Introduo O Quinto Constitucional surgiu na Constituio Federal de 1934, acabando, assim, com a via nica ao ingresso na magistratura, que

at ento se dava atravs de concurso publico. O art. 104, pargrafo 6 , daquela Carta fora disciplinado nos seguintes termos:

"Na composio dos Tribunais superiores sero reservados lugares, correspondentes a um quinto do nmero total, para que sejam preenchidos por advogados, ou membros do Ministrio Pblico de notrio merecimento e reputao ilibada, escolhidos de lista trplice, organizada na forma do 3".

A Constituio de 1937 repete o dispositivo, art. 105; a de 1946 alterou para exigir prtica forense por no mnimo dez anos, alm do rodzio entre advogados e representantes do Ministrio Pblico, no estava inserido nas Constituies anteriores, inc. V, art. 124. A Carta de 1967 trouxe novidade, consistente na escolha de advogado no exerccio da profisso, inc. IV, art. 136; a de 1969 manteve o mesmo teor do dispositivo de 1967, inciso IV, art. 144. A atual Constituio determinou a escolha em sxtupla, art. 94 e 104, e no mais em lista trplice, como era anteriormente. Atualmente a estrutura bsica da organizao do Poder Judicirio est descrita na Constituio Federal a partir do art. 92, sendo que o art. 94 dispe que um quinto dos lugares nos tribunais sero preenchidos por advogados e membros do Ministrio Pblico. Quinto constitucional o mecanismo que confere vinte por cento dos assentos existentes nos tribunais aos advogados e promotores; portanto, uma de cada cinco vagas nas Cortes de Justia reservada para profissionais que no se submetem a concurso pblico de provas e ttulos. Dessa forma, tal mandamento, permite sejam transformados em magistrados profissionais que

j integraram os quadros do Ministrio Pblico e que j se dedicaram Advocacia, pblica ou privada, ambos com mais dez anos de exerccio efetivo da profisso. Por permitir uma forma de ingresso na magistratura diferente daquela legalmente prevista (aprovao prvia em concurso de provas e ttulos, conforme art. 92, I da Constituio Federal), muitos magistrados e, surpreendentemente, advogados e promotores, insurgem-se contra a regra do quinto constitucional. Dentre as crticas feitas a tal dispositivo, sem dvida, a principal a que entende ser o ato de nomeao dos novos magistrados um ato eminentemente poltico, o que atentaria contra a independncia e neutralidade do Poder Judicirio. Outras questes tambm podero ser suscitadas com relao regra do quinto constitucional. A ttulo de exemplo, apontamos a dvida de se saber se os magistrados egressos da Advocacia ou do Ministrio Pblico conservam sua origem para efeitos de promoo para tribunais superiores.

Finalidade do Quinto Constitucional A finalidade do dispositivo do art. 94 dupla: num primeiro momento, visa arejar o Poder Judicirio em suas instncias superiores com profissionais que j atuaram em reas no todo distintas da magistratura, e que, por isso, tenham viso no atrelada dos magistrados, "mas calcada em outra formao e princpios" (MORAES, V., 1985, p. 172). A segunda finalidade do quinto constitucional democratizar o Poder Judicirio, permitindo que profissionais de outros campos de atuao tenham tambm acesso funo julgadora, e utilizem suas experincias e vivncia profissionais para contrabalanar a rigidez de alguns tribunais. Uma vez que, por ser um Poder do Estado, o Judicirio no est sujeito ao controle dos demais poderes, o que, a longo prazo, poderia transformar a jurisdio em uma funo hermtica, presa e a formas e procedimentos, exigncias da distantes das

transformaes

sociais

das

prprias

modernidade.

Infelizmente, por mais paradoxal que parea, as instituies ligadas ao nosso sistema jurdico, ainda mostram-se hermticas em vrios momentos.

Critrios para elaborao da lista sxtupla e lista trplice

A Ordem dos Advogados do Brasil, por intermdio de suas Seccionais ou Conselho Federal, a entidade encarregada de promover a seleo de advogados candidatos s vagas existentes nos Tribunais. Os Tribunais comunicam Ordem dos Advogados do Brasil a existncia da vaga a ser preenchida pelo quinto constitucional e solicitam o encaminhamento da lista sxtupla, para anlise e reduo para trplice. A escolha precedida de convocao pblica, sendo aceitas inscries de quaisquer advogados dos quadros da Advocacia para participao no processo seletivo. Os atos de seleo, inclusive a entrevista de candidatos, so processados em reunies pblicas, em que se permite a participao de todos quantos pretenderem, sendo amplamente publicadas tambm todas as decises tomadas no mbito do procedimento seletivo. De posse dos votos proferidos pelos Conselheiros, o Presidente do Conselho elabora a lista que contm os seis nomes mais votados, e apresentaa ao tribunal cuja vaga dever ser preenchida. O tribunal, por sua vez, a partir da lista sxtupla, elabora lista trplice e a encaminha ao Chefe do Poder Executivo para que este escolha um dentre os trs candidatos apresentados, e faa a nomeao.

Quinto Constitucional no STF e no STJ

A forma prevista para a nomeao de advogados e membros do Ministrio Pblico para o preenchimento de vagas nos tribunais estaduais ou federais diversa da que se observa no preenchimento de vagas do Supremo Tribunal Federal. Atualmente o Poder Executivo detm o monoplio sobre o Supremo Tribunal Federal, guardio maior da Constituio. De acordo com nosso sistema, o Poder Executivo indica aquele magistrado que tiver afinidade com suas ideologias polticas, e o Senado Federal simplesmente ratifica a escolha do Presidente da Repblica. Os advogados e membros do Ministrio Pblico que porventura tiverem interesse em concorrer a uma vaga de magistrado no mais importante tribunal

brasileiro tm que se candidatar a vaga. Porm, no ocorre a participao do Conselho Federal da OAB ou da Procuradoria Geral da Repblica na indicao dos candidatos vaga, a nomeao dos novos magistrados cabe exclusivamente ao Presidente da Repblica, aps retificao do Senado Federal. O STJ formado por 33 ministros. Um tero das vagas destinado a juzes dos tribunais regionais federais, e outro tero a desembargadores dos Tribunais de Justia. Esses 22 ministros, que compe os integrantes vindos da magistratura, so indicados ao STJ pelo prprio tribunal de origem. Os outros 11 ministros so escolhidos entre a classe dos advogados e os integrantes do Ministrio Pblico. Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que as vagas de ministros no Superior Tribunal de Justia (STJ) no precisam ser preenchidas,

exclusivamente, por magistrados de carreira, aqueles que fizeram concurso pblico para juiz.

Criticas ao Quinto Constitucional

Algumas crticas so apresentadas, dentre elas, aquela que entende ser o ato de nomeao dos novos magistrados um ato eminentemente poltico, o que atentaria contra a independncia e neutralidade do Poder Judicirio Entretanto, embora a pluralidade e a heterogeneidade na composio dos tribunais se apresentem como um instrumento que tende a proporcionar benefcios evoluo da jurisprudncia ptria e concretizao da Justia, o mtodo de escolha viabiliza uma politizao da Justia, distanciando de sua raiz eminentemente democrtica. A escolha dos Tribunais a deciso final pertence ao Poder Executivo. Isso acaba violando os mais elementares princpios de independncia e autonomia que devem existir entre os poderes da Repblica, ignorando o princpio clssico da sua tripartio. No raras vezes a escolha final recai sobre o indicado que melhor tenha demonstrado defender os interesses do Executivo, desequilibrando a balana da Justia.

Desembargadores originrios do quinto constitucional, por vezes com pouco tempo de atuao como magistrado, passaram a compor listas trplices e a ascender ao STJ. E com mais facilidade que os oriundos da carreira.

Muitos magistrados, porm, passaram a reclamar do que consideram uma distoro no sistema. Eles reclamam que, atualmente, um advogado pode ser nomeado ao STJ depois de atuar apenas um ou dois anos como magistrado, perodo considerado curto para que se adquira a experincia necessria, ou para que outros possam avaliar a qualidade de sua atuao. Alguns defendem a idia que os magistrados que entraram nos tribunais de segunda instncia pelo quinto teriam que atuar pelo menos dez anos nessa funo antes de serem indicados ao STJ. Alguns magistrados tambm argumentam que os julgadores

provenientes da advocacia teriam mais traquejo poltico que os juzes de carreira - demonstrado, por exemplo, na articulao para entrar no tribunal de segunda instncia pelo quinto. Com isso, estariam em condio de vantagem na hora de pleitear uma vaga para o STJ.

Concluso

A existncia do quinto constitucional essencial, no apenas para a oxigenao do Poder Judicirio, atravs da coexistncia, na mesma funo, de profissionais que atuaram em diversas carreiras jurdicas, como tambm traz significativa contribuio para a transparncia desse Poder, garantindo que as decises tomadas sero justas, e dialticas, posto que levaro em considerao tambm as pontuaes trazidas por aqueles j atuaram em atividades diversas da funo julgadora. Apesar dos argumentos de que o ato da nomeao para os cargos dos tribunais superiores um ato mais poltico que jurdico, o quinto constitucional no pode sofrer qualquer ato prejudicial a sua existncia vez que a sua finalidade maior do que qualquer entendimento diverso, pois o interesse social de ter um tribunal mais justo prevalece sobre os demais.

Bibliografia

CARDOSO, Antonio Pessoa. Quinto Constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n.1817, 22 jun 2008. Disponvel em < HTTP://jus.com.br/artigos/11405>. Acesso em 02 outubro 2013 DINIZ, Carlos Roberto Faleiros. O papel do quinto constitucional na renovao do Judicirio. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 64, 1 abr. 2003. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/3919>. Acesso em: 02 outubro 2013. MORAES, Voltaire de Lima. Elaborao da lista trplice do quinto constitucional pela prpria classe do Ministrio Pblico e dos advogados . Justitia - rgo do Ministrio Pblico de So Paulo, So Paulo, 1985, n 131, p. 173.