TESTAMENTOS.

NOES GERAIS; FORMAS ORDINRIAS; CODICILO; FORMAS ESPECIAIS Zeno Veloso - professor de Direito Civil na Universidade Federal do Par e de Direito Civil e Direito Constitucional Aplicado na Universidade da Amaznia. Doutor Honoris Causa da Universidade da Amaznia. I NOES GERAIS %. & novo C'di"o Civil dedica o (ivro V ao Direito das )ucess*es+ editando normas+ no ,-tulo #+ so!re a sucess.o em "eral+ cu/o Cap-tulo # apresenta as disposi0*es "erais 1 arts. %.234 a %.256. 7ste 8ltimo+ alis+ ac9a-se completamente deslocado+ pois re"ula a sucess.o entre compan9eiros e devia estar no ,-tulo ##+ :ue trata da sucess.o le"-tima. ;o art. %.23<+ o C'di"o prev=> ?A sucess.o d-se por lei ou por disposi0.o de 8ltima vontade@. Portanto+ o patrimnio deiAado pelo falecido B9eran0aC passa a seus sucessores pela sucess.o le"-tima ou pela sucess.o testamentria. A sucess.o le"-tima D a :ue decorre por for0a eAclusiva da lei+ sendo tam!Dm c9amada a! intestato. & art. %.3E5 1 uma das normas capitais do C'di"o Civil 1 indica a ordem em :ue a sucess.o le"-tima D deferida. A sucess.o testamentria B:ue+ em 8ltima anlise+ tam!Dm D prevista em leiF i"ualmente+ neste sentido+ D le"-timaC toma por !ase as disposi0*es de 8ltima vontade feitas em testamento pelo autor da 9eran0a. ;.o D+ eAatamente+ como al"uns dizem+ a vontade de um morto :ue se vai cumprir. orto n.o tem vontade. ,rata-se da vontade de um vivo+ para depois da morte. A vontade foi do vivoF os efeitos ocorrem com o falecimento dele. & C'di"o Civil de %5%< tin9a um arti"o correspondente+ art. %.G2H+ :ue dizia> ?A sucess.o d-se por disposi0.o de 8ltima vontade+ ou em virtude da lei@. V=-se :ue o novo C'di"o Civil inverteu a ordem em :ue s.o citados os dois tipos de sucess.o+ mencionando primeiro a sucess.o le"-tima e+ em se"uida+ a testamentria. Para Iuil9erme Calmon ;o"ueira da Iama BDireito Civil 1 )ucess*es+ 7ditora Atlas+ ).o Paulo+ E66H+ p. E3C+ esta invers.o foi feita com o intuito claro de evidenciar maior importJncia K sucess.o decorrente de lei+ ou se/a+ a sucess.o le"-tima> em!ro fundador e diretor re"ional do #$DFA .

?&!serva-se+ a partir de al"umas mudan0as si"nificativas no tratamento da matDria relacionada K sucess.o le"-tima+ o avan0o da tutela aos inte"rantes da fam-lia em sentido estrito Be mesmo da fam-lia nuclearC+ inclusive "erando maiores restri0*es ao campo da sucess.o testamentria. ;esse sentido+ D si"nificativa a coloca0.o do cn/u"e como 9erdeiro necessrio+ fazendo com :ue+ mesmo na falta de descendentes e ascendentes+ o autor da sucess.o n.o possa dispor+ em testamento+ alDm da parte dispon-vel@. ;a prtica+ a sucess.o le"-tima ocorre em n8mero muitas vezes maior :ue o da sucess.o testamentria. Laramente+ no $rasil+ faz-se testamento. Lecon9ecidos no direito !rasileiro esses dois tipos de sucess.o mortis causa+ isto n.o si"nifica :ue a sucess.o se/a sempre le"-tima ou sempre se/a testamentria. 7m determinadas circunstJncias+ a sucess.o pode ser+ ao mesmo tempo+ le"-tima e testamentria+ como no caso de o testamento n.o compreender todos os !ens do testador Bart. %.233C+ e de o testador s' dispor da metade da 9eran0a+ por ter 9erdeiros necessrios Barts. %.235 e %.34<C. A sucess.o le"-tima re"ular a situa0.o dos !ens :ue n.o foram mencionados no testamento e resolver so!re o :ue vai ca!er aos 9erdeiros necessrios+ respectivamente. 7sta possi!ilidade de a sucess.o de uma pessoa :ue morreu ser re"ida+ ao mesmo tempo+ pelas re"ras da sucess.o le"-tima e pelas disposi0*es feitas em testamento D encontrada nas le"isla0*es modernas. as n.o era assim no Direito romano+ em :ue vi"ia o preceito> nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest M nin"uDm pode falecer em parte testado e em parte intestado. ;.o se podia conciliar+ pois+ a sucess.o le"-tima e a sucess.o testamentria. Uma ou outra+ por eAclus.o+ re"ularia a sucess.o do de cu/us. Assim+ por eAemplo+ se um cidad.o romano fizesse testamento instituindo al"uDm 9erdeiro de metade da 9eran0a+ silenciando so!re a outra metade+ esta n.o iria ca!er aos 9erdeiros le"-timos+ mas ao 9erdeiro institu-do no testamento. 7ste tra!al9o pretende a!ordar a sucess.o testamentria+ analisando as re"ras destinadas ao testamento em "eral+ as formas ordinrias de testamento+ as formas especiais e o codicilo. E. Come0ando pelo come0o+ vamos dar o conceito de testamento. Do direito anti"o+ con9ecemos duas defini0*es. Uma+ de odestino> testamentum est voluntatis nostrae /usta sententia+ de eo+

:uod :uis post mortem suam fieri velit+ ou se/a> testamento D a /usta manifesta0.o de nossa vontade so!re a:uilo :ue :ueremos :ue se fa0a depois da morte. &utra+ de Ulpiano> testamentum est mentis nostrae /usta contestatio+ in id sollemniter facta+ ut post mortem nostram valeat+ :uer dizer> testamento D a manifesta0.o de 8ltima vontade+ feita de forma solene+ para valer depois da morte. uitos autores o!servam :ue estas defini0*es clssicas :ue+ com al"uns complementos+ podem ser aceitas e adotadas em nosso tempo+ eram+ so! certo aspecto+ deficientes e incompletas para o Direito romano+ no :ual o testamento tin9a de conter+ necessariamente+ a institui0.o de 9erdeiro B9eredis institutioC+ representando o conte8do essencial do ato mortis causa Bcaput at:ue fundamentum totius testamentiC. & C'di"o Civil de %5%<+ inadvertido da li0.o :ue definir D pens.o da doutrina+ e em f'rmula desa!onada pela maioria dos civilistas+ enuncia :ue testamento D o ato revo"vel pelo :ual al"uDm+ de conformidade com a lei+ disp*e+ no todo ou em parte+ do seu patrimnio+ para depois de sua morte Bart. %.<E<C. A inspira0.o veio do C'di"o Civil franc=s+ art. 35G+ :ue diz :ue o testamento D um ato revo"vel pelo :ual o testador disp*e+ para :uando n.o mais viver+ de todos ou de parte dos seus !ens> ?(e testament est un acte par le:uel le testateur dispose+ pour le temps oN il nOeAistera plus+ de tout ou partie de ses !iens et :uOil peut rDvo:uer@ & "rande defeito da norma contida no art. %.<E< de nosso anti"o C'di"o Civil foi ter restrin"ido o conte8do do testamento a uma manifesta0.o de vontade com o fito 8nico de dispor so!re o patrimnio do testador+ :uando o testamento pode apresentar disposi0*es de 8ltima vontade :ue n.o s.o de natureza econmica+ como+ por eAemplo+ o recon9ecimento de filia0.o+ e esta fal9a de nosso le"islador de %5%< D apontada tam!Dm em outros C'di"os :ue se"uiram o modelo da le"isla0.o napolenica> espan9ol+ ar"entino+ uru"uaio+ !el"a. )em a criticada limita0.o ou insufici=ncia do art. %.<E< de nosso C'di"o Civil revo"ado+ o C'di"o Civil italiano+ art. G32+ depois de considerar o testamento um ato revo"vel pelo :ual al"uDm disp*e+ para :uando deiAar de viver+ de todo o patrimnio ou de parte dele+ ressalva :ue tam!Dm ter.o eficcia as disposi0*es de carter n.o patrimonial :ue a lei consente este/am contidas em um testamento+ mesmo se faltarem disposi0*es de carter patrimonial. 7 neste sentido+ o C'di"o Civil portu"u=s+ art. E.%25+ edita> ?%. Diz-se testamento o acto unilateral e revo"vel pelo :ual uma pessoa disp*e+ para depois da morte+ de todos os seus !ens ou de parte

deles. E. As disposi0*es de carcter n.o patrimonial :ue a lei permite inserir no testamento s.o vlidas se fizerem parte de um acto revestido de forma testamentria+ ainda :ue nele n.o fi"urem disposi0*es de carcter patrimonial@. & C'di"o Civil de E66E n.o tentou uma defini0.o de testamento+ no :ue est tecnicamente correto+ limitando-se a afirmar+ no art. %.3G2+ caput+ :ue toda pessoa capaz pode dispor+ por testamento+ da totalidade dos seus !ens+ ou de parte deles+ para depois de sua morte. & P E o deste arti"o esclarece> ?).o vlidas as disposi0*es testamentrias de carter n.o patrimonial+ ainda :ue o testador somente a elas se ten9a limitado@. ;.o se pode esconder+ neste art. %.3G2+ a influ=ncia das le"isla0*es italiana e portu"uesa. ;o pr'prio C'di"o Civil encontramos preceitos em :ue o testamento n.o tem conte8do patrimonial+ ou :ue s' mediata ou indiretamente apresentam um efeito econmico+ como+ por eAemplo> a disposi0.o "ratuita do pr'prio corpo+ para depois da morte Bart. %4CF a cria0.o de uma funda0.o Bart. <ECF a su!stitui0.o+ pelo estipulante+ do terceiro desi"nado no contrato Bart. 4H3+ par"rafo 8nicoCF a su!stitui0.o do !eneficirio em se"uro de pessoa Bart. 25%CF institui0.o de condom-nio edil-cio Bart. %.HHECF o recon9ecimento de filia0.o Bart. %.<65+ ###CF a nomea0.o de tutor para os fil9os Barts. %.<H4+ #V+ e %.2E5+ par"rafo 8nicoCF a revo"a0.o de testamento anterior Bart. %.5<5CF a institui0.o do !em de fam-lia Bart. %.2%%CF a rea!ilita0.o do indi"no Bart. %.3%3CF o esta!elecimento de clusulas restritivas Bart. %.343 e %.5%%CF a deserda0.o Bart. %.5<4CF a nomea0.o de testamenteiro Bart. %.52<CF as despesas de sufr"ios por alma do falecido Bart. %.553CF a dispensa de cola0.o Bart. E.66<C. 7ntretanto+ em!ora possa o testamento a!ran"er disposi0*es patrimoniais ao lado de disposi0*es n.o patrimoniais e atD conter disposi0*es sem nen9um conte8do econmico+ n.o se pode ne"ar :ue o testamento D um ne"'cio /ur-dico principalmente patrimonialF tipicamente+ no sentido tradicional e espec-fico+ D um ato de 8ltima vontade em :ue o testador faz disposi0*es de !ens+ d um destino ao seu patrimnio+ nomeia 9erdeiros+ institui le"atrios+ e isso acontece+ realmente+ na "rande maioria dos casos. E.%. AtD em raz.o de n.o apresentar interesse puramente acad=mico+ mas por:ue determina conse:Q=ncias prticas+ efeitos diversos+ su!metendo as espDcies a re"imes /ur-dicos diferentes+ D oportuno+ neste passo+ ressaltar :ue os sucessores podem ser c9amados a t-tulo de 9erdeiros ou

de le"atrios. Herdeiro D o :ue sucede na universalidade+ na totalidade da 9eran0a+ ou numa :uota-parte+ numa fra0.o do patrimnio do de cu/usF le"atrio+ o :ue sucede a t-tulo particular+ em !ens ou valores determinados. & critDrio fundamental da distin0.o est na determina0.o ou na indetermina0.o do o!/eto+ dos !ens sucess-veis. &rosim!o ;onato B7studos )o!re )ucess.o ,estamentria+ 7d. Forense+ Lio de Raneiro+ %5G2+ v. ###+ n. <36+ p. %6C desenvolve o tema com a maestria costumeira+ come0ando por advertir :ue distin"ue-se a institui0.o de 9erdeiro do le"ado. ;a primeira+ ?o titular tem o universum /us do autor da 9eran0a 1 a totalidade de seu patrimnio ou parte dele+ a!strata e ideal@. ;o le"ado+ ?o titular D sucessor a t-tulo particular+ D sucessor em o!/etos+ em coisas limitadas pela :uantidade+ :ualidade ou situa0.o@. ;.o importa K caracteriza0.o do !enef-cio o valor respectivo+ alerta &rosim!o+ ?podendo+ em certos casos+ o 9erdeiro rece!er menos :ue o le"atrio@. Conforme a disposi0.o testamentria+ o seu o!/eto+ a vontade do testador+ este ter nomeado 9erdeiro ou institu-do um le"atrio. ;a #tlia e em Portu"al+ o le"islador :uis deiAar consi"nada a distin0.o. & art. G33+ primeira parte+ do C'di"o Civil italiano+ edita> ?As disposi0*es testamentrias+ :ual:uer :ue se/a a eApress.o ou a denomina0.o usada pelo testador+ s.o a t-tulo universal e atri!uem a :ualidade de 9erdeiro+ se compreendem a universalidade ou uma :uota dos !ens do testador. As outras disposi0*es s.o a t-tulo particular e atri!uem a :ualidade de le"atrio@. & C'di"o Civil portu"u=s+ mais eAplicitamente+ indica as espDcies de sucessores+ no art. E.6H6> ?%. &s sucessores s.o 9erdeiros ou le"atrios. E. Diz-se 9erdeiro o :ue sucede na totalidade ou numa :uota do patrim'nio do falecido e le"atrio o :ue sucede em !ens ou valores determinados. H. S 9avido como 9erdeiro o :ue sucede no remanescente dos !ens do falecido+ n.o 9avendo especifica0.o destes. 4. & usufruturio+ ainda :ue o seu direito incida so!re a totalidade do patrim'nio+ D 9avido como le"atrio. G. A :ualifica0.o dada pelo testador aos seus sucessores n.o l9es confere o t-tulo de 9erdeiro ou le"atrio em contraven0.o do disposto nos n8meros anteriores@. Lessalte-se :ue esta diferen0a entre 9erdeiro e le"atrio D feita so! orienta0.o diversa no direito franc=s e+ sem estar advertido disto+ o leitor de autores franceses pode incorrer em confus.o. ;os termos do art. %.66E+ al. %+ do Code Civil> ?(es dispositions testamentaires sont ou universelles+ ou K titre universel+ ou K titre particulier@.

Herdeiros+ na:uele pa-s+ s.o considerados somente os :ue sucedem mortis causa em virtude da leiF por testamento n.o se pode nomear 9erdeiro. (e"atrios s.o os :ue rece!em os !ens por for0a do testamento. 7 os le"ados se classificam em universais+ a t-tulo universal e particulares. & le"atrio universal D o :ue foi institu-do para rece!er todo o patrimnio do de cu/us BCode Civil+ art. %.66HC+ e os doutrinadores o!servam :ue D uma disposi0.o :ue se assemel9a muito K institui0.o de 9erdeiro do Direito romano. (e"atrio a t-tulo universal D o :ue rece!e uma :uota ou fra0.o do patrimnio do testador BCode Civil+ art. %.6%6C. 7 le"ado particular D todo a:uele :ue n.o se en:uadra nas duas cate"orias anteriores+ especialmente o :ue confere direito a um ou a vrios !ens determinados+ individualizados BCode Civil+ art. %.6%4C. H. Consideradas essas premissas+ conceituo testamento como ne"'cio /ur-dico pelo :ual uma pessoa disp*e no todo ou em parte de seu patrimnio ou faz outras determina0*es de 8ltima vontade. & testamento D ne"'cio /ur-dico unilateral 1 e n.o ato /ur-dico em sentido estrito 1+ conforme a distin0.o :ue apresento em meu livro B#nvalidade do ;e"'cio Rur-dico 1 ;ulidade e Anula!ilidade+ Del LeT+ $elo Horizonte+ E66E+ Cap-tulo #C+ por:ue a manifesta0.o de vontade do disponente n.o D mero pressuposto do :ual decorrem efeitos /ur-dicos necessrios+ prDesta!elecidos+ mas+ alDm disto+ a vontade D de resultado+ prescrevendo+ indicando+ ordenando diversas conse:Q=ncias+ principalmene de natureza patrimonial. Dentro dos limites da ordem /ur-dica+ as determina0*es do testador t=m conte8do normativo+ funcionando como leA privata+ e+ dentro dos referidos limites Bcomo+ por eAemplo+ o da intan"i!ilidade da le"-tima dos 9erdeiros necessriosC+ podemos aceitar e repetir a anti"a senten0a romana> uti le"assit suae rei ita /us esto. Uma consp-cua emana0.o do direito de propriedade+ mas+ so!retudo+ da personalidade+ o testamento D um "enu-no ato de disposi0.o mortis causa+ isto D+ para ter eficcia e ser cumprido com o decesso do testador. 7n:uanto vive+ o testador tem inteira disponi!ilidade so!re o seu testamento+ alterando-o+ modificando-o+ revo"ando-o. A 8ltima vontade do disponente s' se fiAa e se torna irremediavelmente esta!elecida com a morte do mesmo. 4. Diante de suas caracter-sticas essenciais+ pode-se dizer :ue o testamento D ne"'cio /ur-dico personal-ssimo+ unilateral+ formal ou solene e revo"vel.

4.%. S personal-ssimo por:ue s' pode emanar+ 8nica e eAclusivamente+ da vontade do testador+ por ele pr'prio declarada+ pessoal+ indele"vel e diretamente+ n.o se admitindo a sua manifesta0.o atravDs de procuradores ou representantes le"ais. & C'di"o Civil alem.o+ art. E.6<4+ enfatiza> ?Der 7r!lasser Uann ein ,estament nur persVnlic9 erric9ten@ M ?& testador s' pode outor"ar um testamento pessoalmente@. 7 nosso C'di"o Civil+ art. %.3G3+ afirma :ue o testamento D ato personal-ssimo Bcf. C'di"o Civil espan9ol+ art. <26F uru"uaio+ art. 23EF portu"u=s+ art. E.%3EF ar"entino+ art. H.<%5C. Ao enfatizar esta caracter-stica essencial do testamento+ n.o se est :uerendo c9e"ar ao eAtremo de inadmitir :ue o testador+ na fase de idea0.o+ de prepara0.o do testamento+ n.o possa rece!er a a/uda+ o consel9o+ o assessoramento de um terceiro. Pode o disponente+ inclusive+ solicitar de um advo"ado+ de um notrio+ de uma pessoa para ele :ualificada e em :uem confia+ o modelo+ a minuta do testamento. R vi muitos testamentos p8!licos serem outor"ados em :ue o advo"ado do testador estava a seu lado+ assistindo a todo o ato+ n.o como testemun9a+ tecnicamente+ mas+ apenas+ fiscalizando+ o!servando+ verificando se tudo estava conforme+ e+ D claro+ apoiando o seu cliente. & essencial+ em :ual:uer caso+ D :ue a participa0.o do terceiro se/a normal+ desinteressada+ 9onesta+ sem nen9uma influ=ncia ou interfer=ncia no conte8do da vontade do testador. & pr'prio C'di"o Civil+ para remediar al"uma limita0.o+ restri0.o ou dificuldade :ue o testador n.o conse"ue vencer sozin9o+ prev= a cola!ora0.o de outra pessoa para tornar poss-vel a fac0.o testamentria. )e o testador n.o sa!e ou n.o pode assinar+ uma das testemun9as instrumentrias firmar o testamento p8!lico+ a seu ro"o Bart. %.3<GC. & indiv-duo inteiramente surdo+ se n.o sou!er ler+ desi"nar al"uDm para ler o testamento escrito no livro de notas+ sem seu lu"ar Bart. %.33<C. & testamento p8!lico do ce"o tem de ser lido duas vezes> uma pelo ta!eli.o+ e a outra por uma das testemun9as+ desi"nada pelo testador Bart. %.3<2C. ;o testamento cerrado+ a cDdula testamentria pode ser escrita por outrem+ a ro"o do testador Bart. %.3<3C. )e o testador tem idade muito avan0ada+ ou est muito de!ilitado+ fisicamente+ isto n.o o impede de fazer testamento+ mas D provvel :ue al"uns parentes+ futuramente+ sentindo-se pre/udicados por:ue n.o foram a:uin9oados+ :ueiram ale"ar+ ap's a a!ertura da sucess.o+ :ue o disponente n.o estava no pleno "ozo de suas faculdades mentais. & ta!eli.o+ precavido+ alDm das

testemun9as :ue normalmente precisam ser convocadas+ c9ama mais uma+ :ue participar da solenidade+ como mDdico+ especialista+ para atestar :ue o testador "uarda 9i"idez mental+ est no pleno "ozo de suas faculdades intelectuais. ,al provid=ncia em nada pre/udica o testamento+ muito ao contrrio. 4.E. & testamento D ne"'cio /ur-dico unilateral. )ua perfecti!ilidade /ur-dica cin"e-se K manifesta0.o da vontade do disponente+ vontade livre+ solitria e so!erana+ :ue D suficiente e !astante para a validade do ato 1 o!servadas as formalidades le"ais 1+ n.o 9avendo :ual:uer aceitante ou rece!edor da declara0.o do testador. ;in"uDm D comparte ou destinatrio+ tratandose de manifesta0.o de vontade n.o recept-cia. A 9eran0a tem de ser aceita Bart. %.364C e o le"ado tem de ser pedido Bart. %.5EHC+ mas isso somente ocorrer depois da morte do testador+ :uando a!erta a sucess.o+ sendo posterior+ portanto+ n.o concomitante+ e nada influindo na validade do testamento. &!serve-se :ue+ cumpridos os re:uisitos le"ais+ o testamento D ne"'cio vlido+ desde :ue conclu-do+ mas a sua eficcia D diferida+ dependendo da morte do seu autor. ).o+ pois+ dois planos distintos do mundo /ur-dico> o da validade e o da eficcia. 7nfim+ a natureza /ur-dica do testamento afasta :ual:uer idDia de contratualidade. Ademais+ o testamento D ne"'cio unipessoal. Para cada testador+ o respectivo testamento. Duas ou mais pessoas n.o podem fazer+ no mesmo ato+ disposi0*es de 8ltima vontade. S proi!ido+ portanto+ o testamento con/untivo+ coletivo ou de m.o comum Bart. %.3<HC. ;a Fran0a+ essa proi!i0.o foi introduzida pela &rdenan0a de %2HG+ mas com diversos temperamentos+ sendo a"ora a!soluta+ pois o art. 5<3 do Code Civil n.o faz :ual:uer ressalva e n.o comporta nen9uma distin0.o+ afirmando> ?Um testamento n.o poder ser feito no mesmo ato por duas ou mais pessoas+ se/a em proveito de um terceiro+ se/a a t-tulo de disposi0.o rec-proca ou m8tua@. & testamento con/untivo D vedado na "eneralidade das le"isla0*es B7span9a+ #tlia+ Portu"al+ Ar"entina+ Uru"uai+ Para"uai+ Peru+ Colm!ia+ Venezuela+ Cu!a+ Rap.o+ $Dl"ica+ WuD!ec+ DAicoC+ mas D admitido no direito alem.o 1 "emeinsc9aftlic9es ,estament 1+ se for outor"ado pelos cn/u"es B$I$+ art. E.E<GC. ;o C9ile+ o C'di"o Civil+ art. %.66H+ edita> ?7l testamento es um acto de una sola persona. )ern nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otor"ado por dos o ms personas a un tiempo+ Ta sean en !eneficio rec-proco de los otor"antes+ o de una tercera persona@.

4.H. S o testamento ne"'cio /ur-dico "ratuito+ induz li!eralidade. compensa0.o da li!eralidade testamentria.

esmo :ue a 9eran0a ou o

le"ado se/a conferido com encar"o+ o modo n.o pode ser considerado um correspectivo+ uma

4.4. & testamento D ne"'cio formal e solene+ e esta D uma caracter-stica capital+ marcante+ :ue vem do direito anti"o. A validade do testamento est condicionada a formas e tipos prescritos minuciosamente na lei. As formas eAi"idas n.o s.o apenas ad pro!ationem+ mas ad solemnitatem. ;este ne"'cio /ur-dico+ vontade e forma se inte"ram e se fundem+ resultando um todo indivis-vel. A vontade do testador s' pode valer se eAteriorizada por uma das formas previstas na lei. 7 n.o !asta se"uir a forma admitida+ D necessrio+ ainda+ cumprir ri"orosamente as formalidades ou solenidades prescritas para cada forma+ so! pena de nulidade. As formalidades :ue a lei prescreve para o testamento demonstram o interesse em "arantir a veracidade deste ne"'cio /ur-dico+ de taman9a relevJncia. A escravid.o de forma+ nesse ato de 8ltima vontade+ :ue re"ula e prev= rela0*es /ur-dicas para o tempo em :ue / n.o eAiste o testador+ D a li!erta0.o da idDia+ do pensamento e da vontade+ atravDs da certeza+ da se"uran0a e da "arantia de sua autenticidade. & formalismo+ no caso+ n.o vem para complicar+ !urocratizar ou constran"er+ mas para salva"uardar+ preservar e prote"er a fac0.o testamentria. 4.G. Finalmente+ o testamento D ne"'cio /ur-dico revo"vel+ essencialmente revo"vel. ;.o tem valor al"um+ considera-se n.o escrita a clusula em :ue o testador se compromete a n.o revo"ar o testamento. A faculdade de mudar+ de revo"ar o testamento D de ordem p8!lica+ irrenuncivel Bcf. C'di"o Civil italiano+ art. <25F su-0o+ art. G65F espan9ol+ art. 2H2F alem.o+ art. E.EGHF ar"entino+ art. H.3E4F portu"u=s+ art. E.H%%C. 7le soleniza e eAterioriza uma disposi0.o de 8ltima vontade+ e esta+ por:ue deve ser a derradeira+ pode mudar+ variar atD na 9ora da morte do testador+ mantendo-se a eApress.o de Ulpiano> am!ulatoria enim est voluntas defuncti us:ue ad vitae supremum eAitum. Por essa raz.o+ antes da morte do testador+ :uando a sua vontade fica definitivamente afirmada e / n.o pode mais ser alterada+ as pessoas !eneficiadas no testamento n.o t=m direito al"um. & art. %.3G3 disp*e> ?& testamento D ato personal-ssimo+ podendo ser mudado a :ual:uer tempo@. 7m vida do testador+ o testamento n.o confere direito a terceiros. & 9erdeiro :ue foi nomeado e o le"atrio institu-do n.o t=m direito su!/etivo atual ao :ue l9es foi destinado. Antes da morte do testador e da a!ertura da sucess.o+ 9 s' uma eApectativa+ ou+ se :uiserem+ uma esperan0a+ :ue atD pode virar uma desilus.o. A uma+ por:ue suas disposi0*es

podem ser modificadas+ a :ual:uer momentoF a duas+ por:ue o testamento s' tem efeito com a morte do seu autor. 4.< & recon9ecimento de filia0.o+ porDm+ n.o pode ser revo"ado+ nem mesmo :uando feito em testamento Bart. %.<%6C+ e essa ressalva se encontra+ tam!Dm+ no C'di"o Civil italiano Bart. EG<C+ no portu"u=s Bart. %.3G3C+ no espan9ol Bart. 24%C+ e em outros. & C'di"o Civil ar"entino+ art. HHH+ dizia :ue era revo"vel o recon9ecimento de filia0.o feito em testamento. )e"undo a doutrina ar"entina+ tratava-se de norma ?desconcertante@+ e foi revo"ada pela (ei %4.H<2. testador. as o recon9ecimento de filia0.o contido num testamento n.o tem efeito imediato+ ainda em vida do esmo sendo irrevo"vel+ est inserido em ato de disposi0.o de 8ltima vontade+ :ue s' produz efeito com o decesso do declarante+ aproveitando-se o testamento revo"ado na parte em :ue a paternidade foi confessada e esta!elecida Bcf. meu Direito $rasileiro da Filia0.o e Paternidade+ al9eiros+ ).o Paulo+ %552+ n. <4+ p. %%GC.

& C'di"o Civil italiano+ como acima foi mencionado+ afirma :ue o recon9ecimento da filia0.o D irrevo"vel+ mas o art. EG<+ se"unda parte+ prev=+ eApressamente> ?Wuando X contenuto in un testamento 9a effetto dal "iorno della morte del testatore+ anc9e se il testamento X stato revocato@. A eficcia do recon9ecimento fica dependendo+ neste caso+ da morte do testador. Analisando o art. %.3G3 do C'di"o Civil portu"u=s 1 ?A perfil9a0.o D irrevo"vel e+ :uando feita em testamento+ n.o D pre/udicada pela revo"a0.o deste@+ Iuil9erme de &liveira B7sta!elecimento da Filia0.o+ (ivraria Almedina+ Coim!ra+ %552+ p. %H6C o!serva :ue a circunstJncia de se ressalvar a perfil9a0.o contida no testamento revo"ado n.o o!ri"a a :ue ela se/a re"istrada e eficaz no momento da revo"a0.o> ?com efeito+ a utiliza0.o+ pelo perfil9ante+ do meio formal :ue D o testamento 1 ne"'cio /ur-dico mortis causa 1 leva a diferir a eficcia da perfil9a0.o para a data da morte do testador@. ;o mesmo sentido+ a li0.o de Pires de (ima e Antunes Varela BC'di"o Civil Anotado+ Coim!ra 7ditora+ %55G+ v. V+ p. E<GC+ :ue+ ap's citar a solu0.o do art. EG< do C'di"o italiano+ enunciam> ?7ntre n's+ a resolu0.o da :uest.o 9-de naturalmente encontrar-se na con/u"a0.o da eficcia pr'pria dos ne"'cios mortis-causa+ como o testamento+ com o princ-pio da eficcia retroactiva do esta!elecimento da filia0.o+ proclamado no arti"o %252o+ no E@. Wuer dizer> o recon9ecimento da filia0.o tem eficcia com a morte do testador+ mas o efeito da perfil9a0.o D retroativo+ atD ao momento do nascimento do fil9o. A

filia0.o /ur-dica+ :ue se ori"inou da perfil9a0.o contida num testamento+ s' entra no plano da eficcia com a morte do declarante Bo testador+ o paiC+ mas retroa"e no tempo+ para o dia em :ue come0ou a filia0.o !iol'"ica. Com tudo isto estou de acordo+ mas+ atD para esta!elecer o contradit'rio+ indico a respeitvel opini.o de Paulo (uiz ;etto (!o BC'di"o Civil Comentado+ 7ditora Atlas+ ).o Paulo+ E66H+ v. YV#+ p. %%<C+ de :ue o testamento D mero suporte instrumental do recon9ecimento+ :ue n.o fica su/eito Ks vicissitudes da:uele> ?7m outras palavras+ a eficcia do recon9ecimento n.o depende da eficcia ou atD mesmo da so!reviv=ncia de seu instrumento. De um lado+ pode o perfil9ado re:uerer se/a promovida a aver!a0.o no re"istro de nascimento+ antes mesmo da eficcia do testamentoF de outro lado+ a superveni=ncia da revo"a0.o do testamento n.o contamina o recon9ecimento+ :ue permanecer vlido e eficaz@. G. A sucess.o testamentria+ tendo por o!/eto+ precipuamente+ disposi0*es de ordem patrimonial+ envolvendo e ordenando transmiss.o de !ens+ D+ sem d8vida+ emana0.o do direito de propriedade+ de forma :ue acompan9a a sorte e a eAtens.o desse direito. 7 D+ i"ualmente+ eApress.o da autonomia da vontade. 7m nosso direito+ porDm+ a li!erdade de testar n.o D ilimitada+ irrestrin"ida+ atD por:ue a lei procura res"uardar interesses familiares. )e o disponente possui 9erdeiros necessrios+ s' poder fazer testamento so!re a metade de seus !ens. A outra metade corresponde K le"-tima desses 9erdeiros+ o!ri"at'rios ou reservatrios+ Ble"itimrios+ como s.o c9amados em Portu"alC+ :ue s.o os descendentes+ os ascendentes e o cn/u"e so!revivente Barts. %.235+ %.34G e %.34<C. Cl'vis $evil:ua BC'di"o Civil+ H a ed.+ (ivraria Francisco Alves+ Lio de Raneiro+ %5HG+ v. V#+ p. %3C enuncia :ue o direito ptrio concilia+ convenientemente+ os elementos em :ue se ap'ia o direito 9ereditrio> a propriedade+ elemento individual+ e a fam-lia+ elemento social> ?7levou a por0.o dispon-vel K metade dos !ens+ e permitiu clausular a le"-tima. Conceder mais ao indiv-duo seria sacrificar a fam-lia+ e+ com ela+ a sociedade+ ao e"o-smo indisciplinado+ a!sorvente e cruel@. Hermene"ildo de $arros B anual do C'di"o Civil $rasileiro 1 Do Direito das )ucess*es+ Racint9o Li!eiro dos )antos+ editor+ Lio de Raneiro+ %5%3+ v. YV###+ n. %+ p. 5C menciona :ue no campo da doutrina a"rupam-se em fileiras rivais os :ue defendem a ampla li!erdade de testar e os adeptos do instituto le"itimrio. & C'di"o Civil $rasileiro+ diz o mestre Breferindo-se ao C'di"o vel9o+ mas a li0.o se aplica ao novoC+ a!andonando as demasias do radicalismo+ adotou um sistema eclDtico ou intermDdio+ :ue

concilia a vontade do testador com os deveres da solidariedade familiar> ?Assim+ o testador pode dispor da metade da 9eran0a e+ armado deste "rande poder+ ainda tem a faculdade de impor restri0*es Ks le"-timas dos 9erdeiros necessrios+ prescrevendo a incomunica!ilidade e a inaliena!ilidade dos !ens :ue a constituam@. ;o C'di"o Civil vi"ente+ confiram-se os arti"os %.235+ %.34G+ %.34< e %.343. <. AlDm dos incapazes+ diz o art. %.3<6+ n.o podem testar os :ue+ no ato de faz=-lo+ n.o tiverem pleno discernimento. ,rata-se+ a:ui+ da capacidade testamentria ativa+ e a re"ra+ nesta matDria+ D a de :ue podem dispor por testamento todos a:ueles :ue n.o forem declarados incapazes pela lei. Vi"ora a premissa de :ue a capacidade se presume+ D a re"ra "eral 1 omnes testamentum facere possunt+ :ui non pro9i!entur. & inverso+ a incapacidade+ tem de ser eApressamente prevista+ e+ se ale"ada+ precisa ser provada de maneira ca!al e inelutvel+ n.o !astando puros ind-cios e opini*es de testemun9as+ mormente se forem testemun9as :ue ten9am presenciado o testamento+ :ue+ ao final+ estar.o ale"ando a pr'pria torpeza e se acusam de ter participado de um ato inaut=ntico. Uma pessoa incapaz de testar durante toda a sua vida 1 como no caso de :uem nasce com uma enfermidade mental+ e :ue assim fica 1 ter a sucess.o mortis causa re"ida+ eAclusivamente+ pela lei Bsucess.o le"-timaC. <.%. )' os indiv-duos+ as pessoas naturais+ enfim+ o ser 9umano D :ue pode testar. As pessoas /ur-dicas n.o podem fazer testamento. & testamento D ne"'cio /ur-dico vinculado K morte do seu autor. As pessoas /ur-dicas atD se eAtin"uem+ mas n.o morrem+ no sentido pr'prio e estrito da eApress.o. as as pessoas /ur-dicas t=m capacidade testamentria passiva+ ou le"itima0.o para suceder+ como prefere dizer o novo C'di"o Civil Bart. %.255+ ##C+ e podem+ ent.o+ ser nomeadas 9erdeiras ou le"atrias. <.E. Para fazer testamento+ o indiv-duo deve estar s.o de esp-rito Bcf. Code Civil+ art. 56%C. ;.o pode sofrer de enfermidade mental+ nem estar acometido de uma defici=ncia mental :ue l9e tira o discernimento. )eria a!surdo recon9ecer-se validade a um ato de 8ltima vontade em :ue o seu autor n.o tem a compreens.o do :ue est realizando+ e n.o perce!e ou n.o conse"ue avaliar a eAtens.o do :ue est sendo feito+ com as "raves conse:Q=ncias de ordem patrimonial e familiar :ue tem a disposi0.o morturia.

As causas :ue determinam a incapacidade s.o permanentes Bdoen0a mental "rave+ surdo-mudez :ue o!sta totalmente a manifesta0.o da vontade+ anomalia ps-:uica :ue eAclui o discernimentoC ou transit'rias Bem!ria"uez completa+ efeito de dro"as+ estado 9ipn'ticoC+ :ue impedem :ue o indiv-duo+ nessas circunstJncias+ possa eAprimir validamente a sua vontade. 7m suma+ n.o pode outor"ar testamento :uem se encontra+ permanente ou acidentalmente+ privado de /u-zo ou discernimento. & C'di"o Civil italiano+ art. G5%+ al. E+ diz :ue s.o incapazes de testar os interditados por enfermidade mental+ e tam!Dm s.o incapazes de testar+ conforme a al. H do citado arti"o+ a:ueles :ue+ em!ora n.o interditados+ estavam+ conforme prova+ por :ual:uer causa+ mesmo transit'ria+ incapacitados de entender ou de :uerer no momento em :ue fizeram o testamento. )o! a denomina0.o de ?incapacidade acidental@+ o art. E.%55 do C'di"o Civil portu"u=s prev=> ?S anulvel o testamento feito por :uem se encontrava incapacitado de entender o sentido da sua declara0.o ou n.o tin9a o livre eAerc-cio da sua vontade por :ual:uer causa+ ainda :ue transit'ria@. Pires de (ima e Antunes Varela BC'di"o Civil Anotado+ cit.+ %553+ v. V#+ p. HE4C eAp*em :ue ?a anula0.o decretada a re:uerimento do interessado+ com !ase no art. E.%55+ assenta na falta ale"ada e comprovada de capacidade do testador+ no preciso momento em :ue lavrou o testamento+ fosse para entender o sentido e alcance da sua declara0.o+ fosse para dispor+ com a necessria li!erdade de decis.o+ dos !ens :ue l9e pertenciam@+ apontando os autores como eAemplos desta real incapacidade do testador a perda momentJnea de faculdades+ por em!ria"uez+ por 9ipnose+ por a0.o de estupefacientes etc. A prova de :ue o testador n.o estava+ na ocasi.o em :ue testou+ com 9i"idez mental e portava uma anomalia ps-:uica+ deve ser inilud-vel e ro!usta. ;a d8vida+ vale o testamento+ em tri!uto ao princ-pio> in du!io pro capacitate. ;.o 9 necessidade de :ue o alienado ou enfermo mental ten9a sido interditado. ;.o se eAi"e+ para caracterizar a incapacidade+ :ue ten9a 9avido um processo+ a verifica0.o /udicial da anomalia ps-:uica e conse:Qente interdi0.o do paciente+ com a nomea0.o de curador para o mesmo Bart. %.2<2C. Wuem n.o tiver pleno discernimento Bart. %.3<6C+ mesmo n.o interditado+ est proi!ido de fazer testamento+ n.o tem capacidade testamentria ativa+ e D nulo o ato de disposi0.o de 8ltima vontade outor"ado por essa pessoa. ;.o D a senten0a de interdi0.o :ue "era a incapacidade+ mas

a enfermidade+ a defici=ncia+ o dist8r!io+ a anomalia mental :ue compromete a lucidez+ a inteli"=ncia+ :ue contur!a a vontade e retira o discernimento. )e o incapaz est interditado+ e faz testamento+ a situa0.o se resolve+ facilmente+ pois nen9uma prova mais D re:uerida> o decreto de interdi0.o D declara0.o insofismvel da insanidadeF a pertur!a0.o mental se presume+ /uris et de /ure. A senten0a de interdi0.o+ em!ora com for0a constitutiva ao lado do elemento declarat'rio+ n.o tem+ ordinariamente+ efeito eA tunc+ vale dizer+ n.o opera retroativamente+ n.o tem eficcia :uanto ao passado+ n.o tem o poder de invalidar e desconstituir+ por sua pr'pria eAist=ncia+ todos os atos /ur-dicos outrora praticados pelo interdito. Assim+ se o testamento foi feito antes da interdi0.o+ depende> ser nulo ou pode ser nulo+ se ficar demonstrada a coeAist=ncia entre o ato de 8ltima vontade e a insanidade de seu prolator. ;a doutrina portu"uesa+ de acordo com o :ue acima foi eAposto+ 9 o parecer de Pires de (ima e Antunes Varela BC'di"o Civil Anotado+ cit.+ v. V#+ p. H65C+ de :ue a interdi0.o por anomalia ps-:uica cria uma verdadeira incapacidade a!soluta de testar+ :ue torna desnecessria a prova de :ue+ no momento da ela!ora0.o do testamento+ o testador se n.o encontrava em seu perfeito /u-zoF em contrapartida+ a circunstJncia de se ter reduzido a rea da incapacidade a!soluta de testar aos casos de interdi0.o por dem=ncia+ n.o impede :ue se ale"ue a anula!ilidade do testamento lavrado por :uem+ no momento em :ue o fez+ se encontrava acidentalmente incapacitado de entender o sentido dele ou n.o tin9a o livre eAerc-cio da sua vontade. Adoto a opini.o desses mestres+ advertindo+ somente+ :ue+ na ordem /ur-dica !rasileira+ o testamento do doente mental n.o interditado D nulo e n.o apenas anulvel+ se se provar :ue o autor+ ao tempo em :ue testou+ n.o dominava a sua vontade e estava privado de discernimento+ como D nulo o testamento de :uem se encontrava fora de seu estado ps-:uico normal+ com a vontade e o :uerer o!nu!ilados+ ainda :ue por causa passa"eira+ anmala+ acidental+ como a em!ria"uez+ sonam!ulismo+ a0.o de dro"as estupefacientes etc. <.H. 7m!ora a menoridade s' cesse aos dezoito anos completos+ :uando a pessoa fica 9a!ilitada K prtica de todos os atos da vida civil Bart. Go+ caputC+ o art. %.3<6+ par"rafo 8nico+ autoriza :ue fa0am testamento os maiores de dezesseis anos. ,rata-se de uma capacidade especial+ conferida por lei+ para a prtica de determinado ne"'cio /ur-dico. & C'di"o Civil espan9ol+ em carter

"eral+ e sem distin0.o de seAo+ esta!elece a idade de :uatorze anos para a a:uisi0.o da capacidade testamentria ativa Bart. <<H+ %oC+ mas+ tratando-se de testamento particular+ o testador tem de ter alcan0ado a maioridade 1 dezoito anos Bart. <33+ al. %+ cZc art. H%G+ al. %C. Wuem / possui dezesseis anos 1 se/a 9omem ou mul9er 1 pode testar livremente+ e praticar pessoalmente o ato de disposi0.o de 8ltima vontade. & recon9ecimento da capacidade testamentria ativa a partir de uma idade inferior a :ue D re:uerida para a maioridade se encontra tam!Dm em muitas le"isla0*es estran"eiras Bcf. Code Civil+ arts. 56H-564F $I$+ art. E.EE5+ al. %F C'di"o Civil meAicano+ art. %.H6<F C'di"o Civil uru"uaio+ art. 3H%+ %oC. ,ratando-se de testamento 1 ato unilateral+ unipessoal 1+ n.o 9 :ue se falar de assist=ncia do representante le"al+ por:ue a pessoa :ue completa dezesseis anos ad:uire capacidade especial para outor"ar testamento+ :ue D plena com rela0.o a este ato. A irrepresenta!ilidade D um princ-pio ri"oroso no direito testamentrio. <.4. A idade avan0ada n.o ini!e o indiv-duo de testar+ e+ alis+ a lon"evidade n.o D raz.o suficiente ou !astante para impor :ual:uer limita0.o ou restri0.o na capacidade da pessoa. & idoso+ :ual:uer :ue se/a a idade+ tem capacidade para testar+ pois a vel9ice+ por mas adiantada + n.o induz+ por si s'+ incapacidade testamentria. A vel9ice s' repercute na plena capacidade :uando D acompan9ada de uma involu0.o senil. ;este caso+ porDm+ n.o D a idade avan0ada :ue determina a incapacidade+ mas o processo patol'"ico+ com interfer=ncia na sa8de mental. ,eiAeira de Freitas+ no 7s!o0o de C'di"o Civil+ art. 36+ deiAou consi"nado> ?A vel9ice+ por si s'+ n.o D prova de aliena0.o mental@. 7nfim+ vel9ice n.o D dem=ncia+ e tem-se muito de lamentar al"uns comportamentos retr'"rados e discriminat'rios :ue+ num atestado de atraso cultural+ procuram im!ecilizar os :ue / est.o na terceira idade. <.G. A capacidade para fazer testamento deve ser verificada no momento mesmo da feitura do ato. Assim+ se uma pessoa capaz faz testamento+ a incapacidade posterior n.o infirma a disposi0.o. Ao contrrio+ se um incapaz testa+ a superveniente capacidade n.o valida o testamento. & testador+ portanto+ deve ser capaz no instante em :ue outor"a seu testamento. Destarte+ se um pessoa capaz faz testamento e depois D acometida de uma enfermidade :ue a

priva de suas faculdades mentais+ esta incapacidade ulterior n.o pre/udica o testamento feito ao tempo em :ue era s.. Do mesmo modo+ se uma pessoa :ue tem apenas :uatorze anos faz testamento+ e se viveu muitos anos+ ad:uirindo a plena capacidade testamentria+ vindo a falecer+ sem ter feito outro testamento+ a:uele testamento+ feito :uando o seu autor era incapaz+ D invlido Bcf. C'di"o Civil ar"entino+ art. H.<%HF c9ileno+ art. %.66<F uru"uaio+ art. 3HEC. Prevalece neste tema o !rocardo tempus re"it actum+ ou se/a+ a capacidade testamentria ativa D a do tempo do testamento+ n.o se invalidando este pela superveni=ncia da incapacidade+ nem se validando pela superveni=ncia da capacidade+ o :ue consta no art. %.3<%. & C'di"o Civil portu"u=s+ numa disposi0.o mais concisa+ afirma+ no art. E.%5%> ?A capacidade do testador determina-se pela data do testamento@+ e o C'di"o Civil espan9ol+ art. <<<+ enuncia> ?Para apreciar la capacidad del testador se atender 8nicamente al estado en :ue se 9alle al tiempo de otor"ar el testamento@. 2. & princ-pio da li!erdade de forma 1 :ue D uma con:uista das civiliza0*es modernas 1+ / consa"rado no C'di"o Civil de %5%<+ art. %E5+ e :ue o novo C'di"o adota no art. %62+ n.o se aplica ao testamento. Uma das caracter-sticas essenciais desse ne"'cio /ur-dico de 8ltima vontade+ como vimos+ D :ue ele D formal e solene Bal"uns autores+ atD+ preferem dizer> ?formal-ssimo@+ ?solen-ssimo@C. Wuerendo o indiv-duo eAternar as suas disposi0*es de 8ltima vontade+ ter :ue se ater a um dos tipos de testamento previstos e minuciosamente re"ulados no C'di"o+ cumprindo+ ademais+ todas as solenidades e o!servando as formalidades para :ue o ato ten9a validade. 2.%. Cada forma de testamento possui re:uisitos pr'prios+ com as respectivas solenidades e formalidades. A nin"uDm D dado fazer disposi0.o morturia+ ainda :ue com o nome de testamento+ de forma diversa das :ue s.o oferecidos pela lei. Ato assim ela!orado D nulo de pleno direito. $atizado de testamento+ testamento n.o D. ;.o pode tam!Dm o interessado com!inar as formas prescritas em lei+ mesclando os elementos de formas diferentes+ aproveitando re:uisitos de uma e de outra+ produzindo uma forma 9-!rida+ sin"ular. ;.o 9 testamento inominado+ testamento at-pico. S um princ-pio vetusto e se"uro em sede de testamentos :ue as formalidades eAi"idas para uma forma n.o se estendem Ks outras+

mencionando a doutrina a infun"i!ilidade das solenidades testamentrias. H solenidades comuns+ e estas devem ser se"uidas em todos os casos+ tendo de ser o!servadas+ entretanto+ as formalidades prescritas para cada tipo de testamento. & C'di"o Civil ar"entino+ art. H.<E<+ enuncia> ?(a forma de una especie de testamento no puede eAtenderse a los testamentos de otra especie@. 2.E. &s preceitos do C'di"o :uanto Ks formas e formalidades dos testamentos s.o imperativos+ co"entes+ representando normas de ordem p8!lica+ cu/os descumprimento determina a nulidade a!soluta+ insanvel Bart. %<<+ incisos #V e VC. ConvDm salientar :ue as re"ras so!re a invalidade dos ne"'cios /ur-dicos+ constantes na Parte Ieral+ se aplicam aos testamentos+ mas 9 o art. %.3G5+ enunciando :ue se eAtin"ue em cinco anos o direito de impu"nar a validade do testamento+ contado o prazo da data do seu re"istro. 7ste prazo de caducidade se aplica tanto ao caso de nulidade como de anula!ilidade do testamento+ afastando o princ-pio de :ue a nulidade n.o D suscet-vel de confirma0.o+ nem convalesce pelo decurso do tempo Bart. %<5C. esmo :ue eivado de nulidade+ o testamento n.o pode mais ser atacado se a a0.o n.o for apresentada em cinco anos+ contado o prazo do re"istro do testamento. & C'di"o Civil portu"u=s+ art. E.H63+ esta!elece :ue a a0.o de nulidade do testamento ou de disposi0.o testamentria caduca ao fim de dez anos+ a contar da data em :ue o interessado teve con9ecimento do testamento e da causa da nulidade e+ no caso de anula!ilidade do testamento ou de disposi0.o+ a a0.o caduca ao fim de dois anos a contar da data em :ue o interessado teve con9ecimento do testamento e da causa da anula!ilidade. A respeito deste art. E.H63+ RosD de &liveira Ascens.o BDireito Civil 1 )ucess*es+ cit.+ n o 4%+ p. 24C o!serva :ue n.o o!stante a lei recorrer Ks fi"uras "erais da nulidade e da anula!ilidade+ esta!elece prazos de caducidade :ue se afastam do re"ime comum+ alertando :ue estes s.o contados do con9ecimento pelo interessado do testamento e da causa de nulidade ou da anula!ilidade+ o :ue ?D compat-vel com a verifica0.o de prazos lon"u-ssimos de caducidade@. & C'di"o Civil italiano+ art. G5%+ aponta os :ue s.o incapazes de testar+ esta!elecendo :ue+ em :ual:uer dos casos+ o testamento do incapaz pode ser impu"nado por al"um interessado+ mas complementa> ?(Oazione si prescrive nel termine di cin:ue anni dal "iorno in cui X stata data esecuzione alle disposizioni testamentarie@.

&!serve-se :ue en:uanto o testador vive+ por ser o testamento ato mortis causa+ :ue s' tem eficcia com o falecimento do seu autor+ n.o se pode pretender nulificar ou anular um testamento. [as9in"ton de $arros onteiro BCurso de Direito Civil+ v. <+ Direito das )ucess*es+ onteiro Fran0a Pinto+ )araiva+ ).o Paulo+ HGa ed.+ E66H+ atualizado por Ana Cristina de $arros

p. %H%C adverte :ue+ vivo+ ainda+ o testador+ eAclu-das se ac9am as impu"na0*es> ?De outra forma+ estar-se-ia a tolerar pend=ncia acerca de 9eran0a de pessoa viva@. 2.H. A enumera0.o dos testamentos D taAativa+ numerus clausus. ;osso C'di"o admite duas cate"orias de testamentos> os ordinrios e os especiais. &s testamentos ordinrios constituem os tipos comuns+ normais+ :ue :ual:uer pessoa capaz pode utilizar. &s testamentos especiais s' s.o utilizveis eAcepcionalmente+ :uando+ pelo implemento de circunstJncias eAtraordinrias+ D imposs-vel ou eAtremamente dif-cil a utiliza0.o de um dos tipos ordinrios+ permitindo-se a fac0.o testamentria de modo simplificado+ sem al"umas das formalidades eAi"idas para esses 8ltimos. 2.4. 7m!ora eAistam al"umas eAi"=ncias+ formalidades e solenidades :ue s.o comuns+ :ue coincidem+ cada uma das formas testamentrias D independente+ autnoma. 7 :ual:uer uma delas tem a mesma importJncia+ o mesmo valor :ue a outra. As vrias formas de testamento+ propostas pelo le"islador+ ac9am-se no mesmo n-vel+ n.o eAistindo ordem 9ierr:uica entre elas e todas "ozam da mesma eficcia /ur-dica Bcf. C'di"o Civil ar"entino+ art. H.<EHC. )e/a p8!lico+ cerrado ou particular+ o testamento se reveste da mesma for0a+ n.o 9avendo prefer=ncia ou preponderJncia de uma forma so!re a outra. Assim+ por eAemplo+ um testamento p8!lico pode ser revo"ado por um testamento particularF um testamento cerrado pode ser revo"ado por um testamento p8!lico+ e vice-versa Bart. %.5<5C. 3. Os testamentos ordin rios s!o tr"s# e s$ tr"s% o &'()i*o# o *errado e o &arti*+)ar Bart. %.3<EC. 7 tr=s+ somente+ s.o os testamentos especiais> o mar-timo+ o aeronutico e o militar Bart. %.33<C. & art. %.332 menciona :ue n.o se admitem outros testamentos especiais+ alDm dos contemplados no C'di"o Civil+ o :ue se aplica+ i"ualmente+ aos testamentos ordinrios. 7m %52G+ na 7Aposi0.o de otivos do Antepro/eto de C'di"o Civil+ o Professor i"uel Leale

salientou al"uns aspectos relevantes da reforma+ dentre os :uais a simplifica0.o+ em "eral+ dos atos de testar+ sem perda+ todavia+ dos valores de certeza e se"uran0a B& Pro/eto do ;ovo C'di"o

Civil+ Ea ed.+ )araiva+ ).o Paulo+ %555+ p. 54C. 7m se"uida+ analisando as normas codificadas so!re as formas ordinrias de testamentos+ vou mostrar :ue este o!/etivo+ realmente+ foi alcan0ado+ o :ue n.o me impede de apresentar reparos a al"umas solu0*es e oferecer su"est*es. II DO TESTAMENTO P,-LICO 5. ;o $rasil+ o testamento p8!lico D a forma mais utilizada pelos :ue resolvem fazer suas manifesta0*es de 8ltima vontade. 7ntre n's+ D rara a sucess.o testamentria+ o :ue / foi assinalado+ e+ :uando ela aparece+ na "rande maioria das vezes+ o testamento D p8!lico. &s re:uisitos essenciais desse ne"'cio /ur-dico v=m indicados no art. %.3<4+ e n.o s' a forma tem de ser o!edecida como as formalidades a- prescritas+ so! pena de nulidade. 5.%. & inciso # do art. %.3<4 menciona :ue esse testamento deve ser escrito por ta!eli.o ou por seu su!stituto le"al em seu livro de notas+ de acordo com as declara0*es do testador+ podendo este servir-se de minuta+ notas ou apontamentos. ;otrio ou ta!eli.o D profissional de direito+ dotado de fD p8!lica+ a :uem D dele"ado o eAerc-cio da atividade notarial. & ta!eli.o pode ir a outro lu"ar+ fora do cart'rio+ em dili"=ncia+ para atender ao c9amado do testador B9ospital+ resid=ncia do testador+ escrit'rio de advo"ado etc.C. as n.o pode lavrar testamento fora do unic-pio para o :ual rece!eu dele"a0.o+ so! pena de nulidade do ato e das san0*es administrativas ca!-veis. & testador+ porDm+ pode escol9er livremente o ta!eli.o :ue vai redi"ir suas disposi0*es de 8ltima vontade+ :ual:uer :ue se/a o seu domic-lio ou o lu"ar de situa0.o dos !ens Bcf. (ei no 3.5HG+ de %3 de novem!ro de %554 1 (ei dos ;otrios e dos Le"istradores+ arts. Ho+ 3o e 5oC. & testamento p8!lico+ ent.o+ D uma escritura p8!lica+ um ato notarial+ :ue deve ser lavrado ou redi"ido em livro de notas. 7 n.o pode a escrita 1 como nos demais atos 1 ser feita por escrevente ou outros empre"ados do servi0o notarial. S ato privativo e indele"vel do ta!eli.o+ do :ue rece!eu dele"a0.o do 7stado para eAercer o respectivo servi0o notarial+ ou por seu su!stituto le"al.

Poder.o eles atuar cumulativamente+ simultaneamente 1 um e outro 1+ ou o C'di"o s' estar autorizando :ue o ta!eli.o su!stituto escreva o testamento p8!lico na falta ou impedimento do titular\ Parece n.o ser correta a conclus.o de :ue o su!stituto s' pode escrever o testamento na falta do ta!eli.o titular+ pois+ se fosse assim+ a norma seria in8til. & ta!eli.o su!stituto+ no eAerc-cio do servi0o notarial+ ta!eli.o D+ para todos os efeitos+ e n.o 9averia necessidade de o C'di"o Civil mencionar o su!stituto+ s' com o intuito de dizer :ue ele+ na falta do titular+ eAerce as atri!ui0*es :ue seriam deste. Ramais duvidou-se disto. 7ntendo :ue nosso le"islador :uis inovar+ facilitando a fac0.o do testamento p8!lico+ e atento para as in8meras :uest*es :ue sur"iram+ K luz do C'di"o revo"ado+ :uando apareciam testamentos lavrados por ta!eli.es su!stitutos ou oficiais maiores+ muitos deles validados por uma /urisprud=ncia construtiva e prudente. &pino+ pois+ :ue tanto o ta!eli.o titular como o seu su!stituto le"al est.o autorizados a redi"ir o testamento p8!lico. 7 mais> isto si"nifica um avan0o do C'di"o Civil de E66E. )e aca!ar n.o prevalecendo essa interpreta0.o+ e como se trata de re:uisito essencial+ o testamento redi"ido pelo su!stituto do ta!eli.o+ estando este no eAerc-cio+ ser nulo de pleno direitoF e / se pode ima"inar os pre/u-zos irremediveis :ue essa compreens.o ri"orosa pode suscitar. & ta!eli.o 1 ou o su!stituto le"al do ta!eli.o 1 tem de se"uir as declara0*es do testador+ :ue pode servir-se de minuta+ notas ou apontamentos. 5.E. $astar a entre"a da minuta ao ta!eli.o+ sem mais nada\ Ac9o :ue n.o. & testador precisa manifestar oralmente a sua vontade ao notrio. A utiliza0.o de minuta+ notas+ apontamentos+ D para a/udar ou facilitar a manifesta0.o de vontade do testador+ n.o para su!stituir a sua declara0.o. Caio rio da )ilva Pereira B#nstitui0*es de Direito Civil+ v. V#+ Direito das )ucess*es+ %G a ed.+ oreira+ no 4GG+ p. E6<C op*e-se K

)araiva+ ).o Paulo+ atualizada por Carlos Lo!erto $ar!osa

min9a opini.o+ / manifestada nos Comentrios ao C'di"o Civil B)araiva+ )P+ v. E%+ p. 3HC+

ar"umentando :ue+ ao contrrio do art. %.<HE+ no #+ do C'di"o Civil de %5%<+ :ue inseria+ entre os re:uisitos essenciais do testamento p8!lico a circunstJncia de ele ser escrito por oficial p8!lico em seu livro de notas+ de acordo com o ditado ou as declara0*es do testador+ e %.<HG> ?Considera-se 9a!ilitado a testar pu!licamente a:uele :ue puder fazer de viva voz as suas declara0*es e verificar+ pela sua leitura+ 9averem sido fielmente eAaradas@+ o novo C'di"o Civil n.o contDm essas eAi"=ncias+ no art. %.3<4+ n.o dependendo mais o testamento p8!lico da comunica0.o ver!al+ podendo a"ora o testador ?servir-se de minuta+ notas ou apontamentos@+ e n.o l9e sendo mais eAi"-vel manifestar sua vontade ?de viva voz@+ ficando tam!Dm fran:ueada ao mudo a escol9a do testamento p8!lico. (amento n.o poder aderir a esse parecer+ de /ure condito. Ac9o+ inclusive+ :ue o C'di"o deveria ter previsto a possi!ilidade de o mudo testar pu!licamente. PorDm+ diante dos termos da lei vi"ente+ n.o enAer"o essa possi!ilidade+ data venia. & C'di"o Civil de E66E+ art. %.3<4+ #+ eri"e como re:uisito essencial do testamento p8!lico ser escrito por ta!eli.o ou por seu su!stituto le"al em seu livro de notas+ de acordo com as declara0*es do testador+ podendo este servir-se de minuta+ notas ou apontamentos. &s apontamentos+ as notas+ a minuta 1 :ue / eram francamente admitidos na doutrina 1 servem para auAiliar a fac0.o do testamento+ c9amar a aten0.o do testador para al"um detal9e+ certa disposi0.o+ determinada clusula+ e n.o para suceder+ suprir+ preenc9er ou remediar a declara0.o dele+ :ue precisa ser ver!al. Iiselda HironaUa assinala :ue no caso de o testador entre"ar ao notrio as suas anota0*es+ minuta ou apontamentos+ n.o estar dispensado de declarar :ue a:uele D o seu testamento+ ?pois :ue a oralidade D da su!stJncia deste ato /ur-dicoF dever+ pois+ ler suas notas ou+ ao menos+ declarar oralmente o :ue elas cont=m+ ainda :ue em lin9as "erais+ mas sem omiss.o de todo o espectro de sua inten0.o testamentria@ Bin Curso Avan0ado de Direito Civil+ cZ Francisco RosD Ca9ali+ v. <+ Direito das )ucess*es+ coordenador 7veraldo Cam!ler+ Ea ed.+ L,+ ).o Paulo+ E66H+ p. E24C. Wuando o C'di"o :uis permitir a fac0.o testamentria por parte de al"uDm :ue n.o pudesse manifestar oralmente a sua vontade conferiu norma eApressa e deu solu0.o ao pro!lema+ como no caso do testamento cerrado do surdo-mudo Bcom maior raz.o por ser o testador mudo do :ue+ propriamente+ por ser surdoC+ estatuindo :ue+ ao entre"ar o escrito ao ta!eli.o+ ante as duas testemun9as+ deve o testador escrever+ na face eAterna do papel ou do envolt'rio+ :ue a:uele D o seu testamento+ cu/a aprova0.o l9e pede Bart. %.32HC.

;.o 9 previs.o desta espDcie para o testamento p8!lico+ :ue pudesse admitir a sua utiliza0.o pelo mudo. 7 vi"ora o princ-pio da infun"i!ilidade das formas testamentrias+ n.o se podendo utilizar as solenidades prescritas para uma em outra. De le"e ferenda+ todavia+ ac9o :ue o C'di"o devia ter previsto o testamento p8!lico do mudo+ e este+ ao entre"ar a minuta ao ta!eli.o+ perante as duas testemun9as+ escreveria :ue na:uele escrito est o seu testamento+ pedindo ao notrio :ue o redi"isse no livro de notas Bcf. C'di"o Civil alem.o+ na reda0.o ori"inal do art. E.EH3F C'di"o Civil para"uaio+ art. E.<4%C. ;a #tlia+ a (e""e ;otarile+ de %H de fevereiro de %5%H+ no Cap-tulo :ue re"ula a forma dos atos notariais+ prev=+ no art. G2+ :ue se al"uma das partes for um mudo ou um surdo-mudo+ :ue sa!e escrever+ deve intervir no ato um intDrprete+ e o mudo ou o surdo-mudo tem+ ele pr'prio+ de ler o ato+ escrevendo ao fim do mesmo+ antes da assinatura+ :ue o leu e ac9ou-o conforme K sua vontade. )e o mudo ou surdo-mudo n.o sa!e ou n.o pode escrever D necessria a interven0.o de um se"undo intDrprete+ a menos :ue a lin"ua"em de sinais do mesmo se/a entendida tam!Dm por uma das testemun9as. 7m Portu"al+ o C'di"o do ;otariado BDecreto-(ei n o E62+ de %4 de a"osto de %55GC+ enuncia+ no art. <<+E+ :ue o mudo :ue sou!er e puder ler e escrever deve declarar+ por escrito+ no pr'prio instrumento e antes das assinaturas+ :ue o leu e recon9eceu conforme K sua vontade e+ se n.o sou!er ou n.o puder escrever+ deve manifestar a sua vontade por sinais :ue o notrio e os demais intervenientes compreendam e+ se nem isso for poss-vel+ deve intervir no ato um intDrprete da sua escol9a. Le"istre-se :ue ao falarmos do mudo+ estamos nos referindo ao indiv-duo :ue+ por defeito or"Jnico ou causa ps-:uica+ est privado do uso da palavra+ n.o conse"ue se comunicar+ a!solutamente+ por via oral ou ver!al. & "a"o+ o :ue fala com em!ara0o ou dificuldade n.o D mudo. ,eiAeira de Freitas+ com !ase nas &rdena0*es Filipinas B(ivro #V+ ,-t. 3%+ P G oC+ estatuiu na Consolida0.o das (eis Civis+ art. 55H+ P 4o+ :ue n.o podem fazer testamento os mudos e surdos de nascen0a+ entre os :uais n.o se compreendem os :ue ouvem+ e falam+ com dificuldade. A re"ra filipina+ vel9a de :uatro sDculos+ permanece viva+ atual+ perfeitamente aplicvel neste terceiro mil=nio :ue estamos vivendo. Vale re"istrar uma circunstJncia curiosa e importante> as &rdena0*es Filipinas entraram em vi"or+ por for0a da (ei de %% de /aneiro de %<6H+ no reinado

de Felipe ### da 7span9a+ ## de Portu"al. & novo C'di"o Civil !rasileiro B(ei n o %6.46<+ de %6 de /aneiro de E66EC come0ou a vi"orar no dia %% de /aneiro de E66H. 5.H. ;.o se eAi"e :ue o ta!eli.o fi:ue adstrito a reproduzir+ teAtual e literalmente+ as pr'prias palavras do testador+ mas deve+ sem nada omitir+ reduzir ou acrescentar+ rece!er a vontade do disponente e transmiti-la+ fielmente+ no escrito. Ainda :ue n.o redi/a o ato com as mesmas palavras empre"adas pelo outor"ante Beventualmente rudes ou impr'priasC+ a sua vontade real deve ser severamente o!edecida+ res"uardada e respeitada no escrito+ e o ta!eli.o n.o precisa assumir atitude completamente passiva+ podendo fazer per"untas ao testador+ para esclarecer al"um ponto do :ue ele eAps. as n.o deve o notrio passar disso+ assumindo papel ativo+ influenciando a eAposi0.o do declarante. & testamento n.o D do ta!eli.oF D do testador. 5.4. (avrado o instrumento 1 e D permitida a utiliza0.o de meios mecJnicos+ compreendido+ a-+ o computador 1+ deve ser lido em voz alta pelo ta!eli.o ao testador e a duas testemun9as+ a um s' tempoF ou pelo testador+ se este preferir assim+ na presen0a das testemun9as e do ta!eli.o. 5.G. A:ui+ sutilmente+ introduziu-se uma importante mudan0a. S :ue o C'di"o de %5%<+ art. %.<HE+ eAi"ia com eAtremo ri"or a unitas actus+ isto D+ o testamento p8!lico tin9a de ser feito numa solenidade cont-nua+ em :ue deviam estar simultaneamente presentes o testador+ o ta!eli.o e as testemun9as+ do come0o ao fim do ato Buno conteAtuC. A teor do art. %.3<4+ ##+ a unidade do ato deve ser verificada a partir do momento da leitura do testamento. Da- em diante+ devem estar simultaneamente presentes o testador+ o ta!eli.o e as testemun9as. Depois de enumerar os re:uisitos do testamento B?a!ierto@C+ o C'di"o Civil espan9ol+ art. <55+ prev=> ?,odas las formalidades eApresadas en esta secci'n se practirarn en un solo acto :ue comenzar con la lectura del testamento+ sin :ue sea licita nin"una interrupci'n+ salvo la :ue pueda ser motivada por al"8n accidente pasa/ero@. RosD (uis (acruz $erde/o e outros B7lementos de Derec9o Civil+ v. V+ )ucesiones+ DTUinson+ adri+ E66%+ n. %23+ p. %3EC relem!ram :ue o Direito romano eAi"ia unidade de conteAto+ de tempo e de lu"ar+ eApondo :ue a norma do art. <55 eAprime+ em sua atual reda0.o+ :ue a unidade de ato 9 de referir-se+ :uanto ao seu momento inicial+ K leitura do testamento+ na lin9a da /urisprud=ncia anterior+ :uando o aludido preceito n.o contin9a esta reda0.o. & C'di"o Civil ar"entino+ art. H.<G<+ edita> ?7l testador puede dictar el testamento al escri!ano+ o drselo Ta escrito+ o s'lo darle por escrito las disposiciones :ue de!e

contener para :ue las redacte en la forma ordinaria@. 7m nota a este arti"o+ VDlez )rsfield esclarece> ?7l C'd. FrancDs+ art. 52E+ eAi"e :ue precisamente el testador 9a de dictar el testamento al escri!ano en presencia de los testi"os. ;osotros no encontramos indispensa!le esta forma+ T en el art-culo se"uimos los usos del pa-s+ de los cuales no 9a resultado mal al"uno. Creemos tam!iDn :ue !asta :ue los testi"os se 9allen presentes al tiempo de la lectura del testamento+ sin necesidad de :ue lo estDn cuando se escri!e@. & novo C'di"o Civil n.o menciona as testemun9as :uando o ta!eli.o rece!e as declara0*es do testador e escreve o testamento Bart. %.3<4+ #C+ s' re:uerendo a presen0a das mesmas por ocasi.o da leitura da escritura Bart. %.3<4+ ##C. 7 n.o se pode ar"umentar :ue as testemun9as tin9am de comparecer na:uele primeiro momento por:ue isto estaria ?impl-cito@. ,ratando-se de re:uisitos essenciais+ cu/o descumprimento determina a "rave conse:Q=ncia da nulidade+ n.o se pode inventar+ acrescentar+ ima"inar a eAist=ncia de solenidades ?impl-citas@. ;este campo+ as coisas t=m de ser ditas eAplicitamente+ os re:uisitos t=m de ser apresentados com toda a clareza+ com ri"or literal. as n.o pre/udica o testamento p8!lico 1 D claro 1 se as testemun9as / estiverem presentes desde o in-cio do ato+ e D isto :ue dever ocorrer+ na maioria dos casos+ na prtica. ;o momento da leitura do testamento+ e da- para a frente+ atD o final da solenidade+ todos os comparecentes t=m de estar presentes+ simultaneamente+ e este+ sim+ D re:uisito essencial+ :ue n.o pode ser descumprido de maneira al"uma. as n.o devemos compreender a unidade do ato testamentrio Bunitas actusC com o ri"orismo do Direito romano. ;.o estar :ue!rado o princ-pio+ por eAemplo+ se ocorrerem !reves e momentJneas interrup0*es por falta de ener"ia elDtrica+ para o atendimento de um telefonema ur"ente+ para :ue se d= um medicamento ao testador+ para remediar uma necessidade corporal do ta!eli.o+ das testemun9as ou do testador. 5.<. Depois da leitura+ o instrumento D assinado pelo testador+ pelas testemun9as e pelo ta!eli.o Bart. %.3<4+ ###C.

)e o testador n.o sou!er assinar+ ou n.o puder faz=-lo+ o ta!eli.o ou seu su!stituto le"al assim o declarar+ isto D+ far men0.o dessa circunstJncia na escritura+ e+ neste caso+ assinar pelo testador+ e a seu ro"o+ uma das testemun9as instrumentrias Bart. %.3<GC. 7ssa assinatura a ro"o D uma reminisc=ncia de Dpocas ultrapassadas. Puro formalismoF inutilidade patente. $astaria :ue o ta!eli.o mencionasse :ue o testador n.o sa!e assinar+ ou :ue n.o pode faz=-lo 1 por:ue teve as m.os amputadas+ por:ue est de!ilitado fisicamente etc. 1+ e tudo estaria resolvido+ de!aiAo da fD p8!lica do notrio e da fiscaliza0.o das duas testemun9as. A assinatura a ro"o nada acrescenta em favor da autenticidade ou da se"uran0a do ato. Lessalte-se :ue o n.o poder assinar n.o precisa c9e"ar ao eAtremo da impossi!ilidade a!soluta+ do impedimento radical e definitivo. Deve ser compreendida no preceito a "rave dificuldade para assinar+ como+ por eAemplo+ um intenso tremor nas m.os+ ou estar o testador muito a!atido ou enfra:uecido+ por causa da idade avan0ada+ doen0a ou outra causa. #mportante+ isto sim+ seria eAi"ir :ue o ta!eli.o informasse a raz.o pela :ual o testador n.o pode assinar+ como D previsto em al"umas le"isla0*es estran"eiras Bcf. C'di"o Civil franc=s+ art. 52HF italiano+ art. <6HC. 7m!ora o C'di"o de %5%< tam!Dm n.o trouAesse a eAi"=ncia de :ue se eApressasse a causa pela :ual o testador n.o podia assinar+ os ta!eli.es costumavam mencion-la+ e essa !oa praAe deve prosse"uir. & Antepro/eto de C'di"o Civil+ de &rlando Iomes+ art. 3%H+ par"rafo 8nico+ previa> ?)e o testador n.o sou!er+ ou n.o puder assinar+ assinar+ a seu ro"o+ uma das testemun9as instrumentrias+ declarando o oficial a causa da impossi!ilidade@. Como se v=+ adotava+ tam!Dm+ a vel9a eAi"=ncia do C'di"o Filipino+ :uanto K assinatura a ro"o+ mas previa+ consoante a mel9or doutrina+ :ue fosse especificada pelo ta!eli.o a causa :ue impossi!ilitava o testador de assinar. ;essa 9ip'tese do art. %.3<G B:ue era prevista no art. %.<HH do C'di"o Civil de %5%<C+ isto D+ :uando o testador n.o sa!e ou n.o pode assinar+ costumam os ta!eli.es+ alDm da assinatura+ a ro"o do testador+ de uma das testemun9as testamentrias+ apor K mar"em do teAto a impress.o di"ital do testador analfa!eto ou :ue n.o pode assinar. ;.o 9 eAi"=ncia le"al para esta provid=ncia+ :ue constitui mais uma praAe ta!elioa+ muito prudente+ por sinal+ e :ue deve continuar a ser o!servada. A impress.o di"ital D um sinal :ue fica+ marca a presen0a do testador na:uele ato. S uma formalidade a!undante+ :ue+ porDm+ pode ter "rande serventia para a prova

da autenticidade do ato. 7m Portu"al+ o C'di"o do ;otariado art. G%+%+ prev= :ue os outor"antes :ue n.o sai!am ou n.o possam assinar devem apor+ K mar"em do instrumento+ se"undo a ordem por :ue nele foram mencionados+ a impress.o di"ital do indicador da m.o direita Bcf. C'di"o Civil meAicano+ art. %.G%4C. Antes+ para realizar o testamento p8!lico+ tin9am de estar presentes+ ao mesmo tempo+ sete pessoas> ta!eli.o+ testador e cinco testemun9as. Uma pe:uena multid.o. 7ste C'di"o diminuiu o n8mero de testemun9as para duas+ decotando o eAa"ero da le"isla0.o revo"ada e simplificando a feitura do testamento p8!lico. ;ada impede+ todavia+ :ue interven9am no testamento mais testemun9as. Duas s.o+ no m-nimo+ as :ue t=m de comparecer. ;a 7span9a+ com a reforma introduzida pela (ei H6Z%55%+ de E6 de dezem!ro+ :ue modificou o C'di"o Civil em matDria de testamentos+ nos casos normais+ ordinrios+ n.o se eAi"e mais a interven0.o de testemun9as no testamento notarial a!erto+ a n.o ser nas 9ip'teses previstas no art. <52 B:uando o testador D ce"o+ ou surdo+ por eAemploC. 5.2. Deve ser enaltecida+ tam!Dm+ a previs.o do par"rafo 8nico do art. %.3<4+ mencionando :ue o testamento p8!lico pode ser escrito manualmente Bde pr'prio pun9oC ou mecanicamente+ pelo ta!eli.o. ;a era do computador+ nada mais l'"ico+ pertinente+ razovel. as n.o foi s'> o aludido dispositivo admite+ tam!Dm+ :ue o testamento p8!lico se/a feito pela inser0.o da declara0.o da vontade em partes impressas de livro de notas+ desde :ue ru!ricadas todas as p"inas pelo testador+ se mais de uma. 5.3. &s arts. %.3<< e %.3<2 prev=em formalidades especiais para o testamento do surdo ou do ce"o+ respectivamente+ copiando o :ue estatu-a o C'di"o de %5%<. ;ote-se !em> os outros re:uisitos essenciais do testamento p8!lico precisam ser o!servados. & surdo pode falar+ e declarar a sua vontade ao ta!eli.o. )e for surdo e mudo / n.o poder testar pu!licamente+ tendo de socorrer-se do testamento cerrado Bart. %.32HC. )e o surdo sou!er ler+ ler o seu testamento+ e+ se n.o o sou!er+ desi"nar :ue o leia em seu lu"ar+ presentes as testemun9as Bart. %.3<<C. #ntroduz-se+ a:ui+ mais um fi"urante> o leitor do testamento+ desi"nado pelo testador surdo. Por :ue mais este persona"em\ ;.o seria mel9or ter confiado a leitura a uma das testemun9as+ como ocorre+ por sinal+ no testamento do ce"o\

Ao ce"o s' se permite o testamento p8!lico. (o"o+ o ce"o n.o pode testar so! a forma de testamento cerrado ou de testamento particular. & testamento p8!lico do ce"o tem de cumprir uma solenidade especial e indeclinvel+ a dupla leitura> uma+ feita pelo ta!eli.o ou por seu su!stituto le"al+ e a outra por uma das testemun9as+ desi"nada pelo testador. & ta!eli.o far de tudo circunstanciada men0.o no testamento Bart. %.3<2C. 5.5 &!servados os re:uisitos le"ais+ de direito material+ terminada a solenidade+ o ta!eli.o "eralmente entre"a ao testador o traslado do testamento+ :ue D a c'pia fiel de tudo o :ue consta no escrito :ue ficou no livro notarial. Com a morte do testador+ a!re-se um processo+ re"ulado no art. %.%E3 do CPC. )o!re o procedimento+ Pontes de iranda BComentrios ao C'di"o de Processo Civil+ Forense+ Lio de Raneiro+ %522+ t. YV#+ p. %3HC eAp*e> ?& procedimento D o mesmo :ue se esta!elece para o testamento cerrado Barts. %.%EG e %.%E<C. Portanto+ rece!endo-o+ o /uiz verifica se est intacto+ se dele constam a data e o lu"ar em :ue foi feito+ a compet=ncia do ta!eli.o. ,em de ser lido+ ru!ricado pelo /uiz e lavrado o auto de apresenta0.o+ no :ual o apresentante tem de mencionar a data+ o seu nome e como 9ouve o traslado ou a certid.o+ o lu"ar do falecimento do testador e :ual:uer outra circunstJncia :ue mere0a ser eAposta Be. ".+ os 9erdeiros foram !usc-lo+ mas o testador l9es deiAara uma carta em :ue disse onde se ac9ava o traslado ou a certid.oC. Conclusos os autos+ o /uiz ouvido o 'r".o do Ap's isso+ vem o cumprimento@. 5.%6 & testamento p8!lico apresenta vanta"ens e inconvenientes. & principal aspecto positivo desta forma testamentria D :ue D feita perante o ta!eli.o+ um profissional de Direito+ um dele"ado do Poder P8!lico+ em "eral+ pessoa instru-da+ altamente :ualificada+ eAperiente+ :ue+ atD por dever de of-cio+ deve orientar+ esclarecer+ assessorar o testador+ sem se imiscuir ou interferir+ o!viamente+ no conte8do da vontade do mesmo. ,rata-se de testamento outor"ado por escritura p8!lica+ portanto+ de um documento dotado de fD p8!lica+ fazendo prova plena Bart. E%GC. 7ste testamento fica re"istrado no livro de notas+ nos ar:uivos do servi0o notarial+ 9avendo um risco muito menor de perda ou eAtravio. A :ual:uer momento+ se n.o encontrar o traslado do inistDrio P8!lico+ re"istra e ar:uiva o traslado ou a certid.o.

testamento+ se n.o sa!e onde o deiAou+ ou se al"uDm dele se apossou+ o testador pode re:uerer uma certid.o da escritura+ :ue ter o mesmo valor do traslado ori"inariamente fornecido. )em d8vida+ em termos de conserva0.o e se"uran0a+ o testamento p8!lico "an9a das demais formas de testamentifica0.o. as+ por outro lado+ tendo de declarar a sua vontade ao ta!eli.o+ e precisando o escrito ser lido na presen0a de duas testemun9as+ as disposi0*es se tornam+ lo"o+ con9ecidas por terceirosF e nem todas as pessoas s.o reservadas ou discretas. 5.%%. 7ntretanto+ o maior desproveito ou malef-cio do testamento p8!lico D o entendimento Ba meu ver e:uivocadoC de :ue+ por ser ato p8!lico+ :ual:uer pessoa pode ter acesso ao mesmo+ solicitando ao notrio e rece!endo uma certid.o da escritura. &ra+ o testamento D ato individual+ contendo disposi0*es de ordem patrimonial ou pessoal Buma confiss.o+ a deserda0.o de um fil9o+ por eAemploC+ :ue s' ir.o ter eficcia com a morte do testadorF inclusive+ a :ual:uer momento+ o declarante pode mudar tudo+ revo"ar o testamento+ deiAar o dito por n.o dito. &rosim!o ;onato B7studos )o!re )ucess.o ,estamentria+ cit.+ v. #+ n. %4%+ p. %35 s.C aponta :ue D o testamento ato de 8ltima vontadeF s' produzir efeitos post mortem testatoris+ e :ue li"ado este caracter-stico ao da revo"a!ilidade+ muita vez se diz n.o passar o testamento+ durante a vida do testador+ de simples pro/eto+ continuando o mestre> ?Assim+ o testamento para cu/a perfei0.o !asta a vontade do testador+ tem efeito mediato e muitas vezes remoto. 7 su!ordinado a duas condi0*es> uma de vontade 1 a perseveran0a do testadorF outra de evento 1 verificar-se a sua defun0.o antes da do !eneficirio. AtD ent.o+ nen9um direito oriundo do testamento podem pretender 9erdeiros e le"atrios. ;en9uma re"alia+ nen9uma vanta"em l9es da:uele ato advDm. & ato testamentrio D+ en:uanto se n.o verificam a:uelas condi0*es+ do testador+ e unicamente dele. S o seu pr'prio testamento+ diz Demolom!e+ testatio mentis+ e :ue l9e pertence eAclusiva e so!eranamente+ en:uanto n.o rece!e a consa"ra0.o irreparvel da morte@. Di"am-me> :ue interesse /usto+ razovel+ 9onesto+ aprecivel pode ter uma pessoa em sa!er+ antecipadamente+ o :ue al"uDm deiAou consi"nado na sua disposi0.o de 8ltima vontade\ Wue

!ons prop'sitos+ :ue o!/etivos ou fins elo"iveis podem motivar esta curiosidade+ esta !is!il9otice+ esta intromiss.o\ 7m vrios pa-ses+ pro-!e-se+ eApressamente+ a eApedi0.o para terceiros da certid.o do testamento+ vivo o testador. La!indranat9 Capelo de )ousa B(i0*es de Direito das )ucess*es+ Coim!ra 7ditora+ 4a 7d.+ E666+ v. #+ p. %35C eAp*e> ?7ste tipo de testamento D+ pois+ p8!lico+ na medida em :ue D lavrado por uma entidade p8!lica Be+ por isso+ constitui um documento aut=nticoC num livro :ue fica ar:uivado em uma reparti0.o p8!lica. ,odavia+ n.o D um documento de acesso p8!lico+ pois+ ao contrrio da "eneralidade dos instrumentos+ re"istros e documentos ar:uivados nos cart'rios+ as certid*es do seu conte8do s' podem ser re:ueridas+ en:uanto for vivo o testador+ por este ou seu procurador com poderes especiais para o acto Bart. %<4o+ no %+ al. a+ do C'di"o do ;otariadoC@. &utra n.o D a li0.o de RosD de &liveira Ascens.o BDireito Civil 1 )ucess*es+ Coim!ra 7ditora+ Ga ed.+ E666+ no HH+ p. <HC ?;ote-se :ue a :ualifica0.o como p8!lico de um testamento n.o si"nifica :ue ele este/a a!erto desde lo"o ao con9ecimento de todos> a pu!licidade+ a:ui+ refere-se antes K oficialidade na sua autoria material. 7n:uanto o testador vive o testamento D mantido secreto e s' ap's a morte dele se poder dar con9ecimento a outras pessoas@ Bver+ tam!Dm+ no mesmo sentido+ Pires de (ima e Antunes Varela+ C'di"o Civil Anotado+ cit.+ v. V#+ p. HH<C. ;o Antepro/eto de C'di"o Civil+ de %5<H+ ela!orado pelo Professor &rlando Iomes+ 9avia o art. 3%G> ?Proi!i0.o de Fornecer Certid.o 1 Do testamento p8!lico n.o pode ser fornecida certid.o antes da morte do testador+ salvo se este o re:uerer@. & deputado Licardo Fi8za+ :ue foi o Lelator-Ieral do Pro/eto de C'di"o Civil+ na sua 8ltima fase de tramita0.o+ na CJmara dos Deputados+ apresentou o Pro/eto de (ei n o <.5<6+ de %E de /un9o de E66E+ com propostas de aperfei0oamento ao C'di"o Civil vi"ente+ e deu-me a 9onra de aceitar min9a su"est.o+ para acrescentar no art. %.3<4 o P E o+ com a reda0.o se"uinte> ?A certid.o do testamento p8!lico+ en:uanto vivo o testador+ s' poder ser fornecida a re:uerimento deste ou por ordem /udicial@. & Lelator+ deputado Vicente Arruda+ opinou pela re/ei0.o da proposta+ /ustificando> ?Pensamos ser desnecessria a inclus.o do par"rafo proposto+ pois a inviola!ilidade do testamento+ se/a ele p8!lico+ particular ou cerrado+ constitui direito individual "arantido pela Constitui0.o Federal+ no inciso Y de seu art. G o@. ;.o conse"ui entender a

eAplica0.o do ilustre Lelator. 7+ num esfor0o para entender+ o :ue est dito militaria para aprovar a proposta e n.o para re/eit-la. III DO TESTAMENTO CERRADO %6. & testamento cerrado ori"inou-se no Direito romano. Foi criado por uma Constitui0.o dos #mperadores ,eod'sio e Valentiniano ###+ no ano 4H5+ e re"ulado+ depois+ no C'di"o de Rustiniano BE%+ C.+ De testam. V#+ EHC. 7m :uase todas as le"isla0*es essa forma D prevista. ;.o foi admitida+ porDm+ na Aleman9a e na )u-0a. A Consolida0.o das (eis Civis+ de ,eiAeira de Freitas+ copiando as &rdena0*es Filipinas B(ivro #V+ ,-tulo 36+ PP %o e EoC+ apontou os re:uisitos do testamento cerrado+ no art. %.6GG+ em onze par"rafos. & C'di"o Civil de %5%< se"uiu+ em lin9as "erais+ o disposto nas &rdena0*es+ mencionando o testamento cerrado como forma ordinria de testamentifica0.o+ enumerando+ no art. %.<H3+ em onze incisos+ os seus re:uisitos essenciais. ,estamento cerrado+ tam!Dm c9amado secreto ou m-stico+ D o escrito pelo testador+ ou por outra pessoa+ a seu ro"o+ ficando su/eito K aprova0.o pelo ta!eli.o ou seu su!stituto le"al. & C'di"o Civil de E66E re"ula esta forma testamentria a partir do art. %.3<3+ simplificando-a !astante+ comparando com a le"isla0.o revo"ada. )em d8vida+ o!serva 7duardo de &liveira (eite BComentrios ao ;ovo C'di"o Civil 1 Do Direito das )ucess*es+ Forense+ Lio de Raneiro+ E66H+ v. YY#+ p. H<6C+ a "rande vanta"em da forma cerrada D a "arantia do si"ilo+ a certeza :ue sua vontade permanecer i"norada atD :ue ele morra e o testamento se/a a!erto. 7m princ-pio+ continua o autor Bsalvo se o ta!eli.o redi"ir a cDdula+ 9ip'tese poss-vel+ como veremosC+ nem o ta!eli.o+ nem as testemun9as con9ecem o conte8do do documento e a vontade materializada na cDdula testamentria. & mestre paranaense pondera> ?A meio camin9o do testamento p8!lico e do testamento particular+ o testamento cerrado n.o apresenta os riscos e peri"os das duas formas prD-citadas+ mas apresenta o inconveniente de poder ser lacerado+ inutilizado e eAtraviado+ / :ue no sistema !rasileiro carecemos de um re"istro central+ K "uisa do :ue ocorre em outros pa-ses+ e a praAe comum na realidade nacional D a de os testadores n.o deiAarem o testamento cerrado depositado no cart'rio onde foi aprovado@.

%6.%. Comp*e-se o testamento cerrado de duas partes> a cDdula ou carta testamentria+ propriamente dita+ com as disposi0*es morturias+ escrita pelo testador 1 ou por outra pessoa a seu ro"o 1+ e o auto de aprova0.o Bou instrumento de aprova0.oC+ eAarado depois+ e redi"ido necessariamente pelo ta!eli.o 1 ou por seu su!stituto le"al. & C'di"o prev= para a cDdula testamentria e para o auto de aprova0.o formalidades independentes. & testamento cerrado resulta de opera0.o compleAa de escritura particular e instrumento p8!lico de aprova0.o+ a!ran"endo duas solenidades 1 a cDdula+ o escrito :ue contDm as disposi0*es de 8ltima vontade+ e o auto de aprova0.o. 7scrito particular D a cDdula testamentria+ o documento redi"ido pelo testador+ ou por outrem+ a seu ro"o+ a carta si"ilada+ o documento :ue contDm as disposi0*es para depois da morte. #nstrumento p8!lico D o auto de aprova0.o+ lavrado pelo ta!eli.o. A cDdula testamentria e o auto de aprova0.o realizam-se em fases autnomas+ em momentos distintos. &!edecem a re:uisitos diferentes+ su!metem-se a solenidades espec-ficas e t=m natureza diversa. 7m princ-pio+ nada si"nificam+ isoladamente. unidade incind-vel+ indivis-vel. &s re:uisitos essenciais do testamento cerrado+ indicados no C'di"o Civil+ representam normas co"entes+ de ordem p8!lica+ impondo estrita o!servJncia e o!edi=ncia escrupulosa. & desatendimento a preceito re"ulador de forma fulmina de nulidade o ato praticado defeituosamente. %6.E. & testador pode escrever o testamento+ ou pedir :ue outra pessoa escreva. as a cDdula tem as complementam-se+ e+ de sua con/u"a0.o+ sur"e o testamento cerrado+ :ue+ ao final+ representa a fus.o de duas partes+ uma

de ser assinada pelo testador. & C'di"o de %5%< previa+ no caso de o testador n.o sa!er ou n.o poder assinar+ :ue assinasse por ele a pessoa :ue escreveu a ro"o o testamento Bart. %.<H3+ ###C. #sto aca!ou. & novo C'di"o Civil n.o permite a assinatura a ro"o do testador. A escrita atD pode ser feita por outra pessoa+ mas a assinatura+ sempre+ ser do testador Bart. %.3<3+ caputC. esmo sa!endo e podendo escrever+ o testador pode preferir :ue o testamento se/a escrito por outrem.

;ada o!sta. Assinar+ todavia+ n.o D facultativo+ mas o!ri"at'rio. & C'di"o Civil ar"entino+ art. H.<<<+ parte inicial+ diz> ?7l testamento cerrado de!e ser firmado por el testador@. & C'di"o Civil portu"u=s+ art. E.E6<+ afirma :ue o testamento diz-se cerrado+ :uando D escrito e assinado pelo testador ou por outra pessoa a seu ro"o+ ou escrito por outra pessoa a ro"o do testador e por este assinado+ mas o testador s' pode deiAar de assinar o testamento cerrado :uando n.o sai!a ou n.o possa faz=-lo+ ficando consi"nada no instrumento de aprova0.o a raz.o por :ue o n.o assina. & C'di"o Civil italiano+ art. <64+ se"unda al-nea+ prev=> ?& testador :ue sa!e ler mas n.o sa!e escrever+ ou :ue n.o pde apor a sua assinatura :uando fez escrever as suas disposi0*es+ deve+ alDm disso+ declarar ao ta!eli.o :ue rece!e o testamento+ t=-lo lido e acrescentar a causa :ue o impediu de assin-loF disto se far men0.o no ato de rece!imento@. & C'di"o Civil espan9ol+ art. 26<+ terceira al-nea+ enuncia> ?Wuando o testador n.o sa!e ou n.o pode assinar+ assinar a seu ro"o ao final e em todas as fol9as outra pessoa+ eApressando a causa da impossi!ilidade@. & :ue escreve a ro"o do testador a cDdula testamentria deve ter as :ualidades de testemun9a. Al"umas pessoas est.o impedidas de escrever o testamento+ a pedido do testador. & desinteresse D condi0.o a verificar-se na pessoa :ue escreve a ro"o. 7 n.o podem ser nomeados 9erdeiros nem le"atrios a pessoa :ue+ a ro"o+ escreveu o testamento+ nem o seu cn/u"e ou compan9eiro+ ou os seus ascendentes e irm.os+ sendo nulas as disposi0*es testamentrias em favor dessas pessoas Barts. %.36%+ #+ e %.36EC. ,alvez nem fosse preciso alertar :ue o :ue se pode fazer+ a ro"o do testador+ D a escrita apenas+ e n.o o pr'prio conte8do do testamento. A atua0.o de :uem redi"e o testamento+ a pedido do testador+ limita-se+ ri"orosamente+ a reproduzir e transpor+ teAtualmente+ para o escrito+ sem nada omitir ou acrescentar+ as declara0*es do testador. %6.H. 7m se"uida+ o testador deve entre"ar o escrito ao ta!eli.o+ em presen0a de duas testemun9as Bart. %.3<3+ #C. ;.o mais cinco testemun9as+ como eAi"ia o C'di"o revo"ado+ mas duas+ apenas+ e :ue devem assistir K entre"a+ !em como a declara0.o do testador de :ue a:uele D o seu testamento+ e :uer :ue se/a aprovado Bart. %.3<3+ ##C. A entre"a da cDdula testamentria ao ta!eli.o+ para :ue este a aprove+ D ato personal-ssimo do testador. ;.o se admite :ue a entre"a se/a feita por representante ou mandatrio. 7 a declara0.o :ue faz o testador+ nesse momento+ de :ue o papel contDm o seu testamento+ D su!stancial+ a!solutamente indispensvel.

%6.4. )em interrup0.o 1 ?desde lo"o@ 1+ o ta!eli.o lavrar o auto de aprova0.o+ na presen0a das duas testemun9as+ e o ler+ em se"uida+ ao testador e testemun9as Bart. %.3<3+ ###C. A atividade do ta!eli.o+ nesse auto de aprova0.o+ D certificadora+ autenticadora+ e serve para inte"rar a opera0.o do testador. & procedimento de forma0.o do testamento cerrado+ :uando se inicia o auto de aprova0.o+ ad:uire carter pu!lic-stico. %6.G. & testador+ :ue / assinou o escrito :ue contDm suas disposi0*es de 8ltima vontade+ assinar+ i"ualmente+ o auto de aprova0.o+ /untamente com o ta!eli.o e testemun9as Bart. %.3<3+ #VC. %6.<. Deve ser o!servada a unitas actus+ a unidade de conteAto+ no testamento cerrado+ desde o momento em :ue o testador entre"a ao ta!eli.o a cDdula testamentria+ em presen0a de duas testemun9as+ passando pelas outras fases+ previstas nos incisos ### e #V do art. %.3<3. ,odos os comparecentes devem estar simultaneamente presenteF a solenidade n.o pode ser suspensa ou interrompida+ a n.o ser na:ueles casos eAcepcionais aos :uais me referi :uando tratei da unitas actus no testamento p8!lico Bsupra+ no 5.GC. 7m!ora a li0.o se diri/a ao C'di"o vel9o+ aplica-se ao novo o :ue afirma Carlos aAimiliano

BDireito das )ucess*es+ Freitas $astos+ Lio de Raneiro+ G a ed.+ %5<4+ v. #+ no 4<G+ p. 436C> ?Le:uisito su!stancial da feitura do testamento cerrado D a unidade de tempo e lu"ar> todas as formalidades s.o cumpridas se"uidamenteF desde a entre"a da cDdula atD assinar o 8ltimo coparticipante+ nen9um se afasta+ e o oficial n.o interrompe a lavratura do auto de aprova0.o para fazer procura0*es+ contratos ou :ual:uer outro ato funcional@. & mestre+ todavia+ contemporiza> ?7fetua-se a lavratura numa s' sess.o+ a fim de evitar fraudes e su!stitui0*es. Pode+ entretanto+ ser interrompida por al"uns instantes+ para necessidade ur"ente 1 si :uid autem necessarium evenerit> por eAemplo+ para administrar remDdio ou alimento ao testador+ dar-l9e pe:ueno repousoF sair o oficial+ ou uma das testemun9as+ por uma precis.o fisiol'"ica@. PorDm+ adverte> ?)e o intervalo for0ado D !astante lon"o+ deve o ato recome0ar+ perdido tudo o :ue estava anteriormente feito@+ invocando+ neste passo+ os pareceres de Pacifici- azzoni e Demolom!e. %6.2. & par"rafo 8nico do art. %.3<3 admite+ eApressamente+ :ue o testamento cerrado se/a escrito mecanicamente+ desde :ue o testador numere e autenti:ue+ com a sua assinatura+ todas as p"inas Bcf. C'di"o Civil franc=s+ art. 52<+ al. EF espan9ol+ art. 26<+ al. HF italiano+ art. <64+ al. %C.

;o re"ime do C'di"o de %5%< n.o 9avia previs.o eApressa para a utiliza0.o de meios mecJnicos na confec0.o do testamento cerrado+ o :ue+ n.o o!stante+ era admitido pela doutrina mais atualizada e a /urisprud=ncia firmou-se neste sentido. Decidiu o ),F> ?7m!ora o ri"orismo formal :ue deve ter a feitura dos testamentos+ D re"ra :ue se imp*e na fase atual de mecaniza0.o dos sistemas de transmiss.o do pensamento> n.o D admiss-vel a fulmina0.o de nulidade da cDdula pelo fato de 9aver sido datilo"rafada+ / :ue a lei n.o eAi"e :ue se/a necessariamente escrita pelo testador@ BL,+ E<4Z3<HC. Permitir a utiliza0.o de meios mecJnicos Bm:uina de datilo"rafia+ computador etc.C D pa"ar tri!uto K modernidade+ amoldar a lei Ks inven0*es 9umanas+ Ks con:uistas cient-ficas+ aos novos 9!itos e costumes+ ao desenvolvimento tecnol'"ico+ ao pro"resso "eral. %6.3. & art. %.3<5 do C'di"o Civil adverte :ue o ta!eli.o deve come0ar o auto de aprova0.o imediatamente depois da 8ltima palavra do testador+ declarando+ so! sua fD+ :ue o testador l9e entre"ou para ser aprovado na presen0a das testemun9as. Pode ocorrer+ todavia+ de n.o 9aver espa0o na 8ltima fol9a do testamento+ para in-cio da aprova0.o. & testador+ por eAemplo+ escreveu atD a 8ltima lin9a. & ta!eli.o apor nele o seu sinal p8!lico+ mencionando a circunstJncia no auto de aprova0.o+ :ue redi"ir em outra fol9a de papel. & sinal p8!lico ficou na cDdula testamentria+ para mostrar rela0.o+ correspond=ncia e li"a0.o com o auto de aprova0.o :ue D redi"ido em outra fol9a. Costumam os ta!eli.es colar a fol9a apartada em :ue lavram o auto de aprova0.o K cDdula testamentria. D mais se"uran0a. as n.o 9 eAi"=ncia le"al para isto. Fundamental e essencial+ neste caso+ D :ue fi:ue e conste na cDdula o sinal p8!lico do ta!eli.o+ e :ue a circunstJncia se/a mencionada no auto de aprova0.o Bart. %.3<5+ par"rafo 8nicoC. %6.5. & testador pode pedir ao ta!eli.o :ue escreva por ele o testamento+ funcionando o notrio+ nesse momento+ como pessoa privada. 7 nada impede :ue+ depois+ o ta!eli.o aprove o dito testamento+ funcionando+ nesse instante+ como notrio+ dele"ado de servi0o p8!lico. A situa0.o D prevista no art. %.326 do C'di"o Civil+ :ue corresponde ao art. %.<H5 do C'di"o Civil de %5%<+ e / era admitida no Assento da Casa da )uplica0.o+ de EH de /ul9o de %3%%. %6.%6. & testamento pode ser escrito em l-n"ua nacional ou estran"eira+ pelo pr'prio testador+ ou por outrem a seu ro"o Bart. %.32%C. &!viamente+ o testador tem de entender o idioma em :ue est

"rafado o seu testamento. Com a morte do testador+ o documento redi"ido em l-n"ua estran"eira ter de ser traduzido para o vernculo+ para :ue se cumpram as suas disposi0*es. R o auto de aprova0.o+ por ser instrumento p8!lico+ tem de ser lavrado em portu"u=s. %6.%%. ;.o pode dispor de seus !ens em testamento cerrado :uem n.o sai!a ou n.o possa ler. & analfa!eto e o ce"o+ por eAemplo+ n.o est.o autorizados a utilizar esta forma de disposi0.o de 8ltima vontade Bart. %.32EC. & C'di"o Civil portu"u=s+ art. E.E63+ edita> ?&s :ue n.o sa!em ou n.o podem ler s.o in!eis para dispor em testamento cerrado@+ e muitos C'di"os Civis t=m preceitos semel9antes> franc=s+ art. 523F espan9ol+ art. 263F italiano+ art. <64+ al. EF ar"entino+ art. H.<<GF meAicano+ art. %.GH6F para"uaio+ art. E.<GGF uru"uaio+ art. 364F c9ileno+ art. %.6EE. Al"umas le"isla0*es+ como vimos+ admitem :ue o testamento cerrado se/a assinado a ro"o do testador+ se este n.o sa!e ou n.o pode assinar. as+ ao mesmo tempo+ estatuem :ue n.o pode dispor de seus !ens em testamento cerrado :uem n.o sai!a ou n.o possa ler. 7ssas normas d.o mar"em K d8vida e perpleAidade. RosD de &liveira Ascens.o BDireito Civil 1 )ucess*es+ cit.+ no H4+ p. <HC+ diante do art. E.E6<ZE do C'di"o Civil portu"u=s+ eAplica :ue o testador pode deiAar de assinar o testamento cerrado :uando n.o sai!a ou n.o possa faz=-lo+ devendo a raz.o ficar consi"nada no instrumento de aprova0.o. ?S fre:Qente :ue o n.o possa fazer+ por 9ip'tese+ por estar num estado / muito adiantado de doen0a@. & catedrtico lis!oeta+ no entanto+ mostra a indecis.o ou a admira0.o :ue a situa0.o ense/a> ?R D porDm mais dif-cil de compreender como pode fazer testamento cerrado al"uDm :ue n.o sai!a assinar. 7 isto por:ue o art. E.E63 considera in!eis para dispor em testamento cerrado os :ue n.o sa!em ou n.o podem ler. A concilia0.o destes preceitos teria de passar pela su!til distin0.o entre o n.o sa!er ler e o n.o sa!er assinar> seriam 9!eis para dispor todos os :ue sa!em ler+ muito em!ora n.o sai!am assinar@+ concluindo> ? as assim contraria-se a eAperi=ncia corrente+ pois se todos con9ecemos :uem assine sem sa!er ler+ / se n.o con9ece :uem leia sem sa!er assinar@. %6.%E. & testamento cerrado D a 8nica forma testamentria :ue o surdo-mudo pode utilizar+ prevendo o art. %.32H do C'di"o Civil :ue o surdo-mudo deve escrever todo o testamento e assin-lo de sua m.o. ;.o se permite+ no caso+ a escrita a ro"o+ nem a utiliza0.o de meios mecJnicos+ nem a assinatura a ro"o Besta+ alis+ no $rasil+ / n.o se permite nos casos "erais de testamento cerradoC. Depois de redi"ida a cDdula morturia+ o testador surdo-mudo deve entre"-

la ao ta!eli.o+ ante duas testemun9as+ para :ue se inicie o auto de aprova0.o. 7 como o surdomudo n.o pode fazer oralmente a:uela declara0.o su!stancial+ referida no art. %.3<3+ ##+ escrever+ na face eAterna do papel ou do envolt'rio+ :ue a:uele D o seu testamento+ cu/a aprova0.o l9e pede. %6.%H. 7ncerrada a solenidade+ depois da leitura e da assinatura do auto+ o ta!eli.o deve cerrar e coser o instrumento aprovado Bart. %.3<5+ caput+ in fineC. & fec9ar e costurar s.o atividades a serem feitas pelo pr'prio ta!eli.o. S 9!ito notarial colocar pin"os de lacre nos pontos da costura. ero costume. ;.o 9 eAi"=ncia le"al para isto. as a vel9a praAe D se"uida pelos cartorrios. Ramais vi testamento cerrado :ue n.o fosse lacrado. &!sta+ ou+ pelo menos+ dificulta muito as tentativas de adultera0.o. %6.%4. Diz o art. %.324 :ue depois de aprovado e cerrado 1 e cosido+ es:ueceu-se de mencionar 1+ ser o testamento entre"ue ao testador+ e o ta!eli.o lan0ar+ no seu livro+ nota do lu"ar+ dia+ m=s e ano em :ue o testamento foi aprovado e entre"ue. ,ais formalidades complementares n.o s.o su!stanciais. & C'di"o Civil meAicano+ art. %.GHG+ tam!Dm as prev=+ advertindo :ue pela infra0.o das mesmas n.o se anular o testamento+ mas o notrio incorrer na pena de suspens.o por seis meses. 7sta simples nota+ a respeito da aprova0.o e da entre"a do testamento cerrado+ D a 8nica refer=ncia :ue dele fica no servi0o notarial+ ao contrrio do testamento p8!lico+ cu/o traslado D entre"ue ao testador+ mas o conte8do fica escrito e perenizado no livro de notas+ podendo o!terse certid.o da escritura. Da- os riscos maiores :ue corre o testamento cerrado> se o instrumento for perdido+ ou destru-do maliciosamente por outrem+ n.o 9 como tirar-se uma certid.o do mesmo+ e o :ue morreu testado vai ter a sucess.o re"ida pela lei. %6.%G. A principal vanta"em do testamento cerrado D :ue o testador fica "arantido de :ue suas disposi0*es de 8ltima vontade permanecer.o em si"ilo e i"noradas atD :ue ele morra e ven9a o testamento a ser a!erto. ;em o ta!eli.o+ :ue lavra o instrumento de aprova0.o+ nem as testemun9as+ :ue participam desta fase do ato+ con9ecem+ necessariamente+ o conte8do do documento e as declara0*es e disposi0*es constantes na cDdula testamentria. uito menos as outras pessoas+ :ue n.o participaram+ se:uer+ da solenidade de aprova0.o da carta morturia.

7ste testamento tam!Dm se c9ama secreto B#tliaC ou m-stico BFran0aC+ em decorr=ncia deste se"redo :ue res"uarda a 8ltima vontade do declarante. &!serve-se+ entretanto+ :ue nada impede ou pro-!e :ue a pr'pria cDdula testamentria se/a lida pelo testador+ ou :ue se/a lida pelo ta!eli.o ou por uma das testemun9as+ a pedido do testador. ;.o D usual+ n.o D comum+ "eralmente n.o ocorre esta leitura+ mas+ se for feita+ n.o pre/udica o ato. & C'di"o do ;otariado portu"u=s prev=+ no art. %62+ %> ?)' a pedido do testador o testamento cerrado pode ser lido pelo notrio :ue lavrar o instrumento de aprova0.o@. 7m suma> o se"redo funciona como uma "arantia para o testador+ e ele pode a!rir m.o disto. as carre"a o testamento cerrado o inconveniente de poder ser mais facilmente eAtraviado+ lacerado ou inutilizado+ ficando pre/udicada e sem eficcia a disposi0.o de 8ltima vontade :ue 9avia feito o testador+ e :ue s' com a apresenta0.o do testamento pode ser eAecutada e cumprida. Para prevenir a perda+ oculta0.o+ deteriora0.o e outros males e riscos :ue possam atin"ir o instrumento+ / ponderei B,estamentos+ Ea ed.+ 7ditora Ce/up+ $elDm+ %55H+ n. G2E+ p. EG5C :ue uma !oa solu0.o D ela!orar o testamento em duplicata. ;ada impede :ue o testador redi/a a cDdula testamentria em mais de uma via+ em mais de um eAemplar+ com o mesmo conte8do+ evidentemente+ cumprindo todas as eAi"=ncias le"ais em cada eAemplar e levando todas as vias ao ta!eli.o+ para serem autenticadas e confirmadas+ atravDs do auto de aprova0.o %6.%<. Por 8ltimo+ o art. %.32G disp*e> ?Falecido o testador+ o testamento ser apresentado ao /uiz+ :ue o a!rir e o far re"istrar+ ordenando se/a cumprido+ se n.o ac9ar v-cio eAterno :ue o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade@. )e o instrumento n.o estiver inc'lume+ se a forma estiver claramente viciada+ se a falsidade ou nulidade D vis-vel+ indisfar0vel+ indiscut-vel+ n.o deve o /uiz apor o ?cumpra-se@ no testamento. & CPC+ arts. %.%EG a %.%E2+ re"ula a a!ertura+ o re"istro e o cumprimento do testamento cerrado. %6.%2. Wuest.o de!atida na doutrina+ e :ue merece re"istro+ D a de sa!er-se se o testamento cerrado+ nulo por erro insupervel no auto de aprova0.o+ pode ser+ todavia+ aproveitado como testamento particular. 7m outras palavras+ 9averia "uarida+ no direito !rasileiro+ para a clusula codicilar+ permitida pelos romanos+ em :ue o testador declarava no seu testamento> ?Wuero :ue

este meu testamento+ se n.o valer como tal+ val9a+ ao menos+ como codicilo@\ &u+ ent.o> ?Wuero :ue o meu testamento val9a por :ual:uer modo :ue possa valer@\ & C'di"o Civil franc=s+ art. 525+ in fine+ com a reda0.o dada pela (ei de 3 de dezem!ro de %5G6+ prev= :ue o testamento cerrado+ no :ual n.o foram pontualmente o!servadas as formalidades le"ais+ e :ue D nulo como tal+ valer+ todavia+ como testamento particular+ se os re:uisitos deste foram cumpridos. ;o mesmo sentido+ editam o C'di"o Civil italiano+ art. <62F o espan9ol+ art. 2%G+ se"unda parteF o ar"entino+ art. H.<26. ,ais disposi0*es le"islativas esta!elecem uma convers.o meramente formal. 7 n.o temos norma eApressa+ no direito dos testamentos+ re"ulando a matDria. Wuid /uris\ ;osso C'di"o Civil+ na Parte Ieral+ prev= o caso de o ne"'cio /ur-dico nulo conter os re:uisitos de outro+ afirmando :ue su!sistir este :uando o fim a :ue visavam as partes permitir supor :ue o teriam :uerido+ se 9ouvessem previsto a nulidade Bart. %26C. ,rata-se da convers.o+ um eApediente /ur-dico pelo :ual um ne"'cio invlido+ :ue n.o produz efeito al"um+ D transformado em ne"'cio distinto+ o!servada a inten0.o dos :ue o cele!raram. 7m meu livro #nvalidade do ;e"'cio Rur-dico 1 ;ulidade e Anula!ilidade BDel LeT+ $elo Horizonte+ E66E+ n. E6+ p. %66C mencionei> ?Fundamenta-se a convers.o nos princ-pios "erais de direito+ nos imperativos da economia+ no respeito K autonomia privada+ !uscando-se salvar+ na medida do poss-vel+ os efeitos /ur-dicos dos ne"'cios. Havendo possi!ilidade de aproveitamento+ podendo-se utilizar medida sanat'ria+ eAclui-se ou se a!randa o princ-pio de :ue o :ue D nulo nen9um efeito produz@. )endo a convers.o um processo de interpreta0.o e classifica0.o dos ne"'cios /ur-dicos+ representando uma ?corre0.o da :ualifica0.o /ur-dica@+ na feliz eApress.o de 7m-lio $etti+ e :ue se !aseia nos princ-pios da e:Qidade e !oa-fD+ estando+ a"ora+ eApressamente prevista+ admitida em nosso ordenamento Bart. %26C+ n.o ten9o d8vida de afirmar :ue D instituto :ue se aplica aos testamentos+ :ue ne"'cios /ur-dicos s.o+ tam!Dm. H uma distin0.o+ entretanto+ no direito da:ueles pa-ses+ acima citados+ com rela0.o ao nosso+ :ue n.o permite aplicar a convers.o+ automaticamente+ no caso :ue se est analisando.

S :ue na Fran0a+ na #tlia+ na Ar"entina e na 7span9a+ o testamento particular ou 9ol'"rafo D o!ra eAclusiva do testador+ um documento escrito+ datado e assinado por ele+ sem mais nen9uma outra formalidade. ;esses pa-ses+ ent.o+ :uando o autor leva o documento para a aprova0.o notarial+ com o o!/etivo de outor"ar um testamento cerrado+ ele / eAiste como ne"'cio /ur-dico unilateral de 8ltima vontade+ / preenc9e as formalidades e os re:uisitos do testamento 9ol'"rafo. ,rata-se+ ao final+ de um testamento particular :ue se transforma+ com a formalidade da aprova0.o pelo notrio+ em testamento cerrado. Da- eAplicar-se+ facilmente+ o preceito le"al :ue ordena :ue se considere como testamento particular o testamento cerrado :ue n.o puder valer como tal. ;o $rasil+ a situa0.o D muito diferente> o testamento particular n.o tem a simplicidade do :ue D re"ulado na:ueles pa-ses. & testamento cerrado+ entre n's+ n.o D o testamento particular acrescido do auto de aprova0.o. &utras formalidades s.o eAi"idas para a validade do testamento particular. ;.o !asta :ue o documento se/a escrito e assinado pelo testador. Deve+ ainda+ ser lido pelo testador+ na presen0a de tr=s testemun9as+ :ue o su!screver.o Bart. %.32<C. De modo "eral+ a cDdula testamentria+ :ue D levada para a aprova0.o do ta!eli.o+ com vistas K forma0.o de um testamento cerrado+ n.o preenc9e os re:uisitos :ue nossa lei eAi"e para o testamento particular. as nada impede :ue as testemun9as assinem a cDdula testamentria BLF+ H5ZG4C. ;em a lei pro-!e :ue o testador convo:ue tr=s testemun9as+ e :ue leia o documento para as mesmas+ :ue o assinam. )e isto ocorrer+ estar.o cumpridas as eAi"=ncias do art. %.32<+ e+ n.o se pode ne"ar :ue a cDdula morturia :ue D levada ao notrio para aprova0.o+ / constitui um testamento particular. )endo assim+ se por um defeito de forma+ descumprimento de al"um re:uisito essencial+ relapsia do ta!eli.o+ ou erronia :ual:uer no auto de aprova0.o+ o testamento n.o puder valer como cerrado+ poder valer e ser aproveitado como testamento particular+ caracterizando-se a convers.o formal. #sso+ reitero+ se a cDdula testamentria preenc9er todos os re:uisitos do testamento particular. I. DO TESTAMENTO PARTIC/LAR %%. ,estamento particular D o ato de disposi0.o de 8ltima vontade+ escrito de pr'prio pun9o ou mediante processo mecJnico+ assinado pelo testador+ e lido a tr=s testemun9as+ :ue tam!Dm o assinam.

7ste conceito D alcan0ado com os elementos :ue se eAtraem do art. %.32< do C'di"o Civil+ :ue inovou 1 e muito 1 com rela0.o ao C'di"o de %5%<. & testamento particular D con9ecido+ ainda+ como privado+ a!erto+ de pr'prio pun9o Bei"en9]ndi"es ,estament+ do direito alem.oC+ ol'"rafo e 9ol'"rafo. Pelas duas ra-zes "re"as do voc!ulo 1 9olos+ inteiro+ completo+ e "rap9ein+ escrever 1+ 9ol'"rafo D mel9or :ue ol'"rafo. ;o Direito romano+ esta forma foi criada por Valentiniano ###+ atravDs da ;ovela E%+E+ do ano 44<. Para ela!or-lo+ !astava :ue o testador o escrevesse de sua m.o+ e n.o 9avia necessidade de testemun9as. %%.%. ;as le"isla0*es estran"eiras modernas+ o testamento particular D a forma mais sin"ela e a mais utilizada. De um modo "eral+ eAi"e-se+ somente+ :ue o testamento se/a escrito 1 de pr'prio pun9o 1 pelo testador+ datado e assinado. )'+ e mais nada Bcf. C'di"o Civil franc=s+ art. 526F !el"a+ art. 526F espan9ol+ art. <33+ al. EF italiano+ art. <6E+ al. %F su-0o+ art. G6GF alem.o+ art. E.E42+ al. %F ar"entino+ art. H.<H5F peruano+ art. 262+ al. %F meAicano+ arts. %.GG6-%.GG%F para"uaio+ art. E.<E3F cu!ano+ art. 43G+%C. & C'di"o Civil de WuD!ec+ art. 2E<+ enuncia> ?(e testament olo"rap9e doit =tre entiXrement Dcrit par le testateur et si"nD par lui+ autrement :ue par un moTen tec9ni:ue. #l nOest assu/etti K aucune autre forme@. 7m Portu"al+ todavia+ o testamento particular foi a!olido. %%.E. & Pro/eto de C'di"o Civil 9avia copiado+ praticamente+ as disposi0*es do C'di"o de %5%< a respeito do testamento particular+ apesar de o dito C'di"o ter re"ulado a matDria com eAcesso de solenidades+ min8cias+ invia!ilizando a utiliza0.o de tal forma de testamentifica0.o. S fi"ura rar-ssima+ entre n's. ;a CJmara dos Deputados+ o Pro/eto rece!eu mais de mil emendas. ;en9uma relativa ao testamento particular. ;o )enado Federal+ i"ualmente+ nen9uma das emendas apresentadas versou so!re o tema. Corria-se o risco de um novo C'di"o ser aprovado+ mantendo a fisionomia arcaica+ pesada+ ultrapassada :ue a anti"a le"isla0.o deu ao testamento particular. as interveio o mestre i"uel Leale+ :ue ficou acompan9ando+ o tempo todo+ incansavelmente+ arin9o+ :ue recon9eceu ser necessrio fazer altera0.o no

a tramita0.o do Pro/eto no Con"resso ;acional+ e ele su"eriu uma emenda ao Lelator-"eral no )enado Federal+ senador Rosap9at

Pro/eto+ a respeito do testamento particular+ para introduzir inova0*es reclamadas pelo tempo+ res"uardada a se"uran0a+ pela natureza do ato e de seus efeitos. Foi aprovada+ ent.o+ a 7menda n. 43%-L+ apresentada pelo ilustre e saudoso parlamentar+ rece!endo o testamento particular+ afinal+ um tratamento mais moderno. %%.H. 7m nosso ordenamento+ o testamento particular pode ser feito de dois modos> ou escrito de pr'prio pun9o+ ou mediante processo mecJnico Bart. %.32<+ caputC. %%.4. )e escrito de pr'prio pun9o+ deve ser lido e assinado pelo testador+ na presen0a de+ pelo menos+ tr=s testemun9as+ :ue o devem su!screver Bart. %.32<+ P %oC. ;.o pode o testamento particular ser escrito a ro"o. & pr'prio testador tem de redi"i-lo e fazer a leitura do escrito a tr=s testemun9as+ no m-nimo. ;.o atino com a raz.o de serem tr=s+ pelo menos+ as testemun9as+ :uando+ nas outras formas ordinrias+ de cinco testemun9as+ :ue o C'di"o Civil de %5%< eAi"ia+ !aiAou-se o n8mero para duas testemun9as. ;.o D o n8mero eAcessivo de testemun9as :ue d mais certeza ou se"uran0a ao ne"'cio /ur-dico. ,estemun9as n.o se contam+ mas se pesam+ se"undo a 'tica mais moderna. & :ue importa D a veracidade+ a seriedade+ a sinceridade das mesmas. 7ssa leitura pelo testador Ks testemun9as 1 :ue devem estar simultaneamente presentes 1 D re:uisito essencial. )e o testador apenas assinou e assinaram as testemun9as+ o testamento D nulo por falta de solenidade indispensvel. %%.G. as o testador pode preferir ela!orar o testamento com a utiliza0.o de processo mecJnico

1 computador+ m:uina de datilo"rafia+ por eAemplo. & documento n.o pode conter rasuras ou espa0os em !ranco. ;ada+ enfim+ :ue possa causar suspeita+ d8vidas. & testamento deve ser assinado pelo testador+ depois de o ter lido na presen0a de pelo menos tr=s testemun9as+ :ue o su!screver.o Bart. %.32<+ P EoC. %%.<. Diante do re:uisito da leitura+ e tendo esta :ue ser feita pelo pr'prio testador+ o mudo e o surdo-mudo B!em como o :ue estiver impossi!ilitado de falar+ por outro motivoC n.o podem fazer este testamento. ;em o ce"o pode testar por esta forma+ pois a ele s' se permite o testamento p8!lico Bart. %.3<2C.

%%.2. Assim como o testamento cerrado Bart. %.32%C+ o particular pode ser escrito em l-n"ua estran"eira+ ?contanto :ue as testemun9as a compreendam@ Bart. %.336C. ;.o 9 esta ressalva no testamento cerrado por:ue+ ordinariamente+ a cDdula testamentria D mantida em se"redo+ n.o D feita leitura da mesma Ks testemun9as Bo :ue se l= D o auto de aprova0.oC. as o testamento particular tem de ser lido Ks testemun9as+ e essas+ o!viamente+ devem entender o idioma em :ue o documento foi escrito. ;.o fosse assim+ estariam ouvindo sem compreender nada+ o :ue e:uivale a n.o ouvir+ deiAando de ter :ual:uer utilidade essa provid=ncia. Ademais+ na fase de confirma0.o do testamento+ ap's a morte do testador Bart. %.323C+ n.o poderiam as testemun9as certificar ao /uiz todo o ocorrido. A fortiori+ e a lei nem disse+ t.o evidente :ue D+ o pr'prio testador deve compreender a l-n"ua estran"eira em :ue escreve o seu testamento. %%.3. (amentavelmente+ apesar dos avan0os / re"istrados+ o novo C'di"o Civil ficou preso Ks &rdena0*es Filipinas B(ivro #V+ ,-t. 36+ P HoC+ aos arts. %.<4< a %.<43 do C'di"o Civil de %5%<+ e prev= a confirma0.o /udicial do testamento particular+ procedimento :ue devia ter sido a!olido. Com a morte do testador+ o testamento particular precisa ser pu!licado em /u-zo+ com cita0.o dos 9erdeiros le"-timos Bart. %.322C. & /uiz convoca as testemun9as e as in:uire. )e elas forem contestes so!re o fato da disposi0.o+ ou+ ao menos+ so!re a sua leitura perante elas+ e se recon9ecerem as pr'prias assinaturas+ assim como a do testador+ o testamento ser confirmado Bart. %.323+ caputC. A:ui+ o ver!o est no imperativo. & /uiz tem de confirmar o testamento+ n.o se tratando de uma faculdade+ de uma decis.o :ue dependa de seu ar!-trio. )e faltarem testemun9as+ por morte ou aus=ncia+ e se pelo menos uma delas o recon9ecer+ o testamento poder ser confirmado+ se+ a critDrio do /uiz+ 9ouver prova suficiente de sua veracidade Bart. %.323+ par"rafo 8nicoC. ;este caso+ a confirma0.o do testamento particular depende do convencimento /udicial. A falta das testemun9as pode ocorrer por outras raz*es+ alDm da morte e da aus=ncia> a testemun9a pode ter se recusado a comparecer+ pode estar "ravemente enferma+ pode ter perdido as faculdades mentais etc.+ isto para n.o falar em corrup0.o+ press.o e amea0as de 9erdeiros :ue s.o pre/udicados pelo testamento+ e outras 9ip'teses desse tipo.

& /uiz s' pode confirmar o testamento se+ pelo menos+ uma das testemun9as o recon9ecer. )e todas as testemun9as faltarem+ o testamento est irremediavelmente perdido+ ainda :ue n.o reste d8vida al"uma de :ue ele D aut=ntico+ firme+ verdadeiro+ :ue contDm a 8ltima vontade do de cu/us. ;.o me canso de apontar este a!surdo+ as in/usti0as :ue pode "erar esta anacrnica confirma0.o testemun9al+ post mortem+ do testamento particular. & testamento particular D vlido+ se o!servados os re:uisitos do art. %.32<. as n.o D eficaz s'

com a morte do testador+ o :ue ocorre tratando-se das demais formas testamentrias. 7 pode ser ineficaz se as testemun9as n.o comparecerem ao procedimento de confirma0.o /udicial. %%.5. 7m meu livro ,estamentos Bcit.+ n. <36+ p. H%6C+ criti:uei o C'di"o de %5%< por manter essa esdruAularia+ :ue D a confirma0.o /udicial do testamento particular+ e apresentei uma su"est.o para :ue a matDria ficasse re"ulada num dispositivo assim redi"ido> ? orto o testador+ apresentar-se- o testamento em /u-zo+ determinando-se a cita0.o dos interessados+ e+ se for verificada a ineAist=ncia de v-cio eAterno :ue o torne eivado de nulidade+ ou suspeito de falsidade+ ser pu!licado+ re"istrado e cumprido@. Como se trata de um livro relativamente anti"o e / es"otado+ vou transcrever a proposta :ue apresentei+ pela :ual o testamento particular seria re"ulado no C'di"o Civil da se"uinte maneira> ?Art. ^^^^^ - ).o re:uisitos essenciais do testamento particular> # 1 :ue se/a escrito+ datado e assinado pelo testadorF ## 1 :ue o testador apresente o escrito a duas testemun9as+ :ue tam!Dm o assinam. Art. ^^^^^ - & testamento particular pode ser escrito em l-n"ua estran"eira. Par"rafo 8nico. Pode+ tam!Dm+ ser redi"ido com a utiliza0.o de meios mecJnicos+ desde :ue o testador enumere e autenti:ue+ com a sua assinatura+ todas as fol9as. Art. ^^^^^ - )e o testamento particular n.o contiver a data+ ser+ n.o o!stante+ validado+ se o tempo da outor"a puder comprovar-se de outro modo.

Par"rafo 8nico. )' se admitem :uest*es so!re a veracidade da data :uando se discutir a capacidade do testador+ a prioridade da data entre vrios testamentos+ ou outras pend=ncias :ue se ten9am de decidir com !ase no tempo do testamento. Art. ^^^^^ orto o testador+ apresentar-se- o testamento em /u-zo+ determinando-se a cita0.o

dos interessados+ e+ se for verificada a ineAist=ncia de v-cio eAterno :ue o torne eivado de nulidade+ ou suspeito de falsidade+ ser pu!licado+ re"istrado e cumprido@. %%.%6. & modo como foi re"ulado o testamento particular no C'di"o Civil anterior mereceu a repulsa de Pontes de iranda B,ratado de Direito Privado+ H a ed.+ $orsoi+ Lio de Raneiro+ %52H+ t. (#Y+ P G.333+ p. %44C> ?A lei !rasileira cercou de tais cautelas+ amea0ou de vida t.o precria o testamento particular+ :ue em verdade :uase o proi!iu. Laro se v=. 7Ai"iu-l9e 9olo"rafia e assinatura aut'"rafa+ eAi"iu-l9e cinco testemun9as+ eAi"iu-l9e leitura perante elas e assinaturas por todas elas. ,udo isto era razovel e !astava. as o le"islador+ :ue t.o li!eral fora com o testamento cerrado+ continuou em o!stinado eAi"ir+ num como sonam!ulismo de perse"ui0.o> se morrerem tr=s testemun9as+ fica o dito por n.o dito+ o testado pelo n.o testado Bart. %.<43C. (ei a!surda+ lei inconse:Qente+ lei m+ lei :ue devolveria a 9eran0a a pessoa de :uem o testador n.o co"itou+ por:ue num desastre morreram ele e tr=s testemun9as@. & saudoso /urisconsulto diminuiria a altura e a intensidade de sua cr-tica+ diante do novo C'di"o Civil+ n.o ten9o d8vida. A re"ulamenta0.o do testamento particular evoluiu+ "ra0as K emenda do senador Rosap9at arin9o+ por interfer=ncia do Professor i"uel Leale. 7ntretanto+ atD por essa mel9oria+ por esse avan0o+ n.o devia ter sido mantida a confirma0.o testemun9al+ e+ para esta+ as impreca0*es pontianas ainda ca!em. Como uma luva_ %%.%%. Prev= o art. %.325 :ue em circunstJncias eAcepcionais declaradas na cDdula+ o testamento particular de pr'prio pun9o e assinado pelo testador+ sem testemun9as+ poder ser confirmado+ a critDrio do /uiz. 7ste dispositivo foi su"erido tam!Dm pelo Professor i"uel Leale ao senador Rosap9at arin9o+

tendo sido o!/eto da 7menda n. 43H-L+ :ue foi aprovada. ,rata-se de uma inova0.o+ e muito importante. & :ue re"ula+ na verdade+ n.o D um su!-tipo+ uma su!-espDcie de testamento particular+ porDm+ uma outra forma de testamento especial.

S uma forma simplificada+ :ue deve ser escrita de pr'prio pun9o+ n.o se admitindo+ portanto+ a utiliza0.o de meios mecJnicos+ e assinada pelo testador. ;.o re:uer testemun9a al"uma. as s' pode ser ela!orado em ?circunstJncias eAcepcionais@+ :ue impedem ou dificultam eAtremamente o testador de se servir de outra forma testamentria+ ou do pr'prio testamento particular+ em sua confi"ura0.o normal Bart. %.32<C. 7 o testador precisa mencionar+ no escrito+ a referida circunstJncia+ :ue+ afinal+ /ustifica a fac0.o testamentria por esse modo. As circunstJncias eAcepcionais+ :ue d.o uma idDia de ur"=ncia+ imprevisi!ilidade+ de fatos "raves+ podem ser as mais diversas> o testador est no meio de uma enc9ente+ de um inc=ndio+ num lu"ar isolado+ sem comunica0.o+ perdidoF est no 9ospital+ numa C,#+ e sente a proAimidade da morte etc. )alom.o de Ara8/o Cate! BDireito das )ucess*es+ H a ed.+ 7ditora Atlas+ ).o Paulo+ E66H+ p. %4EC salienta a crescente onda de crimes contra cidad.os+ e inclui a 9ip'tese do se:Qestro> ?e a pessoa+ presa no ?cativeiro@+ tam!Dm tem o direito de fazer seu testamento@. 7m :ual:uer caso+ morrendo o testador+ o testamento ser apresentado ao /uiz+ e poder+ a critDrio deste+ ser confirmado. %%.%E. Uma caracter-stica marcante dos testamentos especiais 1 e isto ocorre na le"isla0.o !rasileira e estran"eira 1 D :ue eles caducam+ perdem a eficcia+ passado al"um tempo de sua ela!ora0.o+ suficiente para :ue o testador+ perseverando na sua vontade+ outor"ue novo testamento+ na forma ordinria BC'di"o Civil+ arts. %.35% e %.35GC. & art. %.325 introduz uma forma testamentria em nosso ordenamento+ eAtremamente simplificada+ para remediar a necessidade do testador em manifestar a sua 8ltima vontade+ :uando ele se encontra em ?circunstJncias eAcepcionais@+ :ue deve especificar na cDdula. )em d8vida+ D uma forma :ue mais se aproAima das especiais do :ue das ordinrias. 7 devia ter sido marcado um prazo de caducidade para este testamento. Vencidas ou superadas as circunstJncias eAtraordinrias+ n.o D razovel :ue se manten9a+ indefinidamente+ a forma privile"iada+ eAcepcional :ue foi utilizada numa emer"=ncia. Para manter coer=ncia com o sistema do C'di"o+ o art. %.325 devia apresentar um par"rafo 8nico+ :ue previsse> ?& testamento referido neste arti"o caducar noventa B56C dias depois de cessadas as circunstJncias eAcepcionais+ se o testador+ podendo+ n.o tiver feito outro testamento+ na forma ordinria@.

%%.%H. ;a le"isla0.o de outros povos prev=-se+ tam!Dm+ a feitura de testamento com redu0.o de formalidades+ testamentos simplificados ao eAtremo+ em casos de risco iminente de morte ou por estar o testador su!metido a situa0*es aflitivas+ anormais+ de calamidade p8!lica Bterremoto+ inunda0.o+ epidemia+ desastre+ contur!a0.o popular+ revolu0.o etc.C. A inspira0.o D do direito alem.o+ :ue prev= o ;ottestament 1 testamento de emer"=ncia 1+ :uando 9 o peri"o de o testador morrer antes :ue se/a poss-vel realizar um testamento perante o notrio+ ou se a pessoa est em local isolado+ em conse:Q=ncia de circunstJncias eAtraordinrias B$I$+ arts. E.E45E.EG6C. & art. 53G do C'di"o Civil franc=s prev= o testamento especial feito em lu"ar :ue este/a com todas as comunica0*es interceptadas por causa da peste ou de outra molDstia conta"iosa Bcf. C'di"o Civil espan9ol+ arts. 266 e 26%F portu"u=s+ art. E.EE6F !el"a+ art. 53GF italiano+ art. <65F meAicano+ art. %.G<GF c9ileno+ art. %.6HGF uru"uaio+ art. 3%%C. & C'di"o Civil su-0o+ art. G6<+ al. %+ edita> ?& testamento pode ser feito na forma oral+ :uando+ em conse:Q=ncia de circunstJncias eAtraordinrias+ o disponente est impedido de testar de uma outra formaF assim+ em caso de peri"o de morte iminente+ de comunica0*es interceptadas+ de epidemia ou de "uerra@. ;a al. E+ o referido art. G6< menciona :ue o testador deve declarar a sua 8ltima vontade a duas testemun9as+ :ue ele encarre"ar de documentar o ato. Wuanto ao nosso art. %.325+ e numa prova de :ue o direito+ no seu constante desenvolvimento+ d passos para a frente inspirado em institui0*es do passado+ ao tempo das &rdena0*es Filipinas+ os anti"os praAistas inclu-am dentre os testamentos privile"iados o feito em tempo de peste+ :ue+ sem d8vida+ D uma circunstJncia eAcepcional Bcf. Iouv=a Pinto+ ,ractado Le"ular e Practico de ,estamentos e )uccess*es+ 7duardo e Henri:ue (aemmert+ editores+ Lio de Raneiro+ %322+ anotada por Antonio Roa:uim de . DO CODICILO %E. As &rdena0*es Filipinas B(. #V+ ,-t. 3<C mencionavam :ue o codicilo era um testamento em :ue n.o 9avia institui0.o de 9erdeiro+ se"uindo+ nisto+ o Direito romano B#nstitutas do #mperador Rustiniano+ (. ##+ ,-t. YYVC. A mesma forma eAterna :ue eAistia para os testamentos vi"orava para os codicilos+ em nosso direito prD-codificado> podiam ser p8!licos ou particulares+ e deviam ser testemun9ados por :uatro pessoas 1 9omens ou mul9eres 1F ou apenas tr=s+ em lu"ares pouco povoados. )' :uem era capaz de testar estava autorizado a outor"ar um codicilo. ;a acedo )oares+ cap. V##+ p. 36 s.C

Consolida0.o das (eis Civis+ ,eiAeira de Freitas re"ulou o codicilo nos arts. %.622 a %.63E. ;o C'di"o Civil de %5%<+ foi tratado nos arts. %.<G% a %.<GG+ :ue tiveram como fonte o art. E.4G< do Pro/eto de C'di"o Civil de Coel9o Lodri"ues+ e Cl'vis $evil:ua previu o codicilo em seu Pro/eto+ art. %.3%5. & C'di"o Civil de E66E+ arts. %.33% a %.33G+ copiando+ praticamente+ as normas do C'di"o vel9o+ cuidou da matDria. Para Cl'vis BC'di"o Civil+ cit.+ v. V#+ p. %%HC+ ?o codicilo n.o D um testamento menos solene+ como no direito anterior+ em :ue n.o se institui 9erdeiro diretoF D um memorandum de 8ltima vontade+ escrito+ datado e assinado por pessoa capaz de testar+ :ue somente conter disposi0*es so!re o enterro do autor+ so!re esmolas e le"ados de m'veis+ roupas e /'ias n.o mui valiosas+ do uso particular do disponente+ e em :ue+ ainda+ D l-cito nomear ou su!stituir testamenteiros@. Pontes de iranda B,ratado de Direito Privado+ cit.+ t. (#Y+ P G.563+ p. E4HC enuncia> ?Codicilo+ diminutivo de codeA+ pe:ueno rolo+ cadermin9o+ mantDm-se atravDs dos tempos+ com forma simplificada+ inferior+ do testamento. Poderes+ eAtens.o+ eAi"=ncias formais+ variaram+ desde o seu aparecimento. Como os testamentos especiais+ foi cria0.o imposta pela vida e constitui vit'ria da voluntas contra a forma@. A palavra codicilo D de ori"em latina+ si"nificando pe:ueno escrito. ,rata-se+ como o testamento+ de um ato de disposi0.o de 8ltima vontade. Parece o testamento. as D menos :ue o testamento. )eu conte8do D muito limitado. ,rata-se+ alis+ de fi"ura em eAtin0.o. & $rasil D um dos 8ltimos pa-ses a admiti-lo. ;.o con9e0o um s' C'di"o moderno :ue trate do codicilo+ salvo o nosso. %E.%. FiAa o C'di"o vi"ente+ art. %.33%+ o o!/eto poss-vel do codicilo+ :ue+ como se pode o!servar+ D an"usto+ restrito. AlDm do :ue est referido no aludido arti"o+ o codicilo pode conter+ tam!Dm+ a nomea0.o ou su!stitui0.o de testamenteiros Bart. %.33HC e ordenar despesas de sufr"ios por alma do codicilante Bart. %.553+ se"unda parteC. Afirmando o art. %.<65+ ##+ :ue o recon9ecimento de filia0.o pode ser feito por escritura p8!lica ou escrito particular+ entendo :ue a perfil9a0.o pode ser feita em codicilo+ ainda :ue o C'di"o n.o se refira a esta 9ip'tese nos dispositivos em :ue indicou os o!/etivos do codiciloF esta min9a conclus.o resulta de interpreta0.o sistemtica e diante do princ-pio universal de :ue o recon9ecimento de filia0.o deve ser incentivado e facilitado+ res"uardada a veracidade e se"uran0a do ato.

%E.E. & :ue tiver capacidade testamentria ativa 1 :ui et testamentum facere potest 1+ ou se/a+ :uem n.o estiver en:uadrado no art. %.3<6+ pode fazer codicilo+ ?mediante escrito particular seu+ datado e assinado@. )' est 9a!ilitado a fazer codicilo :uem sa!e e pode escrever. A forma do codicilo D 9ol'"rafa+ simplificada+ muito semel9ante K prevista no art. %.325 para o testamento particular feito ?em circunstJncias eAcepcionais@+ em!ora+ neste+ como nas formas ordinrias de testamento+ n.o se eAi/a a aposi0.o da data. 7screver+ datar e assinar o documento s.o re:uisitos essenciais. A falta de :ual:uer um deles torna nulo o ato. A lei n.o eAi"e a presen0a de testemun9as. & codicilo deve ser escrito+ por inteiro+ datado e assinado pelo seu autor. ;.o se admite :ue al"uDm escreva ou assine a ro"o do codicilante. %E.H. as es:ueceu o C'di"o de E66E de prever o codicilo escrito mediante processo mecJnico+

para "uardar 9armonia com o :ue est previsto+ para os testamentos+ nos arts. %.3<4+ par"rafo 8nicoF %.3<3+ par"rafo 8nicoF e %.32<+ P %o+ e / vin9a sendo admitido na /urisprud=ncia. & deputado Licardo Fi8za atendeu min9a su"est.o e+ no Pro/eto de (ei n o <.5<6+ de %55E+ props :ue o art. %.33% do C'di"o Civil fosse acrescido de um par"rafo 8nico+ dizendo :ue o escrito particular B:ue contDm o codiciloC pode ser redi"ido ou di"itado mecanicamente+ desde :ue seu autor numere e autenti:ue+ com a sua assinatura+ todas as p"inas. & Lelator do Pro/eto+ deputado Vicente Arruda+ ponderou :ue a proposi0.o apenas procura ade:uar o teAto a outras disposi0*es :ue permitem o uso mecJnico+ e deu parecer pela aprova0.o da mesma. %E.4. Por codicilo+ como vimos+ podem ser determinadas provid=ncias so!re o enterro do disponente+ sufr"ios por sua alma+ nomea0.o e su!stitui0.o de testamenteiro+ esmolas de pouca monta e le"ados de m'veis+ roupas ou /'ias de pouco valor B?n.o mui valiosas@+ dizia o C'di"o revo"adoC+ de seu uso pessoal. ;.o foi fiAado+ lo"o+ um critDrio r-"ido+ :uantitativo+ esta!elecendo uma fra0.o ou percentual para as disposi0*es codicilares poss-veis+ como se via+ por eAemplo+ no Preussisc9es All"emeines (andrec9t B#+ ,. %E+ art. %<%C+ e :ue era a vi"Dsima parte do acervo. ;ossa lei fala de esmolas ?de pouca monta@ e le"ados de m'veis+ roupas ou /'ias+ ?de pouco valor@+ esta!elecendo+ assim+ um critDrio su!/etivo. & valor permitido nas deiAas codicilares D uma :uaestio facti+ a ser apurada e verificada em cada caso concreto. ;a anlise da disposi0.o do codicilo+ para efeito de se sa!er se ela eAtrapolou+ ou n.o+ os limites le"ais+ tem de ser feito um

!alan0oF 9 de se comparar o valor da deiAa codicilar com o montante dos !ens deiAados pelo falecido. Como diziam+ sa!iamente+ as &rdena0*es Filipinas B(. ###+ ,-t. GE+ P % oC+ 9 pessoas para :uem um marco de prata ser "rande :uantia+ e outras+ para as :uais cem cruzados ser pe:uena. %E.G. 7m!ora re"istrando :ue se trata de opini.o minoritria+ e :ue "randes mestres t=m parecer contrrio+ manten9o meu entendimento de :ue no caso de as deiAas codicilares ultrapassarem os limites le"ais+ se n.o forem de pe:uena monta+ de pouco valor+ n.o ser nulo o codicilo+ pois o /uiz poder faz=-lo convalescer+ reduzindo as disposi0*es ao critDrio de modicidade imposto pelo C'di"o Civil+ e invoco+ por analo"ia+ o art. %.5<2+ :ue+ tratando das disposi0*es testamentrias inoficiosas+ permite :ue as mesmas se/am reduzidas aos limites da metade dispon-vel do testador> salva-se o poss-vel+ preserva-se o 8til+ respeita-se+ mesmo decotando-a+ a 8ltima vontade do defunto. %E.<. & indiv-duo pode outor"ar um codicilo+ :uer ten9a feito+ ou n.o+ testamento. & codicilo conviver com o testamento+ inte"rando-o+ completando-o+ nos assuntos em :ue puder o seu autor re"ular atravDs desse ato. )e o outor"ante n.o tiver testamento+ o codicilo ter vida isolada+ respeitando-se+ :uanto ao resto+ as re"ras da sucess.o le"-tima. %E.2. & codicilo pode ser revo"ado por outro codicilo+ ou por um testamento posterior. ;em sempre o codicilo posterior revo"a o anterior+ pois os instrumentos podem inte"rar-se+ somar-se+ complementar-se. & novo codicilo s' revo"a o anti"o se contiver clusula eApressa neste sentido+ ou se as disposi0*es forem incompat-veis com as deste. Havendo determina0*es colidentes+ perpleAas+ D '!vio+ prevalecem as do derradeiro codicilo+ :ue+ afinal+ eApressam a 8ltima vontade do declarante. Wuanto ao testamento posterior+ se este revo"ar eApressamente o codicilo+ n.o 9 d8vida+ nem :uest.o. as o testamento posterior pode silenciar+ e o C'di"o Civil+ no art. %.334+ resolve :ue o codicilo se considera revo"ado+ se o testamento posterior n.o o confirmar ou modificar. ,rata-se de um caso em :ue+ por for0a de lei+ o sil=ncio funciona como manifesta0.o de vontade. %E.3. & codicilo+ K semel9an0a do testamento cerrado+ e para manter secretas as suas determina0*es+ pode ser fec9ado+ pelo seu autorF o instrumento+ ent.o+ pode se apresentar

cerrado e cosido+ e+ atD+ com pin"os de lacre so!re os n's da costura+ como D praAe fazer-se no testamento secreto. Falecendo o autor do codicilo+ far-se- como no caso de testamento cerrado> ser a!erto pelo /uiz+ :ue o far re"istrar+ ordenando se/a cumprido+ se n.o ac9ar v-cio eAterno :ue o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade Bart. %.32GF CPC+ arts. %.%EG a %.%E2C. .I DOS TESTAMENTOS ESPECIAIS dis&osi01es 2erais 345 Se2+indo a ordem do C$di2o Ci6i)# tratei# at7 a8+i# dos testamentos ordin rios &'()i*o# *errado# &arti*+)ar e do *odi*i)o# 8+e# n!o sendo testamento# 7# tam(7m# dis&osi0!o de ')tima 6ontade# *om o(9eto restrito5 N!o : o+tros testamentos ordin rios a)7m dos en+merados e re2+)ados na )ei# *om as res&e*ti6as so)enidades5 O C$di2o# entretanto# admite e re2+)a tr"s ;ormas de testamentos es&e*iais% o mar<timo# o aeron +ti*o e o mi)itar5 &s testamentos ordinrios+ comuns+ podem ser livremente escol9idos e outor"ados por :ual:uer pessoa capaz e :ue ten9a a 9a!ilita0.o eAi"ida para a respectiva forma. & ce"o+ por eAemplo+ D capaz de testar+ mas s' pode dispor para depois da morte atravDs do testamento p8!licoF o surdomudo s' pode se utilizar do cerrado. R os testamentos especiais 1 eAtraordinrios+ eAcepcionais 1 s.o previstos para acudir o :ue pretende fazer suas disposi0*es de 8ltima vontade :uando se encontra em situa0.o anormal+ dentro da :ual n.o pode ou D eAtremamente dif-cil a utiliza0.o de uma forma ordinria de testamentifica0.o. %H.%. A caracter-stica fundamental dos testamentos especiais+ e desde o Direito romano+ D :ue+ dadas as circunstJncias em :ue se admite a sua utiliza0.o+ 9 uma diminui0.o de formalidades+ e redu0.o de re:uisitos essenciais+ /ustamente para facilitar a sua ela!ora0.o. & ne"'cio testamentrio continua formal+ mas essa formalidade D menos ri"orosa ou intensa do :ue a formalidade dos testamentos ordinrios. &utro ponto comum dos testamentos especiais 1 salvo a 9ip'tese do art. %.35G+ parte final 1 D :ue eles est.o su/eitos a um prazo de caducidade+ isto D+ passado al"um tempo perdem a sua eficcia.

&!serve-se :ue os !enef-cios+ as eAce0*es+ as simplifica0*es+ os privilD"ios dos testamentos especiais restrin"em-se K forma+ ou se/a+ n.o 9 derro"a0.o do direito comum+ permanecem -nte"ros e aplicveis os princ-pios "erais de direito+ e n.o se ilidem as re"ras de fundo aplicveis aos testamentos em "eral. Wuanto K capacidade do testador+ das testemun9as+ :uanto Ks proi!i0*es de !eneficiar determinadas pessoas e ao pr'prio conte8do das disposi0*es morturias+ as re"ras s.o as mesmas 1 e ri"orosas 1 para todo e :ual:uer testamento+ se/a ordinrio+ se/a especial. & art. %.33< indica :uais s.o os testamentos especiais 1 :ue / sa!emos 1 e o art. %.332 afirma :ue n.o se admitem outros testamentos especiais+ alDm dos contemplados no C'di"o 1 o :ue tam!Dm / tratamos. .I5I DO TESTAMENTO MAR=TIMO E DO TESTAMENTO AERON/TICO %H.E. & testamento mar-timo come0a a ser re"ulado no art. %.333. ;.o D uma forma muito anti"a+ como D o testamento militar. ;em estava prevista nas &rdena0*es Filipinas+ tendo sido introduzida em nosso ordenamento pelo C'di"o Civil de %5%<+ via C'di"o Civil franc=s+ art. 533+ cu/a atual reda0.o foi determinada pela (ei de 3 de /un9o de %35H. 7sse testamento especial D tam!Dm re"ulado no C'di"o Civil alem.o+ art. E.EG%F no espan9ol+ art. 2EEF no portu"u=s+ art. E.E%4F no ar"entino+ art. H.<25F no uru"uaio+ art. 3%2F no c9ileno+ art. %.643F no peruano+ art. 2%<F no italiano+ art. <%%F no meAicano+ art. %.G3H. Pode utilizar o testamento mar-timo :ual:uer pessoa 1 tripulante ou passa"eiro 1 :ue estiver em via"em+ a !ordo de navio nacional+ de "uerra ou mercante. %H.H. & C'di"o vel9o+ art. %.<G<+ imitando o :ue diz o art. %.643 do C'di"o Civil c9ileno+ eAi"ia :ue a em!arca0.o devia estar em ?via"em de alto mar@+ e muitos autores+ numa interpreta0.o construtiva do preceito+ opinaram :ue esse testamento tam!Dm seria utilizvel em via"em de lon"o curso+ fosse em um rio+ ou la"o. Analisando o citado arti"o do C'di"o de %5%<+ para compar-lo com o dispositivo do C'di"o vi"ente Bin Comentrios ao C'di"o Civil+ 7ditora )araiva+ ).o Paulo+ E66H+ v. E%+ p. %<4C+ ar"umentei :ue num pa-s de dimens*es continentais+ como o nosso+ :ue ostenta uma das maiores e mais eAtensas redes 9idro"rficas do planeta+ era essa+ sem d8vida+ a mel9or doutrina+ e !asta acentuar :ue se podem empreender via"ens ou

eApedi0*es pelos rios da Amaznia :ue duram semanas+ percorrendo distJncias imensas. Como ensina o mestre paraense &tvio endon0a+ /urista e 9istoriador+ a via"em de Pedro ,eiAeira+ em canoas a remo+ com a utiliza0.o do !ra0o ind-"ena+ e al"uns militares e missionrios+ partindo de $elDm ou de Camet e c9e"ando atD Wuito+ no Peru+ na epopDia con9ecida como con:uista do Lio Amazonas+ contando as penetra0*es laterais+ representa uma eAtens.o superior K percorrida por Vasco de Iama+ de (is!oa a Calicute+ na desco!erta do camin9o mar-timo das `ndias. Fez !em o novo C'di"o Civil em retirar a ressalva ?via"em de alto mar@+ admitindo :ue a pessoa :ue este/a em via"em de navio+ ainda :ue n.o se/a+ eAatamente+ no alto mar+ possa socorrer-se Be a palavra D empre"ada propositalmenteC do testamento mar-timo. %H.4. & C'di"o Civil de %5%<+ mais minucioso+ apresentava duas modalidades de testamento mar-timo> uma semel9ante ao testamento p8!licoF outra parecida com o testamento cerrado Barts. %.<G< e %.<G2+ respectivamenteC+ indicando os re:uisitos BsimplificadosC :ue cada modalidade devia o!edecer. O art5 35>>> do C$di2o 6i2ente a;irma 8+e o testamento de 8+em esti6er em 6ia2em a (ordo de na6io na*iona)# de 2+erra o+ mer*ante ser ;eito &erante o *omandante# em &resen0a de d+as testem+n:as# ?&or ;orma 8+e *orres&onda ao testamento &'()i*o o+ ao testamento *errado@5 O &ar 2ra;o 'ni*o en+n*ia 8+e o re2istro do testamento ser ;eito no di rio de (ordo5 Ao comandante do navio+ portanto+ foi atri!u-da fun0.o notarial. 7 se for o pr'prio comandante :ue :ueira testar\ & C'di"o Civil n.o previu+ mas o !om-senso aliado ao direito comparado indicam :ue o su!stituto do comandante deve eAercer a fun0.o. Alis+ o su!stituto do comandante+ :ue fica em seu lu"ar+ para rece!er o testamento do superior 9ierr:uico+ na:uele momento+ e para o dito evento+ comandante D. ;esse C'di"o mesmo+ tratando do testamento militar+ diz-se :ue se o testador for o oficial mais "raduado+ o testamento ser escrito por a:uele :ue o su!stituir Bart. %.35H+ P HoC. & C'di"o Civil italiano+ art. <%%+ se"unda al-nea+ prev=> ?#l testamento del comandante pua essere ricevuto da colui c9e lo se"ue immediatamente in ordine di servizio@. 7 o C'di"o Civil portu"u=s Bart. E.E%G cZc o art. EE%%.EC adota a mesma solu0.o.

as n.o "ostei da f'rmula utilizada pelo le"islador+ no sentido de :ue o testamento mar-timo ser feito por ?forma :ue corresponda ao testamento p8!lico ou ao cerrado@. )e o o!/etivo foi o de simplificar+ complicou-se definitivamente a :uest.o+ inserindo um forte elemento de d8vida e incerteza+ apresentando riscos e peri"os. Wuem vai escol9er as formalidades ou solenidades ?correspondentes@ a cada uma das formas aludidas\ & comandante+ o testador+ as testemun9as\ Parece :ue deva ser o comandante. 7 se num navio a correspond=ncia tiver sido alcan0ada de uma maneira e em outro de modo diferente+ conforme o entendimento de cada comandante\ 7ssa atra0.o das formalidades eAternas do testamento p8!lico e do testamento cerrado vai "erar muita confus.o. Felizmente+ s.o raros os testamentos mar-timos. %H.G. ;o art. %.335+ o C'di"o diz :ue :uem estiver em via"em+ a !ordo da aeronave militar ou comercial+ pode testar perante pessoa desi"nada pelo comandante+ o!servado o disposto no art. %.333+ vale dizer> em presen0a de duas testemun9as+ por forma :ue corresponde ao testamento p8!lico ou ao cerrado. & testamento BespecialC aeronutico D uma das inova0*es do C'di"o Civil de E66E+ mas / era admitido no Antepro/eto de C'di"o Civil do Professor &rlando Iomes+ apresentado em %5<H+ no art. 3HE. ;o estran"eiro+ o testamento aeronutico D previsto no art. <%< do C'di"o Civil italianoF no art. E.E%5 do C'di"o Civil portu"u=sF no art. 3G do C'di"o Aeronutico ar"entino. %H.<. ,anto o testamento mar-timo como o testamento aeronutico caducar.o+ se o testador n.o morrer na via"em+ nem nos noventa dias su!se:Qentes ao seu desem!ar:ue em terra+ onde possa fazer+ na forma ordinria+ outro testamento. &s testamentos ordinrios n.o perdem a eficcia ainda :ue decorra lon"o tempo entre o momento de sua ela!ora0.o e o da morte do testador. )e/a p8!lico+ se/a cerrado+ se/a particular+ nen9um deles est su/eito K prescri0.o Bcomo a prescri0.o decenal :ue 9avia no Direito romanoC. Por mais tempo :ue passe+ n.o caducam os testamentos ordinrios+ em!ora possam ser revo"ados ou sofrer ruptura+ o :ue / D outro assunto Barts. %.5<5 a %.52GC. Portanto+ uma pessoa :ue fez validamente testamento :uando / tin9a completado dezesseis anos e+ sem nunca ter alterado este instrumento+ vem a falecer com mais de oitenta anos+ ter a sua sucess.o re"ulada por a:uele testamento+ feito na adolesc=ncia.

R os testamentos especiais caducam+ caracterizam-se por perderem a eficcia se o testador n.o morrer na circunstJncia :ue /ustificou a outor"a do testamento privile"iado+ nem depois de certo tempo Bnoventa diasC+ :uando podia ter testado na forma ordinria. Variando apenas os prazos+ em todas as le"isla0*es con9ecidas+ de outros pa-ses+ a solu0.o D a mesma+ tratando-se de verdadeiro /us receptum. ;ote-se !em> o testamento especial caduca n.o s' por se ter escoado o prazo marcado na lei. & testador+ ao desem!arcar em terra+ tem de poder fazer+ na forma ordinria outro testamento. )e ele desem!arca+ mas fica impedido de fazer novo testamento+ por:ue teve a"ravado seu estado de sa8de e aca!ou morrendo+ ou por:ue ficou privado das faculdades mentais+ ainda :ue se passem mais de noventa dias+ o testamento mar-timo ou o aeronutico n.o caduca. %H.2. )e o navio estava em porto+ onde o testador pudesse desem!arcar e testar na forma ordinria+ n.o valer o testamento mar-timo+ ainda :ue feito no curso de uma via"em Bart. %.35EC. Parece claro> se o testador podia sair do navio e fazer testamento pela forma ordinria+ falece a raz.o para permitir a fac0.o do testamento especial. as 9 :ue se verificar se o testador podia sair do navio e se era poss-vel+ em terra+ fazer testamento ordinrio. #ma"ine-se o caso do testador cu/o navio est num porto em :ue n.o 9 consulado !rasileiro+ nem o disponente sa!e falar uma palavra se:uer da l-n"ua da:uele pa-s. %H.3. & testamento mar-timo ou o aeronutico ficar so! a "uarda do comandante+ :ue o entre"ar K autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional+ contra reci!o no dirio de !ordo Bart. %.356C. 7sta solu0.o aparece no novo C'di"o Civil+ e n.o 9avia previs.o correspondente no C'di"o vel9o. ,rata-se de provid=ncia muito importante+ mencionada em diversos C'di"os estran"eiros> franc=s+ art. 55EF espan9ol+ art. 2EGF italiano+ arts. <%H e <%4F ar"entino+ art. H.<3%F uru"uaio+ art. 3%5F para"uaio+ art. E.<<%F peruano+ art. 2%5F !el"a+ art. 55EF c9ileno+ art. %.6G6F cu!ano+ art. 433F meAicano+ art. %.G32F portu"u=s+ art. E.E%2. .I5II DO TESTAMENTO MILITAR %4. & testamento militar est re"ulado nos arts. %.35H a %.35< do C'di"o Civil vi"ente+ :ue+ praticamente+ copiou os arts. %.<<6 a %.<<H do C'di"o vel9o.

Como vimos+ ao tratar das duas outras formas especiais 1 testamentos mar-timo e aeronutico 1 o novo C'di"o mencionou :ue eles devem ser ela!orados ?por forma :ue corresponda ao testamento p8!lico ou ao cerrado@ Barts. %.333+ caput+ e %.335C+ solu0.o :ue n.o a!ono e entendo :ue se pode prestar a d8vidas e incertezas+ principalmente em matDria de eAtrema "ravidade+ como esta. ;o :ue se refere ao testamento militar+ porDm+ o C'di"o adota o modelo do C'di"o revo"ado 1 :ue D o da le"isla0.o estran"eira 1+ mencionando direta+ clara e eApressamente+ o modo como deve ser feito o testamento militar+ admitindo dois su!tipos> um correspondente ao testamento p8!lico Bart. %.35HCF outro+ :ue se assemel9a ao testamento cerrado Bart. %.354C+ eAplicitando+ lo"o+ as respectivas solenidades+ sem mar"em al"uma para 9esita0*es e d8vidas. Ao contrrio do testamento mar-timo+ o testamento militar D de vel9ez multimilenar. ;o Direito romano foi considerado um testamento privile"iado+ n.o apenas por:ue os !enef-cios e eAce0*es se referiam K forma+ porDm+ representava um re"ime particular+ na forma e na su!stJncia+ poster"ando normas su!stanciais do direito sucess'rio+ vi"orando :uanto ao mesmo um aut=ntico /us sin"ulare. Herdamos o testamento militar B:ue atravessou os tempos e D re"ulado+ ainda 9o/e+ pelas le"isla0*es modernasC+ mas sem a:ueles eAa"eros e a!undJncia de favores e privilD"ios com :ue vi"orava no Direito romano. Atualmente+ o testamento militar D admitido n.o por serem militares as pessoas :ue dele podem se utilizar+ mas em raz.o de se encontrarem em situa0.o anormal+ de crise+ de permanente peri"o+ envolvidos em opera0.o !Dlica. ;este sentido+ D re"ulado no C'di"o Civil franc=s+ art. 53%F espan9ol+ art. 2%<F italiano+ art. <%2F c9ileno+ art. %.64%F portu"u=s+ art. E.E%6F peruano+ art. 2%EF uru"uaio+ art. 3%HF colom!iano+ art. %.653F meAicano+ art. %.G25F ar"entino+ art. H.<2E. %4.%. ;o art. %.35H+ caput+ nosso C'di"o Civil declara :ue o testamento militar pode ser feito pelos militares e demais pessoas a servi0o das For0as Armadas em campan9a+ dentro do Pa-s ou fora dele+ assim como em pra0a sitiada ou :ue este/a de comunica0*es interrompidas. A locu0.o ?militares@ deve rece!er uma interpreta0.o eAtensiva+ en"lo!ando os inte"rantes das For0as Armadas+ como tal B7ADrcito+ outras for0as auAiliares. arin9a+ AeronuticaC+ como das Pol-cias ilitares e

7 n.o s' os militares 1 soldados+ pra0as+ oficiais 1+ como+ tam!Dm os assemel9ados ou assimilados podem utilizar o testamento militar+ pois todos est.o a servi0o das For0as Armadas ou a elas se a"re"am+ como voluntrios+ diplomatas+ correspondentes de "uerra+ capel.es+ mDdicos+ enfermeiros+ domDsticos+ prisioneiros+ refDns etc. Bcf. arts. H.<2E do C'di"o Civil ar"entinoF art. 2%< do C'di"o Civil espan9olF art. %.64% do C'di"o Civil c9ilenoC. & :ue importa e /ustifica a utiliza0.o da forma especial de dispor D :ue est.o todos eApostos ao mesmo drama+ aos mesmos riscos+ Ks mesmas dificuldades e incertezas. %4.E. & essencial D :ue a for0a armada este/a mo!ilizada+ tanto para a "uerra eAterna como para a "uerra interna+ isto D+ :ue se encontre em campan9a+ dentro ou fora do pa-s+ assim como em pra0a sitiada ou :ue este/a com as comunica0*es cortadas. ;.o 9 necessidade de uma declara0.o formal de "uerra+ e est inclu-da na 9ip'tese le"al a "uerra civil. %4.H. & art. %.35H+ caput+ para admitir a utiliza0.o dessa forma especial+ prev= a ineAist=ncia de ta!eli.o ou seu su!stituto le"al. Havendo esses profissionais+ a lei prefere :ue se recorra a seus servi0os+ utilizando-se uma forma ordinria. testamento. %4.4. & testamento militar pode ser feito de tr=s maneiras> a prevista no art. %.35H+ :ue D semel9ante ao testamento p8!licoF a re"ulada no art. %.354+ :ue D parecida com o testamento cerradoF e a estatu-da no art. %.35<+ o testamento nuncupativo. %4.G. & testamento militar correspondente ao testamento p8!lico deve o!edecer Ks prescri0*es do art. %35H> ser lavrado por uma autoridade militar+ a :ual se confere atri!ui0.o notarial+ ante duas ou tr=s testemun9as+ se o testador n.o puder+ ou n.o sou!er assinar+ caso em :ue assinar por ele uma das testemun9as. A autoridade militar competente para redi"ir o testamento+ :ue funciona+ no caso+ como ta!eli.o+ varia conforme a situa0.o do testador na tropa+ diante do fato de ele estar 9ospitalizado+ ou ante a circunstJncia de o testador ser o oficial mais "raduado. Assim+ se o testador pertencer a corpo ou se0.o de corpo destacado+ o testamento ser escrito pelo respectivo comandante+ ainda :ue de "radua0.o ou posto inferior Bart. %.35H+ P % oC. )e as+ D l'"ico+ desde :ue 9a/a possi!ilidade de o militar ou pessoa assemel9ada+ na:uelas circunstJncias+ recorrer ao notrio para redi"ir seu

estiver em tratamento em 9ospital+ o testamento ser escrito pelo respectivo oficial de sa8de+ ou pelo diretor do esta!elecimento Bart. %.35H+ P E oC. )e o testador for o oficial mais "raduado+ o testamento ser escrito por a:uele :ue o su!stituir Bart. %.35H+ P HoC+ norma :ue consta+ tam!Dm+ no art. E.E%%.E+ do C'di"o Civil portu"u=sC. %4.<. ;o art. %.354+ o C'di"o aponta os re:uisitos do testamento militar semel9ante ao testamento cerrado. )e o testador sou!er escrever+ poder fazer o testamento de seu pun9o+ contanto :ue o date e assine+ e o apresente a!erto ou cerrado+ na presen0a de duas testemun9as+ ao auditor+ ou ao oficial de patente+ :ue l9e fa0a as vezes neste mister. & par"rafo 8nico deste arti"o complementa> ?& auditor ou o oficial a :uem o testamento se apresente notar+ em :ual:uer parte dele+ lu"ar+ dia+ m=s e ano+ em :ue l9e for apresentado+ nota esta :ue ser assinada por ele e pelas testemun9as@+ e esta provid=ncia corresponde ao auto de aprova0.o do testamento cerrado. %4.2. R vimos :ue uma das caracter-sticas dos testamentos especiais D a perda de sua eficcia+ com o decurso de certo tempo. #sto ocorre com o testamento mar-timo e o aeronutico Bart. %.35%C+ e o art. %.35G diz :ue caducar o testamento militar+ desde :ue+ depois dele+ o testador este/a+ noventa dias se"uidos+ em lu"ar onde possa testar na forma ordinria+ salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no par"rafo 8nico do arti"o antecendente. Como se v=+ pela ressalva final+ 9 um tipo de testamento militar :ue n.o caduca+ o :ue for cele!rado conforme o art. %.354 e par"rafo 8nico+ ou se/a+ o :ue se assemel9a ao testamento cerrado. ;.o ve/o motivo pelo :ual n.o se a!riu a mesma eAce0.o para o testamento mar-timo ou o aeronutico :ue tiver sido feito por forma :ue corresponda ao testamento cerrado+ e seria o caso de relem!rar o !rocardo> U!i eadem ratio+ i!i eadem le"is dispositio M &nde 9ouver a mesma raz.o+ a- deve 9aver a mesma disposi0.o da lei. %4.3. Leferindo-se ao testamento mar-timo+ o C'di"o Civil portu"u=s diz :ue se o navio entrar em al"um porto estran"eiro ou eAista autoridade consular portu"uesa+ deve o comandante entre"ar a essa autoridade um dos eAemplares do testamento e c'pia do re"istro feito no dirio de nave"a0.o. Aportando o navio a territ'rio portu"u=s+ entre"ar o comandante K autoridade mar-tima do lu"ar o outro eAemplar do testamento+ ou far entre"a de am!os+ se nen9um foi depositado nos termos acima referidos+ alDm de c'pia do re"istro. 7m :ual:uer dos casos+ o

comandante co!rar reci!o da entre"a e aver!-lo- no dirio de nave"a0.o+ K mar"em do re"istro do testamento Bart. E.E%2C. ;o :ue pertine ao testamento militar+ o C'di"o lusitano prev=+ i"ualmente+ formalidades complementares> o testamento ser depositado pelas autoridades militares na reparti0.o ou em al"uma das reparti0*es notariais do lu"ar do domic-lio ou da 8ltima resid=ncia do testador. Falecendo o testador antes de findar a causa :ue o impedia de testar nas formas comuns+ ser a sua morte anunciada no /ornal oficial+ com desi"na0.o da reparti0.o notarial onde o testamento se encontra depositado Bart. E.E%HC. ;osso C'di"o Civil+ inovando com rela0.o ao C'di"o de %5%< 1 em!ora a situa0.o se/a prevista na "eneralidade da le"isla0.o estran"eira 1+ estatuiu as formalidades complementares para o testamento mar-timo e para o aeronutico Bart. %.356C. as es:ueceu de prescrever ditas formalidades complementares para o testamento militar+ :ue s.o indicadas n.o s' no C'di"o Civil portu"u=s+ art. E.E%H+ como+ ainda+ no C'di"o Civil ar"entino+ art. H.<22F e no italiano+ art. <%2+ al. E+ por eAemplo. %4.5. Por 8ltimo+ o art. %.35< disp*e :ue as pessoas desi"nadas no art. %.35H+ vale dizer+ militares e demais pessoas a servi0o das For0as Armadas+ nas circunstJncias ali referidas+ estando empen9adas em com!ate+ ou feridas+ poder.o testar oralmente B?nuncupativamente@+ preferia dizer o art. %.<<H do C'di"o vel9oC+ confiando a sua 8ltima vontade a duas testemun9as. & par"rafo 8nico determina> ?;.o ter efeito o testamento+ se o testador n.o morrer na "uerra ou convalescer do ferimento@. & testamento militar oral ou nuncupativo+ previsto em nosso art. %.35<+ encontra similares no direito espan9ol+ no meAicano e no c9ileno. & art. 2E6 do C'di"o Civil espan9ol enuncia> ?Durante una !atalla+ asalto+ com!ate T "eneralmente en todo peli"ro pr'Aimo de acci'n de "uerra+ podr otor"arse testamento militar de pala!ra ante dos testi"os. Pero este testamento :uedar ineficaz si el testador se salva del peli"ro en cuTa consideraci'n test'. Aun:ue no se salvare+ ser ineficaz el testamento si no se formaliza por los testi"os ante el Auditor de "uerra o funcionario de /usticia :ue si"a al e/Drcito+ procediDndose despuDs en la forma prevenida en el art-culo 2%3@. Por sua vez+ o art. %.G25 do C'di"o Civil meAicano estatui> ?)i el militar o el asimilado del e/Drcito 9ace su disposici'n en el momento de entrar en acci'n de "uerra+ o estando 9erido so!re el campo de !atalla+ !astar :ue declare su voluntad ante dos testi"os+ o :ue

entre"ue a los mismos el plie"o cerrado :ue conten"a su 8ltima disposici'n+ firmada de su pubo T letra@. & art. %.64< do C'di"o Civil c9ileno eAp*e> ?Cuando una persona :ue puede testar militarmente se 9allare en inminente peli"ro+ podr otor"ar testamento ver!al en la forma arri!a prescritaF pero este testamento caducar por el 9ec9o de so!revivir el testador al peli"ro@. ;o C'di"o Civil su-0o+ art. G6<+ o testamento oral BmQndlic9e VerfQ"un"C pode ser utilizado em caso de "uerra+ !em como por for0a de outras circunstJncias eAtraordinrias. ;o direito !rasileiro este testamento militar feito de viva voz+ c9amado testamento nuncupativo+ D a 8nica eAce0.o K re"ra de :ue os atos de disposi0.o de 8ltima vontade t=m de ser cele!rados por escrito. 7m nosso direito prD-codificado B&rdena0*es Filipinas+ (. #V+ ,-t. 36+ P 4 oF Consolida0.o das (eis Civis+ de ,eiAeira de Freitas+ art. %.6<%C+ o testamento nuncupativo podia ser utilizado a todo o tempo+ se o testador estivesse mori!undo+ em peri"o de vida. 7ra+ assim+ um testamento em arti"o de morte 1 in articulo mortis 1+ e podia ser utilizado por :uais:uer pessoas. & testador devia declarar a sua vontade+ oralmente+ a seis testemun9as 1 no :ual n8mero seriam contados assim as mul9eres como os 9omens 1+ porDm+ convalescendo o testador da doen0a+ o testamento seria nulo e de nen9um efeito. ;em o C'di"o Civil de %5%<+ nem o vi"ente C'di"o Civil adotaram essa forma testamentria para o "eral dos casos+ em :ue o testador est em peri"o de vida+ mas+ apenas+ para os militares e pessoas assemel9adas+ empen9adas em com!ate+ ou feridas. & testador+ na:uela situa0.o de risco eAtremo+ de an"8stia ou desespero+ confia a sua 8ltima vontade+ ver!almente+ a duas pessoas+ :ue+ por certo+ est.o a seu lado no epis'dio !Dlico+ na:uele momento de "uerra viva. A declara0.o oral deve ser feita Ks duas testemun9as+ simultaneamente. & C'di"o devia ter estatu-do formalidades complementares para esta forma especial-ssima de testamentifica0.o+ como a necessidade de as testemun9as reduzirem a escrito+ assim :ue possam+ o :ue ouviram do testador. Afinal+ ver!a volant+ scripta manent M as palavras voam+ o escrito permanece Bcf. C'di"o Civil su-0o+ art. G62C. as o CPC+ art. %.%H4+ ###+ afirma :ue se aplicam ao testamento nuncupativo as disposi0*es destinadas K confirma0.o do testamento particular. (o"o+ o testamento nuncupativo+ ou se/a+ a:uilo :ue foi oralmente declarado pelo testador+ deve ser apresentado em /u-zo+ ap's a morte do declarante+ sendo reduzido a escrito+ para pu!lica0.o+ in:uirindo-se as testemun9as :ue ouviram o :ue disse o disponente. )er.o intimados para a

in:uiri0.o a:ueles a :uem ca!eria a sucess.o le"-tima+ o testamenteiro+ os 9erdeiros e os le"atrios e o inistDrio P8!lico. As pessoas :ue n.o forem encontradas na comarca ser.o intimadas por edital. #n:uiridas as testemun9as+ poder.o os interessados+ no prazo comum de cinco dias+ manifestar-se so!re o testamento. )e as testemun9as forem contestes e n.o restando d8vidas so!re a autenticidade e veracidade do ato+ o /uiz+ ouvido o 'r".o do confirmar o testamento+ mandando-o cumprir. ;.o ter efeito o testamento nuncupativo se o testador n.o morrer na "uerra e convalescer do ferimento Bart. %.35<+ par"rafo 8nicoC+ norma :ue repete o :ue dizia o art. %.<<H+ par"rafo 8nico do C'di"o vel9o+ :ue a doutrina / criticava por tornar incerto o prazo de caducidade desse testamento. 7m meu livro ,estamentos Bcit.+ n o 222+ p. HG5C+ para resolver a :uest.o e espancar as d8vidas+ propus+ de le"e ferenda> ?;.o ter efeito o testamento nuncupativo se o testador n.o morrer no com!ate+ ou n.o morrer do ferimento+ depois de :uinze dias contados do momento em :ue poderia ter se utilizado de uma forma escrita para renovar o testamento@. 7m comentrios ao art. %.<<H do C'di"o Civil de %5%<+ no :ual era previsto o testamento nuncupativo+ Cl'vis $evil:ua BC'di"o Civil+ cit.+ v. V#+ p. %EHC ponderou> ?S um romanismo peri"oso+ o :ue este arti"o mantDm@+ ar"umentando> ?& testamento nuncupativo em um recanto pac-fico+ onde se possam con"re"ar+ para ouvir o testador+ testemun9as em maior n8mero+ n.o oferece "arantias suficientes+ e+ por isso mesmo+ o C'di"o o re/eitouF com mel9ores raz*es se o n.o deveria admitir no momento do com!ate+ em :ue a luta empen9ada tudo a!sorve+ arrasa e confunde+ e os dizeres do mori!undo se perdem no ru-do da !atal9a+ e pode ser+ facilmente+ deturpado+ ou+ dolosamente+ inventado o testamento@. )-lvio Lodri"ues BDireito Civil 1 Direito das )ucess*es+ 7ditora )araiva+ ).o Paulo+ EGa ed.+ E66E+ v. 2+ p. %2H+ :ue tive a 9onra de atualizar+ por solicita0.o de meu :uerido e saudoso mestreC eAp*e :ue o "rande a!surdo do C'di"o Civil de %5%<+ :ue o C'di"o Civil de E66E mantDm+ D a possi!ilidade do testamento nuncupativo+ ou se/a+ do testamento ver!al+ eAplicando> ?& a!surdo est em :ue esse testamento insere um eAtraordinrio elemento de inse"uran0a+ pois+ morta uma pessoa na "uerra+ n.o 9 nada :ue impe0a o fato de al"umas outras se mancomunarem para duas delas se apresentarem como testemun9as+ declarando :ue o defunto testou nuncupativamente em favor de terceiro@. inistDrio P8!lico+

De min9a parte+ em!ora recon9ecendo :ue o testamento militar nuncupativo apresenta restri0*es e peri"os+ opino :ue ele pode ser mantido. Deve ser atendida a /usta pretens.o de fazer as suas disposi0*es de 8ltima vontade a pessoa :ue se encontra numa situa0.o eAcepcional-ssima+ de eAtrema "ravidade+ na imin=ncia da morte+ e :ue n.o tem outro /eito ou maneira de fazer o seu testamento+ e partir deste mundo em paz com a sua consci=ncia. PorDm+ esse testamento+ como su"eri antes+ deve ter a sua eficcia vinculada a um prazo certo e reduzido+ se o testador so!reviver. 7sse prazo an"usto+ parecido com o do direito su-0o BC'di"o Civil su-0o+ art. G63C+ diminui o risco e as incertezas da nuncupa0.o.