitos e liberdades definidos na Seo I. Os juzes em Estrasburgo j haviam decidido que a jurisdio de um Estado (nos termos do art. 1 da Conveno Europeia) essencialmente territorial,88 ainda que consideraram situaes excepcionais em que atos dos Estadosparte, ou as consequncias de tais atos, possam consistir no exerccio de sua jurisdio. Um exemplo seria quando um Estado exerce controle efetivo em uma rea fora do seu territrio nacional.89 No caso Hirsi Jamaa, entenderam que, no evento de um Estado operar fora do seu territrio atravs dos seus agentes e exercer controle e autoridade sobre um indivduo, tal Estado deve, pelo art. 1, assegurar a esse indivduo os direitos e liberdades contidos na Seo 1 da Conveno Europeia.90 Na situao em apreo, inicialmente os juzes reconheceram que, pelo direito internacional martimo, um navio em alto-mar est sujeito jurisdio
Por exemplo: CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Soering v. Reino Unido. J. em: 07 jul. 1989, pargrafo 88; Cruz Varas e outros v. Sucia. J. em: 20 mar. 1991, pargrafo 69; Vilvarajah v. Reino Unido. J. em: 30 out. 1991, pargrafos 73-4 e 79-81; Ahmed v. ustria. J. em: 17 dez. 1997, pargrafos 39-40. 88 CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Bankovic e outros v. Blgica e outros. J. em: 12 dez. 2001, pargrafos 61 e 67. 89 CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Loizidou v. Turquia. J. em: 18 dez. 1996, pargrafo 62. 90 CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Hirsi Jamaa e outros v. Itlia. J. em: 23 fev. 2012, pargrafo 74. 358 DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA - ANO 7, N 23, P. 336-366, ABR./JUN. 2013
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exclusiva do Estado cuja bandeira carrega, alm do fato de tal regra tambm estar prevista no Cdigo de Navegao italiano, concluindo assim que realmente uma situao de exerccio extraterritorial de jurisdio.91 Fizeram referncia ao caso Medvedyev e outros v. Frana92 para afirmar que mesmo quando oficiais estatais (no caso, franceses) estavam a bordo de um navio com uma terceira bandeira (no caso, cambojana), a CEDH opinou que os oficiais estatais tinham controle sobre a embarcao. Os juzes do caso Hirsi Jamaa consideraram assim que a Itlia no poderia se escusar da jurisdio com o argumento que era uma operao de resgate,93 que os requerentes estavam de forma contnua e exclusiva sob o controle de jure e de facto das autoridades italianas, do momento em que os requerentes embarcaram nos navios italianos at quando foram entregues s autoridades lbias,94 reconhecendo portanto a responsabilidade da Itlia sobre os eventos. 3.2 Sobre as alegadas violaes do art. 3 da Conveno: Tortura e tratamento desumano em violao ao non-refoulement Ao analisar se as aes dos agentes italianos violaram o non-refoulement os juzes de Estrasburgo consideraram no apenas o tratamento que os requerentes poderiam sofrer na Lbia, mas tambm ponderaram sobre a possibilidade de as autoridades lbias os enviarem Eritria e Somlia. Nesse sentido, interpretaram de maneira ampla ao considerar que um Estado deve assegurar-se que uma pessoa deslocada, mesmo que indiretamente, no deve estar sujeita ao risco de sofrer um tratamento contrrio ao art. 3 da Conveno.95 Para os magistrados, responsabilidade do Estado que conduz o retorno asseverar que pases intermedirios ofeream garantias suficientes para prevenir que um indivduo seja enviado a seu pas de origem sem uma avaliao dos riscos envolvidos.96 Dessa forma, ao ponderar se houve violao do art. 3 da Conveno Europeia, eles consideraram seu papel avaliar se houve garantias oferecidas pelas partes envolvidas de que os indivduos em questo no seriam arbitrariamente enviados aos seus pases de origem.97 Para sopesar os riscos dos requerentes sofrerem o tratamento descrito pelo art. 3 da Conveno Europeia ao serem enviados para a Lbia, e poderem ser enviados Eritria e Somlia, os juzes da CEDH fizeram uso do vasto material colhido pelas associaes de direitos humanos internacionais e independentes e consideram se haveria evidncias substanciais que
Ibid., pargrafos 77-78. CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Medvedyev e outros v. Frana. J. em: 10 jul. 2008, pargrafos 66-67. 93 CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Hirsi Jamaa e outros v. Itlia. J. em: 23 fev. 2012, pargrafos 79-80. 94 Ibid., pargrafo 81. 95 Ibid., pargrafo 146. 96 Ibid., pargrafo 147. 97 Ibid., pargrafo 148.
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comprovassem as alegaes das partes.98 Notaram os numerosos relatrios que descrevem como grave a situao dos migrantes nesses pases, principalmente o fato de no se distinguir na Lbia migrantes indocumentados e solicitantes de refgio, o que reforava o mesmo tratamento desumano e tambm o fato desse pas no ter assinado a Conveno de 1951 e no ter procedimentos de proteo a refugiados.99 Os juzes da CEDH discordaram do argumento do governo italiano de que a Lbia era uma destinao segura aos migrantes, e apontaram que uma das questes mencionadas pelos referidos relatrios era a incapacidade da Lbia em respeitar suas obrigaes internacionais no que tange aos direitos humanos. Observaram nesse sentido que: a existncia de legislao nacional e a ratificao de outros tratados no so por si s suficientes para assegurar proteo adequada contra o risco de maus tratos, que a presena do ACNUR no pas nunca foi reconhecida pelo governo lbio e que inexistiam garantias suficientes que impedissem a repatriao arbitrria dos requerentes para a Eritria e a Somlia.100 O fato de as principais concluses dos juzes europeus terem sido unnimes notvel, visto as diversas controvrsias do caso e seu ineditismo. No houve opinies parcial ou totalmente dissidentes, e o nico voto em separado o do juiz portugus Pinto de Albuquerque. So as principais concluses da deciso: (i) as autoridades italianas sabiam, ou deveriam saber, que imigrantes naquelas condies seriam mal tratados na Lbia; (ii) outrossim, tais autoridades sabiam, ou deveriam saber, que as garantias de proteo das partes envolvidas do risco de retorno arbitrrio para a Eritria e Somlia eram insuficientes; (iii) era responsabilidade das autoridades italianas, frente a uma situao de violao sistemtica de direitos humanos, descobrir o tratamento a que seriam submetidos os requerentes no seu retorno; (iv) mesmo que os requerentes no tivessem solicitado refgio, a Itlia no estava isenta de cumprir suas obrigaes dispostas no art. 3 da Conveno Europeia.101 Os magistrados da CEDH concluram assim que havia elementos suficientes para se acreditar que os requerentes estariam sujeitos a um tratamento que viola o art. 3 da Conveno, tanto ao envi-los para a Lbia quanto na possibilidade deste ltimo pas mand-los Eritria e Somlia.102 Na narrativa dos argumentos que levaram s suas concluses, crucial o momento em que os juzes ponderam que nenhuma das obrigaes de direito internacional citadas pelo governo italiano, como inter alia a de resgate de pessoas, supera a obrigao de cumprir as obrigaes advindas do direito internacional dos refugiados, incluindo o princpio do non-refoulement.103
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Ibid., pargrafos 116-119 e 150. Ibid., pargrafos 123-125 e 153. Ibid., pargrafos 129-130 e 154. 101 Ibid., pargrafos 131, 133, 156 e 157. 102 Ibid., pargrafos 136 e 158. 103 Ibid., pargrafo 134.
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3.3 Limites poltica migratria italiana? Em toda a fundamentao do julgamento no caso Hirsi Jamaa os juzes da Corte Europeia preocuparam-se em declarar que estavam cientes das dificuldades considerveis para lidar com o crescente influxo de imigrantes e refugiados, principalmente em um contexto de acentuada crise econmica.104 Mais importante ainda, reconheceram que os membros da Conveno Europeia tm o direito, bem estabelecido pelo direito internacional e sujeito s suas obrigaes de tratados, incluindo a Conveno [Europeia], de controlar a entrada, a residncia e a expulso de estrangeiros.105 Ou seja, admitiram a prerrogativa de os Estados estabelecerem suas polticas migratrias de acordo com seus interesses, reafirmando assim sua prpria jurisprudncia.106 O reconhecimento desse fato pelos juzes europeus toca em um dos pontos centrais do debate apresentado nesse estudo e os distancia das reivindicaes de reformulaes na discricionariedade dos Estados regularem os fluxos migratrios. Ainda assim, mesmo os Estados tendo o direito de controlar o movimento das pessoas em suas fronteiras, haveria limites para a elaborao e execuo dessa poltica? Aps analisar os fatos, os juzes da CEDH concluem em unssono que sim. O direito dos Estados de controlar o fluxo de migrantes no absoluto e est sujeito a normas internacionais, incluindo o princpio do non-refoulement. Da mesma forma que a Itlia no pode se esvair de suas responsabilidades arguindo compromissos assinados em tratados bilaterais com outros pases,107 ela no pode escusar-se por trs de suas polticas migratrias. Em suma, para os juzes do caso Hirsi Jamaa ainda que se reconhea o direito dos Estados de estabelecer suas prprias polticas de fronteira e migratria, no se pode justificar o recurso a prticas incompatveis com as obrigaes dos Estados advindas de normas internacionais.108 A deciso dos juzes de Estrasburgo foi saudada com otimismo por instituies de defesa dos direitos humanos e dos refugiados. Para a Anistia Internacional foi uma deciso histrica.109 O ACNUR caracterizou o caso como um marco na proteo de refugiados.110 Estados que adotam prticas
Ibid., pargrafo 122. According to the Courts established case-law, Contracting States have the right, as a matter of well-established international law and subject to their treaty obligations, including the Convention, to control the entry, residence and expulsion of aliens. (traduo nossa) (Ibid., pargrafo 113). 106 Por exemplo: CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Abdulaziz, Cabales e Balkandali v. Reino Unido. J. em: 28 maio 1985. 107 CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Hirsi Jamaa e outros v. Itlia. J. em: 23 fev. 2012, pargrafo 129. 108 Ibid., pargrafo 179. 109 ANISTIA INTERNACIONAL. Italy: Historic European Court judgment upholds migrants rights. 23 fev. 2012. Disponvel em: <http://www.amnesty.org/en/news/italy-historic-european-courtjudgment-upholds-migrants-rights-2012-02-23>. Acesso em: 11 jul. 2012. 110 ACNUR. Landmark judgment of the Strasbourg Court on push-backs in the Mediterranean Sea. Press Release, 23 fev. 2012. Disponvel em: <http://www.unhcr.org/4f4619f76.html>. Acesso em: 11 jul. 2012.
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de rechao em alto-mar similares s do governo italiano, como a Austrlia, receberam com apreenso a deciso da CEDH.111 Especificamente para os requerentes, a Corte Europeia condenou o governo italiano a pagar quinze mil euros pelos danos no pecunirios a cada um112 e o total de mil quinhentos e setenta e cinco euros e setenta e quatro centavos em relao a custos e despesas.113 Tal soma de dinheiro pode ser significativa para os requerentes, principalmente queles que ainda continuam em pases africanos, contudo seria irreal esperar que essa quantia traga encargos expressivos ao errio italiano. Alm disso, em termos estritamente pecunirios, no certo se no compensaria continuar com a poltica de rechao s embarcaes no Mediterrneo mesmo tendo que pagar quantias similares em outras situaes. Os efeitos da deciso para Estados que adotam prticas como as operaes de rechao so difceis de serem mensurados. Conforme o desenho institucional dado e a prpria raison dtre aferida Corte Europeia de Direitos Humanos, os juzes analisaram os pedidos dos requerentes, os pretensos direitos infringidos e decidiram por reparaes pecunirias. Ao Estado italiano cabe pagar as quantias estipuladas mas no mais do que isso. A ao no tem carter penal e no h obrigaes explcitas e pontuais que estipulam reformulaes gerais atual poltica migratria italiana. s violaes de direitos so reservadas compensaes individuais que no necessariamente impedem prticas futuras semelhantes. Nesse quadro, so ntidos os limites das decises de tribunais na busca por transformaes mais profundas. CONSIDERAES FINAIS Emer de Vattel, em sua obra clssica de direito internacional, Le Droit de Gens (1758), pondera sobre vrias questes que ainda hoje so citadas em estudos da rea. A dos estrangeiros vis--vis outros Estados no deixou de ser considerada pelo jurista suo. Em uma interessante passagem Vattel considera que os exilados e os banidos tm direito de habitar algum lugar,114 um direito advindo da natureza. Em uma formulao que seria aplaudida pelos mais liberais e cosmopolitas, Vattel sugere que todo homem tem o direito de habitar qualquer parte da terra.115 Todavia, segue o autor, tal direito seria imperfeito em relao a cada pas. Assim,
de outro lado, cada Nao tem o direito de recusar a um estrangeiro o ingresso nela, quando poderia p-la em perigo manifesto ou causar-lhe sensvel prejuzo. (...) E, em virtude de sua liberdade natural, compete
The Sydney Morning Herald. Court rules against turn back the boats policy. 25 fev. 2012. CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Hirsi Jamaa e outros v. Itlia. J. em: 23 fev. 2012, pargrafo 215. 113 Ibid., pargrafo 218. 114 VATTEL, Emer de. O Direito das Gentes. Prefcio e traduo: Vicente Marotta Rangel. Braslia: Editora Universidade de Braslia/Instituto de Pesquisa de Relaes Internacionais, 2004, p. 154. 115 Ibid., p. 258.
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Nao julgar se ela est ou no em condies de receber esse estrangeiro (...). No se pode, portanto, reconhecer esse direito ao estrangeiro o de se estabelecer como entender e no lugar que escolher ele tem apenas o direito de pedir permisso para tanto ao superior do lugar e se 116 este recus-la, cabe ao estrangeiro submeter-se a essa deciso.

Ainda que a argumentao de Vattel tenha sido elaborada h mais de dois sculos, possvel observar sua semelhana com o posicionamento de alguns pases nos discursos analisados nesse artigo. Esse entendimento de que o Estado quem concede o refgio teve grande repercusso na evoluo do direito internacional: o Institut de Droit International, por exemplo, definiu asilo (em sentido amplo) como sendo a proteo que um Estado concede em seu territrio, ou em outro lugar, sob o controle de seus rgos para uma pessoa que a busca.117 um ato, ou melhor, uma prerrogativa que o Estado tem e que, evidentemente, ser considerada prioritariamente a partir de interesses polticos. Lauterpacht foi ctico quando analisou o quanto o art. 14 da Declarao Universal de 1948 foi inovador. Em sua opinio, se realmente os indivduos tivessem o direito de buscar refgio reconhecido, a sim teramos uma novidade no direito internacional. Alm do mais, tal novidade resultaria em uma necessidade de mudana do direito migratrio da maior parte dos pases, j que seria uma limitao ao direito absoluto dos Estados de regular a imigrao.118 Ao analisarmos os trabalhos preparatrios da Conveno de Genebra relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951 tampouco possvel chegar a concluses inequvocas, ainda que a ausncia de um dispositivo sobre um pretenso direito de buscar refgio seja significativa. Vrios pases expressaram discordncia sobre o reconhecimento de tal direito individual em detrimento do direito estatal de conced-lo e a nica meno ficou no Prefcio, com uma linguagem defendida pelos pases do Norte que refora o discurso soberanista. Apresentamos o caso Hirsi Jamaa nesse embate entre discursos de teses como soberania e territrio, articulado principalmente por pases do Norte, de um lado, e clamores por proteo de direitos dos migrantes indocumentados e dos refugiados por parte de organizaes no-governamentais, instituies
Ibid., p. 154. Dans les prsentes Rsolutions, le terme asile dsigne la protection qu'un Etat accorde sur son territoire ou dans un autre endroit relevant de certains de ses organes un individu qui est venu la rechercher. (traduo livre) (INSTITUT DE DROIT INTERNATIONAL. L'asile en droit international public ( l'exclusion de l'asile neutre, 1950. Disponvel em: <http://www.idi-iil.org/ idiF/navig_chron1933.html>. Acesso em: 01 jun. 2012). 118 Undoubtedly, the grant to individuals of the right of asylum would have meant an innovation in international law. (...) It would have necessitated a change in the immigration laws of most countries and would have amounted to a limitation upon the absolute right of states to regulate immigration-a consideration by reference to which the proposal was opposed equally by Australia and Soviet Russia as implying an interference with matters exclusively within the domestic jurisdiction of states. (LAUTERPACHT, Hersch. The Universal Declaration of Human Rights. British Yearbook of International Law. Vol. 25, p. 354-381, 1948, p. 373-374).
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internacionais e outros, por outro. Esse caso aborda questes inovadoras e complexas e toca nas mais recentes prticas de combate imigrao indesejada, as abordagens s embarcaes em alto-mar. A deciso da Corte Europeia bem-vinda para aqueles que defendem maior proteo aos refugiados, contudo seus limites so visveis. Apesar de seus efeitos auxiliarem aqueles prejudicados diretamente com os acontecimentos, reforarem os argumentos dos que lutam por essa causa e, de certa forma, pressionarem por uma alterao na poltica migratria que no considere normas internacionais de proteo de direitos, ao mesmo tempo, no determina mudanas efetivas que solucionem estruturalmente o problema. Resumir o direito a compensaes ineficazes em relao s deficincias estruturais pode desviar o foco do valor ou do objeto que se intenta proteger para uma cifra monetria que nem mesmo atinge um valor significativo para o oramento do ente estatal condenado. O direito que se afirma em uma deciso como essa pode se tornar meramente programtico e sugestivo, desconsiderando incurses mais expressivas na poltica migratria. Nesse sentido, a concluso dos juzes de Estrasburgo tanto inverte quanto reafirma a equao tradicional do direito internacional. Inverte, pois ao invs de reconhecer um direito individual de buscar refgio submetido ao direito do Estado de conced-lo dentro das suas prerrogativas de poltica migratria, os juzes de Estrasburgo submeterem a prtica migratria italiana obrigao de non-refoulement. Reafirma, uma vez que a deciso da Corte Europeia tem efeitos meramente compensatrios e seu veredito no impede que o Estado italiano continue fazendo uso de uma poltica migratria baseada na discriminao e xenofobia, ou seja, seus efeitos so limitados pelo alcance das normas e instituies propostas. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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