Embriaguez e imputabilidade penal

Paulo Antonio dos Santos

Bacharel em Direito pelo Centro de Cincias Sociais aplicadas da Universidade Estadual do Norte do Paran - UENP / Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro de Jacarezinho - FUNDINOP. Servidor do Ministrio Pblico do Estado do Paran (Oficial de Promotoria / Assessor de Promotor de Justia). Aprovado no exame da Ordem dos Advogados do Brasil 2009.3. Especialista em Direito Ambiental pelo Centro Universitrio Internacional UNINTER. Inserido em 17/11/2012 Parte integrante da Edio no 1028 Cdigo da publicao: 2703

SUMRIO: 1. Embriaguez e criminalidade. 2. A importncia dos princpios constitucionais no Estado Democrtico de Direito. 3. Direito Penal: conceito, objetivos e princpios: 3.1. Princpio do nullum crimen sine conducta; 3.2. Princpio do nullum crimen sine culpa. 4. Embriaguez e imputabilidade penal. 5. A teoria da actio libera in causa: 5.1. Conceito e elementos; 5.2. Direito comparado; 5.3. Justificativas; 5.4. Artigo 28, inciso II, do Cdigo Penal brasileiro: uma hiptese de responsabilidade penal objetiva?; 5.5. Crticas teoria; 5.6. Alternativas apresentadas pela doutrina moderna. 6. Consideraes finais. 7. Referncias.

RESUMO: O direito penal se preocupou com a embriaguez principalmente pela sua influncia comportamental negativa. Todavia, a intoxicao alcolica pode ocorrer em grau to elevado que retire da pessoa a capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Este trabalho tem o objetivo de analisar as implicaes da embriaguez na imputabilidade penal, com destaque para a teoria da actio libera in causa.

ABSTRACT: The penal law worried mainly about inebriety for its negative behavioural influence. Though, the alcoholic intoxication can happen in such high degree that it can remove from a person the capacity to understand the illicit character of a fact or guide himself according to that understanding. This work has the purpose of analyzing the implications of inebriety in the penal imputability, emphasizing the theory of actio libera in causa.

PALAVRAS-CHAVE: embriaguez imputabilidade actio libera in causa.

KEYWORKS: 1.

inebriety

imputability

actio

libera

in

causa.

Embriaguez

criminalidade.

estreito o lao existente entre o consumo de lcool e a prtica de delitos. No que aquele seja a causa nica e principal da criminalidade. Mas os efeitos do etanol tm o condo de aumentar as estatsticas de prticas de atos que atentem contra os valores mais caros da vida em comum. Ao que parece, o consumo de lcool quase to antigo quanto a prpria humanidade. Trtaros, egpcios, chineses, gregos, romanos, astecas, polinsios, todas as civilizaes e povos antigos sabiam como fabricar bebidas alcolicas (BARSA, 1980, v. 4, p. 15). Hoje, o uso de bebidas alcolicas um costume arraigado ao cotidiano de quase todas as culturas modernas. Por outro lado, os problemas advindos do abuso do lcool tambm acompanham-no desde o incio de sua histria. Se gregos e romanos, v.g., apreciavam o vinho e a cerveja, tambm censuraram a embriaguez. Da mesma forma, a Bblia nos traz a histria da embriaguez de No (Gnesis, 9:20-27). Por esse ou por outros motivos, durante a Idade Mdia o alcoolismo era condenado pela Igreja (HISTRIA DO LCOOL). A embriaguez definida como a intoxicao aguda e transitria causada pelo lcool. Agudo, para a medicina, diz-se da doena de curso grave e rpido (RIOS, 2007, p. 359). Portanto, a embriaguez uma intoxicao intensa, cujos efeitos so passageiros. A embriaguez manifesta-se em trs fases, as quais, entretanto, no contam com limites precisos entre si. Na fase da excitao, caracterizada por um afrouxamento dos freios morais, a pessoa ainda tem conscincia, mas apresenta diminuio da capacidade de autocrtica e julgamento, vivacidade motora, desinibio, euforia e loquacidade (ou tristeza, noutros casos), lentido nos reflexos e baixa capacidade de concentrao. Os principais sinais clnicos so dilatao das pupilas, umidificao da pele e acelerao da respirao e do pulso (FRANA, 1978, p. 3; JESUS, 2003, p. 509; SILVA, 2004, p. 56).

Na segunda fase, a da depresso ou da confuso, o brio pode sofrer falta de coordenao motora, confuso mental, irritabilidade, disartria (voz pastosa, dificuldade para articular as palavras), viso dupla, zumbido nos ouvidos, comprometimento na memria e at mesmo iluses. Andar em linha reta ou permanecer em p, equilibrado, de olhos fechados, so tarefas deveras difceis. normalmente na fase da confuso que o bbado apresenta as maiores inconvenincias de atitude, porque a debilidade em sua autocrtica mais acentuada. A embriaguez j completa: a autocensura, os freios morais e a liberdade de conscincia e vontade so inexistentes (FRANA, 1978, p. 3; JESUS, 2003, p. 509; SILVA, 2004, p. 57). Por fim, a fase do sono ou da letargia marcada por um estado de anestesia que pode tomar maiores ou menores propores. A presso arterial e a temperatura corporal caem sensivelmente, a pele empalidece, as pupilas ficam contradas, a respirao e a pulsao diminuem, os reflexos so totalmente abolidos. Podem ocorrer desmaios, sono profundo ou total inconscincia. Em alguns casos, pode culminar em coma ou mesmo morte (FRANA, 1978, p. 3; JESUS, 2003, p. 509). Assim, a par de sua licitude, os transtornos causados hodiernamente pelo lcool so grandes, como bem destacou Haroldo Caetano da Silva: [...] sendo o lcool uma droga historicamente consumida e o seu uso um hbito socialmente aceito, inclusive estimulado por criativos meios de publicidade por todos os mass media diversamente do que ocorre com outras drogas, cujo comrcio e consumo configura prtica ilcita muito freqente o vcio do alcoolismo, a ponto de tornar-se um dos problemas mais inquietantes que se apresentam atualmente em todos os pases civilizados, verdadeiro problema de sade pblica, com reflexos nefastos para aquele que ingere a bebida alcolica, e tambm com conseqncias outras, no menos graves, de carter social, econmico e jurdico (SILVA, 2004, p. 41, grifo do autor). Na embriaguez, soltam-se progressivamente os impulsos recalcados, livres graas ao entorpecimento das inibies morais (FRANA, 1978, p. 3). Destarte, embora no seja a nica causa do problema da criminalidade, a embriaguez uma relevante mola propulsora a impulsion-la. E sendo o crime um elemento patognico ao corpo social, o Estado, valendo-se das normas penais, no podia deixar de se preocupar com

o problema da embriaguez e com as mudanas comportamentais dela decorrentes. Eis o motivo pelo qual o direito, enquanto regulador das condutas humanas, e principalmente o direito penal, como tutelar dos valores mais importantes do convvio social, tratou logo de cuidar do fenmeno da embriaguez. E a legislao brasileira o fez em trs aspectos: a) estatuindo, no art. 28, inciso II, do Cdigo Penal, que a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncias de efeitos anlogos, no exclui a imputabilidade; b) agravando a pena quando o crime for praticado em estado de embriaguez preordenada (art. 61, inciso II, alnea a, do Cdigo Penal); e c) tipificando condutas (v.g., art. 306, do Cdigo de Trnsito Brasileiro e art. 62, da Lei das Contravenes Penais). Desta feita, estuda-se aqui o tratamento penal da embriaguez, sendo dedicada maior ateno ao ponto que parece ser o de maior relevncia (do ponto de vista dos princpios que norteiam o direito penal): a correlao entre esta, enquanto fenmeno apto a turvar a capacidade de compreenso e de determinao do indivduo, e a imputabilidade penal. 2. A importncia dos princpios constitucionais no Estado Democrtico de Direito.

O convvio em sociedade inerente natureza humana. Desde que o homo sapiens surgiu na Terra ele procurou agregar-se a seus pares, de modo a melhor poder enfrentar a luta pela sobrevivncia. Entretanto, a vivncia em comum traz tambm, inevitavelmente, o conflito, motivo pelo qual se tornou necessrio o surgimento de um poder que organizasse os grupos sociais. Assim, temos que o direito surgiu com o papel de garantir a atuao e a prevalncia desse poder, o qual tem por misso satisfazer interesses maiores da coletividade. Entretanto, a existncia de um poder, que se traduz na distino entre governantes e governados, traz em seu cerne o problema do abuso do poder: [...] toda sociedade apresenta uma estrutura de poder, com grupos que dominam e grupos que so dominados, com setores mais prximos ou mais afastados dos centros de deciso. De acordo com essa estrutura, se controla socialmente a conduta dos homens [...].

Deste modo, toda sociedade tem uma estrutura de poder (poltico e econmico) com grupos mais prximos e grupos mais marginalizados do poder, na qual, logicamente, podem distinguir-se graus de centralizao e de marginalizao. H sociedades com centralizao e marginalizao extremas, e outras em que o fenmeno se apresenta mais atenuado, mas em toda sociedade h centralizao e marginalizao do poder (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2006, p. 56, grifo do autor). Por esse motivo, se a princpio o direito nasceu com o objetivo acima explanado, certo que a partir de determinado momento foi necessria sua atuao no sentido contrrio, ou seja, colocando limitaes no poder e inibindo a arbitrariedade no seu exerccio. dentro desse contexto que surge a oportunidade do estudo dos direitos fundamentais, conceituados por Luiz Alberto David Arajo como [...] a categoria jurdica instituda com a finalidade de proteger a dignidade humana em todas as dimenses (ARAJO, 2005, p. 109). O estudo da evoluo histrica dos direitos fundamentais mostra que, a princpio, eles constituam uma limitao ao poder estatal. Com efeito, os primeiros direitos fundamentais, classificados pela doutrina como direitos de primeira gerao, tiveram como principais fatores histricos determinantes os excessos do Absolutismo e as aspiraes da burguesia poca da Revoluo Francesa. Tambm eram conhecidos como direitos individuais, direitos civis, direitos polticos ou liberdades pblicas. Eles [...] definiam a fronteira entre o que era lcito e o que no era para o Estado, reconhecendo liberdades para os cidados (BREGA FILHO, 2002, p. 21-22, grifo nosso, passim). Entretanto, a partir da Revoluo Industrial, que culminou no surgimento de uma classe proletria flagelada por muitos problemas sociais, verificou-se que no adiantava o Estado apenas resguardar os direitos individuais, se os cidados no dispunham de condies notadamente materiais para seu exerccio. Esse terreno permitiu o surgimento dos chamados direitos fundamentais de segunda gerao. Assim, foram definidos e assegurados os direitos sociais, econmicos e culturais [...], consistentes em prestaes estatais concretas, como assistncia social, moradia, sade, lazer, educao, trabalho, segurana, entre outras, visando [...] garantir condies sociais razoveis a todos os homens para o exerccio dos direitos individuais (BREGA FILHO, 2002, p. 22-23, grifo nosso, passim). Por outro lado, as barbries verificadas durante a Segunda Guerra Mundial culminaram na compreenso da existncia de valores

transcendentais, que interessam a todo o gnero humano e no apenas a cada indivduo. So os direitos fundamentais de terceira gerao, tambm chamados de direitos de solidariedade ou de fraternidade, que se caracterizam por sua titularidade coletiva: o direito paz, ao desenvolvimento, ao meio ambiente equilibrado, comunicao, ao patrimnio comum da humanidade entre outros. Em resumo, os direitos fundamentais passaram na ordem institucional a manifestar-se em trs geraes sucessivas, que traduzem sem dvida um processo cumulativo e qualitativo [...] (BONAVIDES, 2000, p. 517). Segundo Hesse, citado por Paulo Bonavides, os direitos fundamentais almejam criar e manter os pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade humana (BONAVIDES, 2000, p. 514). Tanto assim que nossa Constituio previu a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. Fundamento significa base, alicerce. Assim, num Estado Democrtico de Direito, o ser humano e sua dignidade constituem os valores supremos que devem informar toda a ordem normativa. E, uma vez destacada a importncia dos direitos fundamentais, cabe ressaltar o papel dos princpios jurdicos, com destaque para os princpios constitucionais. A noo de princpio jurdico foi bem delineada por Celso Antonio Bandeira de Mello: Princpio j averbamos alhures , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo (MELLO, 2006, p. 902-903, grifo nosso). Eles formam, portanto, o arcabouo da ordem jurdica, cabendo a eles o papel de estruturao de todo o sistema. Assim, ao mesmo tempo em que os direitos fundamentais foram positivados nas Constituies, estas tambm trataram de erigir as normas que guardam os valores essenciais da ordem jurdica categoria de princpios constitucionais. No campo do direito penal, os princpios constitucionais ganham

especial

importncia:

Os princpios encontram-se para a legislao penal e seus institutos como as fundaes para a edificao: conformam e sustentam o que sobre eles erigido, de modo que a retirada de qualquer dos alicerces ou a efetivao da obra fora dos padres estabelecidos, implicar o comprometimento de toda a construo. (SANTORO FILHO, 2000, p. 68). Essa importncia se confirma pelo simples fato de o direito penal ser o ramo da cincia jurdica encarregado de tutelar diretamente os valores mais importantes do organismo social. Com efeito, se o crime a mais grave espcie de ilcito jurdico, a sano penal a mais severa punio utilizada pelo Estado para reprimir as transgresses s suas leis. Justamente por isso, um Estado Democrtico de Direito no pode sacrificar arbitrariamente o ius libertatis de seus membros. No Estado Democrtico de Direito, os princpios penais fundamentais, alm dessa funo sistematizadora do direito criminal tm tambm, como finalidades essenciais, a garantia do ser humano contra a ingerncia demasiada do Estado nas relaes sociais, atravs do direito penal, e a limitao exacerbao do poder punitivo. (SANTORO FILHO, 2000, p. 69). Destarte, destacado que o direito tem por funo regular as condutas humanas para preservar a integridade do corpo social, cumpre agora analisar mais pormenorizadamente o que seja o direito penal e quais os fins a que ele se prope, bem como os princpios que o norteiam. 3. Direito penal: conceito, objetivos e princpios.

Num primeiro momento, o direito penal pode ser entendido como um conjunto de normas jurdicas estabelecidas pelo Estado, cuja finalidade combater o crime e, dessa maneira, defender os bens jurdicos mais valiosos ao convvio social. Analisando alguns dos bens jurdicos protegidos pelas normas penais, como, por exemplo, a vida, a sade, a honra, a propriedade entre outros, veremos que muitos se tratam de direitos fundamentais. No esclio de Jos Frederico Marques, a Constituio Federal tutela os direitos fundamentais do homem. E essa proteo reforada pelas leis penais, [...] aparecendo ento o carter sancionador do direito penal, como complemento enrgico e mais forte da tutela constitucional (MARQUES, 1954, p. 38).

De outro tanto, Jos Frederico Marques definiu o direito penal como: [...] o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqncia, e disciplinam tambm as relaes jurdicas da derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurana e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado (1954, p. 11, grifo nosso). V-se, pois, que o direito penal no se limita a definir crimes e cominar penas. A partir da prtica, em tese, de um fato tido como delituoso, surge uma relao jurdica que contrape, de um lado, o ius libertatis do pretenso criminoso (que tambm um direito fundamental) e o ius punitionis do Estado. Assim, tambm se faz necessrio que o direito penal tutele o direito de liberdade em face do poder de punir do Estado, de forma a evitar os abusos. H, portanto, um direito individual de liberdade em matria penal, que consiste, como dizia Rocco, na faculdade, que tem o cidado, de agir nos limites daquela esfera de atividade que os preceitos penais nada lha impem nem probem, e de impedir dentro dela, a indbita intromisso dos rgos do poder punitivo do Estado (MARQUES, 1954, p. 122). E justamente neste ponto que entram em cena os princpios constitucionais, j que, [...] no Estado de direito, o poder soberano no age na conformidade de seu arbtrio, mas subordinado a normas e princpios jurdicos (MARQUES, 1954, p. 10-11). Pode-se apontar, pois, dois objetivos para o direito penal: de um lado, reprimir a criminalidade e proteger os bens jurdicos mais importantes contra as agresses mais graves; de outro, diametralmente oposto, evitar o abuso estatal e proteger os direitos do indigitado autor de um crime. Aps as consideraes ora delineadas, o momento mostra-se oportuno para o estudo de dois dos mais importantes princpios sobre os quais se assenta o direito penal.

3.1.

Princpio

do

nullum

crimen

sine

conducta.

O crime sempre uma conduta humana, positiva ou negativa (ao ou omisso). Da dizer-se que no h crime sem conduta: nullum crimen sine conducta.

Trs teorias buscaram explicar a conduta: a teoria causal da ao, a teoria social da ao e a teoria finalista da ao. Segundo a teoria causalista ou naturalista da ao, tambm conhecida por teoria tradicional, clssica ou causal-naturalista, conduta a causao de modificao no mundo exterior por um comportamento humano voluntrio, no qual irrelevante ou prescindvel o fim a que se dirige (SILVA, 2004, p. 20). Para a teoria em comento, a conduta estranha a qualquer valorao normativa ou social: Nessa teoria a conduta concebida como um simples comportamento, sem apreciao sobre a sua ilicitude ou reprovabilidade. denominada naturalista ou naturalstica porque incorpora as leis da natureza do Direito Penal. Nos termos dessa teoria, a conduta um puro fator de causalidade. Da tambm chamar-se causal. Para ela a conduta o efeito da vontade e a causa do resultado. Tudo gira em torno do nexo de causalidade: vontade, conduta e resultado (JESUS, 2003, p. 230). Para os causalistas, o fim da conduta deve ser apreciado na culpabilidade, como elemento desta (MIRABETE, 2004, p. 102). A teoria causal levava perplexidade. Em primeiro lugar, diante dela, no havia diferena entre um crime doloso e um culposo, visto que em ambos o resultado idntico. Em verdade, o desvalor da ao, e no o desvalor do resultado, que faz com que um crime doloso seja apenado mais severamente que um culposo (JESUS, 2003, p. 233). Ademais, ela tambm no explica a tipicidade a contento em certos delitos nos quais a vontade do agente e a finalidade da ao fazem parte da prpria descrio do crime (MIRABETE, 2004, p. 102). Diante de todas essas imperfeies, o causalismo no mais aceito. Conforme a teoria social, ao a conduta socialmente relevante, dominada ou dominvel pela vontade humana (MIRABETE, 2004, p. 103). Essa teoria compreendeu que um conceito to importante como o da ao, produtor de relevantes efeitos na estrutura do delito, no podia atender exclusivamente a princpios fundamentados nas leis da natureza. Diante disso, reconheceu a necessidade de situar o problema numa relao valorativa com o mundo social. O conceito de ao, tratando-se de um comportamento praticado no meio social, deve ser valorado por padres sociais. (JESUS, 2003, p. 232-233).

Sobre a necessidade de relevncia social da ao para ela revestir-se de tipicidade penal, explica-se: Se um pugilista fere seu adversrio porque quer feri-lo, mas no atua em funo de menosprezo integridade fsica deste, o significado de sua ao positivo. O cirurgio que faz uma inciso no paciente quer cur-lo, quer que ele se recupere. Nessas hipteses, embora ocorram leses no corpo do adversrio e do paciente, no h ao tpica de ofender a integridade corporal ou a sade de outrem, que constitui, em tese, o crime de leses corporais. A ao socialmente adequada est desde o incio excluda do tipo porque se realiza dentro do mbito de normalidade social (MIRABETE, 2004, p. 103). A teoria social no escapou de crticas, principalmente diante da incerteza que paira na determinao do que seja a relevncia social da conduta: As crticas feitas a essa teoria residem na dificuldade de conceituar-se o que seja relevncia social da conduta, pois tal exigiria um juzo de valor, tico. Tratar-se-ia de um critrio vago e impreciso que, inclusive, influiria nos limites da antijuridicidade, tornando tambm indeterminada a tipicidade (MIRABETE, 2004, p. 103). Segundo Zaffaroni e Pierangeli, tentou-se sustentar que a relevncia social se identifica com o interagir humano. Nesse sentido, interessariam ao direito penal apenas as aes que transcendessem o mbito individual do agente, atingindo terceiros de maneira lesiva (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2006, p. 366). Entretanto, como os mencionados autores bem destacaram, essa uma questo de tipicidade, e no de determinao do conceito de conduta: [...] o requisito da relevncia social, entendida como a necessidade de que a conduta transcenda da esfera meramente individual do autor para a do outro, um requisito de tipicidade penal da conduta, mas no da conduta em si, que conduta, embora no transcenda a ningum. As aes puramente privadas, que no transcendem para ningum (e que o direito no pode proibir) tambm so aes. [...] [...] As condutas no se tornam condutas por estarem proibidas e sim, melhor dizendo, esto proibidas entre outras coisas por serem condutas (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2006, p. 367-368, passim).

Alm disso, Damsio Evangelista de Jesus apresenta os seguintes bices adoo da teoria social: Em primeiro lugar, ela no deixa de ser causal, merecendo os mesmos reparos que a doutrina fez teoria mecanicista: no resolve satisfatoriamente o problema da tentativa e do crime omissivo. Por outro lado, se a ao a causao de um resultado socialmente importante, como se define a conduta nos crimes de mero comportamento? Essa teoria, como a causal propriamente dita, d muita importncia ao desvalor do resultado, quando o que importa o desvalor da conduta. Se a ao a causao de um resultado socialmente relevante, ento no h diferena entre uma conduta de homicdio doloso e um comportamento de homicdio culposo, j que o resultado idntico nos dois casos (JESUS, 2003, p. 233). Face os inconvenientes que revestem as concepes anteriormente apresentadas, hodiernamente a doutrina prefere a teoria finalista da ao. Para a teoria finalista da ao (ou da ao finalista), como todo comportamento do homem tem uma finalidade, a conduta uma atividade final humana e no um comportamento simplesmente causal (MIRABETE, 2004, p. 104). Para o finalismo, conduta a ao ou omisso humana consciente e dirigida a determinada finalidade (JESUS, 2003, p. 227, grifo do autor). A ao uma atividade final humana. Partindo disso, Welzel afirma que a ao humana o exerccio da atividade finalista. , portanto, um acontecimento finalista, e no somente causal. A finalidade, diz ele, ou atividade finalista da ao, baseia-se em que o homem, consciente dos efeitos causais do acontecimento, pode prever as conseqncias de sua conduta, propondo, dessa forma, objetivos de distinta ndole. Conhecendo a teoria da causa e efeito, tem condies de dirigir sua atividade no sentido de produzir determinados efeitos. A causalidade, pelo contrrio, no se encontra ordenada dessa maneira. Ela cega, enquanto a finalidade vidente (JESUS, 2003, p. 234). Em suma, a vontade constitui elemento indispensvel ao tpica de qualquer crime, sendo seu prprio cerne (MIRABETE, 2004, p. 103). Se A mata B, no se pode dizer de imediato que praticou um fato tpico (homicdio), embora essa descrio esteja no art. 121 do CP

(matar algum). Isto porque o simples fato de causar o resultado (morte) no basta para preencher o tipo penal objetivo. indispensvel que se indague do contedo da vontade do autor do fato, ou seja, o fim que estava contido na ao, j que a ao no pode ser compreendida sem que se considere a vontade do agente. Toda ao consciente dirigida pela conscincia do que se quer e pela deciso de querer realiz-la, ou seja, pela vontade (MIRABETE, 2004, p. 139-140). A teoria finalista da ao, destarte, diferencia o fato natural da ao humana. Enquanto o primeiro , de fato, causal, [...] a a o humana um acontecimento dirigido pela vontade consciente do fim. Da a comparao ilustrativa de Welzel, para quem a finalidade vidente, e a causalidade, cega (SILVA, 2004, p. 23, grifo do autor). Explicado o que a conduta, passa-se verificao de seus elementos e de suas formas. A conduta composta primeiramente por uma vontade. Depois, pela atuao externa dessa vontade. Com efeito, da mesma forma que no h conduta nas aes despidas de interveno da vontade do agente, como nos casos de coao fsica irresistvel, inconscincia ou atos reflexos; o direito penal tambm no se preocupa da atividade meramente psquica ou de cogitao. A conduta humana pode manifestar-se de duas formas. Geralmente, ela consubstancia-se numa ao, ou seja, num fazer, num agir positivo, num movimento corpreo, enfim, num comportamento ativo, caracterizando os chamados crimes comissivos. Entretanto, a omisso, a inatividade, a ausncia de movimento, tambm pode ser penalmente relevante. Isso ocorre quando a agente tinha o dever jurdico de agir e no o faz, praticando um crime omissivo.

3.2.

Princpio

do

nullum

crimen

sine

culpa.

A exigncia da existncia de culpa como pressuposto e medida da pena um dos principais valores do direito penal hodierno. Francisco de Assis Toledo aponta que no cotidiano a palavra culpa frequentemente utilizada para a imputao a algum de um fato condenvel, adquirindo na linguagem coloquial um sentido de atribuio censurvel, a algum, de um fato ou acontecimento, sendo que seu significado jurdico no muito diferente (TOLEDO, 1994, p. 216, passim).

A exigncia de que o injusto seja reprovvel ao seu autor para que haja sano repousa na capacidade de autodeterminao do ser humano. De fato, nos primeiros tempos do direito penal, a sano criminal foi criada como instrumento de intimidao dos indivduos, com a promessa de um mal para aqueles que praticassem as condutas indesejadas. Todavia, em perodos mais remotos a responsabilidade penal era objetiva, ou seja, s interessava o nexo de causalidade entre o fato exterior danoso e o agente. Desconsiderava-se a existncia de alguma ligao, alm da simples causalidade fsica, entre o fato causado e o agente (SILVA, 2003, p. 33). Em dado momento histrico, porm, compreendeu-se que a funo intimidatria da pena deve estar correlacionada com a evitabilidade do fato: s se pode intimidar uma pessoa se ela puder prever e querer os acontecimentos, cabendo a ela a escolha voluntria entre praticar o crime ou evit-lo (TOLEDO, 1994, p. 218-219). Nas palavras de Julio Fabbrini Mirabete, a intimidao apenas eventualmente eficiente quando se ameaa o homem com pena pelo que fez (e poderia no ter feito) ou pelo que no fez (mas poderia fazer), evitando a leso a um bem jurdico (MIRABETE, 2004, p. 195). Em resumo, o princpio da culpabilidade [...] implica que no h delito se o injusto no reprovvel ao autor (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2006, p. 449). Ele reflete a execrao da responsabilidade objetiva, ou seja, a sujeio de algum imposio de pena sem que tenha agido com dolo ou culpa ou sem que tenha ficado demonstrada sua culpabilidade [...] (JESUS, 2003, p. 457). A demonstrao da culpabilidade , pois, condio indeclinvel para a imposio da pena (MIRABETE, 2004, p. 198). Realmente, o repdio responsabilidade penal objetiva mostra a preocupao que o Estado Democrtico de Direito tem com os direitos fundamentais de seus cidados (notadamente no que diz respeito ao direito de liberdade). De nada adiantaria afirmar que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei se as pessoas pudessem ser alvo da sano penal pela simples existncia de nexo de causalidade entre sua conduta e um evento danoso. Nesse sentido, o reconhecimento de que a punio deve pressupor a reprovabilidade do fato ao seu autor constitui um dos principais

pilares

sobre

qual

se

assenta

cincia

penal.

A culpabilidade tem diversas particularidades, cuja anlise agora se pretende. Em linhas simples, ela consiste na reprovabilidade ou censurabilidade de conduta (MIRABETE, 2004, p. 97). Entretanto, uma conceituao mais precisa depende de uma escolha face s trs principais teorias elaboradas para explic-la. Para a teoria psicolgica a culpabilidade no passa da ligao psicolgica entre o fato e seu autor. O dolo e a culpa so espcies da culpabilidade. No crime doloso h, por parte do agente, voluntariedade e previso do evento e seu resultado. No crime culposo h previsibilidade, mas no voluntariedade. Disso, decorrem duas concluses: a culpabilidade est situada no psiquismo do autor do delito, e se divide em dolo e culpa stricto sensu (TOLEDO, 1994, p. 219-222; JESUS, 2003, p. 460). Mas a concepo psicolgica da culpabilidade mostrou-se insuficiente para resolver todos os problemas que envolvem a questo. Na culpa consciente, por exemplo, no h qualquer ligao psicolgica entre o agente e o fato. Quem dirige veculo automotor em alta velocidade por uma rua completamente deserta sabe que age imprudentemente, mas no cr no surgimento inopinado de algum transeunte, que venha a ser atropelado (TOLEDO, 1994, p. 222-223). Ademais, enquanto o dolo tem natureza psicolgica, a culpa necessariamente normativa, baseada numa avaliao axiolgica da conduta. Dolo e culpa, como fenmenos to distintos, no podem ser considerados espcies do mesmo gnero (JESUS, 2003, p. 460). Com base nisso surgiram duas novas teorias que introduziram no conceito da culpabilidade um elemento normativo: a reprovabilidade do fato praticado. Para a teoria psicolgico-normativa, ou complexa, o dolo e a culpa stricto sensu no so espcies da culpabilidade, mas elementos dela. A culpabilidade, pois, um juzo de reprovao que se emite a respeito do fato; e compe-se de: dolo ou culpa stricto sensu, imputabilidade (capacidade de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento) e exigibilidade de conduta conforme o direito. Est situada, portanto, na cabea do julgador que emite o referido juzo valorativo da conduta (TOLEDO, 1994, p. 222-224; JESUS, 2003, p. 460-461). A teoria psicolgio-normativa, contudo, tambm se revelou

inadequada. Welzel apontou que o dolo e a culpa stricto sensu fazem parte da conduta humana, e no do juzo de culpabilidade. Portanto, esto localizados no tipo penal, j que este nada mais que a descrio da ao proibida. Tanto assim que a maioria dos crimes previstos em lei so dolosos, apenas admitindo-se a punio a ttulo de culpa quando houver outra tipificao expressa tambm em Lei (Cdigo Penal, art. 18, pargrafo nico). Quando a lei penal prev somente a modalidade dolosa do crime, a ausncia do dolo no afasta a culpabilidade, mas torna o fato atpico (TOLEDO, 1994, p. 228 e 230, passim). Destarte, a teoria normativa pura parece ser a mais apta a explicar o que seja e onde se localiza a culpabilidade. Para a teoria normativa o dolo e a culpa pertencem conduta, e no culpabilidade. Segundo Mirabete, o que se elimina com a excluso do dolo a prpria existncia do fato tpico [se no prevista modalidade culposa] e no a mera culpabilidade pelo fato que o sujeito praticou (MIRABETE, 2004, p. 196). Damsio Evangelista de Jesus, por sua vez, explica:

[...] somente aps a anlise do contedo da vontade que posso afirmar que houve determinado tipo penal. Em face disso, a vontade final, isto , o dolo, faz parte do tipo. [...] Em conseqncia, o dolo retirado da culpabilidade, no constituindo espcie (teoria psicolgica) ou elemento da culpabilidade (teoria psicolgico-normativa), mas elemento subjetivo do tipo, integrando a conduta, primeiro elemento do fato tpico (JESUS, 2003, p. 235-236). Para a teoria normativa pura, portanto, a culpabilidade continua sendo um juzo de reprovao localizado na cabea do julgador, mas seus elementos so a imputabilidade, a conscincia potencial da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. Assim, ela passa a ser composta apenas por juzos de valor, expurgada de todos os fatores psicolgicos e limitando-se pura reprovabilidade (JESUS, 2003, p. 461-462; ZAFFARONI; PIERANGELI, 2006, p. 520). No presente momento, se faz oportuna a advertncia de Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli, de que hoje, adotada a teoria normativa o princpio da culpabilidade se decompe em dois nveis: O princpio de culpabilidade, em sua formulao mais simples, diz que

no h delito sem culpabilidade. No tempo em que se sustentava a teoria complexa da culpabilidade, isto , em que a culpabilidade era entendida como reprovabilidade, mas nela includos tambm o dolo e a culpa, esta frmula breve expressava a necessidade de que no delito houvesse, ao menos, culpa, e, alm disto, que o injusto fosse reprovvel ao autor. Dentro da concepo por ns sustentada, em que a culpa no faz parte da culpabilidade, mas configura uma estrutura tpica, aquilo que antes se chamava princpio de culpabilidade representa duas exigncias que devem ser analisadas separadamente, em dois nveis distintos: a) na tipicidade, implica a necessidade de que a conduta para ser tpica deva ao menos ser culposa; b) na culpabilidade, implica que no h delito se o injusto no reprovvel ao autor (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2006, p. 449). Destarte, mais correto afirmar que, na verdade, [...] no h pena se a conduta no for reprovvel ao autor (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2006, p. 522, grifo nosso). O Cdigo Penal prev as seguintes hipteses de excluso da culpabilidade: erro de proibio (art. 21, caput, e art. 20, 1), coao moral irresistvel (art. 22, 1 parte), obedincia hierrquica (art. 22, 2 parte) e inimputabilidade (que pode decorrer de doena mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ou embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou fora maior, nos termos dos artigos 26 a 28 do Cdigo Penal). Essas causas esto relacionadas com os elementos da culpabilidade. O erro de proibio exclui a potencial conscincia da ilicitude. A coao moral irresistvel e a obedincia hierrquica afastam a exigibilidade de conduta diversa. A doena mental, o desenvolvimento mental incompleto (incluindo-se aqui, por presuno legal, conforme o art. 27 do Cdigo Penal, os menores de dezoito anos) o desenvolvimento mental retardado e a embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, afastam a capacidade de querer e de entender do agente e, portanto, a imputabilidade (Cdigo Penal, art. 26, caput; e art. 28, 1). As hipteses de excluso da culpabilidade pela inimputabilidade so as mais importantes para o presente trabalho. A primeira hiptese de inimputabilidade prevista no Cdigo Penal aquela decorrente de doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26, caput). A expresso doena mental a mais ampla possvel. Inclui psicoses como demncia senil, esquizofrenia, loucura etc.

O desenvolvimento mental incompleto aquele que ainda no se concluiu. o caso dos menores de dezoito anos e dos silvcolas inadaptados. Para os primeiros, excepcionalmente, nossa legislao adotou o critrio biolgico. Por mais que um adolescente tenha plena conscincia de seus atos e saiba discernir o certo do errado, a Constituio Federal (art. 228) e o Cdigo Penal (art. 27) presumem, de maneira absoluta, sua inimputabilidade. Essa presuno favorece mesmo um menor emancipado. Por ltimo temos a escassez de desenvolvimento mental, que se verifica nos oligofrnicos e em alguns casos de surdo-mudez que chegam a diminuir ou afastar a capacidade intelectiva e de autodeterminao. Por outro lado, princpio de Psiquiatria que entre a sade e a anormalidade psquica no se pode traar uma linha precisa de demarcao (JESUS, 2003, p. 502). Dessa maneira, entre a imputabilidade e a inimputabilidade existe um estado intermdio com reflexos na culpabilidade e, por conseqncia, na responsabilidade do agente (JESUS, 2003, p. 502). Outrossim, o Cdigo Penal, em seu art. 26, pargrafo nico, prev que nas hipteses menos graves de perturbao da sade mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, que no retirem do sujeito toda a capacidade intelectiva ou volitiva, a culpabilidade apenas diminuda, e no afastada de todo (JESUS, 2003, p. 502503). o que ocorre, de maneira geral, nos casos mais benignos de doenas e debilidades mentais, bem como em determinados estados psquicos decorrentes de estados fisiolgicos especiais (gravidez, puerprio etc.) (JESUS, 2003, p. 502). A imputabilidade subsiste e o agente condenado, mas ou a pena ser reduzida de um a dois teros, podendo ainda o autor do fato ser submetido a medida de segurana (artigos 26, pargrafo nico, e 98, do Cdigo Penal). A reduo de pena obrigatria. A expresso pode diz respeito ao quantum da reduo, no prpria causa de diminuio (JESUS, 2003, p. 504). no campo da imputabilidade que se situa o principal ponto de contato entre o problema da embriaguez e o direito penal. Conforme disposto no art. 28 do Cdigo Penal, a emoo, a paixo e

a embriaguez voluntria ou culposa no excluem a imputabilidade, ao passo que a embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, o faz. Por outro lado, a dificuldade maior em qualquer tentativa de punio do crime do brio (que atua em estado de inimputabilidade) concili-la com o princpio nullum crimen sine culpa (que pressupe imputabilidade) (SILVA, 2004, p. 38). A actio libera in causa, como se ver, desloca o fundamento da culpabilidade do agente para um momento anterior autoprovocao do estado de inimputabilidade (e, portanto, anterior mesmo ao). 4. Embriaguez e imputabilidade penal.

Segundo o art. 28, inciso II, do Cdigo Penal, a embriaguez, voluntria ou culposa, causada pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos, no exclui a imputabilidade. Destarte, pela legislao atual, a imputabilidade subsiste quando a pessoa ingere bebida alcolica voluntariamente, tenha ou no o fito de inebriar-se, e no importando se a embriaguez subsequente seja completa ou incompleta. Por outro lado, os pargrafos primeiro e segundo do precitado dispositivo estabelecem que a embriaguez acidental pode isentar o agente de pena ou diminu-la, conforme, respectivamente, seja completa ou incompleta. A primeira hiptese, qual seja, de embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou fora maior, afasta a culpabilidade. Trata-se de caso de excluso da imputabilidade e, portanto, da culpabilidade, fundado na impossibilidade de conscincia e vontade do sujeito que pratica o crime em estado de embriaguez completa acidental (MIRABETE, 2004, p. 223). No caso do art. 28, 2, a reduo de pena obrigatria. Consubstancia-se em direito subjetivo do condenado, e no discricionariedade do julgador. O verbo poder refere-se ao quantum da diminuio (um a dois teros). Posto isso, salienta-se que diferente, porm, o tratamento penal da embriaguez patolgica e do alcoolismo crnico:

Quanto ao art. 28, deve ser efetuada uma interpretao necessariamente restrita, excluindo-se do mbito do dispositivo a embriaguez patolgica ou crnica. Fala-se em embriaguez patolgica como aquela que esto predispostos os filhos de alcolatras que, sob efeito de pequenas doses de lcool, podem ficar sujeitos a acessos furiosos. Na embriaguez crnica, h normalmente um estado mental mrbido (demncia alcolica, psicose alcolica, acessos de delirium tremens etc.), e o agente poder ser inimputvel ou ter a culpabilidade reduzida (art. 26) (MIRABETE, 2004, p. 223). Note-se que no caso da embriaguez patolgica, pequenas doses podem fazer com que a pessoa perca totalmente o controle de si. J no alcoolismo crnico, os danos ao sistema nervoso so permanentes. Ele consiste numa [...] deformao persistente do psiquismo, assimilvel a verdadeira psicose, e como psicose, ou doena mental, deve ser juridicamente tratado (BRUNO, 1967, p. 158). A respeito do alcoolismo crnico, disserta Fragoso:

O alcoolismo crnico constitui caso de doena mental, que exclui ou atenua a imputabilidade. O lcool gera dependncia fsica, com graves conseqncias sobre o processo volitivo, e conseqentemente, sobre a capacidade de autogoverno. Esta soluo no permite dvidas. Nestes casos, no entanto, ser extremamente mais difcil a j rdua tarefa de saber se o agente tinha capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se segundo tal entendimento (FRAGOSO, 2003, p. 251). Assim, as duas figuras so equiparadas doena mental, aplicandose o disposto no art. 26 do Cdigo Penal. 5. A teoria da actio libera in causa.

5.1.

Conceito

elementos.

O momento de aferio da culpabilidade do sujeito ativo da conduta delituosa o tempo da ao. Pode ocorrer, entretanto, que o agente voluntariamente se coloque em situao de inimputabilidade. clebre a hiptese do sujeito que se embriaga voluntariamente para cometer o crime, encontrando-se em estado de inimputabilidade no momento de sua execuo (ao ou omisso) (JESUS, 2003, p. 472). Surge a questo das actiones liberae in causa, sive ad libertatem

relatae (aes livres em sua causa, i. e., relacionadas com a liberdade), ou simplesmente actio libera in causa. So casos de conduta livremente desejada, mas cometida no instante em que o sujeito se encontra em estado de inimputabilidade, i. e., no momento da prtica do fato o agente no possui capacidade de querer e entender. Houve liberdade originria, mas no liberdade atual (instante do cometimento do fato) (JESUS, 2003, p. 472, grifo do autor). Narclio de Queiroz, citado por Haroldo Caetano da Silva e Nelson Hungria, conceitua as aes livre na causa da seguinte maneira: So os casos em que algum, no estado de no-imputabilidade, causador, por ao ou omisso, de algum resultado punvel, tendo se colocado naquele estado, ou propositadamente, com a inteno de produzir o evento lesivo ou sem essa inteno, mas tendo previsto a possibilidade do resultado, ou, ainda, quando a podia ou devia prever (SILVA, 2004, p.79; HUNGRIA; FRAGOSO, 1983, p. 169). A actio libera in causa, segundo Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli, [...] pretende que aquele que comete um ato tpico e antijurdico (um injusto) em estado de embriaguez completa (inimputabilidade, ou seja, incapacidade de culpabilidade [...]), deve ser responsabilizado pelo injusto cometido, sempre que o estado de embriaguez tenha sido atingido voluntariamente pelo autor, e no por erro ou acidente. Segundo esta doutrina, aquele que bebe lcool de forma a causar em si mesmo uma profunda perturbao da atividade consciente, semelhante alienao mental, e neste estado mata ou fere algum deve ser punido como autor de um homicdio ou leses, porque o estado de inimputabilidade no o beneficia, em virtude de t-lo querido (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2006, p.452). Da teoria da actio libera in causa, decorre que o dolo e a culpa so deslocados para a vontade anterior ao estado etlico completo. So elementos da actio libera in causa, destarte: a) uma conduta livre do agente, que determina sua prpria incapacidade de culpabilidade; b) uma conduta criminosa no livre, praticada em estado de inimputabilidade; e c) o nexo causal, a ligao entre a conduta livre, cometida pelo sujeito enquanto imputvel, e o evento delituoso praticado quando sua conscincia j havia decado.

5.2.

Direito

comparado.

As disposies do nosso Cdigo Penal concernentes embriaguez foram inspiradas pela legislao italiana. Tanto no Brasil quanto na Itlia: a) o brio punido como imputvel; b) a embriaguez completa derivada de caso fortuito ou de fora maior exclui a imputabilidade; e c) agrava-se a pena no caso de embriaguez preordenada. O direito espanhol, por seu turno, adota sistemtica interessante, afastando a responsabilidade criminal nos casos de embriaguez voluntria, desde que o estado de inconscincia no tenha sido buscado com o propsito do cometimento do crime, ou que o agente no tenha previsto a possibilidade de comet-lo, ou ainda se estava em sndrome de abstinncia (BITENCOURT; CONDE, 2004, p. 392; FROTA, 2007). No Cdigo Penal espanhol, portanto, a teoria da actio libera in causa tem aplicao exatamente nas hipteses para as quais foi criada, ou seja, quando a intoxicao alcolica foi buscada com o fito de cometer o crime, ou quando o agente, mesmo no querendo, previa ou podia prever sua prtica. Por outro lado, a Alemanha, a ustria e a Sua trilharam outro caminho para legitimar a punio do brio, pois, nesses pases, a embriaguez completa exclui a imputabilidade. Todavia, ela prpria tida como crime, desde que tenha sido provocada de maneira voluntria ou culposa. Na hiptese, a razo de ser da punibilidade reside no fato de o agente embriagar-se culpavelmente, considerando a ao tpica praticada simples condio objetiva de punibilidade (SILVA, 2004, p. 98). A legislao penal dos precitados pases no comina pena em abstrato para a embriaguez, cuja reprimenda guarda correspondncia com a sano prevista para a infrao praticada. Idntico o sistema portugus, com a exceo de que a legislao lusitana j gradua a pena, que no pode ultrapassar aquela prevista para o crime praticado, limitando-se ao teto de 5 (cinco) anos de privao de liberdade e 600 dias-multa.

5.3.

Justificativas.

No princpio se buscou justificar a punio dos atos cometidos em estado de embriaguez com base na responsabilidade penal objetiva. Entretanto, o direito penal hodierno j no permite isso, pois a execrao da responsabilidade sem culpa inerente a qualquer Estado Democrtico de Direito que se pretenda digno desse nome. Tambm no se pode, pura e simplesmente, aplicar uma pena a um

sujeito inimputvel (ainda que seja deveras difcil auferir se a embriaguez do indivduo foi em grau to elevado a ponto de considerar-se completa, ou seja, apta a retirar sua capacidade de conscincia). Destarte, a doutrina buscou outras justificativas para a punio das actiones liberae in causa. Nelson Hungria pondera que a ameaa penal teria o condo de, por si s, inibir e prevenir a embriaguez e seus efeitos malficos, tendo o legislador acertado ao equiparar a vontade do brio vontade condicionante da responsabilidade (HUNGRIA; FRAGOSO, 1983, p. 311). Entretanto, se a ameaa penal, enquanto tal, realmente tivesse essa efetividade, nossos crceres estariam vazios. Alguns autores ainda buscaram justificar a punibilidade das aes livre na causa [...] pela vontade residual no agente embriagado, um resduo de conscincia e vontade que no lhe retiraria a imputabilidade (MIRABETE, 2004, p. 222, grifo do autor). Nesse sentido, Nelson Hungria pondera:

Conforme observa Manzini, desde que o estado de perturbao da conscincia no suprime a falta de movimento corpreo, sempre fica, segundo a lio cientfica, um resqucio de subconscincia, bastante para que a ao, ao invs de puro fortuito psicolgico, se ligue vontade originria (HUNGRIA; FRAGOSO, 1983, p. 170, grifo do autor). Adiante, na sequencia do desenvolvimento de sua obra, o mestre repete: Cumpre notar, alm disso, que, segundo a lio da experincia, a vontade do brio no to profundamente conturbada que exclua por completo o poder da inibio, como acontece nas perturbaes psquicas de fundo patolgico. o que justamente acentua Mezger: A experincia ensina que na embriaguez possvel e pode ser exigido um grau mais alto de autocontrole do que, por exemplo, nas alteraes de conscincia de ndole orgnica. As perturbaes por intoxicao de lcool (acrescente-se: et similia) sempre ficam, em maior ou menor medida, na superfcie. (HUNGRIA; FRAGOSO, 1983, p. 310, grifo do autor). Talvez tenha sido nisso que o legislador de 1940 pensou, a teor da Exposio de Motivos da Parte Geral do Cdigo Penal de ento: A propsito, no de se esquecer a opinio de Battaglini (Diritto penale, p. 125), que, se contm algum exagero, no deixa de ser til

advertncia: ...o brio, com inteligncia suprimida e vontade inexistente, uma criao da fantasia: ningum jamais o viu no banco dos rus (PIERANGELI, 2004, p. 416, grifo do autor). Todavia, tem razo Mirabete ao ponderar que essa opinio, se aceita, tornaria dispensvel a invocao do princpio da actio libera in causa (MIRABETE, 2004, p 222). Assim, as trs principais bases de sustentao da teoria da actio libera in causa so as seguintes: a) o dolo ou culpa que tem o agente na fase inicial (imputvel) prolonga-se por todo o processo causal por ele provocado, alcanando o fato praticado em estado de perturbao da conscincia; b) a ao pela qual o agente se pe voluntariamente em condio de incapacidade j constitui ato de execuo do fato tpico visado, sendo suficiente para justificar a punibilidade; c) o agente, no momento em que ainda imputvel, faz de si mesmo mero objeto material para a prtica do crime, tornando-se instrumento inimputvel de um agente mediato imputvel (SILVA, 2004, p.90). No que diz respeito primeira posio, tem-se que causal entre a ao ou omisso imediatamente resultado antijurdico e o ato de o agente se colocar inconscincia, que foi acompanhado, desde o incio, de existiria nexo produtora do em estado de dolo ou culpa:

[...] mesmo quando no haja preordenao, no fica excluda, nos crimes comissivos, a responsabilidade a ttulo de dolo, desde que, ao colocar-se voluntariamente em estado de conturbao psquica, o indivduo soube que estava criando o risco, que aceitou, de ocasionar resultados antijurdicos. Posto que haja relao causal entre o voluntrio estado de inconscincia e a conduta produtiva do evento lesivo, no h por que desconhecer a culpabilidade: sob a forma de dolo, se o evento corresponde vontade conturbada, que se alia atitude psquica inicial de aceitao do risco; sob a forma de culpa stricto sensu, se o evento resulta de transitria perda do poder de ateno inerente ou conseqente ao estado de perturbao mental voluntariamente provocado (HUNGRIA; FRAGOSO, 1983, p. 170-171, grifo do autor). De outro tanto, entendem os seguidores da segunda linha de justificativa que o ato de embriagar-se configura incio de execuo do crime pretendido. Conforme Narclio de Queiroz, citado por Haroldo Caetano da Silva, na actio libera in causa a ao inicial

caracterizante j parte da execuo do delito, est includa na operao delituosa e a sua base (SILVA, 2004, p. 92). Por fim, e principalmente, se busca justificar a actio libera in causa com base na noo de autoria mediata. Explica Gerland que, se o agente se coloca em estado de no imputabilidade e nessa situao pratica o delito, que previu ou devia ter previsto, est ele se servindo de si mesmo para alcanar o resultado ilcito, no caso de o resultado ser pretendido ( instrumento do crime, como diz Mayer). Penalmente, decisivo o primeiro momento, em que o agente se coloca em estado de inimputabilidade, uma vez que a ainda existe imputabilidade (SILVA, 2004, p.84). Os contrapontos s justificaes da teoria da actio libera in causa sero apresentados aps a anlise de como ela veio expressa na nossa legislao.

5.4. Artigo 28, inciso II, do Cdigo Penal brasileiro: uma hiptese de responsabilidade penal objetiva? O simples fato de agente embriagar-se voluntariamente, colocando a si prprio em estado de inconscincia e, nesse estado, cometer um crime, no autorizaria a punio luz da teoria da actio libera in causa. Exigir-se-ia que, enquanto ainda existisse imputabilidade, houvesse dolo ou culpa ligados ao fato. Nesse sentido a lio de Anbal Bruno:

[...] ser sempre necessrio que o elemento subjetivo do agente, que o prende ao resultado, esteja presente na fase de imputabilidade. No basta, portanto, que o agente se tenha posto, voluntria ou imprudentemente, em estado de inimputabilidade, por embriaguez ou outro qualquer meio, para que o fato tpico que ele venha a praticar se constitua em actio libera in causa. preciso que esse resultado tenha sido querido ou previsto pelo agente, como imputvel, ou que ele pudesse prev-lo como conseqncia de seu comportamento. Esse ltimo o limite mnimo da actio libera in causa, fora do qual puro fortuito (BRUNO, 1967, p. 52). Assim, os crimes praticados em estado de embriaguez voluntria ou culposa, em que no h, na fase de imputabilidade, dolo nem culpa em relao ao fato punvel, no dever ser includos na teoria da actio libera in causa (BRUNO, 1967, 55). Segundo proposta de Haroldo Caetano da Silva, a leitura atual da

teoria

da

actio

libera

in

causa,

portanto,

seria

seguinte:

Se a pessoa embriaga-se voluntariamente, com o fim de cometer o crime, responderia a ttulo de dolo, com a pena agravada. Se o sujeito embriaga-se voluntariamente, sem o fim de cometer o crime, mas prevendo que poderia pratic-lo, responde a ttulo de culpa. Se o agente embriaga-se voluntaria ou culposamente, sem prever, mas devendo-o, ou prevendo, mas esperando que o crime no acontea, a responsabilidade tambm se d a ttulo de culpa. Se a embriaguez decorre de caso fortuito ou fora maior, a imputabilidade excluda. Mas se, apesar de a embriaguez for voluntria, o autor, enquanto imputvel, sequer imaginava que poderia cometer um delito, o fato no pode ser punido a ttulo de actio libera in causa (SILVA, 2004, p. 104). Entretanto, da literalidade do art. 28, inciso II, do Cdigo Penal, no o que ocorre. Em sua origem, a teoria da actio libera in causa deveria fundamentar a punibilidade nos casos de embriaguez preordenada, em que o indivduo [...] se embriaga voluntariamente para, em estado de inconscincia, praticar uma ao ou omisso criminosa (BRUNO, 1967, p. 51). Entretanto, o que o art. 28, inciso II, do Cdigo Penal, fez, foi estender a aplicao da teoria a todos os casos de embriaguez voluntria, mesmo que o autor, enquanto consciente, sequer tivesse cogitado da possibilidade de cometer um crime, inexistindo, portanto, antes do estado de no imputabilidade, qualquer elemento subjetivo (dolo ou culpa) que o ligasse conduta no livre. Destarte, nossa legislao estaria a consagrar uma hiptese de responsabilidade penal objetiva: Para que haja responsabilidade penal no caso da actio libera in causa, necessrio que no instante da imputabilidade o sujeito tenha querido o resultado, ou assumido o risco de produzi-lo, ou o tenha previsto sem aceitar o risco de caus-lo ou que, no mnimo, tenha sido previsvel. Na hiptese de imprevisibilidade, que estamos cuidados, no h falar-se em responsabilidade penal ou em aplicao da actio libera in causa. Assim, afirmando que no h excluso da imputabilidade, o Cdigo admite responsabilidade penal objetiva (JESUS, 2003, p. 513, grifo nosso). As situaes em que o agente no quis, nem previu, enquanto imputvel, a ocorrncia do crime praticado em estado de no culpabilidade, na verdade, no apenas caracterizam a sempre repugnante responsabilidade penal objetiva, como sequer podem ser

consideradas Nas

como palavras

hipteses

de de

actiones

liberae

in

causa. Bruno:

Anbal

Esses casos, o nosso Cdigo os resolve dispondo que a embriaguez voluntria ou culposa no exclui a responsabilidade penal, soluo que a Exposio de Motivos do Cdigo italiano toma por hiptese de actio libera in causa. A Exposio de Motivos do nosso Cdigo segue a mesma interpretao, adotando para esse instituto um conceito amplssimo. [...]. Mas no s a hiptese no pode ser admitida na categoria da actio libera in causa, como tambm as conseqncias que dela decorrem so diversas das que derivam da admisso desse instituto. A punio de crime praticado em estado de embriaguez plena, quando o agente na fase de imputabilidade precedente no quis nem previu o resultado, nem este era previsvel em vista de circunstncias particulares em que se encontrasse o agente, foge ao princpio da culpabilidade, mesmo na espcie da actio libera in causa (BRUNO, 1967, p. 151-153, grifo do autor). Ao tratar o brio voluntrio ou culposo como se imputvel fosse, o Cdigo Penal recorreu a uma fico que viola o princpio da culpabilidade, e [...] pune o ato do brio pelo seu efeito objetivo, desprezando a circunstncia da ausncia do elemento subjetivo, que, no sistema do Cdigo, seria necessrio para a incriminao do fato (BRUNO, 1967, p. 156). Em igual sentido so as concluses de Aberto Silva Franco: [...] o agente no tinha em mente, ao tomar a bebida alcolica, a prtica de um fato criminoso, o qual vem, contudo, a cometer no perodo em que estava submetido intoxicao alcolica. O legislador, fazendo uso de uma verdadeira fico jurdica (deu por imputvel que, na realidade, no o era), considerou-o, nas duas hipteses, como portador tanto de capacidade de entender o carter ilcito do fato, como da capacidade de determinar-se conforme esse entendimento. Transferiu, por isso, o juzo da imputabilidade do tempo da ao ou da omisso para um momento precedente, ou seja, para o da ingesto da bebida alcolica ou da substncia equivalente. evidente que a deslocao no tempo desse juzo no bastou para camuflar a consagrao legislativa de uma hiptese de imposio de pena, por pura responsabilidade objetiva o que colide francamente com o princpio do nullum crimen sine culpa [...] (FRANCO, 2001, p. 468). O autor conclui que [...] a embriaguez voluntria ou culposa,

enquanto hiptese de responsabilidade pelo mero resultado, contraria a letra e o prprio esprito da Constituio Federal (FRANCO, 2001, p. 469). E conforme Pierangeli:

Desde logo, queremos ressaltar ter o legislador de 1984 modernizado a Parte Geral do Cdigo Penal de 1940. Esta estruturava-se sobre o Cdigo Rocco, retrato de um regime totalitrio ento vigorante naquele pas, que merecia adoo aqui, no Brasil, em face do Estado Novo, implantado por Getlio Vargas a partir de 1937, este apresentando as caractersticas fascistas que marcaram o regime italiano. Mas, foroso reconhecer que a Comisso Revisora, mesmo tendo mo os Cdigos alemo e austraco, ambos de 1975, e o portugus, este de 1982, preferiu perseguir o mau caminho da legislao anterior, reproduzindo quase ipsis verbis o texto da legislao abrogada, perseverando, dessarte, pela senda do versari in re illicita, ou seja, pelo domnio da responsabilidade penal objetiva, inconcebvel em todo o Estado de direito ou de forma democrtica de governo [...] (PIERANGELI, 1992, p. 301). Dessarte, [...] foroso o reconhecimento de ter o legislador de 1984 consagrado, pela via legislativa, o que torna a adoo mais grava uma imposio de pena forjada em pura responsabilidade objetiva (PIERANGELI, 1992, p. 301). Csar Roberto Bitencourt e Francisco Muoz Conde, por sua vez, criticam no exatamente o texto legal, mas a via interpretativa adotada pelos tribunais: E quando h imprevisibilidade no se pode falar de actio libera in causa, diante da impossibilidade de se relacionar esse fato a uma formao de vontade contrria ao direito, anterior ao estado de embriaguez, insto , quando o agente encontrava-se em perfeito estado de discernimento. No entanto, os tribunais ptrios no tm realizado uma reflexo adequada desses aspectos, decidindo quase que mecanicamente: se a embriaguez no acidental, pune-se o agente. Se houve ou no previsibilidade do fato no estgio anterior embriaguez, no tem sido objeto de anlise. muito fcil: O Cdigo diz que a embriaguez voluntria ou culposa no isenta de pena, ponto final. O moderno Direito Penal h muito est a exigir uma nova e profunda reflexo sobre esse aspecto, que os nossos tribunais no tm realizado (BITENCOURT; CONDE, 2004, p. 391). Nelson Hungria, em seus Comentrios ao Cdigo Penal, todavia, aps citar a posio de Basileu Garcia, (que, por sinal, era

exatamente a mesma dos autores precitados), dele discordava, sustentando que o conceito de Narclio de Queiroz amplo o suficiente para abranger as hipteses de embriaguez voluntria ou culposa, mesmo sem inteno ou previso da produo de um resultado criminoso. A responsabilidade do agente no seria objetiva, mas seria ditada por ampliao do prprio critrio voluntaristico: o voluntrio abuso do lcool o primeiro anel de uma cadeia causal que liga a embriaguez ao crime (HUNGRIA; FRAGOSO, 1983, p. 311312). Data venia, ao contrrio do que pretende o mestre Nelson Hungria, o conceito formulado por Narclio de Queiroz taxativo no que diz respeito aos casos em que a teoria da actio libera in causa se aplica, quais sejam, quando o agente busca a embriaguez propositadamente, com o objetivo de produzir o resultado lesivo, ou, mesmo quando no querendo o resultado, podia ou devia prev-lo. O prprio Heleno Cludio Fragoso, na parte dos Comentrios ao Cdigo Penal que lhe competia, tambm reconhecia na espcie uma hiptese de responsabilidade objetiva: As disposies do CP vigente sobre embriaguez so oriundas do CP italiano (arts. 91/93) e conduzem a intolervel responsabilidade objetiva. Somente quando completa e fortuita, exclui a embriaguez a imputabilidade. Fora da, e excluda, no mesmo caso, a hiptese de semi-imputabilidade, o agente responde, a ttulo de dolo ou de culpa stricto sensu. No possvel justificar essa soluo atravs da teoria da actio libera in causa, pois esta requer dolo ou culpa em relao ao resultado, no momento em que o agente tinha plena capacidade de entendimento ou de autogoverno. [...] Ao contrrio do que se afirma na Exposio de Motivos (n 21), no se aplica a teoria da actio libera in causa a todos os casos em que o agente se ps em estado de inconscincia. Se o fato punvel de quem em tal estado veio o agente a praticar no era sequer previsvel, para ele, no momento de plena imputabilidade, no h culpa e foroso admitir que estamos diante de mera responsabilidade pelo resultado (HUNGRIA; FRAGOSO, 1983, p. 495, gripo do autor). E em sua obra prpria, o precitado autor discorre:

No se aplica a teoria da actio libera in causa a todos os casos em que o agente se deixou arrastar ao estado de inconscincia (ao contrrio do que se afirma na Exposio de Motivos do CP de 1940, n 21). Se o fato delituoso praticado em estado de embriaguez, que conduz incapacidade de entendimento e de autogoverno, no era

sequer previsvel, para o agente, no momento em que estava sbrio, no h culpa, e s se pode admitir que estamos diante de hiptese anmala de responsabilidade objetiva. Essa deplorvel soluo foi adotada pela lei vigente em nome de mais eficaz represso criminalidade (FRAGOSO, 2003, p. 251, gripo do autor). Por outro lado, Haroldo Caetano da Silva noticia que, em ocasio posterior, o prprio Hungria reconheceu os exageros de seu posicionamento e concordou que seria necessrio, ao menos, a previsibilidade, por parte do agente, da prtica delituosa, sendo cabvel, nessa hiptese, a punio a ttulo de culpa (SILVA, 2004, p. 102). J em defesa do art. 28, inciso II, do Cdigo Penal, Francisco de Assis Toledo preleciona: O Cdigo vigente adota esse princpio no art. 28, que reproduz a mesma orientao do art. 24 do texto de 1940, e o faz a nosso ver corretamente, pois a embriaguez, pelo lcool ou por drogas, segundo revela a experincia cotidiana, dota o indivduo de especial periculosidade, pelo afrouxamento de suas faculdades de inibio ou, em sentido oposto, pela paralisao das funes psquicas essenciais ao normal desempenho de certas atividades (exemplo: dirigir veculos, conduzir armas etc.). Assim, sendo isso um fato do conhecimento geral, experenciado por todos, no se deve realmente valorar em benefcio do agente a embriaguez voluntria ou culposa, visto como quem se embriaga propositadamente, ou por imprudncia, assume riscos calculados e no pode deixar de prever eventuais conseqncias desastrosas daquilo que faz nesse estado. Por outro lado, quem se transforma em instrumento de si mesmo, para a comisso de um crime planejado (embriaguez preordenada), age evidentemente com dolo e culpavelmente, tal como aquele que contrata e induz o cmplice prtica do crime (TOLEDO, 1994, p. 323). Em tempo, deve ser destacado que para Toledo o dispositivo em questo deve ser interpretado de maneira conjugada com o princpio do nullum crimen sine culpa. Tanto assim que o autor aceita a aplicao da teoria da actio libera in causa apenas em caso de preordenamento ou dolo eventual (o agente embriaga-se voluntariamente, sem a inteno de praticar o crime, mas prevendo a possibilidade de comet-lo e assumindo tal risco). Se o indivduo se embriaga de maneira voluntria ou imprudente, mas sem prever, ou prevendo, mas esperando que no ocorra o crime, a questo resolvese pela culpa stricto sensu (TOLEDO, 1994, p. 323-325, passim). No obstante, ressalvada a possibilidade de o operador do direito recorrer a exerccios interpretativos, de se concordar com os

autores que preconizam estar nossa legislao, ipsis verbis, consagrando uma hiptese de responsabilidade penal objetiva.

5.5.

Crticas

teoria.

sempre importante ter em mente a relao do direito constitucional com o direito penal, nunca perdendo de vista os fins a que este ltimo se prope nem a importncia dos princpios que o norteiam. Como ensinava Pglia, no pode haver dvida sbre o nexo ntimo entre a cincia penal e as leis fundamentais do Estado, quando se pensa que o delito tende a dissolver a ordem social, e faz nascer um conflito entre os direitos do indivduo e os da sociedade, conflito que deve ser resolvido tambm com o respeito s leis do Estatuto Fundamental, para tutelar o indivduo contra os arbtrios da Autoridade social (MARQUES, 1954, p. 36). No por outro motivo que Haroldo Caetano da Silva destaca: A punibilidade da ao delituosa deve, sempre e necessariamente, ter embasamento na teoria geral do Direito Penal, sob quaisquer circunstncias, no se admitindo recorrer a malabarismos jurdicos desarrazoados. No pode a punibilidade encontrar sustentao unicamente em razes prticas de segurana. Deve ela ter, sim, plena fundamentao jurdica (SILVA, 2004, p. 89). Por outro lado, o mesmo autor ressalta tambm que, diante da complexidade das relaes sociais, por vezes o legislador deixa de seguir os rgidos princpios da tcnica legislativa (SILVA, 2004, p. 89). Assim parece que ocorreu com a teoria da actio libera in causa. A princpio, embora a doutrina no enfrente a questo nesses termos, parece existir uma violao do princpio do nullum crimen sine conducta. Nos casos de inconscincia, no existe vontade. Adotada a teoria finalista da ao, para a qual a conduta o ato humano tendente a uma finalidade, decorre, necessariamente, que a vontade seu elemento indeclinvel. Assim, se a vontade constitui elemento da conduta, evidente que esta no ocorre quando o ato involuntrio (JESUS, 2003, P. 228). Quando h inconscincia no h vontade e, portanto, no h conduta (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2006, p. 376).

Nos atos praticados em estado de intoxicao alcolica completa sequer existiria, portanto, o primeiro requisito do fato tpico. Tanto assim que, apesar de constituir um posicionamento minoritrio, em alguns casos a jurisprudncia j reconheceu que a embriaguez pode afastar o dolo (que, ressalte-se, pertence conduta) em algumas figuras penais, inexistindo, portanto, tipicidade: Delito no configurado -Acusado que se achava embriagado quando se ops priso Incompatibilidade de tal circunstncia com a infrao em apreo Absolvio decretada Inteligncia dos arts. 329 e 24, II (atual art. 28, II), do CP - A ao fsica prpria do delito de resistncia deve estar sempre acompanhada de determinado coeficiente subjetivo, sem o qual perde todo seu significado ilcito. Os atos de resistncia sem conexo com o estado de conscincia do agente de que se ope ao funcionrio pblico ou a pessoa a que este preste auxlio nada representa sob o enfoque da tipicidade (TACRIMSP AC Rel. Silva Franco RT 566/321). Evidenciando-se, atravs da prova, que o ru estava completamente embriagado, quando proferiu expresses injuriosas ao ofendido, o dolo especfico do desacato no se caracteriza, sendo acertada a sentena que desclassificou a infrao para a contraveno de embriaguez (TARS AC Rel. Venncio Aires RT 446/482). A conduta do agente que, embriagado, nervoso e irado, profere ameaa contra vtima, no caracteriza o delito previsto pelo art. 147 do CP, uma vez que, para tanto, exige-se nimo calmo e refletido do indivduo ao praticar o ilcito, e, que a agresso seja sria, apta a intimidar a vtima (TACRIM-SP AC Rel. Srgio Carvalhoza RJD 15/36). J a posio de que o ato de embriagar-se j seja execuo do crime a ser cometido em estado de inimputabilidade veementemente criticada, como se pode ver na oportuna colocao de Anbal Bruno: Nos crimes por ao, na linha normal da causalidade, no ser exato dizer que o fato de pr-se o agente em estado de inimputabilidade seja um ato executivo do resultado punvel. No o ser mais do que o sujeito que se mune de uma arma para ir ao encontro do seu adversrio. mero ato preparatrio. E tanto assim que, se o iter criminis se interrompe nessa fase, no h nada a punir, nem sequer a ttulo de tentativa (BRUNO, 1967, p. 53). Tal posicionamento tambm no escapou das crticas de Zaffaroni e Pierangeli, pois o ato de beber carece de tipicidade objetiva:

Que conduta tpica de homicdio configura o ato de beber? Trata-se apenas de um ato preparatrio atpico, porque a tentativa requer um comeo de execuo que deve exteriorizar-se, e quando algum est em um bar, bebendo na companhia da outras quinze pessoas, por maior que seja a sua vontade de embriagar-se para matar seu rival no amor, sua conduta em nada difere da dos quinze bebedores restantes, no se podendo, ainda neste caso, falar de comeo de execuo. Se neste momento fosse detido pela polcia, no haveria juiz na Terra capaz de conden-lo por tentativa de homicdio, porque h uma total ausncia de tipicidade objetiva (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2006, p. 454, grifo do autor). E conforme Hlvio Simes Vidal:

Essa uma das questes mais intrincadas do problema penal da embriaguez. Entrementes, quanto ao segundo critrio mencionado (ampliao temporal do conceito de ato executivo) evidente a superficialidade. Ora, aceitando tal critrio, deveria ser punido o sujeito que procura embriagar-se para cometer o crime planejado, porm no logra o intento (por uma circunstncia qualquer, v. g. pela interveno de um terceiro ou do ladro que lhe furta a garrafa, ou porque esta caiu no cho, derramando o lquido). Pense-se ainda na hiptese de o sujeito, planejado o crime, e procurando a embriaguez para comet-lo, ver-se acometido de profundo sono ou letargia quando ainda rumava para o locus comissi delicti: seria punido porque, acatando-se o critrio da doutrina supra, ao embriagar-se, j estaria desenvolvendo o processo executivo do delito! O ato de embriagar-se preordenadamente to preparatrio quanto aquele do ladro que procura uma escada, v.g., para cometer o furto [...] (VIDAL). Na verdade, o colocar-se em estado de inconscincia s poderia constituir ato de execuo de um crime omissivo: Nos crimes praticados por omisso, em que o sujeito, por exemplo, se narcotiza ou se embriaga at a letargia, para faltar quilo que tinha o dever jurdico de cumprir, a responsabilidade do sujeito, como imputvel, est perfeitamente definida, em relao ao resultado punvel (BRUNO, 1967, p. 53). Tais concluses tambm parecem aptas a rebater o argumento de que o dolo ou culpa antecedente se prolonga por todo o processo causal, abrangendo, portanto, o ato tpico ocorrido em estado de inconscincia, colocando por terra a tentativa de fundamentar a punio das actiones liberae in causa com base no dolo ou culpa existentes antes do estado etlico:

[...] inservvel o argumento de que necessrio verificar se o embriagado atuou com dolo, ou com culpa, isto , se quis a prtica do fato delituoso, ou se o provocou por ter faltado ao dever objetivo de cuidado, que a situao concreta lhe impunha. Num estado de ebriez plena, no possvel distinguir dolo, de culpa. Como observa Guseppe Betiol, dolo e culpa, em limites diversos, pre ssupem a normalidade da relao psicolgica, normalidade que deve ser excluda se o agente atua com condies de capacidade penal (Diritto Penale, 1985, P. 446) (FRANCO, 2001, p. 468). Por fim, embora boa parte da doutrina aceite pacificamente a adoo da teoria da actio libera in causa s hipteses de embriaguez preordenada, com base na noo de autoria mediata (cf., dentre outros: BITENCOURT; CONDE, 2004, p. 393; BRUNO, 1967, p. 5153; FRAGOSO, 2003, p. 251; FRANCO, 2001, p. 468; JESUS, 2003, p. 513; MIRABETE, 2004, p. 222; PIERANGELI, 2005, p. 5; TOLEDO; 1994, p. 323, VIDAL, 2007), conforme Zaffaroni e Pierangeli nem mesmo isso seria admissvel, porque o sujeito sbrio no sabe o que far quando completamente brio, sendo que, se uma vez completamente bbado, cumprir seu intento de quando consciente, isso ser mero produto do acaso. Destarte, a punio a ttulo de preordenamento s seria possvel quando a prpria ao de inebriarse j um ato de execuo, como nos crimes omissivos, e em alguns casos extraordinrios de tipicidade ativa (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2006, p. 455). Sendo a embriaguez incompleta, no h necessidade de se falar em actio libera in causa. Se a embriaguez for completa, impossvel o reconhecimento do preordenamento (SILVA, 2004, p. 110). Diante de tantos impasses, a doutrina cuida no apenas de apresentar alternativas para substituir a teoria da actio libera in causa, como tambm preconiza novas formas interpretativas que a conciliem com o princpio da culpabilidade.

5.6.

Alternativas

apresentadas

pela

doutrina

moderna.

Modernamente, boa parte doutrina apresenta a soluo encontrada pelo direito portugus como a mais coerente para enfrentar a delicada questo do tratamento da relao entre a embriaguez e a imputabilidade. Para Alberto Silva Franco, faltou ao legislador brasileiro a mesma dose de sensibilidade e de coragem do legislador portugus (FRANCO, 2001, p. 469).

Jos

Henrique

Pierangeli

da

mesma

opinio:

Evidente que no se postula aqui a impunidade daquele que voluntria ou culposamente, se embriaga completamente e nesse estado de inimputabilidade, vem a cometer delitos. Em face de nossa exposio, numa reforma penal vindoura, optamos pela frmula adotada pelo Cdigo Penal portugus de 1982 [...]. [...] A soluo adotada pela legislao lusitana pe em evidncia dois questionamentos: de uma lado, impede o versari in re illicita, e, de outro, opta pela punio que a poltica criminal est a reclamar. [...] Uma reforma que se pretenda instalar, a partir de nossa instituio, no deve perder a oportunidade para afastar da nossa legislao essa forma de responsabilidade penal objetiva, optando pela frmula adotada pela ptria-me, a cujo legislador no faltou coragem, discernimento e competncia para a fixao desse critrio moderno e absolutamente cientfico e justo (PIERANGELI, 1992, p. 302). Em artigo posterior, o autor ratificou seu posicionamento, nos exatos termos acima citados (Cf. PIERANGELI, 2005, p. 5-9). Haroldo Caetano da Silva, aps apontar o dualismo representado pelos princpios de direito penal de um lado, e pela histrica luta contra o alcoolismo e a criminalidade, de outro, sustenta que a aceitao da teoria da actio libera in causa significa sucumbir ante a soluo mais fcil, jogando por terra o a garantia do nullum crimen sine culpa. Por fim, coloca que a soluo adotada pelo direito portugus seria a mais aceitvel em termos jurdicos (SILVA, 2004, p. 312-313, passim). Damsio Evangelista de Jesus, em artigo citado por Haroldo Caetano da Silva, tambm sugeriu a adoo da regra alem, que precedeu o disposto na legislao de Portugal. Assim, no se pune o fato cometido durante o estado de embriaguez: pune-se o fato da embriaguez culpvel (JESUS apud SILVA, 2004, p. 115). Tal posicionamento, contudo, no unnime e tambm no escapou a crticas: Deve-se reconhecer que na embriaguez completa possvel no restar ao sujeito resduo algum de conscincia e vontade e, assim, a

lei realmente consagra uma hiptese de responsabilidade objetiva, sem culpa. H um dilema: de um lado, o imperativo da culpabilidade, base do sistema, como pressuposto da imputabilidade; de outro, a exigncia de proteo emprica e salvaguarda dos interesses sociais em jogo, e o legislador ptrio tem-se decidido por esta. Como j se afirmou, o justo preo a pagar, se se no quiser aceitar a impunidade em nome de ideais de justia; aceita a frmula preconizada pelo eminente Damsio E. de Jesus, inspirada no direito alemo, criando-se o delito de embriaguez, com sanes prprias, no quadro atual de gritante deficincia dos rgos de apoio da Justia Criminal, estaria aberta a porta para escandalosas desclassificaes, tanto no jri como no processo comum, tamanha a facilidade de se forjar uma prova de embriaguez. Alm disso, a lei no tem dado margem a injustias, porque os casos de embriaguez que se apresentam nos tribunais rarissimamente, para no dizer nunca, so de embriaguez completa, que produza total supresso do discernimento (MIRABETE, 2004, p. 222). Helvio Simes Vidal tambm discorda daqueles que defendem ser a soluo alem e portuguesa a mais adequada: A criao de um delito especfico de embriaguez, onde o fato cometido nesse estado funcionaria como condio objetiva da punibilidade, nos moldes da legislao alem, tambm no atende aos interesses da justia penal. Forjada ou arranjada a prova da embriaguez, injustas desclassificaes ocorreriam, punindo-se de forma mitigada crimes de grande censurabilidade. Nos crimes de competncia do Tribunal do Jri, no Brasil, essa opo seria nada menos do que desastrosa. Ademais, no isento de crticas srias o dispositivo do direito penal alemo que se pretende copiar para o direito brasileiro. [...] Aparentando punir a embriaguez, a frmula em questo termina por punir, na verdade, um fato praticado em estado de inimputabilidade (Rauschtat), prescindindo, na concepo do artigo, da existncia de dolo ou culpa, quando da comisso desse fato. Como conseqncia, no h como desconhecer, o mecanismo opera um salto para trs, sancionando penalmente uma conduta absolutamente indiferente, sob o aspecto penal (o ato de embriagar-se Vollrausch) (VIDAL, 2007). Em defesa da teoria da actio libera in causa, o autor em questo sustenta que as exigncias de ordem prtica, ditadas pela poltica criminal, devem prevalecer sobre a lgica jurdica, sendo que o fundamento da punibilidade dever ser averiguado caso a caso:

De responsabilidade objetiva no se trata; o Cdigo no diz, em absoluto, que o delito sempre imputado a ttulo de dolo. Muito menos que esse presumido juris et de juris. Diz, apenas, que a imputabilidade no fica excluda. No diz o Cdigo a que ttulo (dolo, culpa ou preterdolo!) o sujeito ser chamado a responder. Essa indagao vir a posteriori, segundo os elementos factuais encontrados no momento da prtica do crime (VIDAL). J Csar Roberto Bitencourt e Francisco Muoz Conde reportam-se soluo espanhola como mais humana e mais justa, excluindo-se a responsabilidade penal nos casos de embriaguez voluntria ou culposa se no existir preordenamento ou nimo subjetivo relativo ao crime precedentemente ao ato de beber (BITENCOURT; CONDE, 2004, p. 391-392). Por outro caminho, Zaffaroni e Pierangeli sustentam ser at mesmo desnecessria a teoria da actio libera in causa, pois, segundo eles, a pessoa que se coloca em situao de inculpabilidade viola um dever de cuidado, preenchendo os requisitos da tipicidade culposa, pelo que perfeitamente reprovvel (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2006, p. 454). Aps apresentar o posicionamento acima destacado, os doutrinadores propem a interpretao do art. 28, inciso II, em harmonia com a noo do crime culposo e com as disposies dos arts. 18 e 19, do Cdigo Penal: Quer o agente beba no intuito de embriagar-se, quer o faa apenas por beber, atingindo o estado da embriaguez pela sua imprudncia no conduzir-se, a ao de beber, nos dois casos, imprudente, tanto pela finalidade como pela maneira como procede, e que o leva a um estado em que no mais tem condies de controlar, conscientemente, os seus atos posteriores. Em tais condies, o agente, se der causa a um resultado tpico, ingressa na frmula do art. 18, II (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2006, p. 459). J para Francisco de Assis Toledo, Damsio Evangelista de Jesus e Heleno Cludio Fragoso, a actio libera in causa deve ser aplicada apenas nas hipteses de preordenamento, punindo-se o agente a ttulo de dolo, e nos casos em que no h vontade de cometimento do crime, mas existe a previsibilidade de sua ocorrncia e o agente assume o risco de pratic-lo, fundamentando-se a punio no dolo eventual. Nos casos em que o agente no prev, mas prevendo, espera que no ocorra o delito, a questo resolve-se pela culpa stricto sensu, no havendo necessidade de se recorrer teoria da actio libera in causa (FRAGOSO, 2003, p. 251, JESUS, 2003, p. 513; TOLEDO, 1994, p. 324;). Essa via interpretativa coaduna-se com o direito positivo espanhol.

Mas, conforme visto, Zaffaroni j advogou existirem incoerncias na punio da embriaguez procurada com o objetivo da prtica do crime (falta ao agente o domnio do fato), cujas crticas so extensveis a tese de que o dolo ou culpa que tem o agente na fase inicial (imputvel) prolonga-se por todo o processo causal por ele provocado, alcanando o fato praticado em estado de perturbao da conscincia (SILVA, 2004, p.90). De tantas alternativas apresentadas pela doutrina, talvez h que se concordar com Hlvio Simes Vidal: nenhuma das teses propostas, como alternativas ao tratamento penal da embriaguez, sustenta-se em slidos pilares (VIDAL, 2007). De fato, a relao entre a embriaguez e a imputabilidade penal um dos mais intrincados problemas do direito penal da culpa. Os diversos posicionamentos contam com o apoio de juristas de renome, da mesma maneira que esbarram em inconvenientes e fundadas crticas. 6. Consideraes finais.

inegvel a necessidade de o direito preocupar-se com a estreita relao entre o alcoolismo e a criminalidade. Entretanto, h que se examinar a coerncia entre a actio libera in causa e os princpios jurdicos norteadores do direito penal. A teoria, com certeza, apresenta seus mritos. Uma vez que a imputabilidade subsiste quando a embriaguez for voluntria ou culposa, a complicada averiguao do grau de intoxicao (completo ou incompleto) torna-se um problema de somenos importncia. Mais relevante do que isso, porm, o afastamento do risco da impunidade com base em eventual forjada prova de embriaguez. Por outro lado, analisado sobre o aspecto formal, o crime um fato tpico e antijurdico, sendo que a culpabilidade, enquanto juzo de reprovao, constitui pressuposto de aplicao da pena. Mas o momento de aferio da culpabilidade do sujeito ativo da conduta delituosa o tempo da ao. A actio libera in causa, portanto, ao deslocar o fundamento da culpabilidade do agente para um momento anterior auto-provocao de estado de inimputabilidade (e portanto, anterior ao), mostra-se como uma construo artificial. Ante essa situao de conflito, que coloca de um lado os princpios jurdicos (com destaque para o princpio da culpabilidade) e de outro a prpria funo primeira do direito, qual seja, a manuteno da paz

social, que todo dia posta em xeque pelos ndices cada vez mais preocupantes de criminalidade, parece ser plenamente vlida a busca por novas formas de fundamentar a punibilidade daqueles que cometem um delito em estado de inconscincia provocado por embriaguez (considerando-se que muitos delitos encontram sua motivao direta ou indireta no consumo abusivo do lcool). A questo deveras complexa. As solues apontadas pela doutrina so vrias, sem que se consiga chegar a um consenso. Inmeras vozes se levantam, nos mais diversos sentidos.

Uns sugerem que nosso direito penal copie a soluo alem e portuguesa. Segundo outros, a legislao ptria deve continuar como est. E dentre esses, ora h posicionamentos no sentido de que o ato de beber constitui violao a um dever de cuidado, devendo o agente que se embriaga e pratica um crime responder a ttulo de culpa stricto sensu; ora dizem que se deve averiguar o elemento subjetivo existente antes da embriaguez. Dentre os ltimos, tanto h os que defendem aplicar-se a teoria em todos os casos de embriaguez voluntria ou culposa, ipsis verbis do art. 28, inciso II, do Cdio Penal, quanto os que advogam no poder ser aplicado o dispositivo legal s hipteses em que inexiste preordenamento ou previsibilidade do fato. A soluo do direito alemo e portugus pode dar ensejo a desclassificaes injustas. Dentre as solues de lege lata, a primeira e a ltima via de interpretao so, pelo menos aparentemente, as que melhor conciliam os reclamos da poltica criminal com o princpio da culpabilidade. Entretanto, podem culminar em impunidade ou desclassificaes teratolgicas. Soluo perfeita fundamentos, jamais existir. vantagens Cada e qual apresenta seus inconvenientes.

Alguns dos maiores estudiosos do direito penal j enfrentaram o problema da conciliao entre o sancionamento do delito praticado pelo brio e o princpio da culpabilidade, sem chegar a uma soluo consensual. No obstante a dificuldade de se tomar um posicionamento dentro dessa vasta discusso, travada por grandes juristas de ontem e de hoje, procura-se aqui, sem a pretenso de esgotar o tema ou resolver a questo, defender a vertente preconizada por Eugenio Ral Zaffaroni.

Parece deveras razovel crer que o ato de embriagar-se de maneira voluntria ou imprudente constitui uma violao a um dever de cuidado, configurando, destarte, os requisitos da tipicidade culposa. Assim, a realizao de uma interpretao sistemtica entre o art. 28, inciso II, do Cdigo Penal, e a noo de crime culposo, conforme preconizado nos arts. 18, inciso II, e 19, caput, do mesmo diploma, dispensar a necessidade de se recorrer aos artifcios da teoria da actio libera in causa. A objeo da possibilidade do cometimento de desclassificaes injustas vlida e se mostra como principal entrave ao posicionamento ora defendido. Mas se as normas jurdicas decorrem do convvio social, e so feitas para atender s necessidades de regramento e disciplina desse mesmo convvio, no menos certo que a ameaa penal, enquanto apenas ameaa, jamais na histria do homem apresentou a efetividade pretendida por Nlson Hungria. A interveno penal s vlida enquanto necessria e til aos fins a que ela se prope. Assim, quando no for possvel encontrar um ponto de equilbrio entre as exigncias de poltica criminal e a tcnica jurdica, o operador do direito, enquanto tal, deve dar preferncia a esta. 7. Referncias.

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