1 A CONSTRUO DA FAMLIA CONTEMPORNEA BASEADA NO AFETO

As formas de famlia que se apresentam na sociedade, atualmente, sofreram inmeras modificaes ao longo da histria da humanidade. Portanto, para que se chegue ao conceito eudemonista, adotado pela Constituio Federal de 1988, hoje vigente na sociedade, se faz necessrio um breve comentrio a respeito deste desenvolvimento. A famlia matrimonializada do incio do sculo XX era tutelada pelo cdigo civil de 1916. Este cdigo tinha uma viso extremamente discriminatria com relao famlia. A dissoluo do casamento era proibida, havia distino entre seus membros, a discriminao, s pessoas unidas sem os laos matrimoniais e aos filhos nascidos destas unies, era positivada. A chefia destas famlias era do marido e a esposa e os filhos possuam posio inferior dele. Desta forma a vontade da famlia se exprimia na vontade do homem que se transformava na vontade da entidade familiar. Contudo, estes poderes se restringiam famlia matrimonializada, os filhos, ditos ilegtimos, no possuam espao na original famlia codificada, somente os legtimos que faziam parte daquela unidade familiar de produo. Ainda, a indissolubilidade do casamento era regra, e a nica maneira de acabar com um matrimnio que no havia dado certo era o desquite, que colocava um fim a comunho de vida, mas no ao vnculo legal. Felizmente, com a evoluo social-familiar, as alteraes legislatrias foram inevitveis, e algumas muito significativas. A exemplo, apresenta-se o Estatuto da Mulher Casada (lei 4.121/1962) que devolveu a plena capacidade a mulher, pois garantia a ela a propriedade dos bens adquiridos com o resultado de seu trabalho. Outro diploma foi a Lei do Divrcio (EC 9/1977 e lei 6.515/1977) que, como cita Dias: Acabou com a indissolubilidade do casamento, eliminando a ideia de famlia como instituio sacralizada. Mas a realidade social e o sistema legal nem sempre caminham juntos. Nas ltimas dcadas, as transformaes sociais atingiram diretamente o ncleo familiar e originaram novas concepes de famlia, que no so mais equiparadas tradicional famlia patriarcal. Entretanto, somente a partir da Constituio Federal de 1988, que esta viso passou a ter novos horizontes. A partir de sua entrada em vigor instaurou-se a igualdade entre homem e

mulher, o conceito de famlia foi elastecido protegendo agora todos os seus integrantes e ainda tutela expressamente alm do casamento a unio estvel e a famlia monoparental. Nas palavras de Lobo, na famlia constitucionalizada: O consenso, a solidariedade, o respeito dignidade das pessoas que a integram so os fundamentos dessa imensa mudana paradigmtica que inspiram o marco regulatrio estampado nos artigos 226 a 230 da Constituio de 1988. J o Novo Cdigo Civil de 2002, que entrou em vigor no dia 11 de janeiro de 2003, e que teve seu projeto original traado de 1969-1975 (antes da lei do divrcio de 1977), como estava em desacerto com a Constituio de 1988 que privilegia a dignidade da pessoa humana, foi submetido a inmeras mudanas, assim nas palavras de DIAS: o novo cdigo, embora bem vindo, chegou velho. Inmeras modificaes foram feitas mas, assim mesmo, falta a clareza necessria para conduzir a atual sociedade. No entendimento de Maria Berenice DIAS: Talvez o grande ganho tenha sido excluir expresses e conceitos que causavam grande mal-estar e no mais podiam conviver com a nova estrutura jurdica e a moderna conformao da sociedade. Ainda para a mencionada autora, na contemporaneidade, Existe uma nova concepo de famlia, formada por laos afetivos de carinho e de amor. Contudo, a sociedade j atravessa nova fase. Todos, hoje, j se acostumaram s novas formas de famlia que foram se distanciando muito do modelo formado pela famlia organizada no sistema patriarcal. A famlia contempornea se pluralizou no se restringe mais, tampouco, as famlias nucleares, hoje, existem famlias recompostas, monoparentais, homoafetivas e mais um sem nmero de formas. Nas palavras de Matos: Do ponto de vista legislativo, o advento da Constituio de 1988 inaugurou uma diferenciada anlise jurdica das famlias brasileiras. Uma outra concepo de famlia tomou corpo no ordenamento. O casamento no mais a base nica desta entidade, questionando-se a idia da famlia restritamente matrimonial. Isto se constata por no mais dever a formalidade ser o foco predominante, mas sim o afeto recproco entre os membros que a compem redimensionandose a valorizao jurdica das famlias extramatrimoniais. Diante deste posicionamento, Lobo esclarece que A famlia atual est matrizada em um paradigma que explica sua funo atual: a afetividade. Assim, enquanto houver afeto haver

famlia, unida por laos de liberdade e responsabilidade, e desde que consolidada na simetria, na colaborao, na comunho de vida. Modernamente, o afeto que se origina espontnea e profundamente, com significado de amizade autntica, de reciprocidade profunda entre companheiros, vem sendo a principal motivao para o estabelecimento de uma unio entre os seres humanos. Ao tratar da viso afetiva da relao familiar, Pereira, trata dos benefcios sociais dessa nova concepo afirmando que: Uma famlia que experimente a convivncia do afeto, da liberdade, da veracidade, da responsabilidade mtua, haver de gerar um grupo no fechado egoisticamente em si mesmo, mas sim voltado para as angstias e problemas de toda a coletividade, passo relevante correo das injustias sociais. Neste sentido, surge uma nova forma de se pensar o direito de famlia. Nas palavras de Dias: Surgiu um novo nome para essa nova tendncia de identificar a famlia pelo seu envolvimento afetivo: famlia eudemonista, que busca a felicidade individual vivendo processo de emancipao de seus membros. Ainda para a referida autora O eudemonismo a doutrina que enfatiza o sentido de busca pelo sujeito de sua felicidade. A absoro do principio eudemonista pelo ordenamento altera o sentido da proteo jurdica da famlia, deslocando-o da instituio para o sujeito, como se interfere da primeira parte do 8 do artigo 226 da constituio federal : o Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos componentes que a integram. Seguindo o mesmo entendimento, Carbonera destaca que: Desta forma, o afeto, que comeou como um sentimento unicamente interessante para aqueles que o sentiam, passou a ter importncia externa e introduziu-se no meio jurdico. Esta preocupao j pode ser observada na doutrina atual e tambm na jurisprudncia, demonstrando que doutrinadores e julgadores esto, cada vez mais, preocupados com o afeto nas relaes de famlia. Neste sentido: Ementa: apelao cvel. famlia. destituio de poder familiar. abandono do menor na casa dos padrinhos, sem prestao de qualquer auxlio ou ao menos visitas. o vnculo biolgico, por si s, no tem o condo de superar a necessidade de afeto, sade, educao e vida digna ao menor. imperiosa, pois, a destituio do poder familiar decretada pelo juzo a quo. sentena mantida por seus prprios e jurdicos fundamentos. apelao desprovida.(segredo de justia) ( sem grifo no original)

Importante salientar que o afeto tratado no presente trabalho, que se traduz na vontade de estar e permanecer junto a algum, em nada se parece com o afeto da famlia patriarcal que tem razes no modelo romano. Como bem explica Carbonera: O afeto, no modelo de famlia patriarcal, tinha sua existncia presumida e condicionada existncia de uma situao juridicamente reconhecida. Desta forma, o casamento j trazia consigo a afeto maritalis, justificando previamente a necessidade de continuidade da relao. No se questionava tal elemento, uma vez que ele fazia parte da estrutura do matrimnio. (...) O compromisso de manter a vida em comum no revela necessariamente, a existncia de afeto. A continuidade da relao podia ser motivada por outros elementos como, por exemplo, a impossibilidade de dissoluo de vnculo: neste caso a affectio presumida se fazia presente. A noo de afeto (...) representa uma forma de se dar visibilidade s relaes de famlia, uma vez que em sua funo que elas se formam e se desfazem. Resta claro que a possibilidade de buscar formas de realizao pessoal e gratificao pessoal a maneira que as pessoas encontram de viver, convertendo se em seres socialmente teis, pois ningum mais deseja e ningum mais pode ficar confinado a mesa familiar. A famlia identifica-se pela comunho de vida, de amor e de afeto no po de igualdade, de liberdade, de solidariedade e de responsabilidade recproca, conforme explica Dias. Portanto a concluso que se chega que a famlia contempornea est pautada, principalmente, no afeto entre seus entes.